L’Autorité de la concurrence
vient de retirer la décision d’autorisation de l’opération
de rachat de TPS par le groupe Canal Plus.
À moins de revenir à l’état antérieur à 2006,
Vivendi et Groupe Canal Plus
devront notifier à nouveau l’opération à l’Autorité
de la Concurrence.
L’Autorité de la concurrence a
justifié cette décision par les manquements
constatés en relevant qu’ils traduisaient
des négligences mais aussi un
manque de diligence et un mauvais vouloir
répété de Canal Plus. Elle a souligné
l’importance de l’atteinte que cette inexécution est
de nature à engendrer pour la concurrence.
L’opération avait créé un
monopole sur l’édition et la commercialisation de
chaînes premium et renforcé la position
dominante sur le marché aval de la distribution.
Compte tenu des risques nombreux d’atteinte à la
concurrence, l’autorisation délivrée par le ministre
de l’Économie le 30 août 2006 après avis du Conseil
de la concurrence avait été subordonnée à la mise en
œuvre de 59 engagements souscrits par
Vivendi Universal et le Groupe Canal Plus
afin d’apporter des solutions aux distorsions de
concurrence qui avaient été identifiés. L’Autorité
de la concurrence a constaté des manquements
à 10 engagements et le caractère essentiel
de ces manquements.
La force de l’engagement
Le non-respect de ces engagements
posait la question de la force des engagements pris
comme conditions de l’autorisation et de la
sanction de l’inexécution de ces
engagements.
L’utilisation d’engagements en
droit de la concurrence est fréquente dans le cadre
des « procédures d’engagement ».
La procédure est prévue par les articles 5 et 9 du
règlement n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en
œuvre des règles de concurrence, prévues aux
articles 81 et 82 du Traité CE et, au plan national,
par les articles L. 464-2 et R. 464-2 du Code de
commerce.
Elle autorise une entreprise,
suspectée de commettre une entente ou un abus de
position dominante, de proposer des remèdes
en mesure d’y mettre fin en contrepartie d’un
abandon des poursuites et la clôture de la
procédure.
« Préoccupations de
concurrence »
Elle s’applique, en droit
interne, à des situations qui soulèvent des
« préoccupations de concurrence » actuelles, et
auxquelles il peut être mis fin rapidement au moyen
d’engagements. Son recours est donc en
principe exclu pour les pratiques
anticoncurrentielles particulièrement
néfastes à l’économie, telles que les cartels et
abus de position dominante qui ont déjà causé un
dommage important.
Dans le cadre de la procédure
d’engagement, la sanction du non-respect de ces
engagements est claire, elle est la remise en cause
de l’abandon des poursuites et l’ouverture
d’une procédure.
Lorsque les engagements ont été
souscrits dans le cadre d’une opération de
concentration, en cas de non-respect de ces
engagements, l’article L 430-8 du Code de commerce
prévoit que l’Autorité constate leur inexécution.
Elle peut alors retirer la décision
autorisant la concentration, enjoindre sous
astreinte aux parties d’exécuter les engagements ou
prononcer une sanction pécuniaire.
Les sanctions de l’Autorité de
la concurrence
La décision de l’Autorité de la
concurrence donne l’apparence de la clarté
et de la rigueur : puisque les engagements
pris devant l’État ont été bafoués, la décision est
annulée. La sanction s’apparente à celle de
l’inexécution en matière contractuelle, avec
l’exception d’inexécution. Une partie est en droit
de refuser d’exécuter totalement ou partiellement la
prestation à laquelle elle est tenue tant qu’elle
n’a pas reçu la prestation qui lui est due. Cette
sanction contractuelle n’est cependant efficace que
s’il y a interdépendance entre les
obligations.
Un dysfonctionnement de plus en
plus fréquent
La limite de la sanction de
l’inexécution d’engagements pris à l’égard de l’État
pose des problèmes différents lorsqu’il s’agit d’une
condition d’une autorisation. La
décision est en effet un acte unilatéral et non un
acte bilatéral comme le contrat. Cette
exception survient de plus en plus fréquemment
dans la mesure où de nombreuses décisions étatiques
sont conditionnées par des engagements : octroi de
subventions, autorisations d’exploitation, reprise
d’entreprises à la barre, etc. Lorsqu’il s’agit de
subventions, l’entreprise qui a reçu les fonds est
souvent insolvable lorsqu’on lui demanderait
éventuellement leur remboursement. Une entreprise
qui s’est engagée à maintenir des emplois
sera aussi généralement insolvable dans la situation
où elle ne respecte pas ses engagements.
Les fautes de Canal Plus
Lorsque la fusion a été autorisée
sur la base d’engagements, les risques d’atteinte à
la concurrence résultaient de la création
d’un monopole avec des risques d’abus de position
dominante, situation dans laquelle des
engagements n’auraient pas suffi au regard d’une
procédure de sanction. La finalité des engagements
était de permettre aux distributeurs de
télévision payante qui subsisteraient après
l’opération d’accéder à des contenus suffisamment
attractifs pour constituer des bouquets de
chaînes payants compétitifs qui participeraient à
l’animation de la concurrence sur le marché aval de
la distribution de télévision payante. En fait,
l’Autorité de la concurrence a constaté que Groupe
Canal Plus a tardé à mettre à disposition
des distributeurs tiers les 7 chaînes qu’il devait
dégrouper, donnant ainsi un avantage à sa
nouvelle offre, « Le nouveau Canalsat ».
Groupe Canal Plus a dégradé la qualité des chaînes
qu’il devait dégrouper. Enfin il n’a pas respecté
certains engagements concernant les relations avec
les chaînes indépendantes et tierces.
Annulation de la décision
d’autorisation
C’est pour sanctionner le
non-respect de ces engagements que
l’Autorité de la concurrence a annulé la décision
d’autorisation. Canal Plus a indiqué qu’elle
contesterait la décision de l’Autorité devant le
Conseil d’État. « Nous procéderons à la
notification sous un mois de l’opération
d’acquisition de TPS. Ce qui est assez surprenant,
car c’est une opération qui date de 2006 et nous
allons la notifier aux conditions de marché
d’aujourd’hui », a expliqué à la presse
Bertrand Méheut, président du groupe
audiovisuel. Dans le cadre de cette notification, il
serait question de négocier de nouveaux
engagements. Interrogé sur l’avenir de TPS
Star, Bertrand Méheut répond : « Je ne sais pas
quelle sera la situation dans six mois. Toutes les
options sont possibles : la fermer, demander son
passage sur la télévision numérique terrestre (TNT)
gratuite, comme Paris Première et LCI, pour tenter
d’arriver à l’équilibre », indique le patron de
la filiale de Vivendi.
C’est toute l’ambiguïté de ce qui
a été qualifié de carton rouge sans
conséquence (autre qu’une « légère amende » de
30 millions d’euros). La possibilité d’en « revenir
à l’état antérieur du rachat » est qualifiée de
postulat « naturellement
inenvisageable » par
le Groupe.
Tuer la concurrence
Clairement, le retour en arrière
serait totalement contre-productif sur le
plan concurrentiel. L’Arcep, autorité
régulatrice des télécoms, avait transmis à
l’Autorité de la concurrence un avis du 15 avril
2010, soulignant que la stratégie de Canal+ France
consistait à racheter TPS pour mieux tuer
toute concurrence sur le marché du
satellite, et ensuite accélérer la migration des
abonnés. Avec pour objectif de tuer TPS et ses
marques, en ne laissant sur les réseaux qu’une
coquille vide. Les opérateurs de télécommunications
n’ont pu bénéficier d’un socle de chaînes
thématiques payantes et, par voie de conséquence,
confectionner des offres concurrentielles, de sorte
que Canal Plus a annihilé toute concurrence.
Les actionnaires de TPS refuseraient de toute
évidence de restituer le prix reçu pour la
restitution de cette coquille vidée de sa substance
et dans un contexte concurrentiel qui s’est très
largement aggravé.
Revitaliser la concurrence
Le président de l’Autorité,
M. Lasserre, a d’ailleurs indiqué récemment
que la renotification, qui « durera
6 mois », permettra
de mettre en place « une régulation
forte ». Au travers de cette
déclaration, l’Autorité veut apparemment signifier
qu’elle portera une attention toute particulière au
choix des nouveaux engagements. On
peut rappeler qu’il s’était écoulé 8 mois et demi
entre l’annonce du rachat (16 décembre 2005) et son
autorisation (30 août 2006), et près de 13 mois
entre la même annonce et le closing de
l’opération (janvier 2007). La situation est
encore plus complexe, et non seulement on
peut s’interroger sur les engagements susceptibles
d’être proposés à l’Autorité, mais aussi sur la
valeur de ces engagements. Il s’agit en effet de
revitaliser une concurrence, et non de la protéger,
ce qui exige des obligations positives. La situation
concurrentielle est encore assombrie par
l’annonce, par Canal Plus, du futur
rachat de Direct 8 et Direct Star auprès du groupe
Bolloré, marquant son entrée dans la télévision
gratuite. Il est clair que cette opération
permettrait à Canal Plus de bénéficier en
particulier d’effets de leviers entre payant et
gratuit sur le marché des droits, de profiter de la
combinaison de ses antennes en termes de
commercialisation publicitaire et de promotion
croisée entre chaînes du groupe. Si le
non-respect des engagements ne peut être sanctionné
par un refus d’accepter des engagements futurs, que
ce soit dans le cadre de la nouvelle notification de
l’opération TPS ou pour celle concernant Direct 8 et
Direct Star, car il s’agirait d’une sanction
non prévue par les textes, en revanche il
peut et doit être un facteur déterminant dans
l’acceptabilité d’engagements qui ne sont pas
immédiatement exécutés ou susceptibles d’exécution
forcée.
Réparation des préjudices
En outre, le non-respect des
engagements pris par Canal Plus a constitué un
préjudice pour ceux qui devaient bénéficier de
l’exécution de ces engagements : distributeurs
concurrents et clients. La responsabilité de Canal
Plus et du groupe Vivendi peut être mise en cause
avec une demande de réparation du préjudice
subi. Il s’agit de ce que l’on qualifie de
« private
enforcement », des règles du droit de
la concurrence par les entreprises ou les
consommateurs, par opposition au
« public enforcement » par le
régulateur. La jurisprudence administrative a
consacré cette responsabilité pour les ententes. De
telles actions sont probablement la seule
véritable sanction dissuasive des
obligations des entreprises, la seule mesure à même
de donner une force aux engagements pris par
les entreprises.
