lexinter.net  

 

         

QPC RELATIVE AU MANDAT DES JUGES CONSULAIRES

Accueil ] Remonter ]

.RECHERCHE

---

 

 

 

 

La question qui a été transmise au Conseil Constitutionnel par sa décision du 6 mars 2012 est ainsi rédigée  « Les articles   L 722-6 à L 722-16 et L 724-1 à L 724-6 du code de commerce sont-ils conformes à la Constitution, pris sous l'angle des principes d'indépendance, d'impartialité et de compétences professionnelles » .

 

La Cour de Cassation a constaté «  qu'en ce qu'elle conteste des dispositions définissant le statut des juges des tribunaux de commerce, aux motifs qu'elles ne constitueraient pas des garanties suffisantes à l'exercice de la fonction juridictionnelle à titre occasionnel, la question présente un caractère sérieux au regard des exigences qui s'attachent aux principes constitutionnels de l'indépendance et de l'impartialité des magistrats ainsi que de la capacité professionnelle pour l'accès aux emplois publics ». Elle a donc décidé qu’il y avait lieu de la renvoyer au Conseil constitutionnel .

Les articles visés sont le socle des dispositions du Titre II concernant les tribunaux de commerce qui font partie du Livre II du Code de commerce sur les juridictions commerciales et l’organisation du  commerce.   Ils prévoient l’élection des juges et la discipline qui leur est applicable.

 

Les articles L 722-6 à L 722-16   contiennent les dispositions concernant le mandat des tribunaux de commerce.

 

L’article L 722-7 prévoit le serment qui doit être prêté par les juges consulaires avant leur entrée en fonction qui est le suivant : Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions, de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un juge digne et loyal.

 

Les articles  L 724-1 à L 724-6   contiennent les dispositions concernant la discipline des tribunaux de commerce .

 

L’article L 724-1 prévoit que « Tout manquement d'un juge d'un tribunal de commerce à l'honneur, à la probité, à la dignité et aux devoirs de sa charge constitue une faute disciplinaire. » Les articles L 724-2 à L 724-6 contiennent les dispositions concernant le fonctionnement de la commission de discipline et le pouvoir de suspension.

 

L’article L 724-7 prévoit que « Indépendamment des décisions qui pourraient intervenir en application des articles L. 724-3 et L. 724-4, lorsqu'il apparaît, postérieurement à son élection, qu'un juge du tribunal de commerce a encouru, avant ou après son installation, une des condamnations, déchéances ou incapacités mentionnées à l'article L. 723-2, il est déchu de plein droit de ses fonctions ».

 

 

Les juges consulaires, juges non professionnels élus

La justice commerciale française est une exception française marquée par l’archaïsme puisqu’elle  conserve  depuis plus de 400 ans comme spécificité constante d’être rendue par des non-professionnels.

Les Tribunaux de commerce restent organisés suivant les principes dont l’origine remonte à l’édit du Chancelier Michel de l’Hospital rendue en  novembre 1563. Les juges des tribunaux de commerce sont appelés « juges consulaires » en référence aux juges consuls créés par cet édit.  La juridiction consulaire connaissait des litiges entre marchands.  Lors des grandes foires du Moyen Âge les commerçants élisaient ceux d'entre eux qui seraient institués juges afin de régler les litiges pouvant survenir  Ces litiges étaient régis par des usages locaux.

La juridiction commerciale a été chargée également à partir de 1715 des faillites et des banqueroutes simples. Il convient de rappeler que le terme de « banqueroute » vient de banca rotta , le bris du banc du commerçant traduisant son exclusion de la communauté des marchands.

La loi des 16 et 24 aout 1790 a donné à ces juridictions le nom de Tribunal de commerce.   L’article 2 dispose que « Ce tribunal connaîtra de toutes les affaires de commerce tant de terre que de mer, sans distinction ».

La loi des 16 et 24 aout 1790  reste marquée par des procédures qui maintenant ne sont manifestement plus conformes à la conception moderne d’une justice commerciale. L’article 5 dispose que « La contrainte par corps continuera d’avoir lieu pour l’exécution de tous leurs jugemens. S’il survient des contestations sur la validité des emprisonnemens, elles seront portées devant eux, et les jugemens qu’ils rendront sur cet objet seront de même exécutés par provision, nonobstant l’appel. »  .

Cette rigueur explique le processus électif  permettant aux commerçants d’échapper à la justice étatique et centrale. L’article 7 dispose que « Les juges de commerce seront élus dans l’assemblée des négocians, banquiers, marchands, manufacturiers, armateurs et capitaines de navire, de la ville où le tribunal sera établi. »

Cette loi reste aussi  marquée par la méfiance à l’égard de la procédure judiciaire qui avait été à l’origine de l’édit de 1563.  Le titre 1er de cette loi porte sur l’arbitrage et l’article 1er dispose que  « L’arbitrage étant le moyen le plus raisonnable de terminer les contestations entre les citoyens, les législatures ne pourrons faire aucune disposition qui tendrait à diminuer, soit la faveur, soit l’efficacité des compromis. »  L’hostilité à l’égard de la procédure judiciaire était accompagnée par une hostilité à l’égard des professions judiciaires et la loi des 16 août et 2 septembre 1790   avait supprimé la  profession d’avocat.

Depuis deux siècles les tribunaux de commerce font l’objet de critiques permanentes.  Les tribunaux de commerce sont apparus sur le devant de la scène avec l’enquête parlementaire diligentée par M. Arnaud de Montebourg en 1998. Celui-ci avait déclaré que les tribunaux de commerce étaient  « Une justice en faillite » dénonçant les dérives de magistrats consulaires . Un rapport de la Commission d’enquête parlementaire présidée par François Colcombet  n’avait finalement débouché sur aucune réforme.  Un projet de loi avait été adopté par l’Assemblée Nationale en particulier pour prévoir l’échevinage, mais il a été abandonné .

Le fait de confier les litiges commerciaux à des juges issus de la communauté des marchands  est une spécificité française, qui n’a pas été suivie comme modèle à l’étranger. Elle ne s’est pas traduite par un dynamisme et une exemplarité de la jurisprudence commerciale.  Ceci est indiscutablement une raison de l’absence de compétitivité  internationale du droit économique français.  De la même façon le développement de l’arbitrage international particulièrement marqué en France démontre la défiance des milieux d’affaires à l’égard des juridictions commerciales.

En ce qui concerne le rôle des juges consulaires dans les procédures collectives, on ne peut que constater leur inefficacité dans le traitement des difficultés d’entreprises. L’analyse des suites de procédures de redressement ouvertes au cours de la période 2006-2010 montre que 76,9% d’entre elles aboutissent à une liquidation (aboutissant à un taux global de 91,8% de liquidations compte tenu des liquidations directes )  quand 20 % d’entre elles débouchent sur un redressement, et 5 % sur un plan de cession.  La justice commerciale est ainsi perçue comme une machine à liquider destructrice d’emplois et par ailleurs spoliatrice des droits des actionnaires.

 

Juges consulaires  et exigences constitutionnelles

 

Le Conseil constitutionnel a jugé dans sa décision n° 2003-466 DC  20 février 2003  concernant les juges de proximité que «   si les fonctions de magistrat de l'ordre judiciaire doivent en principe être exercées par des personnes qui entendent consacrer leur vie professionnelle à la carrière judiciaire, la Constitution ne fait pas obstacle à ce que, pour une part limitée, des fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire, à condition que, dans cette hypothèse, des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu'aux exigences de capacité, qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; qu'il importe à cette fin que les intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire ou partiel de leurs fonctions  ».

 

Le Conseil constitutionnel concernant la loi du 9 septembre 2002 qui  a créé des juridictions de proximité a constaté qu’ « elle a transféré une part limitée des compétences dévolues jusqu'alors aux tribunaux d'instance et de police, juridictions composées de magistrats de carrière » et a décidé «  qu'il appartenait dès lors au législateur organique de soumettre les juges de proximité aux mêmes droits et obligations que ceux des magistrats de carrière, sous réserve des dérogations et aménagements justifiés par le caractère temporaire de leurs fonctions et leur exercice à temps partiel » .    Le fait que le transfert de compétence soit limité permettait ainsi que «  les fonctions normalement réservées à des magistrats de carrière puissent être exercées à titre temporaire par des personnes qui n'entendent pas pour autant embrasser la carrière judiciaire » .

 

S’agissant d’une compétence concernant l’intégralité des fonctions juridictionnelles en matière civile pour une catégorie de justiciable, la possibilité  de les faire exercer par des juges qui ne soient pas des magistrats de carrière parait contraire à la Constitution d’après le raisonnement de cette décision.  Dans tous les pays du monde, sauf la France,  les compétences concernant les litiges commerciaux sont exercées par des magistrats professionnels, assistés accessoirement parfois de non professionnels.  A l’aune des exigences d’un procès équitable et d’un accès à la justice pour les justiciables en matière économique, il est clair que l’exception française déroge aux normes internationales.

 

Dans l’hypothèse où la compétence de non professionnels pour assurer la justice commerciale serait considérée comme compatible avec la Constitution ,  il est nécessaire que soient apportées «  des garanties appropriées permettent de satisfaire au principe d'indépendance, indissociable de l'exercice de fonctions judiciaires, ainsi qu'aux exigences de capacité, qui découlent de l'article 6 de la Déclaration de 1789 ; qu'il importe à cette fin que les intéressés soient soumis aux droits et obligations applicables à l'ensemble des magistrats sous la seule réserve des dispositions spécifiques qu'impose l'exercice à titre temporaire ou partiel de leurs fonctions   ». Le fait que cette compétence ne résulte pas d’un transfert de compétence mais d’un archaïsme traditionnel qui est une exception unique à la France ne la rend pas normale.  

 

Le Conseil constitutionnel juge de façon constante que sont garantis par l’article 16 de la Déclaration de 1789 les principes d’indépendance et d’impartialité, indissociables de l’exercice des fonctions juridictionnelles[1]. Ces principes s’appliquent même à l’occasion de l’exercice occasionnel d’une fonction juridictionnelle[2] .

 

Depuis 2009 131 tribunaux de commerce regroupent 3100 juges élus.  Les juges sont élus depuis un décret du 3 août  1961 par un collège électoral , l’élection reposant sur un scrutin à deux tours. Le mode d’élection des juges consulaires a été réformé par la loi du 16 juillet 1987 relative aux juridictions commerciales qui a réglementé leurs fonctions en instituant notamment un régime disciplinaire.

 

L’article L 722-6 prévoit que les juges des tribunaux de commerce sont élus. Cet article doit être analysé en fonction de l’article L 7234-4 qui prévoit les conditions d’éligibilité aux fonctions de juge d’un tribunal de commerce.  Ces conditions sont les suivantes

Sont éligibles aux fonctions de juge d'un tribunal de commerce les personnes âgées de trente ans au moins :


   1º Inscrites sur la liste électorale dressée en application de l'article L. 713-7 dans le ressort du tribunal de commerce ou dans le ressort des tribunaux de commerce limitrophes ;

   2º Qui remplissent la condition de nationalité prévue à l'article L. 2 du code électoral ;

   3º A l'égard desquelles une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires n'a pas été ouverte ;

   4º Qui, s'agissant des personnes mentionnées au 1º ou au 2º de l'article L. 713-7, n'appartiennent pas à une société ou à un établissement public ayant fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, redressement ou de liquidation judiciaires ;

   5º Et qui justifient soit d'une immatriculation pendant les cinq dernières années au moins au registre du commerce et des sociétés, soit de l'exercice, pendant une durée totale cumulée de cinq ans, de l'une des qualités énumérées à l'article L. 713-8 ou de l'une des professions énumérées au d du 1º de l'article L. 713-7.

L’article L 713-7 dispose que

Sont électeurs aux élections des délégués consulaires :

1° A titre personnel :

a) Les commerçants immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription de la chambre de commerce et d'industrie, sous réserve, pour les associés en nom collectif et les associés commandités, des dispositions du III de l’article L 713-2. ;

b) Les chefs d'entreprise inscrits au répertoire des métiers et immatriculés au registre du commerce et des sociétés dans la circonscription ;

c) Les conjoints des personnes énumérées au a ou au b ci-dessus ayant déclaré au registre du commerce et des sociétés qu'ils collaborent à l'activité de leur époux sans autre activité professionnelle ;

d) Les capitaines au long cours ou capitaines de la marine marchande exerçant le commandement d'un navire immatriculé en France dont le port d'attache est situé dans la circonscription, les pilotes maritimes exerçant leurs fonctions dans un port situé dans la circonscription, les pilotes de l'aéronautique civile domiciliés dans la circonscription et exerçant le commandement d'un aéronef immatriculé en France ;

e) Les membres en exercice des tribunaux de commerce, ainsi que les anciens membres de ces tribunaux ayant demandé à être inscrits sur la liste électorale ;

2° Par l'intermédiaire d'un représentant :

a) Les sociétés à caractère commercial au sens de l’article L 210-1 t les établissements publics à caractère industriel et commercial dont le siège social est situé dans la circonscription ;

b) Au titre d'un établissement faisant l'objet dans la circonscription d'une inscription complémentaire ou d'une immatriculation secondaire, à moins qu'il en soit dispensé par les lois et règlements en vigueur, les personnes physiques mentionnées aux a et b du 1° et les personnes morales mentionnées au a du présent 2°, quelle que soit la circonscription où ces personnes exercent leur propre droit de vote ;

c) Les sociétés à caractère commercial dont le siège est situé hors du territoire national et qui disposent dans la circonscription d'un établissement immatriculé au registre du commerce et des sociétés ;

3° Les cadres qui, employés dans la circonscription par les électeurs mentionnés aux 1° ou 2°, exercent des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale, technique ou administrative de l'entreprise ou de l'établissement.

Les conditions d’éligibilité ne correspondent plus à la cohérence qui correspondait à l’idée d’une justice des commerçants par des commerçants .  Il s’agissait d’appliquer le Code de commerce à des personnes immatriculées à un Registre de commerce qui établissait le statut de commerçant.  Le Registre de commerce est devenu un registre du commerce et des sociétés, le Code de commerce s’applique à des non commerçants et les règles applicables par les tribunaux de commerce se sont développées en dehors du Code de commerce. Si une partie des lois ont été incorporés dans le nouveau Code de commerce, comme la loi sur la concurrence, des pans entiers , comme le Code monétaire et financier,  sont  en dehors du Code de commerce.  Les conditions d’éligibilité ne correspondent donc pas à des limites cohérentes, elles sont arbitraires.

 

Une très grande majorité des juges consulaires ne sont pas des commerçants, mais des salariés d’entreprises. Ces salariés  sont pour une grande partie des employés des sociétés qui sont seulement à caractère commercial, ou qui sont des établissements publics à caractère industriel ou commercial ,   où ils exercent des responsabilités qui peuvent être de direction commerciale, mais aussi technique ou administrative.  

 

On constate à l’analyse des dispositions législatives et réglementaires  qu’aucune de ces dispositions n’impliquent d’impératifs, exigences ou contrôles quant à l’indépendance ou  à l’impartialité des juges consulaires ni en ce qui concernent leurs capacités professionnelles.

 

Les excès ou abus qu’avaient dénoncés la Commission d’enquête parlementaire concernant des trafics d’influence, des prises illégales d’intérêts  et des affaires de corruption démontrent des violations subjectives du droit à un procès équitable.

 

La question  posée  devant le Conseil constitutionnel est  celle de la compatibilité d’une justice rendue par des non professionnels élus comme «  commerçants » à l’égard d’autres « commerçants’ au regard des normes d’un procès équitable. 

 

Ces normes sont des normes objectives : le justiciable ne doit pas avoir de doute objectif sur l’impartialité du juge.  Elles doivent tenir compte du droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme.

 

Election et impartialité des juges consulaires

 

 

L’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme garantit le droit à un procès équitable, précisant que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial ». L’impartialité est une vertu inhérente à la fonction du juge. S’agissant des juges professionnels, le statut de la fonction publique, les conditions de recrutement des magistrats   l’organisation de la magistrature organisent structurellement les conditions d’indépendance et d’impartialité ainsi que les  exigences de capacité professionnelle.

 

Les dispositions du Code de commerce ne contiennent aucune disposition pour assurer l’effective garantie de l’impartialité ou de l’indépendance.  Au contraire on peut même considérer qu’elles organisent un défaut d’impartialité.

 

L’élection de  juges non professionnels, bénévoles  et locaux  est,  à l’égard des justiciables , une preuve manifeste de l’organisation d’un  défaut d’impartialité.

 

Le défaut d’impartialité des tribunaux de commerce est reconnu par le législateur puisque le consommateur, le non -commerçant n’est pas jugé par le tribunal de commerce parce que celui ci est considéré comme étant un tribunal conçu par des commerçants pour des commerçants .

 

Le choix de l’arbitrage dans les contrats internationaux concrétise la défiance des partenaires étrangers vis-à-vis des tribunaux de commerce français considérés comme manifestement partiaux.

 

La CGJCF décrit les juges consulaires comme étant « élus par un collège électoral composé de leurs pairs juges élus et anciens juges) et des représentants du monde économique  (les délégués consulaires eux-mêmes élus lors des élections aux chambres de commerce et d’industrie dans le ressort du tribunal  »

 

L’impartialité est symbolisée par Thémis, personnification de la justesse divine de la loi, une femme aux yeux bandés.

 

L’élection de juges qui sont non professionnels dans l’activité judiciaire , mais qui sont en revanche des professionnels, est contraire aux principes régissant le statut des juges étatiques, auxquels il est interdit d’avoir une activité professionnelle autre que l’enseignement.

 

L’indépendance exige une neutralité, qui n’est manifestement pas celle de juges ayant une activité professionnelle.  Le juge, qui est élu par suite de ses liens avec la vie économique locale résultant de ses activités professionnelles, ne peut répondre aux conditions  qui correspondent au principe d’impartialité même en dehors des fonctions juridictionnelles [3].

 

En ce qui concerne les commerçants il est affirmé que la qualité de juges élus justifierait qu’ils puissent juger des litiges en matière commerciale. Les juges consulaires à l’époque de l’édit de Michel de L’Hospital et de l’Assemblée Constituante jugeaient de litiges concernant les marchandises. Lorsque le commerce formait une activité homogène,  les commerçants pouvaient être considérés comme des pairs.

 

Dans la vie économique moderne, le commerce est devenu une notion hétérogène , et la banque, le petit commerce, l’entreprise de BTP pour prendre quelques exemples ne constituent en rien des pairs.   A l’époque des foires et des marchés la communauté marchande était unie par un intérêt commun où les opérateurs étaient associés économiquement. Le droit des marchés était un droit de la vente, fondé sur des qualités marchandes et le respect de la loyauté des pratiques commerciales qui répondaient à des normes des marchés (y compris au niveau des mesures) .   Le commerce  se faisait avec des prêts à la grosse aventure associant négociants et armateurs .  De juge du commerce de marchandises les juges consulaires sont devenus des juges de l’entreprise.  Ils jugent de litiges en matière financière, boursière ou de concurrence .

 

A l’époque de la création de la justice consulaire il s’agissait du négoce de marchandises, de son financement et du transport de ces marchandises.  La révolution industrielle a introduit une hétérogénéité, avec le développement de l’industrie, avec l’émergence des fabricants, des  distributeurs, des représentants de commerce et agents commerciaux. Elle s’est accompagnée du développement compagnies financières,  des banques de détail et  des banques d’affaires  La société de consommation a été marquée par des divisions supplémentaires,  avec le développement de la sous-traitance, de la grande distribution  les activités de leasing . Des activités financières nouvelles comme le leasing ( crédit bail) la location financière et la location se sont développées.  La société technologique et de l’information s’est traduite par des activités de services qui constituent de plus en plus une part importante de l’économie.

 

L’économie est devenue un ensemble hétérogène, avec des activités aux intérêts différents et souvent opposés. La législation économique comme la jurisprudence ont développé des normes de régulation et de protection pour équilibrer ces intérêts.  Déjà dans la vente de marchandises la jurisprudence avait marqué la différence entre les professionnels d’une spécialité et ceux qui ne sont pas professionnels de cette spécialité. Ces derniers sont considérés comme des non-professionnels, le professionnel est considéré en cas de vices cachés de la marchandise de « mauvaise foi ».   Toute la législation sur les différentes activités économiques traduit les intérêts différents sinon opposés des activités diverses.

 

Peuvent être élus les cadres des sociétés commerciales, mandataires sociaux ou non mandataires sociaux, à condition qu'ils exercent des fonctions impliquant des responsabilités de direction commerciale, technique ou administrative dans l'entreprise ou l'un de ses établissements.  Une part importante des juges consulaires ne sont pas des commerçants, mais des mandataires sociaux ou des cadres, qui viennent de secteurs économiques ayant des intérêts particuliers, des visions spécifiques. Dans les plus grands ressorts, les cadres dirigeants de grandes sociétés tendent à prédominer.  Les banquiers sont massivement présents, en particuliers dans les chambres spécialisées des grands tribunaux. Les présidents des tribunaux de Paris et de Nanterre sont fréquemment issus du monde bancaire et financier.

 

La composition des tribunaux commerciaux, et en particulier au niveau des chambres spécialisées, va structurellement favoriser certains intérêts, fausser l’accès à la justice commerciale et orienter la règle jurisprudentielle.

 

Les juges consulaires ne sont plus chargés d’appliquer seulement le droit de la vente commerciale  ou des effets de commerce, mais des droits divers et complexes tels que  le droit de la distribution, le droit bancaire, le droit financier, le droit de la concurrence.

 

Les litiges soumis aux tribunaux de commercent opposent   producteurs et distributeurs, entrepreneurs et banquiers, fournisseurs et fabricants, entreprises industrielles,  actionnaires et dirigeants, et de façon générale des opérateurs ayant des intérêts catégoriels et sectoriels opposés.

 

La financiarisation de l’économie s’est en particulier accompagné d’une présence très marquée des banquiers  , évidente dans les grands tribunaux de commerce. Alors que la crise financière a entrainé une crise économique et que les pratiques bancaires et financières sont à la source de difficultés économiques et de difficultés de paiement et que les délocalisations sont liées aux opérations de fusions acquisitions, aux opérations boursières  , les litiges impliquant une appréciation de la gestion financière des entreprises sont soumis à des juges qui proviennent d’entreprises impliquées de par leurs activités.

 

L’analyse des contentieux les plus fréquents devant les tribunaux de commerce démontrent comment la sélection des juges consulaires fausse le contentieux commercial.   Les juges consulaires mettent en œuvre leur vision de la loyauté des relations commerciales. Ils font une application du droit subjectif,  pour l’appréciation des notions  fondamentales telles que la faute, l’abus, la fraude, qui est fonction de leur activité professionnelle et de leurs fonctions.

 

L’analyse des la pratique des tribunaux de commerce démontre les déviations induites par la composition des tribunaux de commerce.

 

Les contentieux portés  devant les tribunaux de commerce concernent les inexécutions, ou exécutions partielles, d'obligations contractuelles dont un grand nombre concerne   la rupture de contrats de crédit-bail. Le Président du Tribunal de commerce de Paris notait que plus de 17% des litiges portaient sur la location financière   [4]   et que     ces litiges concernent essentiellement des petites et des moyennes entreprises. La présence massive de banquiers dans les tribunaux de commerce fausse  le contentieux concernant le crédit bail comme  les locations.

 

Le contentieux  commercial  concerne par ailleurs  la vie des sociétés, depuis les abus de majorité ou de minorité jusqu'aux révocations de mandataires sociaux et aux irrégularités survenant lors d'assemblées générales et de conseils d'administration. Compte tenu de la présence massive de mandataires sociaux de grandes entreprises dans les tribunaux de commerce, il est très difficile  pour les actionnaires, fussent ils des grands investisseurs financiers, ou pour les sociétés de critiquer devant les tribunaux de commerce la gestion de dirigeants, ou de remettre en cause les rémunérations excessives et retraites chapeau injustifiées. Il n’y a quasiment aucune décision, en dehors des procédures collectives et des procédures pénales, condamnant la faute de gestion de dirigeants, et la jurisprudence des tribunaux de commerce n’a absolument pas mis en œuvre les principes de gouvernement d’entreprise.

¨

Par suite de la présence des banquiers dans les tribunaux de commerce, il a été en fait  impossible de critiquer la financiarisation de l’économie, et en particulier  les LBO qui saignent les entreprises.

 

Par ailleurs les  grandes restructurations  se font au profit des créanciers financiers et en spoliant les actionnaires, avec la participation des tribunaux de commerce à la violation des dispositions législatives.

 

Dans le contentieux bancaire, et en particulier  de mise en jeu de " garanties à première demande " et  concernant les difficultés d'exécution de crédits documentaires la jurisprudence commerciale s’est aligné sur les intérêts des banques  et l’optique des banques, les chambres spécialisées des tribunaux de commerce étant peuplées de banquiers.

 

Les huit plus grands tribunaux de commerce, donc à celui de Paris, ont reçu compétence pour traiter les litiges relevant des articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne (pratiques anticoncurrentielles et abus de position dominante).  Il est clair que la présence massive de cadres des grandes entreprises  dans ces tribunaux  fausse la possibilité d’intenter des actions en responsabilité pour ententes et abus de position dominante  alors que les pratiques d’ententes et d’abus de position dominante sont pratiques courantes.  Il est révélateur que ce soit devant les tribunaux administratifs que soit intervenue la première jurisprudence condamnant des actions en réparation du préjudice anticoncurrentiel.

 

On constate par ailleurs que les dispositions sont destinées à assurer une sélection locale des juges consulaires.   Le justiciable, qu’il soit une TPE ou une multinationale,  peut naturellement avoir des doutes sur l’impartialité des notables locaux, doutes  qui sont confirmés par l’analyse des décisions.

 

Par le biais de clauses de compétence imposées dans leurs conditions générales, les grandes sociétés peuvent s’assurer de juridictions qui leur sont favorables.

 

Le justiciable n’a aucune information sur les activités professionnelles des juges consulaires  lui permettant de juger de l’indépendance des juges consulaires qui seront amenés à statuer sur le litige. On peut opposer à cette absence d’information les obligations qui pèsent sur les arbitres , qui font l’objet de dispositions dans les arbitrages institutionnels et qui font l’objet d’une jurisprudence de plus en plus rigoureuse de la Cour de cassation.  Il est clair que si cette information était donnée, les demandes de récusation se généraliseraient. La récusation  individuelle des juges ne constitue pas un remède adéquat, alors que le problème est structurel  et qu’en fait il faudrait récuser la juridiction commerciale.  Par ailleurs  lorsque le justiciable est en demande, la demande de récusation aura pour effet de paralyser son action.

 

Par ailleurs lorsqu’il s’agit d’entreprises de même nature l’impartialité peut être considérée comme encore plus discutable, car la concurrence induit forcément un conflit d’intérêts.

 

Election et indépendance des juges consulaires

 

Dans l’optique d’une organisation des juridictions commerciales où les commerçants échappent aux juridictions royales, puis étatiques, l’élection de  juges non professionnels, bénévoles  et locaux  traduisait une volonté d’indépendance à l’égard du pouvoir .   Dans la mesure où le législateur a jugé nécessaire, depuis 1970, de prévoir une présence du Ministère Public pour surveiller les relations commerciales, cette indépendance est en fait largement remise en question. L’intervention du Ministère Public a été rendue obligatoire dans le cadre des difficultés économiques des entreprises et son intervention est une source d’interventionnisme de l’exécutif. Cet interventionnisme favorise les interventions politiques.

 

Par ailleurs à l’égard des justiciables, l’élection des juges consulaires  est au contraire une preuve manifeste de défaut d’indépendance.

 

 La CGJCF qui dit  placer  l’indépendance comme «  condition première d’un procès équitable » [5]   prétend que le juge consulaire applique le principe d’indépendance avec comme argumentation « le juge consulaire n’est le mandataire de personne  » . L’affirmation est manifestement inexacte. 

 

Le fait que le mandat de juge consulaire soit gratuit crée un problème structurel  d’indépendance se combinant avec le problème d’impartialité. 

 

Une grande partie des juges consulaires sont des mandataires sociaux ou des salariés d’entreprises. Le mandat social comme le lien de subordination  peuvent être considérés comme structurellement incompatibles avec la notion d’indépendance requise pour exercer une fonction juridictionnelle.  Le mandataire social se doit d’agir dans l’intérêt de sa société et par ailleurs, sauf à ce que l’emploi du juge consulaire soit considéré comme étant au moins partiellement fictif, et donc un abus de biens sociaux, il est clair que le juge consulaire qui est salarié va exercer ses fonctions dans l’intérêt de l’entreprise.

 

Le défaut d’impartialité et le conflit d’intérêt se cumulent donc structurellement avec le défaut d’indépendance.

 

Dans le cadre de l’arbitrage où l’indépendance de ceux qui sont amenés à trancher les litiges n’est pas organisée législativement,  la Cour de Cassation a développé une jurisprudence de plus en plus exigeante en matière d’impartialité et d’indépendance avec des obligations de transparence.  Alors que l’arbitrage est en concurrence avec la justice consulaire pour les litiges commerciaux, il est paradoxal qu’en fait l’impartialité et l’indépendance des arbitres soient plus efficacement garantis que celles des juges consulaires.

 

La collégialité ne peut en aucune manière être considérée comme une garantie d’indépendance.  La collégialité de personnes choisies ne fait au contraire qu’accentuer potentiellement les dangers du défaut d’impartialité. .

 

Par ailleurs il convient de souligner les pouvoirs considérables du Président du tribunal de commerce. Les ordonnances du Président du tribunal de commerce, statuant en matière de référé, constituent une part très importante des décisions. Une part prépondérante de la procédure est assurée par un juge unique, le juge rapporteur qui instruit l’affaire, conformément aux dispositions de l’article L 861 du Code de procédure  civile. L’article L 869 du Code de procédure civile   confie à ce juge rapporteur des pouvoirs considérables.  Par ailleurs le juge rapporteur est amené dans une très grande majorité des litiges à statuer sans audience collégiale.  L’essentiel des décisions  des tribunaux de commerce sont donc prises par  un juge unique.

 

 

Non professionnalisation et procès équitable

 

 

Le Conseil constitutionnel considère que, s’agissant de l’exercice de fonctions juridictionnelles par des juges non professionnels, doivent être apportées des garanties appropriées qui permettent de satisfaire aux exigences de capacité, qui découlent de l’article 6 de la Déclaration de 1789 [6].

 

L’élection des juges commissaires, présentée comme source de légitimité, ne peut en aucun cas être considérée comme démontrant une capacité à exercer des fonctions juridictionnelles.

 

Les dispositions législatives  concernant l’élection des juges consulaires n'apportent pas les garanties minimales de capacité. Aucune exigence  de compétence est prévue :  il s’agit  non seulement de compétence juridique mais même de compétence quelconque. Les seules conditions qui sont prévues éventuellement pour certaines fonctions concernent l’expérience qui ne sont pas synonymes de  compétence.  

 

Il s’agit d’une violation du principe de légalité  puisque rien n’exige que les juges consulaires aient connaissance de la règle de droit qu’il a le devoir d’appliquer.  Il s’agit d’une violation de l’impératif de sécurité juridique.  Il s’agit d’ailleurs aussi d’une violation des obligations constitutionnelles d’assurer l’efficacité des règles de droit communautaire, du droit conventionnel.

 

En ce qui concerne les capacités professionnelles des juges consulaires aucune exigence de formation initiale ou permanente des juges consulaires n’est prévue par les textes législatifs. Les actions de formation de magistrats consulaires sont facultatives et fragmentaires. Alors que la législation économique devient de plus en plus complexe, que le législateur national multiplie les dispositions législatives auxquelles viennent se rajouter tout le droit communautaire, sans parler des lois étrangères éventuellement applicables dès que le litige est international, la fonction juridictionnelle en matière économique est considérée comme ne requérant aucune compétence minimum.

 

Au caractère non professionnel des juges correspond d’ailleurs  les spécificités de la procédure.  La procédure devant les tribunaux de commerce reste une procédure orale. L’article L 860-1 du Code de procédure civile concernant les tribunaux de commerce dispose que  «  La procédure est orale ».  Il a été jugé nécessaire de donner un début de cadre à cette procédure par le  décret du 1er octobre 2010 , mais il est clair que le procès devant les juges consulaires ne correspond pas aux exigences procédurales d’un procès équitable.  

 

Paradoxalement les greffiers  , qui n’ont qu’un rôle secondaire , doivent avoir des compétences minimales.  L’article R 742-1 du Code de commerce  prévoit que

Nul ne peut avoir vocation à exercer la profession de greffier de tribunal de commerce s'il ne remplit les conditions suivantes :

[….]

6° Etre titulaire, sous réserve des dispenses prévues aux articles R. 742-2, R. 742-3, R. 742-4 et R. 742-6 de la maîtrise en droit ou de l'un des titres ou diplômes reconnus équivalents pour l'exercice de la profession de greffier de tribunal de commerce par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice ;

7° Avoir accompli un stage dans les conditions prévues aux articles R. 742-7 à R. 742-15, sous réserve des dispenses prévues aux articles R. 742-2, R. 742-3, R. 742-4, et R. 742-6 ;

8° Avoir subi avec succès l'examen d'aptitude prévu à l'article R. 742-16, sous réserve des dispenses prévues aux articles R. 742-2, R. 742-3, R. 742-4 et R. 742-6.

Les magistrats qui siègent dans les tribunaux de commerce ne sont pas  nommés pour leurs compétences juridiques en droit commercial, mais élus parce qu’ils ont des fonctions dans des entreprises.  Dans toute la mesure où ils peuvent en fait avoir des connaissances professionnelles particulières ces compétences se traduiront nécessairement par un défaut d’impartialité et d’indépendance compte tenu de l’implication professionnelle du juge consulaire.

 

Il convient de souligner que les juges consulaires exerçant à temps partiel les fonctions juridictionnelles n’ont qu’une disponibilité limitée. Ceci est particulièrement préjudiciable dans les procédures collectives  puisqu’elle vient se cumuler avec des capacités insuffisantes ou inadaptées dans des circonstances particulièrement exigeantes.


 

horizontal rule

[1]  Décisions  n°2011-199 , QPC du 8 novembre 2011,    n° 2011 147 QPC du 8 juillet 2011, n° 2010 -110 QPC du 25 mars 2011

[2] Décisions n° 2003-466 du 20 février 2003, n° 2002-461 du 29 aout 2002.

[3]   v.  par exemple pour  le Conseil d’Etat  [ autorité publique indépendante  CE 27 avril 2011 ], [ membres d’un jury C.E., 22 juin 2011,  18 juillet 2008] ) 

 

[5]  www. tribunauxdecommerce.fr

[6] décisions  n° 2011-635 du 4 aout 2011,  n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2001, n° 2044-510 DC du 20 janvier 2005)

 

 

 

 

 

 

 

---

Accueil ] ACTUALITE LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE ] ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE ] ACTUALITE DE LA REGULATION ] ACTUALITE DE DROIT EUROPEEN ] ACTUALITE DES SECTEURS DU DROIT ] ACTUALITE JURIDIQUE DES SECTEURS D'ACTIVITE ] DOSSIERS D'ACTUALITE ] BLOG DE GEORGES BERLIOZ ] CARNET DU DROIT ] RECHERCHE D'EMPLOI JURIDIQUE ET FISCAL ] ACTUALITE DU DROIT ]

RECHERCHE