| lexinter.net |
|
RAPPORT CANIVET
| --- |
RAPPORT CANIVET
|
|
|
1 RAPPORT DU GROUPE D’EXPERTS CONSTITUÉ SUR LES RAPPORTS ENTRE INDUSTRIE ET COMMERCE 2 SOMMAIRE INTRODUCTION 4 1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT ÊTRE REMIS EN CAUSE POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS 6 1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs...........................................7 1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs a connu une évolution importante en 1996 .............................................................................................7 1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible de la négociation commerciale ..................................................................................................16 1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique ......................................22 1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont contestés par le maxidiscompte ..................................................................................................................22 1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le commerce intégré existe25 1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants................................................26 1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales d’achat............28 1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des caractéristiques hétérogènes 29 1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes................................30 1.3.2. Les PME sont plus fragiles .....................................................................................32 1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant.....................................................................33 1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur...............................33 1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation s’explique par la combinaison de la concentration du secteur et de la législation .......................................36 1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets attendus s’agissant de la sauvegarde du « petit commerce » ...........................................................................41 1.4.4. La France se caractérise par un environnement réglementaire plus contraignant que les autres pays européens ...........................................................................................44 1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante.....................................................48 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 52 2. LES REFORMES PROPOSÉES 54 2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la réglementation....................................................................................................................55 2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au plan pénal..........56 2.1.2. Renforcer le rôle de la Commission d’examen des pratiques commerciales..........63 2.2. Assainir les relations commerciales............................................................................65 2.2.1. Encadrer la coopération commerciale.....................................................................65 2.2.2. Sanctionner les remises de gamme abusives ..........................................................68 2.2.3. Insérer dans le titre IV du livre IV des dispositions préliminaires relatives à la concurrence déloyale ........................................................................................................69 3 2.3. Abaisser les prix par un retour aux lois du marché. ................................................70 2.3.1. L’interdiction de la revente à perte et plus généralement le droit des pratiques restrictives sont peu compatibles avec le libre jeu du marché ..........................................71 2.3.2. La suppression de la revente à perte ne pourrait se faire que progressivement et sous l'égide d'une autorité de régulation ...........................................................................73 2.4. Abaisser les prix par un aménagement du SRP........................................................74 2.4.1. Le nouveau seuil de revente à perte envisagé.........................................................79 2.4.2. Une telle réforme serait simple et efficace pour parvenir à une baisse des prix au bénéfice du consommateur ...............................................................................................79 2.4.3. Une période de transition pourrait être envisagée...................................................80 2.4.4. Cette réforme devrait être accompagnée de mesures correctrices propres à répondre à d’autres objectifs des politiques publiques ...................................................780 2.4.5. Les autres voies envisagées ....................................................................................79 2.5. Agir sur le niveau de concentration de la distribution .............................................81 2.5.1. Réaménager le régime de contrôle des concentrations ...........................................82 2.5.2. Réexaminer la législation relative à l’équipement commercial..............................82 CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 85 3. LES DIFFICULTÉS SPÉCIFIQUES RENCONTRÉES PAR LES FILIÈRES AGRICOLES, EN PARTICULIER PAR LE SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES, APPELLENT UN FONCTIONNEMENT RENOUVELÉ DE L’INTERPROFESSION SOUTENU PAR L’ETAT 88 3.1. Le secteur économique étudié fonctionne selon des mécanismes économiques singuliers en étant soumis à un cadre législatif et réglementaire spécifique. ................89 3.1.1. Les mécanismes singuliers de ce secteur économique ...........................................89 3.1.2. Le secteur est soumis à un environnement réglementaire spécifique .....................91 3.2. Les analyses et les propositions du groupe ................................................................92 3.2.1. La voie contractuelle semble être la seule susceptible de pouvoir être empruntée s’agissant des prix minimum. ...........................................................................................93 3.2.2. L’application de prix concertés suppose un regroupement de l’offre.....................94 3.2.3. Le dispositif visant à réprimer les pratiques de « prix abusivement bas » en période de crise semble condamné, en l’état, à l’inefficacité ...........................................94 3.2.4. La coopération commerciale et les remises, rabais et ristournes peuvent être interdits, sauf prévisions contraires convenues dans un cadre interprofessionnel............95 3.2.5. En matière de « ventes sans prix », ou « prix après vente », une réflexion reste à mener................................................................................................................................96 3.2.6. L’instauration d’un mécanisme destiné à contenir les marges de la distribution en cas de crise pour atténuer ses effets présente des risques .................................................97 3.2.7. La question de la publicité avec prix ....................................................................103 CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE 105 GLOSSAIRE 107 ANNEXES 110 4 INTRODUCTION Par lettre de mission du 22 juin 20041, le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, a réuni le groupe d’experts prévu par l’accord signé le 17 juin 20042 entre les principaux opérateurs du secteur de la grande distribution et de l’industrie. Ainsi que cette lettre le suggérait, ce groupe3 a été constitué en vue de rassembler la documentation nécessaire, de procéder aux auditions4 utiles et de conduire une réflexion collective en vue de répondre aux objectifs assignés. La lettre de mission invitait à analyser la législation existante, en termes juridiques et du point de vue économique, puis à faire des propositions de réforme pour faciliter les relations entre les fournisseurs et les distributeurs, pour renforcer, dans l’intérêt des consommateurs, les mécanismes de concurrence par les prix et pour permettre la baisse des prix des produits de grande consommation. S’agissant de la législation existante dont le bilan est dressé, le groupe a principalement fait porter son examen sur ce qui constitue le chapitre II du titre IV du quatrième livre du Code de commerce. Tel lui a semblé, en effet, être l’esprit de l’accord du 17 juin 2004 et l’objet de la lettre de mission. Pour mener à bien ses travaux, le groupe ne pouvait cependant exclure de sa réflexion générale d’autres aspects du droit de la concurrence ou du droit commercial, sous peine d’éluder certaines dimensions essentielles des questions qui lui étaient posées. Il lui est ainsi apparu nécessaire de tenir compte des principaux effets de la concentration de la distribution provoquée ou aggravée par la législation relative à l’urbanisme commercial. Depuis longtemps, les relations entre producteurs et distributeurs sont problématiques. Un indice sommaire, mais significatif, de la sensibilité de ce sujet est certainement la succession, à un rythme élevé, de textes visant à faciliter ou à mieux équilibrer ces relations. Pour s’en tenir à la période récente, l’ordonnance du 1er décembre 1986 a été notamment modifiée par deux lois importantes, celle du 1er juillet 1996, puis celle du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques. Trois ans plus tard, une commission d’experts est mise en place pour formuler des propositions de réforme : la pérennité des textes se réduit à mesure qu’apparaissent ou subsistent des difficultés. Si faire contrepoint à l’asymétrie fréquemment invoquée des forces des acteurs, distributeurs d’un côté, fournisseurs de l’autre, est un souci constant des pouvoirs publics, la démarche du groupe a été sous-tendue par l’objectif final déterminé par la lettre de mission : celui de renforcer la concurrence par les prix pour les faire baisser dans l’intérêt des consommateurs. La promotion d’un développement équilibré des relations commerciales ne saurait, en effet, avoir pour prix une inflation excessive des produits de grande consommation supportée par des consommateurs qui sont étrangers aux mécanismes gouvernant les négociations entre distributeurs et fournisseurs. C’est dans cette perspective que le groupe a conduit ses réflexions, tant pour établir son bilan de la législation existante que pour envisager des propositions de réforme. 1 Annexe I – Lettre de mission du Ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie. 2 Article 6 de l’engagement du 17 juin 2004. 3 Annexe II – Liste des membres. 4 Annexe III – Liste des personnes ou organismes auditionnés et nombre de réunions. 5 Le présent rapport livre le diagnostic que le dispositif relatif à l’interdiction de la revente à perte donne satisfaction, tout comme les règles relatives à la facturation. Il souligne cependant que l’évolution à la hausse des prix à la consommation est le produit de la combinaison de trois facteurs : le degré élevé de concentration dans le secteur de la distribution, d’une part, le comportement des opérateurs, qui ont déplacé la négociation commerciale vers ce qu’il est convenu d’appeler les « marges arrière », depuis l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1996, d’autre part, et, enfin, la protection des situations acquises dont bénéficient les distributeurs par l’effet de la législation relative à l’urbanisme commercial. Un équilibre artificiel de marché très défavorable au consommateur s’est ainsi stabilisé (partie 1). La réponse à ces difficultés réside, en premier lieu, pour le groupe, dans le renforcement des conditions d’application de la loi. La soumission des opérateurs aux règles qui gouvernent leurs relations doit être assurée. La capacité des juridictions à traiter les affaires dans des délais qui sont ceux du monde des affaires et l’effectivité de leurs décisions sont ici essentielles. En deuxième lieu, les problèmes suscités par les relations entre l’industrie et le commerce n’appellent pas une réglementation encore plus systématique de ces rapports, mais l’abandon progressif de l’encadrement de la négociation commerciale tel qu’il a été mis en place avec le temps. Pour réaliser ce processus, les pouvoirs publics peuvent emprunter différentes voies, certaines supposant des mesures d’accompagnement, et le présent rapport offre plusieurs options en la matière. Enfin, une attention particulière doit être accordée au contrôle de la concentration du secteur de la distribution (partie 2). Lors de son discours prononcé lors de l’installation du groupe d’experts, et par une seconde lettre adressée au Premier président de la Cour de cassation5, le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, a insisté sur l’importance de la question agricole pour les travaux du groupe. Les difficultés spécifiques apparues dans les filières agricoles, et particulièrement celles rencontrées par le secteur des fruits et légumes frais, ont paru rendre nécessaire la constitution d’un groupe de travail6 particulier, qui a lui aussi procédé à des auditions7, pour les examiner. Le compte rendu des travaux de ce groupe de travail et les propositions qu’il formule figurent au terme du rapport élaboré par le groupe (partie 3). Il convient enfin de préciser qu’ont été reçues, de la part de personnes ou d’organismes, auditionnés ou non, des contributions écrites. Certaines personnes ou organismes ont accepté qu’elles soient rendues publiques dans les annexes du rapport. 5 Annexe IV – Lettre du ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, en date du 29 juillet 2004. 6 Annexe V – Composition du groupe de travail chargé d’examiner les questions agricoles. 7 Annexe VI – Liste des personnes auditionnées par le groupe de travail chargé d’examiner les questions agricoles et nombre de réunions du groupe de travail. 6 1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT ÊTRE REMIS EN CAUSE POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS 7 1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs L’intervention de l’Etat dans les relations entre l’industrie et le commerce est ancienne. Sans en faire l’histoire, on relève que l'obligation d'établir une facture pour les achats de produits ou les prestations de services entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix8. Elle apparaissait en effet comme le meilleur instrument du contrôle des prix institué par cette ordonnance. La prohibition de la revente à perte a, quant à elle, été introduite par l’article 1er de la loi de finances rectificative pour 1963 du 2 juillet 19639 portant maintien de la stabilité économique et financière. L’objectif était, déjà, de protéger les petits commerce de détail traditionnels face à la puissance croissante des supermarchés. L’ordonnance du 1er décembre10 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a repris11 le seuil de revente à perte qui avait été ainsi fixé, sans le modifier fondamentalement. En 1996, le législateur a procédé à une réforme profonde de ces textes figurant désormais dans le titre IV intitulé, « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées » du livre IV dénommé « De la liberté des prix et de la concurrence » du Code de commerce. 1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs a connu une évolution importante en 1996 A - LE DISPOSITIF ANTÉRIEUR À 1996 ÉTAIT SOURCE D’INSÉCURITÉ JURIDIQUE Trois critiques principales étaient adressées au régime antérieur à 1996. La notion de seuil de revente à perte avait, d’une part, des contours incertains. Les règles de facturation étaient, d’autre part, difficiles à faire appliquer. La législation relative à l’extension des grandes surfaces semblait, enfin, devoir être réaménagée. • L’interdiction de la revente à perte avait des contours incertains La loi du 2 juillet 1963 a mis en place l’interdiction sous peine d’amende de la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif en disposant que « le prix d’achat effectif est présumé être le prix porté sur la facture d’achat, majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et, le cas échéant, du prix du transport » 12. 8 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945 9 n°63-628. 10 n°86-1243. 11 A son article 32. 12 Article 1er de la loi du 2 juillet 1963 8 Cette mesure a répondu aux plaintes exprimées par les fournisseurs sur le fait que lorsqu’un distributeur pratiquait un prix trop faible, les autres soupçonnaient le fournisseur de lui avoir conféré des avantages et réclamaient une diminution du prix. Les distributeurs se livraient à une « guerre des prix » qui se traduisait, chez les distributeurs, par des pratiques de « prix d'appel » sur certains produits de marque et des demandes de compensation adressées aux fournisseurs au motif qu’ils s’estimaient victimes de pratiques discriminatoires et souhaitaient s'aligner sur le prix inférieur pratiqué par un concurrent. Contrairement aux Etats-Unis ou à d’autres Etats européens13, la France a ainsi mis en place un système dans lequel était conféré à la pratique de revente à perte un caractère illicite en soi. En 1993, ce système a été jugé conforme au Traité par la Cour de Justice des Communautés Européennes14. En 2001, dans le cadre de son projet de règlement relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur15, la Commission a cependant proposé de prohiber toute disposition susceptible de constituer un obstacle à la libre circulation des communications commerciales afférentes à des opérations de promotion de vente en prévoyant expressément l’autorisation de la revente à perte16. Cette proposition d’autorisation a été écartée au cours de l’adoption de ce projet de règlement par le Parlement européen, le 4 septembre 200417. L’ordonnance du 1er décembre 198618 relative à la liberté des prix et de la concurrence a repris19 ce seuil de revente à perte fixé comme étant le "prix d'achat effectif" et identifié comme le prix figurant sur la facture d’achat. Instituée au profit de la victime, la présomption simple, qui supposait que ce prix d'achat devait correspondre au prix de facturation, a également été maintenue. De sorte que le revendeur poursuivi pouvait rapporter la preuve d’un prix d’achat effectif différent. Cette interdiction a eu l’effet escompté puisqu’il a été relevé une diminution sensible de la revente à perte : le taux infractionnel de 15,4% en 1986 ayant été réduit à moins de 6% en 199020. 13 Voir 1.4.4. 14 La Cour de justice a d’ailleurs jugé que l’application à des produits en provenance d’autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, n’était pas de nature à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre Etats membres « pourvu qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et pourvu qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d’autres Etats membres » arrêt CJCE du 24 novembre 1993 aff.C-267/91 et C-268/91 Keck et Mithouard (point 16). 15 Proposition datée du 2 octobre 2001 de règlement relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur émanant du Parlement Européen et du Conseil (JOCE n°C 075 E du 26/03/2002). 16 Le projet de règlement prévoyait à l’article 3 § 3 : « La disposition prescrit que les ventes à perte doivent être autorisées » (Com. / 2002/ 585). 17 Fin novembre 2004, le Conseil Européen donnera sa position sur la nouvelle version que lui soumettra la Commission. Une deuxième lecture par le Parlement pourra alors être engagée. L'article 3.3 du nouveau Règlement dispose: « Le présent article s'applique sans préjudice des dispositions nationales concernant la vente ou la revente à perte ». La Commission sera chargée de rendre un rapport sur l’impact de ces interdictions nationales sur le fonctionnement du marché unique dans deux ans. 18 L’ordonnance du 1er décembre 1986 n°86-1243 19 Article 32 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 20 Rapport au Parlement sur les pratiques tarifaires entre les entreprises en France (BOCCRF du 12 janvier 1991) 9 Susceptible de variations, la notion de seuil de revente à perte était, toutefois, dénoncée comme source d’insécurité juridique. • Les règles de facturation étaient complexes L'obligation d'établir une facture pour les achats de produits ou les prestations de services entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix21. Et l'abolition du contrôle des prix par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 n'a pas entraîné la suppression de cette obligation. En vertu de l’article 31 de cette ordonnance, étaient compris dans le « prix d’achat » les rabais, remises et ristournes « dont le principe (était) acquis et dont le montant (était) chiffrable lors de la vente (…) quelle que soit leur date de règlement ». Si les ristournes dont le bénéfice était futur mais inconditionnel devaient, au même titre que celles définitivement acquises et chiffrées lors de la vente, être mentionnées sur la facture et par conséquent venir en déduction du prix d’achat effectif, la question de la déductibilité des remises conditionnelles était fortement débattue22, la notion de « principe acquis » étant la plus controversée. Les règles prohibant la revente à perte ont été interprétées par les professionnels de manière à gonfler artificiellement les mentions sur les factures à la faveur de la présomption du prix d’achat effectif « réputé » être le prix porté sur la facture d’achat. La technique dite de « la cagnotte » consistant à faire figurer sur la facture un prix fictif ne mentionnant ni les majorations de prix destinées à alimenter le fonds occulte créé par les parties, ni les réductions qu’il compensait au moment d’une opération promotionnelle menée par le distributeur23 a aussi été dénoncée comme une résultante de la loi. Surtout, la doctrine a retenu le développement croissant d’une autre technique dite de « la facturologie » et présentée comme une « science » permettant l’établissement de factures artificiellement conformes aux prescriptions de la loi24. • L’extension des grandes surfaces était déjà rigoureusement limitée. Dans le souci affiché d’éviter « qu’une croissance désordonnée des formes nouvelles de distribution ne provoque l’écrasement de la petite entreprise »25, la loi du 27 décembre 1973 d’orientation du commerce et de l’artisanat, a limité l’installation de nouvelles grandes 21 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945. 22 Lire les débats de l’administration et des organismes professionnels (notamment Les Petites affiches des 29 septembre 1988 page 14 et 1er novembre 1989 page 15). 23 Pratique avantageuse pour le distributeur en ce qu’elle lui permettait de combiner les avantages résultant de l’opacité du prix d’achat inférieur au prix facturé et d’abaisser ainsi le seuil de revente à perte. 24 Jean- Marc Mousseron, « Une science nouvelle : la facturologie », Cah. dr. entr. 1988 /4.3. 25 Article 1er la loi du 27 décembre 1973 n° 73-1193. 10 surfaces en prévoyant que l’installation d’entreprises commerciales au-delà d’une certaine surface, ainsi que certaines extensions de magasins, seraient soumises à l’approbation de commissions départementales d’urbanisme commercial. Une création, ou une extension, d'un magasin de vente au détail devait, en conséquence, faire l'objet d'une demande d'autorisation lorsque la surface de vente dépassait 1.000 m² pour une commune de moins de 40.000 habitants et 1.500 m² pour une commune de plus de 40.000 habitants. Dans le but de protéger les petits producteurs et le commerce de proximité, ont ainsi été régulées les implantations commerciales dans le sens d’une limitation ferme et contrôlée du développement des grandes surfaces. Certaines affaires de corruption ont rapidement entaché le fonctionnement des commissions chargées d’accorder ces autorisations, de sorte qu’en 1993, leur composition a été modifiée par les dispositions de la loi du 29 janvier 199326 et le gouvernement a provisoirement suspendu l’ouverture de grandes surfaces. B - LES OBJECTIFS ET LE CONTENU DES RÉFORMES INTERVENUES EN 1996 La loi n°96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales, connue sous le nom de loi « Galland », qui a réformé une partie de l’ordonnance du 1er décembre 1986, avait deux orientations principales. Elle visait, d’une part, à assurer une concurrence plus loyale dans la vente au détail, en luttant contre les pratiques de revente à perte, d’autre part, à améliorer les relations entre producteurs et distributeurs, en simplifiant les règles de facturation, en clarifiant les négociations de prix et en renforçant le rôle des conditions générales de vente (CGV). • L’interdiction de la revente à perte a été renforcée. La logique selon laquelle le seuil de revente à perte est déterminé par le prix d’achat effectivement payé par le distributeur à son fournisseur qui figure sur la facture a été conservée. L’article 11 de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-2 alinéa 2 du Code de commerce, a cependant prévu que : « Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de transport ». Il en est résulté une double contrainte pour le distributeur : d’une part, l’interdiction de revendre les produits à un prix inférieur à celui figurant sur la facture, d’autre part, celle de faire figurer sur cette facture un prix non conforme à celui effectivement payé au fournisseur, sous peine d’une amende dont le quantum a été augmenté27. 26 Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. 27 De 100.000 F à 500.000 F (soit 75.000 €). 11 L’article L.442-2 du Code de commerce dispose ainsi que : « Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75.000 euros d’amende. (…) Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de transport ». La loi du 1er juillet 1996 a donc donné une définition juridique, simple et claire, de la revente à perte. Elle a ainsi limité toute interprétation ou remise en cause : le prix d'achat effectif était réduit au seul prix mentionné sur la facture. Cette définition a renforcé l’efficacité des contrôles. Au cours des deux premiers mois de 1997, les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes (D.G.C.C.R.F.) sont intervenus auprès de 600 hypermarchés ou grands supermarchés, représentant toutes les enseignes et répartis dans toute la France, pour examiner les prix de revente de 60.000 produits alimentaires et non alimentaires. Rapporté au nombre de produits contrôlés, le taux infractionnel était de 0,8%, soit cinq fois moins que ce qui avait été constaté l’année précédente à la même époque. Rendu plus transparent et plus simple, le dispositif relatif à la revente à perte a donc été immédiatement dissuasif. Il reste que, progressivement, s’est opéré un déplacement par les entreprises de la négociation commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales de vente (CGV) vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant ce qu'il est convenu d'appeler la « marge arrière ». • Les règles de facturation ont été modifiées pour assurer une plus grande transparence tarifaire. Afin de simplifier les factures et d’y faire apparaître plus clairement le prix réellement pratiqué, les règles de facturation ont été modifiées. A la notion assez floue de « principe acquis » a été substituée celle de : « réduction de prix acquise à la date de la vente (…) directement liée à cette opération de vente (…) à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». Cet article 10 de la loi du 1er juillet 1996 est devenu l’article L.441-3 alinéa 2 du Code de commerce qui dispose que : « La facture doit mentionner (…) le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente (…) et directement liée à cette opération de vente (…) à l’exclusion des escomptes non prévus sur la facture ». 12 La mention sur la facture des réductions de prix « acquises » au jour de la vente est donc devenue une obligation et sont exclus du bénéfice de la déduction les remises, rabais ou ristournes dont le bénéfice effectif reste subordonné à la réalisation d’une condition ultérieure à la vente elle-même. Tel est le cas des remises pour l’atteinte d’un palier de volume annuel. La facturation a ainsi été simplifiée : les différentes catégories de ristournes se sont réduites et le produit des remises est mentionné sur la facture qui devient plus lisible. Les règles de la facturation ont donc été aménagées et leur mise en oeuvre simplifiée, de sorte que la facture est devenue, tout à la fois, un instrument plus transparent de la relation commerciale et une référence pour les opérateurs leur assurant une plus grande sécurité juridique. Le tableau ci-dessous reproduit présente la composition du prix pour le fournisseur et le distributeur. Ristournes conditionnelles non acquises lors de la vente 1 Prix tarif Prix net net Prix net sur facture de marchandises Remises inconditionnelles acquises lors de la vente 11 Marge avant : 3 Prix net net net Marge arrière : 29 encadrement par les CGV du fournisseur (transparence) Réductions de prix accordées par le fournisseur sur la vente de marchandises Achats de services de coopération commerciale facturés par le distributeur zone de non transparence à l’initiative du distributeur ENCADREMENT PRIX DES MARCHANDISES OBJETS de NEGOCIATION MARGE DU DISTRIBUTEUR SEUIL de REVENTE à PERTE 88 PVC 89 100 60 SERVICES MARCHANDISES 92 Construction du prix fournisseur / prix distributeur (STRUCTURE TARIFAIRE) Services spécifiques du distributeur 28 Ces mesures ont été accompagnées de réformes visant à rééquilibrer les relations commerciales28. La loi a renforcé le contrôle des offres promotionnelles des distributeurs sur les produits alimentaires périssables en précisant, à son article 9, que lorsque les « opérations 28 M-L Allain et C.Chambolle : « Les relations entre producteurs et fournisseurs : bilan et limites de trente ans de régulation », Revue française d’économie 2003 n°4, vol. XVII p. 169-212. 13 promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés, la périodicité et la durée de telles opérations ». Les périodes de promotions ont donc été mieux encadrées. En outre, la loi du 1er juillet 1996 a supprimé le droit d'alignement, consistant en une exemption à l'interdiction de la revente à perte, destinée protéger la concurrence par les prix des variations des conditions d'approvisionnement : le ‘droit d'alignement’ permettait ainsi à un distributeur de vendre un produit à perte pour s'aligner sur les tarifs d'un concurrent direct, situé dans la même zone de chalandise. Cette suppression ne concerne pas les magasins alimentaires de moins de 300 m² et non-alimentaires de moins de 1.000 m². La loi a ainsi maintenu, du moins théoriquement, un avantage supplémentaire au commerce de proximité. Les primes de référencement versées sans contreparties réelles ont été prohibées. L’article 14 de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-6 du Code de commerce, a prévu l’interdiction « d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet d'un accord écrit ». Ainsi, la pratique courante de ces primes a été réglementée et les distributeurs qui les sollicitaient ont dû s'engager clairement à acheter une quantité minimale proportionnelle à la prime. Mais le texte demeure imprécis car aucun seuil n’est déterminé. Le « déréférencement abusif » est prohibé. Le législateur interdit « de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis tenant compte des relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords interprofessionnels »29. La rupture d'une relation commerciale a donc été encadrée par un préavis écrit. Enfin, les menaces de déréférencement utilisées pour obtenir des conditions commerciales discriminatoires ont été prohibées : le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace d'une rupture brutale des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente » n’étant pas plus autorisé. Il reste que, là encore, la pratique a montré que cette mesure qui visait à interdire le chantage au déréférencement lors des négociations entre fournisseurs et distributeurs était difficilement applicable30. • Une réglementation concomitante plus stricte des autorisations pour l’implantation des grandes surfaces La loi du 1er juillet 1996 est contemporaine de celle, en date du 5 juillet 1996, relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat. Cette dernière a révisé les seuils de surface de vente établis, en 1973, dans le sens d’une significative extension du champ d'application de l'autorisation. 29 Modifié par la loi n°2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte de la fourniture de produits sous marque de distributeur et de l’absence d’accords interprofessionnels. 30 Modifié par la loi n° 2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte du caractère total ou partiel de la rupture brutale. 14 Les modalités de l’autorisation ont été simplifiées par la suppression de toute distinction démographique entre les communes et l’établissement d’un seuil unique de 300 m² désormais applicable à toutes les opérations d'urbanisme commercial lorsque l'activité est à prédominante alimentaire31. Le niveau du seuil est donc cinq fois plus bas que celui qui était auparavant en vigueur pour les communes de 40.000 habitants et trois fois plus faible que celui qui était en vigueur dans les communes de moins de 40.000 habitants. Le dispositif ainsi mis en place permet un contrôle plus ferme du développement des grandes surfaces dans le secteur alimentaire. De fait, depuis 1996, le nombre d’ouverture de supermarchés a significativement diminué32 et, en 1997, 25% des projets d’ouverture ont été rejetés par les commissions départementales. C - LES MODIFICATIONS INTERVENUES DEPUIS LA RÉFORME DE 1996 Plus tard, dans un contexte de contournement progressif du dispositif légal et d’un déplacement de la négociation commerciale du prix de vente facturé vers les réductions de prix hors facture et le développement de la marge arrière, est intervenue la loi n°2001-420 du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (NRE). Son objet a été de renforcer le pouvoir d’action du ministre devant les juridictions commerciales, par la possibilité de demander l’annulation des contrats en cause et le prononcé des amendes civiles. La loi a aussi tenté de définir les abus en matière de coopération commerciale. Il a ainsi été tenu compte du caractère abusif de certains accords de coopération commerciale. La loi permet désormais de sanctionner « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » en prenant notamment en compte l’absence d’intérêt commun et la disproportion dans la contrepartie33. Les débats devant le Parlement ont été l’occasion de transposer en droit national la directive sur les retards de paiement en modifiant les dispositions du Code de commerce relatives aux conditions de règlement. A été, par ailleurs, créée une Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) dont la mission est de rendre des avis ou de formuler des recommandations sur les relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Cette commission dispose de la 31 Comprenant la création de magasins de commerce de détail, extension de la surface de vente, réutilisation à usage de commerce de détail suite à un transfert d'activités existantes ou changement de secteur d'activité. 32 Moins de 200 par an alors qu’il y en avait plus de 300 par an entre 1986 et 1995. 33 Article L. 442-6 I 2° a) du Code de commerce. 15 faculté de se prononcer sur des questions portant notamment sur le développement des bonnes pratiques commerciales. Elle a, enfin, un rôle d’observatoire de ces pratiques34. Depuis 2001, le dispositif n’a pas été modifié, mais, toujours avec l’objectif d’équilibrer les relations commerciales, le gouvernement est intervenu en élaborant, le 16 mai 2003, une circulaire, dite « Dutreil », relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs. Ainsi, deux ans après la dernière réforme législative du livre IV du Code de commerce, un texte nouveau, mais dépourvu de valeur normative, a été pris pour inciter, de nouveau, les distributeurs et les fournisseurs à normaliser leurs relations. Ce mode d’intervention n’était d’ailleurs pas nouveau et la circulaire en question s’est inscrite dans le prolongement d’autres textes administratifs sur le sujet35. En premier lieu, la circulaire exprime le souhait d’un transfert des marges arrière vers des marges avant36. En second lieu, elle affirme la primauté des conditions générales de vente sur les conditions générales d’achat et en précise ensuite leur contenu37. Mais elle invite à la différenciation tarifaire en soutenant le principe selon lequel celle-ci peut exister sans relever de la discrimination abusive. C’est ainsi qu’il est précisé qu’ : « il n'est pas interdit à l'acheteur de négocier ses conditions d'achat avec le vendeur conduisant ainsi à s'éloigner des conditions générales de vente. Toutefois, d'une part, le vendeur n'est pas tenu d'accepter les demandes particulières de l'acheteur (b), d'autre part, le traitement différencié qui en résulte doit être justifié par une contrepartie ». Dans ce cadre, les fournisseurs sont incités à se servir des possibilités offertes par les CGV qui peuvent être différenciées selon le type de client et par les négociations particulières de vente (avec la possibilité de mettre en place des conditions particulières de vente). En dernier lieu, la coopération commerciale y est définie et distinguée de la fausse coopération. Incontestablement, la législation existante a eu des effets positifs s’agissant des relations entre les fournisseurs et les distributeurs. 34 Article 51 de la loi NRE devenu l’article L. 440-1 du Code de commerce. 35 La circulaire du 10 janvier 1978, dite « Scrivener », relative aux relations commerciales entre entreprises et la circulaire du 18 mai 1984, dite « Delors », relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales entre entreprises. 36 Dans l’introduction, il est indiqué qu’: « il a été constaté, progressivement, le déplacement par les entreprises de la négociation commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales de vente vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant ce qu'il est convenu d'appeler la marge arrière. L'importance croissante de ces avantages, qui n'apparaissent pas sur la facture de vente des produits, mais dont certains pourraient trouver leur place dans les conditions générales de vente, n'est pas sans influence sur le niveau des prix pratiqués à l'égard du consommateur, dont le pouvoir d'achat doit être une priorité forte. » 37 Barème de prix, conditions de règlement, rabais, remises et ristournes, escomptes. 16 Le dispositif précédemment décrit, conçu pour rééquilibrer les relations entre fournisseurs et distributeurs en agissant sur le comportement même des opérateurs, a abouti à une certaine moralisation des pratiques. En imposant un préavis écrit, la loi a permis d’améliorer les conditions de rupture de relations commerciales et d’éviter un déréférencement abusif. De même, les dispositions relatives aux délais de paiement et aux pouvoirs de l'administration pour engager les actions ont été améliorées. De fait, la loi du 1er juillet 1996, en réformant le mécanisme du seuil de revente à perte, et en limitant les cas d’utilisation de l'exception d'alignement sur la concurrence38, a contribué à mettre fin à la « guerre des prix ». Les fournisseurs n’ont plus subi la pression à la baisse provoquée par le comportement des distributeurs qui utilisaient à leur profit la flexibilité de la définition du SRP fixée par l’ordonnance du 1er décembre 1986. Les dispositions relatives à la transparence tarifaire et à l'interdiction de la discrimination, figurant aujourd'hui aux articles L.441-6 et L.442-6 I 1°) du Code de commerce, facilitent, en outre, pour les distributeurs, la lecture du prix mentionné sur facture, et, par là-même, la connaissance par ces derniers du seuil de revente à perte applicable à chaque produit. L’insécurité juridique pesant sur les niveaux légaux des prix de revente, qui avait justifié l’intervention de la loi 1er juillet 1996, a été levée. Au total, et du fait d’une définition rudimentaire de ce seuil, le mécanisme objectif fondé sur la facture est facile à appliquer. Les CGV obligatoires ont, par ailleurs, amélioré la négociation commerciale. Cette loi avait des objectifs précis qu’elle a, somme toute, atteints. 1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible de la négociation commerciale A - LE CONTENU DE LA NÉGOCIATION COMMERCIALE • La marge commerciale du distributeur comporte deux aspects : la « marge avant » et la « marge arrière ». La négociation commerciale, qui vise à déterminer les termes d’une opération d’achat ou de vente entre un fournisseur et un distributeur, porte à la fois sur le prix net facturé et ce qu’il est convenu d’appeler la « marge arrière ». Cette négociation commerciale s’opère sur la base des CGV, offertes par les fournisseurs, qui répertorient l’ensemble des postes de réduction de prix39. 38 Le droit d’alignement qui permettait de vendre un produit à perte pour s’aligner sur les tarifs d’un concurrent direct situé dans la même zone de chalandise ayant été supprimé sauf pour les magasins alimentaires de moins de 300 m² et de moins de 1.000 m² pour les autres (article 11 devenu l’article L. 442-4). 17 Les CGV, lorsqu’elles existent, sont « transparentes », c’est-à-dire qu’elles sont communiquées à tous les distributeurs qui en font la demande, par application de l’article L. 441-6 du Code de commerce, et sont donc susceptibles d’être connues de tous les opérateurs au début de la négociation. Tous ces avantages directement liés à l’opération d’achat sont, sur le fondement du dispositif instauré en 1996, mentionnés sur la facture et permettent, lorsqu’on soustrait le prix sur facture du prix de revente au consommateur, de déterminer la « marge avant ». L’acheteur peut cependant bénéficier d’avantages financiers distincts de ceux qui figurent sur la facture. Ces avantages, qui constituent une partie de la « marge arrière », sont pour l’essentiel les ristournes, soumises à des conditions non remplies au jour de la vente40, qui ont donc un effet rétroactif. Ces remises hors facture, qui figurent dans les CGV mais ne s’imputent pas sur le seuil de revente à perte, ne constituent plus toutefois l’essentiel de la « marge arrière », désormais occupée, dans le secteur agroalimentaire, par la « coopération commerciale ». Schéma de la négociation commerciale et sa facturation C.G.V. Facture du fournisseur • Barème de tarifs • Ristourne quantitative sur le prix • Remise liée à la vente • Escompte (si prévu par la convention) • tarif Prix net facturé Détermine la marge avant • Ristournes conditionnelles (non directement liées à l’acte d’achat-vente) • Services spécifiques (prévus aux C.G.V. ou conventions spéciales) Facture différée Marge arrière ou avoir = prix net net Coopération commerciale Facture du distributeur Services non liés à l’achat des produits Séparée = prix net net net }Autres marges arrière 39 Le barème lui-même, ainsi que les remises, rabais et escomptes déductibles du prix de vente du produit. 40 Elles peuvent être liées à des résultats à atteindre mais dont les conditions de réalisation ne sont pas réunies lors de la conclusion du contrat (remise de fin d’année, remise accordée par palier de chiffre d’affaires ou selon la progression de ce chiffre d’affaires). 18 • La coopération commerciale Il n’existe pas de définition légale de la coopération commerciale. En effet, à l’article L. 441-6 alinéa 5, l’obligation d’un écrit ne concerne pas explicitement la coopération commerciale car il est simplement fait état : « de services spécifiques » (notion assez imprécise). De même, les dispositions de l’article L. 442-6, I 2°a), renvoient à un « service commercial » sans en préciser la nature et celles de l’article L. 442-6, I 4°, évoquent simplement des « conditions de coopération commerciale » sans en préciser le contenu. En dehors de la loi, il a donc été tenté de donner à la coopération commerciale une définition. Déjà dans la circulaire du 10 janvier 1978, il est fait référence à : « Une coopération commerciale plus étroite entre fournisseur et distributeur (qui) peut être concrétisée dans des accords contractuels : ces accords permettent aux producteurs de développer leur expansion et aux distributeurs de stimuler leur stratégie commerciale »41. Cette formule a été reprise et améliorée, dans la circulaire du 22 mai 1984, de la manière suivante : « La coopération commerciale est un accord contractuel conclu entre un fournisseur et un distributeur qui, dans le cadre de leur politique respective, décident de collaborer pour augmenter, à un moindre coût, leur efficacité commerciale ». En 1990, la Cour de cassation a considéré qu’il ne pouvait s’agir que d’un « service spécifique allant au-delà des obligations contractées ordinairement entre fournisseurs et distributeurs » et a précisé qu’elle constituait des « obligations particulières exorbitantes des relations contractuelles habituelles » 42, critères qui ont depuis été constamment repris. Enfin, aux termes de la circulaire du 16 mai 2003, la coopération commerciale se définit comme : « un contrat de prestation de service dont le contenu et la rémunération sont définis d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur. Le contenu de ce contrat porte sur la fourniture, par un distributeur à son fournisseur, de services spécifiques détachables des simples obligations résultant des achats et ventes (…) Ces services recouvrent des actions de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur »43. Il reste qu’en pratique, la coopération commerciale correspond à des services très différents44. B - L’INFLATION DES MARGES ARRIERE Si la coopération commerciale est devenue, progressivement, le poste dominant de la marge arrière, elle n’est toutefois pas née de l’application du dispositif mis en place en 1996. La 41 Point 6 de la circulaire « Scrivener » du 10 janvier 1978 (relative aux relations commerciales entre entreprises). 42 Cass. com. 27 février 1990. n° 315. Pourvoi n° 88-12.189, bull IV, n°59, page 39 43 Point 3.1 de la circulaire du 16 mai 2003. 44 Voir 2.2.1. 19 circulaire « Delors » recommandait déjà de la limiter en notant que « ces avantages ne peuvent avoir qu’une portée restreinte par rapport à ceux accordés en application des conditions générales de vente ». Cependant, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 1996, la coopération commerciale a connu un fort développement. En 1990, la coopération commerciale n’existait pas (ou peu) dans certains secteurs tels que les fruits et légumes, les matériels électriques, et les produits de la mer. Dans le domaine de l’agroalimentaire, principalement dans les secteurs des produits manufacturés, les taux de rémunération constatés variaient de 1 à 15% avec une prédominance de taux inférieurs à 5%45. Par ailleurs, selon les données fournies par l’Institut de liaisons et d’études des industries de consommation (ILEC), les marges arrière ont progressé de manière continue. 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Marges arrière en % du prix net facturé 22 % 24 % 27 % 29 % 30 % 32 % Source : ILEC Ces chiffres, qui reflètent une moyenne, toutes catégories et tous fournisseurs confondus, ne traduisent pas les différences sectorielles. Les marges arrière sont variables selon les catégories de produits. Au début de l’année 2003, les chiffres oscillent entre moins de 10% et 60%. Elles varient aussi selon les fournisseurs. Répartition de la marge commerciale en % entre marge avant et arrière 1995 1997 1999 Secteurs d’activité avant arrière avant arrière avant arrière Epicerie 26% 74% 19% 81% 12% 88% Produits frais/ ultra frais/ surgelé 50% 50% 46% 58% 34% 66% Entretien/ hygiène-beauté -6% 106% 18% 82% 14% 86% Liquides -1% 101% 18% 82% 11% 89% Autres secteurs (jouet, textile, etc.) 61% 39% 58% 42% 56% 44% Source : ILEC 45 Rapport de la D.G.C.C.R.F. sur les pratiques tarifaires (BOCCRF n°1 du 12 janvier 1991). 20 Le tableau de répartition des marges commerciales, exprimé en pourcentages, montre, que pour l’année 1995, les marges avant sont ainsi en moyenne négatives dans les deux secteurs que sont « l’entretien/hygiène-beauté » et « les liquides » particulièrement propices aux reventes à perte. C. FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS TROUVENT LEUR INTÉRET DANS L’INFLATION DES MARGES ARRIERE Si le phénomène de la coopération commerciale préexistait à la législation adoptée en 1996, son expansion lui est postérieure et s’explique par deux raisons essentielles. D’une part, la coopération commerciale n’est soumise à aucune obligation de transparence ; elle présente donc pour certains l’avantage d’une certaine opacité. D’autre part, n’étant pas répercutable au consommateur, elle constitue donc, pour le distributeur, une marge garantie. Par l’effet du mécanisme ainsi décrit, les marges arrière ont fortement augmenté sur les années récentes. • L’inflation des marges arrière a favorisé fournisseurs et distributeurs Le développement des marges arrière et principalement de la coopération commerciale a été très favorable à la grande distribution. Depuis la deuxième moitié des années 1990, elle n’oriente plus sa stratégie vers la négociation des prix d’achat et le développement de pratiques commerciales destinées à lancer des prix d’appel sur les produits sensibles, mais vers la négociation d’un taux de marges arrière important, celui-ci lui procurant un niveau de rentabilité suffisant et garanti. Les marges des distributeurs ont ainsi très vivement progressé à partir de 1997. Sur la période de 1995 à 1999, leur croissance est résumée par le tableau suivant : Taux de marge (marge/chiffre d’affaires) Cumul 1996/1999 1996 1997 1998 1999 Marge brute + 22,8 % + 3,3 % + 4,3 % + 7,2 % + 6,3 % Marge commerciale + 11,5 % + 2,7 % + 2,5 % +2, 1 % + 3,7 % Services facturés46 + 94,3 % + 7% + 14 % + 31 % + 16 % Source : INSEE comptes du commerce 46 L’INSEE enregistre les services facturés, ce qui est une notion plus étendue que celle de coopération commerciale. 21 Ayant doublé sur la période, les marges arrière expliquent à elles seules plus de la moitié des 20 points de croissance de la marge totale des distributeurs. Durant la même époque, les performances boursières des groupes cotés, tels que Carrefour ou Casino, ont été très favorables et ont notamment permis de développer une extension internationale financée par l’évolution favorable du marché intérieur. Ainsi, non seulement, les distributeurs ont connu une nette amélioration de leur situation depuis le milieu des années 1990, mais ils se sont protégés de la concurrence par les prix. Les plus grandes surfaces n’ont pas été les seules à tirer avantage de l’expansion de la coopération commerciale et des marges arrière. Le mécanisme a également eu un effet positif sur le commerce de plus petit format et le commerce de centre ville, qui ont vu les écarts de prix de vente avec les hypermarchés diminuer et se stabiliser. Mais il doit toutefois être tenu compte du développement dans le même temps du maxidiscompte de petit format. Du côté des fournisseurs, la situation est plus nuancée, mais, s’agissant des grandes marques, la disparition de la concurrence intra-marque leur a, au moins, permis d’avoir la maîtrise de la définition de leur prix au consommateur. Le prix est, à l’évidence, un élément déterminant de la stratégie des grands groupes industriels et de leur « marketing mix »47. Les fournisseurs se protègent des demandes reconventionnelles des distributeurs, et peuvent, en outre, mieux contrôler leur prix de vente au consommateur. Le résultat de la négociation sur la coopération commerciale est invisible dans les prix, et les grands industriels peuvent différencier leurs clients sans affecter l’uniformité et la discipline des prix de vente conseillés (PVC). Pour les PME, les effets de l’expansion de la coopération commerciale sont plus contrastés. Le poids des marques propres des PME dans les linéaires des grandes et moyennes surfaces (GMS) pourrait laisser penser qu’elles ne trouvent plus leur place dans des linéaires saturés. Les produits provenant de PME, hormis ceux sous marque de distributeur (MDD), ne représentent, en effet, que 18% du linéaire contre 60% pour les références provenant de grands groupes. De même, le chiffre d’affaires issu des produits provenant de PME – toujours hors MDD – n’atteint, en moyenne, que 17% du chiffre d’affaires total d’une grande surface48. Mais, précisément, le développement des MDD s’est opéré au bénéfice des PME qui, pour l’essentiel, les fabriquent. Les MDD représentent environ 20 % du chiffre d’affaires moyen d’une grande surface49 et 22 % d’un linéaire moyen, mais elles sont produites, pour près de 90%, par des PME dont l’effectif est inférieur à 500 salariés, dont 70 % de PME françaises. Du point de vue de l’administration, le système était aisé à contrôler et les relations entre distributeurs et fournisseurs ont, pendant un moment, semblé apaisées. Les grandes enseignes comme les autres formes de commerce trouvaient leur compte dans une législation aux effets inattendus, les fournisseurs pouvaient de facto fixer une prix de vente plancher, les PME bénéficiaient du développement des MDD et … personne ne revendait à perte. 47 Comprenant le prix, la qualité, la communication et les services. 48 Source : Panel International étude FCD 03/2001. 49 Pour être un peu plus précis, la part des MDD représente aujourd’hui en valeur 23 % du marché des produits alimentaires ; selon Secodip : 41 % pour la charcuterie libre-service, 35 % pour les surgelés, 31 % pour les produits traiteurs en libre service. 22 Outre les interrogations que l’on peut avoir sur l’effet anticoncurrentiel d’un tel système, on constate qu’un seul acteur du marché y a progressivement perdu : le consommateur50. 1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique La concurrence dans un secteur d’activité est le fruit de plusieurs éléments : degré de concentration, multiplicité des modèles économiques des intervenants, existence de barrières à l’entrée etc. Le bilan de la situation de la concurrence dans le commerce de détail en France est mitigé. 1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont contestés par le maxidiscompte Au-delà de la mise à disposition d’un produit au consommateur, le commerce de détail est une activité de service. En effet, le consommateur a le choix, dans le panorama français, entre différents niveaux de services qui se distinguent principalement sur des critères de proximité, rapidité et confort d’achat, choix, prix, conseil, etc. Ces différents niveaux de services se distinguent selon que le magasin est à dominante alimentaire ou non alimentaire. • Le commerce à dominante alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le secteur alimentaire inférieur à 33%) Les commerces de proximité comprennent des magasins non spécialisés (mini-libresservices, supérettes) et des magasins spécialisés (boulangerie-boucherie). Le mini-libreservice (moins de 120 m²) offre un assortiment étroit de produits courants (environ 300 références) ; la supérette (surface comprise entre 120 et 400 m²) en offre en moyenne 1.700. La zone de chalandise de ces deux magasins est peu étendue, de l'ordre de cinq minutes de déplacement. Les supermarchés offrent une gamme diversifiée de produits alimentaires ainsi qu'un assortiment de produits non alimentaires variable en fonction de la surface occupée (de 400 à 2.500 m²) et de l'implantation géographique. Le nombre de références est compris entre 3.000 et 5.000 dont 500 à 1.500 concernent des produits non alimentaires. Ils sont implantés dans les centres des villes ou dans les quartiers périphériques des grandes agglomérations et ils peuvent remplir une fonction de magasins de proximité. La zone d'attraction des supermarchés est de l'ordre de dix à quinze minutes de déplacement. Leur chiffre d'affaires est réalisé à 80 % avec des produits alimentaires. 50 Voir 1.4.1. 23 Les hypermarchés, magasins d'une surface supérieure à 2.500 m² et pouvant atteindre et même dépasser 20.000 m², sont, sauf de rares exceptions, situés en périphérie ou à l'extérieur des agglomérations. Ils jouent très fréquemment le rôle de 'locomotive' d'un ensemble commercial composé soit d'une galerie commerciale, soit d'un ensemble de magasins de grande surface non alimentaires spécialisés, ces ensembles pouvant atteindre des surfaces commerciales très étendues (plus de 100.000 m²). Leur zone d'attraction comprend les consommateurs pour lesquels la durée du trajet de leur résidence au magasin n'excède pas une trentaine de minutes. Le nombre de références qu'ils proposent est de 15.000 à 30.000 références alimentaires et de 10.000 à 60.000 références non alimentaires. L'offre de produits non alimentaires a été généralement développée, au point que pour les plus grands, elle représente plus de 50% de leur chiffre d'affaires. Des services sont fréquemment proposés aux consommateurs : services bancaires, agence de tourisme... Les magasins maxidiscompte (ou Hard Discount), apparus depuis quelques années, d'une surface comprise entre 300 et 800 m² 51, qui sont agencés de manière sommaire, offrent un assortiment restreint de produits de base et de milieu de gamme, essentiellement alimentaires, de droguerie et entretien, vendus à des prix très attractifs. Le petit nombre de références proposées permet un approvisionnement en grande quantité sur une surface restreinte ; les produits frais sont peu représentés. Les marques de distributeur sont très présentes. Les cybermarchés (sites Internet de vente en ligne de produits alimentaires) sont apparus tout récemment. Ils peinent encore à trouver leur modèle économique. Leur assortiment est plutôt court compte tenu des contraintes logistiques. PART DE MARCHE DES CIRCUITS (PGC) 8,7% 12,2% 31,8% 47,3% 8,8% 10,7% 32,3% 48,2% 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% Proximité Hard discount Supers Hypers 2ème trimestre 2002 2ème trimestre 2004 Source : Secodip pour l’Ilec Le format hyper est toujours en France le format dominant, cependant, comme tous les autres formats il cède du terrain au profit du maxidiscompte. 51 Surface moyenne d'un peu plus de 600 m². 24 • Le commerce non alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le secteur alimentaire inférieur à 33%) Les grands magasins et les magasins populaires sont situés en centre-ville ou dans des ensembles commerciaux tels que les galeries marchandes. Ils privilégient des produits comme l'habillement, le textile, les articles de la maison52. Les grands magasins offrent un nombre de références très élevé (jusqu'à 300.000). La vente par correspondance de produits offerts sur catalogue papier ou Internet et qui s'effectue par courrier, téléphone ou Internet, a étendu sensiblement sa gamme de produits audelà de l'équipement de la personne53. Les grandes surfaces spécialisées agissent principalement dans les secteurs de l'équipement de la maison et de la hi-fi, des disques et du livre, du bricolage, du jardinage, des articles de sport et de loisirs, de l'habillement et, plus récemment, des jouets. Elles offrent un large choix dans leur domaine de spécialisation, allant de l’entrée de gamme au haut de gamme. Elles pratiquent des promotions et offrent des services aux consommateurs tels que le conseil, l’installation à domicile, le service après vente, etc. Elles sont implantées soit dans le centre, soit en périphérie des villes dans des ensembles commerciaux, généralement à côté d'un hypermarché. Le petit commerce traditionnel comprend des entreprises appartenant aux réseaux de succursalistes ou de la franchise et d'indépendants ou bénéficiant de structures d'achats groupés. Entre ces différentes formes de commerce, la loi 1er juillet 1996, par ses effets inflationnistes sur les prix des grandes marques, a manifestement fait perdre aux formats « hyper et super » une partie de leur attractivité pour les consommateurs, au profit des magasins « maxidiscompte ». En effet, l'un des principaux éléments de différenciation des magasins maxidiscompte par rapport aux grandes surfaces traditionnelles est leur offre d'un assortiment contenant une très faible proportion de grandes marques et une grande majorité de marques de distributeurs et de produits à premiers prix. Afin de compenser cette perte de compétitivité et de prix vis-à-vis des magasins maxidiscompte, les formats hyper et super ont tenté de renforcer leur différenciation par l’amélioration de leurs services de vente aux consommateurs. Cette amélioration dans le service de vente n’a toutefois pas suffit à empêcher les consommateurs de se détourner progressivement vers le maxidiscompte. 52 Arts de la table, mobilier, linge de maison. 53 Fnac.com est, par exemple, le premier site marchand de France. 25 Les magasins maxidiscompte n'ont donc pas été affectés directement par la mesure d'interdiction de la revente à perte mais plutôt indirectement par la perte de compétitivité relative de leurs concurrents hyper et super. 1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le commerce intégré existe On distingue généralement deux catégories d'entreprises qui correspondent à deux modalités d'exercice du commerce : le commerce indépendant et le commerce intégré. • Leclerc, Intermarché et Système U exercent sous la forme d’un commerce indépendant Le commerce indépendant fédère sous une ou plusieurs enseignes des propriétaires de magasins qui demeurent juridiquement indépendants. Il est caractérisé par un nombre élevé de petites et de moyennes entreprises. Parmi les distributeurs à dominante alimentaire, les groupements comme Leclerc, Intermarché (ITM) et Système U appartiennent à cette catégorie de commerces que l'on retrouve également dans le secteur de la distribution spécialisée54. • Carrefour, Casino et Auchan exercent sous la forme d’un commerce intégré Le commerce intégré comprend notamment les ventes au détail des établissements appartenant à des entreprises exploitant des grandes surfaces alimentaires. Les entreprises d'hypermarchés comme Carrefour, Casino et Auchan possèdent ce statut. Les chaînes de grands magasins comme C & A, les Galeries Lafayette ou le groupe Pinault-Printemps-La Redoute peuvent être classés dans cette catégorie, de même que les magasins populaires tel l’enseigne Monoprix. Toutefois, les réseaux de distribution sont souvent mixtes. Carrefour, société initialement totalement intégrée, s’est adjoint des franchisés suite à la fusion avec le groupe Promodès. Certains réseaux de distribution non alimentaire mêlent également franchise et succursalisme comme Afflelou, Descamps ou André. Schématiquement, les indépendants ont des frais fixes (notamment de siège) plus faibles donc des coûts d’exploitation plus faibles (environ 15%) que les sociétés qui exercent sous la forme d’un commerce intégré (environ 20%). Ils ont ainsi potentiellement un avantage dans la concurrence par les prix. 54 M. Bricolage, Jouetland, Intersport, opticiens Krys, Plein ciel. 26 A l’inverse, les sociétés qui exercent sous la forme d’un commerce intégré, grâce notamment à leurs équipes « marketing », ont un avantage dans la concurrence quant aux services offerts au consommateur, aux investissements publicitaires. A l’échelon international, ceux-ci ont des capacités d’investissement beaucoup plus importantes pour soutenir des installations de magasins à l’étranger. 1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants Le commerce en France est très majoritairement détenu par des sociétés d’origine française. Dans la distribution alimentaire, les sociétés étrangères n’opèrent que sur le format du maxidiscompte55. Dans la distribution non alimentaire la présence étrangère est plus forte puisque la société britannique Kingfischer possède les enseignes But, Darty et Castorama. Les opérateurs français ont une place importante au niveau européen. En effet, il y a quatre groupes français parmi les dix premiers avec Carrefour en numéro un. De même, au niveau mondial, trois groupes sont français parmi les vingt premiers et on retrouve le groupe Carrefour en deuxième position. Les groupes alimentaires français sont tous présents sur plusieurs formats, certains étant même présents sur tous les formats : Groupes Hypermarchés Supermarchés Proximité Maxidiscompte Carrefour Carrefour Champion Shopi, Comod, Huit à huit ED Auchan Auchan Atac - - Casino Géant Casino, Franprix Petit Casino Leader Price Système U Hyper U Super U Marché U - Intermarché - Intermarché Ecomarché Netto Leclerc Leclerc Leclerc - - Cora Cora Match - - Certains ont une stratégie intégrant des spécialistes non alimentaires : Auchan possède notamment Boulanger, Décathlon, Leroy Merlin et St Maclou. Le groupement Intermarché (ITM) est également présent sur le marché des spécialistes du bricolage (Bricomarché) et du textile (Vêtimarché). Ainsi, derrière une apparence de choix lié à un grand nombre d’enseignes, le consommateur est en fait confronté à un nombre réduit d’entreprises. 55 Tels que les groupes Aldi et Lidl. 27 Bien que les autorités de concurrence, tant françaises qu’européennes aient toujours considéré que chaque format était sur un marché pertinent distinct, compte tenu de la différence de service apporté au consommateur, le marché global alimentaire se répartit comme suit : Part de Marché en Valeur (PGC) base 100 = GMS- Cumul annuel à fin juin Leclerc Carrefour Intermarché Auchan Système U Champion Géant Lidl Leader Price Cora Atac Monoprix Ed Aldi Casino Franprix Supermarchés Match Netto 2003 0,6 0,8 1,4 1,8 1,6 1,9 2,1 2,9 3,1 3,2 4,0 4,2 7,7 7,6 10,3 11,7 13,9 17,1 0,7 0,7 1,4 1,6 1,8 1,9 2,1 2,9 3,0 3,3 4,1 4,2 7,8 8,0 10,2 11,2 13,3 17,7 2004 Source : TNS Secodip Le groupement Leclerc est de loin la plus forte enseigne de France, avec une progression de part de marché entre 2003 et 2004. Cependant, la hiérarchie est différente si l’on raisonne par groupe de distribution : PART DE MARCHE DES GROUPES DE DISTRIBUTION A FIN JUIN 2004 (PGC) 0,4% 1,8% 2,1% 3,7% 4,1% 8,0% 10,5% 11,9% 13,1% 17,7% 23,0% Le Mutant Aldi Monoprix Cora Lidl Système U Casino Intermarché Auchan Leclerc Carrefour 28 1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales d’achat Le choix relativement restreint sur les marchés avals (commerce de détail) est encore plus restreint sur les marchés amonts. En effet, les sociétés de taille moyenne se sont regroupées pour atteindre une taille critique leur permettant de réaliser des économies d’échelle et surtout d’atteindre certains seuils quantitatifs figurant dans les CGV et garantissant l’accès au meilleur seuil de revente à perte. • Les centrales alimentaires Les groupes Système U et Leclerc animent la centrale d’achat Lucie. Monoprix est affilié à la centrale de Casino. La centrale d’achat Francap56 a quitté la centrale du groupe Casino au 1er janvier 2004 pour celle de Cora. A l’international, les sociétés Auchan et Casino ont une centrale commune de négociation des grands fournisseurs internationaux. Ainsi, en alimentaire, cinq centrales d’achat font plus de 86% de parts de marché comme le montre le tableau suivant : Centrales Parts de marché Lucie 25,7% Carrefour 23% Auchan 13,1% Casino 12,6% Intermarché 11,9% • Les centrales non-alimentaires Dans le secteur non alimentaire, la concentration est moins forte. Seuls Darty et But sont regroupés dans une centrale d’achat : Kesa. Ainsi, les débouchés sont plus étroits si l’on est un industriel de la grande consommation (alimentaire et droguerie ; hygiène ; parfumerie) que si l’on agit sur le secteur non alimentaire. 56 Les enseignes de proximité Coccinelle, Diagonal etc. 29 La puissance d’achat des centrales alimentaires est donc plus forte vis-à-vis des fournisseurs de l’alimentaire que celle des centrales non-alimentaires vis-à-vis de leurs fournisseurs. 1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des caractéristiques hétérogènes Les distributeurs s’approvisionnent principalement auprès de deux types de fournisseurs : les grands groupes et les PME. Ces deux catégories ne sont pas à égalité dans la négociation d’accords avec les centrales d’achat. Pour les produits de grande consommation, la répartition des fournisseurs entre PME, groupes et MDD est la suivante : 3% 56% 59% 96% 25% 19% 1% 19% 22% Nombre de fournisseurs Nombre de références Part du chiffre d'affaires MDD PME Groupes Source panel international, données 2003 L’origine des fournisseurs évolue et la période récente montre un effritement des entreprises françaises (PME et groupes) au profit de celles d’origine étrangère. L’européanisation des approvisionnements de la grande distribution explique en partie ce phénomène. Les opérations de cessions - acquisitions entrent également en jeu. Tableau sur l’évolution de la nature des fournisseurs de la grande distribution En % En nombre de fournisseurs 1999/1992 2001/1999 1999/1992 2001/1999 PME françaises - 0,7 % -0,3 % - 35 - 20 étrangères + 0,5 % +1,4% + 15 + 36 Groupes français - 1,5 % - 1,3 % - 1 - 1 étrangers 0,5 % + 0,9 % - 1 + 2 Source : Panel International. Etude FCD 03/2001 30 1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes Les groupes qui fournissent la grande distribution française en produits de grande consommation sont à 70% étrangers ; seuls cinq d’entre eux sont français parmi les vingt plus importants. Ils sont internationaux pour 95% d’entre eux. • Les grands fournisseurs ont un fort pouvoir de négociation En produits de grande consommation, les grands groupes ne représentent que 3% des fournisseurs mais 56% des références et 59% du chiffre d’affaires. Leur pouvoir de négociation est donc considérable. En effet, sur certaines catégories de produits, ils ont des parts de marché très importantes. Tableau des parts de marchés cumulées des trois premiers fournisseurs par catégorie Café 69% Couches 71% Céréales 72% Rasoirs 96% Conserves de légumes (2 fournisseurs) 74% Apéritifs anisés (1 fournisseur) 86% Colorations 98% Source Goldman Sachs, Nielsen Les grands groupes consacrent des budgets publicitaires et de marketing très importants qui permettent de « pré-vendre » le produit au consommateur et de lui donner un caractère incontournable aux yeux du distributeur. • Les grands fournisseurs ont un niveau de rentabilité élevé Le modèle économique des grands groupes est différent de celui des distributeurs : ils ont un chiffre d’affaires plus faible mais une marge opérationnelle nettement plus élevée. En effet, le chiffre d’affaires mondial des plus gros fournisseurs de la grande distribution, comme Nestlé (62 milliards de $ en 2003), Unilever (49 milliards de $) ou Procter et Gamble (43 milliards de $) est très largement inférieur à celui de Carrefour ou de Wal Mart (respectivement 62 et 220 milliards de $). Au niveau de la marge opérationnelle, les grands distributeurs français avoisinent les 4% quand les groupes sont entre 10 et 30%. 31 Tableau des résultats 2003, au niveau mondial, des plus gros fournisseurs PGC des distributeurs français Chiffres d’affaires 2003 P.G.C. (en millions) Sociétés Marques $ €* Marge opérationnelle 2003 Nestlé AG (Suisse) Maggi, Buitoni, Herta, Ricoré, Nesquik, Gloria… 61.733 50.217 10,7 % Altria Group (USA) Philip Morris, Marlboro, Carte noire, Milka, Côte d’or … 60.272 49.032 26,2 % Unilever (U-K ;Pays-Bas) Bertoli, Findus, Iglo, Knorr, Lipton, Slim Fast ... 48.614 39.548 12,9 % Procter & Gamble (USA) Always, Herbal Essences, Pampers, Pantene, Pringles, Tampax… 43.377 35.295 18,1 % Pepsico Inc. (USA) Pepsi, Tropicana, Quaker, Frito Lay… 26.971 21.947 18,9 % Coca-Cola Co.(USA) Coca cola, Fanta, Sprite, Minute Maid… 21.044 17.121 29,5 % Sara Lee Corp. (USA) Dim, Playtex, Wonderbra, Aoste, Maison du café… 18.291 14.882 9,1 % Mars Inc. (USA) Mars, M & M’s ; Snickers, Whiskas, Pedigree, Uncle Ben’s 16.200 13.185 - L’Oréal L’Oréal Paris, Garnier, Biotherm, Vichy… 15.882 12.931 13 % Danone (France) Danone, Evian, Lu… 14.865 12.102 12,2 % Kirin Breweries (Japon) Four roses Bourbon 12.140 9.881 6,5 % Diageo Smirnoff, Guiness, Baileys, J&B ... 10.777 8.768 31,9 % Kimberly Clark Kleenex… 10.699 8.705 16,8 % Cadbury Schweppes Hollywood, Poulain, 1848, Kréma… 10.534 8.574 11,6 % * 1 USD = 0,813988; 1 EUR = 1,22852 USD Enfin, les plus grands distributeurs sont moins avancés que les premiers groupes industriels dans leur processus d’internationalisation, et de ce fait ils ne représentent chacun qu’une faible part de leurs ventes au niveau mondial. Par exemple, Carrefour ne représenterait que 1 à 2% du chiffre d’affaires mondial de Procter et Gamble, dont la France concentre moins de 5% des débouchés en 1999. 32 1.3.2. Les PME sont plus fragiles La grande distribution française fait appel à environ 7 900 PME de 20 à 500 salariés (5 200 françaises et 2 700 d’origine étrangère). En produits de grande consommation, les PME représentent, avec leurs marques, 96% des fournisseurs mais seulement 25% des références et 19% du chiffre d’affaires. • La position des PME est variable en fonction des catégories de produits Secteur % des PME dans le nombre d’entreprises Contribution des PME au CA du secteur (%) Industries agroalimentaires - de la viande 99 51,3 - du lait 94,5 35,6 - des boissons 97,1 37,6 - alimentaires diverses 99,7 46,2 Industries manufacturières -de savons, de parfums et de produits d’entretien 94,2 22,5 - d’articles en papier à usage sanitaire ou domestique 80,4 14,1 Source : base de données fiscales SUSE 2000 Les PME du secteur agroalimentaire représentent une part importante de la production (du tiers à la moitié selon les secteurs) alors que les PME de l’industrie manufacturière occupent une place beaucoup plus faible dans les produits de grande consommation. • Les PME sont privilégiées pour la fabrication des MDD En France, 90% des références sous MDD sont fabriquées par les PME. Ainsi, le poids total des PME, à leur marque et sous MDD est de l’ordre de 35% du chiffre d’affaire de la grande distribution. Ainsi, ces dernières années, elles ont largement bénéficié de l’augmentation considérable du nombre de MDD (+30% entre 1999 et 2003). Pour les distributeurs internationaux, la plupart des MDD « de base », qui ont un même cahier des charges pour plusieurs pays, fait l’objet d’appels d’offres internationaux. Les PME françaises sont alors confrontées à la concurrence européenne voire mondiale. 33 1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant 1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur Le consommateur est sensible au prix, mais aussi entre autres, à la diversité et à la qualité des produits qui lui sont offerts, à la diversité des formes de commerce, à la qualité des services de vente, à l'accessibilité des différentes formes de commerce… Le tableau suivant montre que plus un ménage fréquente de grandes surfaces, plus il est attentif aux qualités propres du magasin : Critère de choix de la GS principale Nbre de GS fréquentées (en %) la + pratique prix - élevés choix des produits qualité des produits ne sait pas ensemble Une seule 77 11 8 3 1 100 deux 66 17 12 5 0 100 Trois et + 54 22 16 7 1 100 Ensemble 67 16 11 5 1 100 Source : enquête mensuelle de Conjoncture auprès des ménages, avril 1998, Insee Identifier l'impact de l'interdiction de la revente à perte, telle qu'elle a été précisée en 1996, sur tous ces paramètres est une tâche particulièrement complexe. Il apparaît toutefois assez nettement que la mesure d'interdiction de la revente à perte a joué à la fois sur les prix pratiqués par les distributeurs et sur l'évolution de la structure du secteur commercial. La mise en oeuvre de la loi du 1er juillet 1996 a eu plusieurs types d'effets sur les prix. Un effet, tout d'abord, ponctuel, direct et évident sur les produits auparavant revendus par les distributeurs en dessous du seuil désormais clairement défini. Ces produits sont, en outre, traditionnellement ceux dont la demande est très sensible au prix et tout particulièrement les produits de grandes marques que les consommateurs utilisent en premier lieu pour comparer les prix de différents points de vente57. Pour ces produits, la clarification de l’interdiction de la revente à perte s’est traduite par une hausse des prix. Mais au-delà de ce premier effet ponctuel, la mise en oeuvre de la loi de 1996 a conduit à une modification profonde des comportements, producteurs et distributeurs adaptant progressivement leurs stratégies à l'introduction d’un seuil prédéfini de revente à perte. 57 Dans la pratique, tous les produits de grandes marques ne sont pas utilisés comme « produits d’appel » par les distributeurs. Cette pratique, consistant à vendre à des prix très bas, voire à perte, un produit donné pour attirer le consommateur sur le point de vente – et « récupérer » le sacrifice ainsi consenti sur les ventes des autres produits – semble davantage affecter les biens de grande consommation alimentaires que les grandes marques d’autres rayons tels que le textile ou le bricolage. 34 A - L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LES PRIX DES PRODUITS DE GRANDES MARQUES. Dans les faits, l’interdiction de la revente à perte, telle qu’elle est mise en oeuvre par la loi du 1er juillet 1996, autorise une pratique généralement considérée comme anticoncurrentielle et à ce titre interdite : l’imposition d’un prix de revente minimal par les producteurs aux distributeurs. En effet, le seuil de revente à perte est défini comme le prix apparaissant sur la facture, qui peut être notablement supérieur au prix « trois fois net » finalement payé par le distributeur au producteur, compte tenu des différents rabais, remises et ristournes différés. Il est donc possible, en augmentant simultanément le prix de départ et les remises et ristournes consenties, de relever le seuil de revente à perte sans modifier le prix « trois fois net » du produit pour le distributeur. Lorsque le seuil de revente à perte est ainsi fixé à un niveau supérieur à celui qui résulterait de la concurrence entre distributeurs, ces prix s’alignent (à la hausse) sur le seuil de revente à perte et le prix à la consommation est alors, de fait, fixé par le producteur plutôt que par le libre jeu de la concurrence intra-marque entre points de vente. Comme on le voit, cette possibilité d’une maîtrise des prix finals à la consommation par les producteurs ne tient pas tant au principe de l’interdiction de revente à perte qu’à la référence à un seuil de revente à perte artificiel, déconnecté de la réalité économique des transactions et au surplus manipulable. En effet, c’est bien l'impossibilité de rétrocéder les marges arrière qui rend le seuil juridique de revente à perte artificiel, différent de ce que la réalité économique implique, et permet par voie de conséquence au producteur de contrôler le prix au consommateur. Toute possibilité de rétrocéder une partie des marges arrière sur le prix de revente tendrait de ce fait à combler le fossé entre la définition juridique et économique du SRP. On peut aussi noter que la loi du 1er juillet 1996 n’impose pas l’utilisation du seuil de revente comme outil de contrôle des prix finals, mais autorise cette pratique et, de fait, producteurs et distributeurs y ont eu recours pour de nombreux produits. Le seuil de revente à perte permet donc à un producteur puissant de contrôler le prix de revente de ses produits, en augmentant le prix sur facture (qui doit figurer dans les conditions générales de vente et ne doit pas être discriminatoire)58 et en rétribuant les distributeurs par le biais de marges arrière plus fortes, afin qu’ils acceptent de commercialiser le produit malgré le prix plus élevé. Les distributeurs, qui se font une concurrence particulièrement vive sur un petit nombre de grandes marques, sont les premiers avantagés par cette mesure d’interdiction de la revente à 58 En pratique, un producteur pourrait différencier le prix qu’il facture à ses distributeurs. Mais il n’a pas nécessairement intérêt à introduire une telle différenciation. Outre le fait que le producteur peut craindre une certaine transparence entre distributeurs, c’est bien la pratique d’un prix facturé uniforme et artificiellement élevé qui permet au producteur de contrôler le prix de vente de ses produits. 35 perte, puisque ce mécanisme de prix plancher limite alors directement la concurrence intramarque59 sur ces produits. Le producteur aussi bénéficie directement de cette pratique. Par exemple, en éliminant la concurrence intra-marque, l’introduction d’un seuil de revente fait que les consommateurs ne bénéficient plus de la puissance d’achat des distributeurs60; les prix à la consommation augmentent, ce qui accroît les profits joints du producteur et des distributeurs – au détriment des consommateurs. Ce profit accru peut ensuite être partagé entre les parties par le biais des marges arrière61. Les producteurs peuvent aussi bénéficier indirectement des pratiques de prix de revente imposés ou de prix minima imposés, toujours au détriment des consommateurs, par une atténuation de la concurrence inter-marques. L’imposition d’un prix de revente uniforme pour l’ensemble des points de vente peut faciliter la collusion tacite entre marques concurrentes62, mais ces pratiques peuvent annihiler toute concurrence, tant inter-marques qu’intra-marque, dans le contexte de relations croisées qui caractérise les accords de distribution entre producteurs et grandes surfaces63. Enfin, cet alignement des prix des grandes marques chez les distributeurs a créé un autre effet pervers qui est venu nourrir cette « spirale inflationniste ». En effet, les distributeurs renonçant partiellement à la concurrence par les prix sur les produits de grandes marques se sont fait une concurrence plus forte sur leurs services de vente. Ces services commerciaux étant coûteux, ils se sont tournés vers leurs fournisseurs afin d’en répartir les coûts par le biais des marges arrière. Ainsi contraints de verser des marges arrière plus fortes aux distributeurs, les fournisseurs ont compensé par une augmentation de leurs tarifs qui est venue directement entretenir la « spirale inflationniste » des produits de grandes marques. Au-delà de l’impact ponctuel et attendu de l’interdiction de la revente à perte, la mise en place d’un seuil artificiel de revente à perte peut donc conduire à une hausse des prix à la consommation des produits de grandes marques dans l’ensemble des points de vente. 59 La concurrence intra-marque désigne la concurrence que se font les distributeurs pour la vente aux consommateurs d'un produit de marque donnée. 60M.L Allain et C.Chambolle, "Loss Leaders Banning Laws as Vertical Restraints", forthcoming in Journal of Agricultural & Food Industrial Organization, 2004. En l’absence de puissance d’achat, deux articles d’Hart et Tirole [1990] « Vertical Integration and Market Foreclose » Brookings papers on Economic Activity (Microeconomics) 205-285 et O’Brien et Shaffer [1992] « Vertical Control with Bilateral Contracts » Rand Journal of Economics 23(3) :299-308 montrent également que l’imposition d’un prix plancher permet à un producteur de mieux exercer son pouvoir de marché et maintenir des prix de détail plus élevés, au détriment des consommateurs. 61 Lorsque producteur et distributeur fixent leurs prix respectifs, chacun affecte de fait le profit de l'autre ; en l’absence d’un contrôle des prix par le producteur, ceci conduit les distributeurs à pratiquer malgré eux des prix trop bas du point de vue des profits joints. En effet, les distributeurs exercent tout d’abord leur puissance d’achat pour réduire au maximum leur coût d’acquisition. Mais la concurrence intra-marque transfère ensuite aux consommateurs, sous la forme de baisse de prix, une partie des gains ainsi réalisés. Grâce au seuil de revente à perte, le producteur élimine la concurrence intra-marque et peut ainsi maintenir, via un prix facturé plus élevé, des prix de vente maximisant les profits joints ; producteur et distributeur se répartissent ensuite les bénéfices de l'opération en négociant les marges arrières. 62 MM Jullien et Rey [2000] « Resale Price Maintenance and Collusion » IDEI Working Paper. 63 MM Rey et Vergé [2002] « RPM and horizontal cartels » IDEI Working Paper. 36 Cette augmentation des prix reflète l’élimination de la concurrence intra-marque – entre grandes surfaces, mais aussi entre grandes surfaces et petit commerce – ainsi qu’une moindre intensité de la concurrence inter-marques. B. L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LE PRIX DES AUTRES PRODUITS. Pour les catégories de produits pour lesquels les producteurs sont peu puissants vis-à-vis des distributeurs, tels que les marques de distributeurs ou les premiers prix, le distributeur a adapté ses prix de diverses façons selon le contexte concurrentiel auquel il était confronté. Deux types de réactions opposées peuvent ainsi être mises en évidence64. Afin de préserver sa position concurrentielle, un distributeur peut baisser le prix d'autres produits (par exemple ses marques de distributeur), sur lesquels il réalisait auparavant des marges importantes. Cette adaptation a un coût pour le distributeur car baisser le prix sur les produits dont la demande est moins élastique est une manière moins efficace d’attirer les consommateurs. Si le distributeur est fortement concurrencé, il est même possible en théorie que les baisses de prix consenties sur les autres produits compensent – voire au-delà – la hausse des prix sur les produits auparavant revendus à perte. L'effet de la mesure sur un distributeur fortement concurrencé n’est donc pas nécessairement inflationniste. Toutefois, si la concurrence entre distributeurs est moins vive, la mesure d'interdiction de la revente à perte peut conduire les distributeurs à renoncer progressivement à une stratégie de volume (le phénomène d'attraction des consommateurs par des prix bas n'étant plus assez efficace) pour une stratégie de marge. L'effet de cette mesure est alors inflationniste. Cet effet a été favorisé par la loi sur l’urbanisme commercial, qui a limité le nombre d’ouvertures de grandes surfaces65, et par la vague de concentrations observée dans la grande distribution66. 1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation s’explique par la combinaison de la concentration du secteur et de la législation A - DEPUIS 1996, LES PRIX DES PRODUITS DE GRANDE CONSOMMATION (PGC) ONT AUGMENTE Les principes évoqués plus haut se sont bien traduits en pratique par une hausse des prix des produits, notamment de grandes marques. Une étude des panels de gestion Nielsen a mesuré, 64 C.Chambolle (2004), « Stratégies de revente à perte et réglementation », à paraître aux Annales d’économie et statistiques. 65 Voir point 1.1.1. 66 Voir point 1.2. 37 au cours des deux mois qui ont suivi l'entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 199667, l’évolution des prix des 1.500 références « les plus diffusées en grande distribution », toutes de marques nationales. Cette étude a mis en évidence une hausse moyenne des prix de 4,14%. D’après cette enquête, les produits des grands groupes industriels sont plus affectés par cette augmentation que ceux des PME : 76,3% des premiers ont subi une hausse de plus de 4%, contre 24,2% pour les seconds. En revanche, dans l’échantillon considéré, seuls 8,3% des produits de grands groupes ont vu leur prix diminuer, contre 18,9 % des produits des PME. En outre, d’après Nielsen, cette hausse concerne toutes les enseignes de supermarchés, hypermarchés et discounters. Une contre-enquête de la D.G.C.C.R.F. publiée en mars 2002, conclut que les prix des produits de grande consommation n'ont augmenté, sur la même période, que de 0,5%. La différence vient du fait que la D.G.C.C.R.F. a, pour chaque produit de grande consommation de son échantillon, relevé les prix de trois références : une marque nationale, une marque de distributeur et un produit premier prix. Quatre tendances principales peuvent être observées. En premier lieu, les prix des produits alimentaires, après avoir augmenté moins vite que l’ensemble des prix jusqu’en 1996, ont évolué sur un rythme semblable puis plus rapide à compter de cette date. Evolution des prix alimentaires (IAA) et de l’indice d’ensemble depuis 1994 Source INSEE En deuxième lieu, les produits de grande consommation, y compris non alimentaires, ont connu un dynamisme important des prix. Le tableau suivant en donne l’illustration avec des exemples de produits dont les prix ont particulièrement augmenté entre novembre 1998 et novembre 2002. 67 Voir l’article intitulé : « Loi Galland : jusqu’où les prix vont-ils grimper ? » in Linéaires n°1529, 6 mars 1997. 38 Evolutions de prix de produits de grande consommation Glissement annuel variation cumulée nov-99 nov-00 nov-01 nov-02 nov-98 à nov-2002 Huiles et margarines 0,9 -0,4 2,9 6,4 9,8 Alimentaire Yaourts et desserts lactés 0,2 3,6 5,3 1,4 10,8 Produits de l'hygiène corporelle 2,5 2,7 8,5 6 21,1 Non alimentaire Savons et produits d'entretien 0,8 3,2 4,6 3 12,1 Source INSEE En troisième lieu, les prix des produits dits de « marque nationale » ont également vivement progressé. Une étude récemment réalisée par Libre Service Actualité (LSA) a mis en évidence une augmentation particulièrement forte du prix des produits de consommation de grandes marques. Selon cette étude, l’augmentation moyenne, à produits et à magasins strictement comparables68 entre 2000 et 2003, était de 9%, répartie entre 11,2% d'augmentation du prix des grandes marques, 4,3% d'augmentation des prix des marques de distributeurs et 4,1% d'inflation du prix des produits premiers prix. Entre 2001 et 2003, la hausse des prix moyenne a été de 4,1 %, celle des grandes marques de 5,8 %, celle des MDD de 0,6 % et celle des marques de premier prix de 1 ,2 %. Il semble cependant que la tendance à la hausse des prix de produits de grande consommation a fait place à une tendance déflationniste depuis le mois de février 2004 (source IRP – LSA n° 1876-1977, 7 octobre 2004). Plus que le niveau global de l’augmentation des prix, le différentiel existant entre l’évolution du prix des grandes marques et celui des marques de distributeurs et produits premiers prix est particulièrement marquant dans cette étude. Sur certains marchés comme le riz, les mouchoirs en papier, les essuie-tout, cette étude de LSA montre même que les fortes inflations sur des marques nationales ont été en partie compensées par des efforts déflationnistes sur les MDD. Ainsi, selon une étude Nielsen de 2003, la part des MDD est passée entre 1996 et 2003 de 21,8 % à 24,4 % du chiffre d’affaires des produits de grande consommation (hors produits frais agricoles) alors même que leur prix ont augmenté moins vite que ceux des produits de grande marque. La mesure d’interdiction de la revente à perte semble favoriser, au détriment des grandes marques, un report des consommateurs vers les produits de MDD et premiers prix. 68 De nombreuses mesures de l’évolution de l’inflation ont été proposées mais l’une des principales critiques qui leur a été opposée était la non prise en compte de l’importance du renouvellement (innovation) des produits dans les rayons des magasins au cours du temps. Cette étude de LSA est particulièrement intéressante car elle répond précisément à cette critique et propose une mesure de l’inflation à produits et magasins strictement comparables. 39 En dernier lieu, cette tendance à la hausse est spécifique à la France et ne se retrouve pas à l’échelle de la zone Euro. Evolution des prix des produits alimentaires et boissons non alcoolisées en France et dans la zone Euro Evolution des prix alimentaires hors produits frais et hors viandes en France et dans la zone Euro Source : Eurostat Cette évolution est similaire s’agissant des marques nationales, d’après les indices de prix communiqués par l’ILEC pour une cinquantaine de grandes marques. 40 Tableau sur l’évolution des écarts de prix dans sept pays de l’Union Européenne (TVA exclue) France Allemagne R-U Italie Espagne Portugal Pays-Bas 1997 (4ème trim.) 96 95 127 98 88 96 106 1998 (2ème trim.) 96 96 125 99 89 100 103 1998 (4ème trim.) 98 97 122 99 91 102 103 1999 (2ème trim.) 98 93 130 97 88 108 103 1999 (4ème trim.) 96 92 128 94 91 98 107 2000 (2ème trim.) 98 93 119 96 90 98 108 2000 (4ème trim.) 95 90 120 96 92 99 108 2001 (2ème trim.) 97 92 112 96 95 97 105 2001 (4ème trim.) 100 92 110 97 95 102 104 2002 (2ème trim.) 101 91 110 97 96 103 102 Source : ILEC Selon une étude Nielsen de 2003, établie à partir d’un échantillon de cent produits de grande consommation, de marques internationales, les prix alimentaires en France se situent désormais dans la moyenne des prix pratiqués dans les pays industrialisés en Europe. Les prix en France seraient plus élevés que ceux d’Allemagne, de Belgique, d’Espagne, d’Italie, de Grande-Bretagne, des Pays-Bas et de l’Autriche mais inférieurs à ceux de la Grèce, du Portugal, de la Suède, de la Finlande, de la Suisse, de l’Irlande, de la Norvège et du Danemark. B - LA COMBINAISON D’UN DEGRÉ ÉLEVÉ DE CONCENTRATION DE LA GRANDE DISTRIBUTION, D’UN ENVIRONNEMENT RÉGLEMENTAIRE PROTECTEUR ET DE LA HAUSSE DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE EXPLIQUENT LA HAUSSE DES PRIX. Il est délicat de mesurer et surtout d’isoler l’impact réel de la législation existante sur l’évolution des prix de détail. A peine votée, la loi du 1er juillet 1996 était critiquée comme entraînant une hausse des prix69. Imputer ces évolutions au seul cadre réglementaire ne rendrait pas compte de la complexité de facteurs qui peuvent jouer en sens opposés et avec des effets différenciés dans le temps. Des éléments conjoncturels70 et le passage à l’euro71 expliquent également pour partie la tendance à la hausse des prix des produits de grande consommation. 69 Voir supra l’étude Nielsen de mars 1997. 70 Conditions climatiques pour les produits frais, dépréciation de l’euro pour les matières premières alimentaires ou encore progression des coûts salariaux par unité de valeur ajoutée. 71 Le passage à l’euro a en effet perturbé le calendrier de hausse des prix. Le gel des prix dans la grande distribution entre novembre 2001 et mars 2002 a justifié des hausses décalées, opérées soit, par anticipation, durant le troisième trimestre 2001 soit, par rattrapage, au cours du deuxième trimestre 2002 (cf. la note de conjoncture de l’INSEE « Un premier bilan de l’effet du passage à l’euro sur les prix », juin 2002). 41 Faire porter la responsabilité de la hausse des prix de grande consommation du début des années 2000 à la seule législation existante serait une erreur d’analyse. Elle n’a pu provoquer les effets aujourd’hui critiqués qu’en raison de sa combinaison avec deux autres éléments : d’une part, le phénomène de concentration dans le secteur de la grande distribution72, d’autre part, la protection des situations acquises par les principaux opérateurs, rendue possible par une réglementation qui a raréfié le linéaire et renchéri son accès. Elle aurait pu provoquer des effets qualitativement similaires mais de plus faible ampleur. La concentration dans le secteur de la grande distribution a réduit la concurrence par les prix : peu nombreux, surveillant toute inflexion stratégique de leurs concurrents, les opérateurs ont eu tendance à harmoniser leurs comportements de marché. A ce phénomène s’ajoute, pour certains produits, le pouvoir de marché de grands fournisseurs. Disposant de la maîtrise de leurs prix de vente aux consommateurs, ils ont pu les augmenter sans que les consommateurs puissent bénéficier de la répercussion des hausses de marges arrière. Les effets de cette concentration ont été amplifiés par la législation sur l’urbanisme commercial qui, aujourd’hui, protège les principaux opérateurs de la grande distribution. La législation relative à l’urbanisme commercial, on l’a dit73, a été une incitation à la concentration de la distribution par la croissance externe, en limitant les possibilités de croissance interne. Le développement de la coopération commerciale et des marges arrière décrit plus haut est, dans cet environnement, un mécanisme qui contribue à l’inflation des prix. Si l’on prend schématiquement l’exemple d’un fournisseur qui vend son produit 100 en année N et acquitte une coopération commerciale de 30%, il perçoit un produit net de 70. Si le fournisseur a besoin d’augmenter son produit net de 1 point en année N+1, pour le porter à 71, il doit accroître son prix de vente à la clientèle de 1,40 pour tenir compte des 30% de coopération commerciale qu’il doit acquitter. Si, toujours pour cette année N+1, le distributeur entend lui réclamer 31% de coopération commerciale, le fournisseur doit, alors, fixer son prix à 102,90. Un tel mécanisme, reproduit plusieurs années de suite, principalement pour les produits de marque, aboutit à une augmentation des prix de vente au consommateur et à un écart croissant avec les tarifs des MDD et des premiers prix. 1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets attendus s’agissant de la sauvegarde du « petit commerce » La loi du 1er juillet 1996 a eu un effet difficilement dissociable de celui de la loi du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat sur l'évolution du paysage commercial français. D'un côté, la première loi a été mise en oeuvre en partie afin de protéger les petits commerces des pratiques de revente à perte des grandes surfaces, considérées comme « prédatrices ». De l'autre, la seconde visait directement à freiner le développement des grandes surfaces et parallèlement le mouvement de disparition 72 Voir point 1.2 73 Voir point 1.1.1 42 des petits commerces. Ces deux lois adoptées simultanément avaient donc des objectifs communs. En abaissant le seuil d'autorisation d'ouverture des grandes surfaces à 300 m², la loi sur l’urbanisme commercial a freiné le développement des hypermarchés, supermarchés, et de magasins de « maxidiscompte » de grande taille qui avaient commencé à se développer fortement avant 1996. Le tableau ci-dessous donne l’évolution du nombre de points de vente de la proximité de 1985 à 2003 : Formats de proximité 1985 1990 1994 1996 1998 2000 2002 2003 Petits libre-service - - - 19.033 16.300 Nd Nd 15.000 Supérettes 5.808 5.038 4.831 4.337 4.500 4.526 4514 4.605 Supermarchés de proximité <1200 m² - - 4.030 3.831 3.500 3.154 3.130 2.931 Maxidiscomptes < 1200 m² 0 242 1.044 1.791 2.300 2.574 2.727 3.049 Convenience-store - - - 385 400 nd nd nd Total - - - 29.377 27.000 nd- nd- 26.000 Source : IFLS ( nd : chiffres non disponibles )– Ce tableau montre que dans le secteur du commerce de proximité d’alimentation générale, le dispositif législatif de 1996 n’a pas entraîné de rupture manifeste dans l’évolution des différentes catégories de points de vente en dehors d'un retour à la croissance du nombre de supérettes depuis 1996. Ainsi, la quantité de supermarchés de proximité, de petits libresservices, et autres petits commerces indépendants diminue continûment aussi bien avant que depuis 1996. Par ailleurs, le nombre de points de ventes de type "petits formats de maxidiscompte" qui augmentait déjà avant 1996, a crû de plus de 70% sur la période 1996-2003. La loi sur l’urbanisme commercial a, par ailleurs, freiné le nombre d'ouvertures de maxidiscomptes au format de « supermarchés ». En réaction, ceux-ci se sont d'autant plus développés sous petits formats, venant ainsi directement concurrencer les petits commerces d'alimentation générale sur leur terrain, la proximité. Ceci peut expliquer que le frein apporté au développement des grandes surfaces, tant par la limitation des ouvertures que par l’élimination de la concurrence intra-marque sur les produits d’appel, n’a pas conduit à une rupture de l’évolution du petit commerce de proximité, celui-ci se trouvant exposé à une plus forte concurrence de discounters, condamnés à se développer dans le commerce de proximité. 43 Enfin, si les supérettes (hors maxidiscompte) ont connu un regain de croissance (+6,17% sur la période 1996-2003 après une baisse de -4,1% sur la période 1990-1996), la presque totalité de ce type de points de vente de proximité appartient aujourd'hui aux grands groupes de distribution. D’après la Fédération des entreprises de commerce et de la distribution, les grands groupes français de distribution représentent environ 85% des magasins de proximité dont la superficie est comprise entre 199 m2 et 1199 m2. Ces petits ou moyens commerces organisés bénéficient donc de conditions d'approvisionnement similaires à celles des grandes surfaces et ne sont, en définitive, pas les plus menacés par les éventuelles pratiques prédatrices des grandes surfaces. Par ailleurs, que ce soit dans le secteur de l’artisanat commercial ou dans la plupart des petits commerces spécialisés, leur nombre a continué de décroître depuis 1996, excepté dans quelques rares secteurs (le commerce de boissons, le commerce de détail spécialisé divers, le commerce de détail de tabac…). Finalement, il semble que les deux lois de 1996 n'ont pas réellement offert la protection attendue aux « petits commerces », et que la loi sur l’urbanisme commercial a probablement accéléré le remplacement progressif des petits commerces indépendants par des commerçants organisés au sein du petit commerce d'alimentation générale, que ce soit par les filières traditionnelles des grands groupes ou par des maxidiscomptes de proximité. Du point de vue de la diversité des formats de vente offerts comme de celui du maintien des commerces de proximité, le consommateur ne semble pas avoir retiré les bénéfices annoncés de ce dispositif réglementaire. 44 1.4.4 . La France se caractérise par un environnement réglementaire plus contraignant que les autres pays européens La France a connu sur la période récente des évolutions de prix des PGC plus marquées que sur l’ensemble de la zone Euro. Cette tendance doit être comparée aux relations entre fournisseurs et distributeurs en Europe74. Elle révèle, avec des nuances, que la concentration observée en France dans le secteur de la distribution se retrouve, à des degrés divers, dans les autres pays européens. Mais la réglementation française est moins libérale que dans ces Etats. A - LA CONCENTRATION DU SECTEUR ET LA RELATION ENTRE INDUSTRIE ET COMMERCE Dans la plupart des pays européens, la distribution, surtout dans le secteur de l’alimentaire, s’est fortement concentrée autour de quelques grandes enseignes leaders, avec une tendance plus marquée dans les pays du nord par rapport à ceux du sud. Au Royaume-Uni, le niveau de concentration est comparable à la France : les cinq premiers distributeurs alimentaires représentent 71 % du marché et la société Tesco pèse environ 30 % du chiffre d’affaires de ses fournisseurs. Le maxidiscompte a des difficultés à s’implanter en raison de la législation sur l’équipement commercial, relativement stricte75, et de la politique « everyday low price » menée par les deux leaders que sont les groupes Tesco et Wal Mart/Asda. En Allemagne, la concentration est moins fortement marquée, mais dix distributeurs représentent environ 80 à 85 % du marché. Le maxidiscompte y est particulièrement développé et atteint 30 % du marché, dont 15% pour la seule enseigne Aldi. Seule la Belgique connaît un développement comparable de ce segment de marché sur les dernières années. Les autres pays du nord de l’Europe présentent une situation similaire : en Autriche, les quatre principaux distributeurs se partagent près de 90 % du marché et en Suède, le groupe national ICA atteint 35 % du marché. Le phénomène est moins marqué dans les pays du sud. En effet, au Portugal, neuf points de vente sur dix appartiennent au petit commerce et, en Espagne, il dépasse encore 30 % de parts de marché. La particularité de l’Espagne tient à un système de distribution dual. D’un côté, cohabitent les grands magasins modernes types GMS et, de l’autre, un petit commerce traditionnel sur des formats inférieurs à 400 m² de surface tenus par des indépendants. On compte 18 enseignes sur ce marché, les huit premières représentent 61% des parts de marché en valeur76 et le maxidiscompte y connaît un succès croissant. 74 Compte tenu des délais impartis à la commission pour rendre ses conclusions, elle n’a pu se livrer qu’à un examen comparatif assez sommaire des différentes législations nationales. 75 « Planning policy guidance », mise à jour en 1996. 76 En 2002, source : panel consommateurs TN Sofres, Carrefour atteignant 23 % du marché à lui seul. 45 B - LE CADRE JURIDIQUE Le Royaume-Uni est sans doute l’Etat dans lequel la législation est la plus souple. Les règles de facturation sont essentiellement fiscales et il n’existe aucune règle relative à la revente à perte. La Commission de la concurrence a recensé les pratiques abusives dans les relations commerciales77 mais elle a estimé qu’un Code de bonnes pratiques serait le moyen adéquat pour régler ces difficultés dues, pour l’essentiel, à la puissance d’achat. Ce code de bonnes pratiques, évalué par les autorités de la concurrence, n’a guère eu d’effet sur le comportement des distributeurs et le médiateur institué n’a pas été saisi par les fournisseurs. En Allemagne, s’agissant du régime applicable aux factures, les parties au contrat décident librement d’y faire figurer ce qu’elles souhaitent. La société Aldi peut négocier des prix trois fois net sans que soient mentionnés sur la facture les avantages consentis. A ce jour, l’Etat fédéral n’a pas adopté de législation spécifique relative à la vente ou à la revente à perte. Ces pratiques sont seulement encadrées par la loi du 1er janvier 1999 relative aux restrictions de concurrence aux termes de laquelle : « Les entreprises qui sont en position de force sur le marché vis-à-vis de petits et moyens concurrents ne doivent pas exploiter cette position afin d’entraver, directement ou indirectement et de manière inéquitable, les activités de ces concurrents. Il y a pratique anticoncurrentielle au sens de la première phrase notamment si une entreprise qui offre des marchandises ou des services commerciaux pratique des ventes à perte systématiques, à moins que cela ne soit justifié par les faits »78. Autrement dit, les relations industrie-commerce relèvent du droit commun de la concurrence, et le contrôle du dispositif est exercé par le Bundeskartellamt (BkartA) qui agit sur plainte. Il se fait communiquer les documents propres à permettre les vérifications mais sans intervenir dans les locaux des entreprises. En novembre 2002, les pratiques de la société Wal-Mart, implantée en Allemagne depuis 1998, visant à vendre le lait et le sucre en dessous des prix d’achat, ont été sanctionnées et une première condamnation à une amende a été prononcée en décembre 2003 à l’encontre d’une chaîne de droguerie qui proposait des services de développement de photographies à un prix inférieur à ses coûts de revient. Mais le plus souvent un contentieux n’est pas nécessaire. Dans les pays du nord, de manière assez comparable, aucune législation spécifique relative à la vente à perte n’existe, cette pratique demeurant encadrée par les seules règles applicables aux abus de position dominante. Tel est le cas, par exemple, en Finlande79, où la revente à perte est seulement susceptible d’être sanctionnée lorsqu’elle est mise en place par une entreprise détenant une position dominante sous réserve qu’elle soit de nature à entraîner une restriction de la concurrence sur le marché concerné. De façon similaire, la section 11 du 77 Demandes reconventionnelles, paiement d’avantages sans contreparties… 78 §20 de la loi du 1er janvier 1999 et le §5 indique que : « Si à la lumière de l’expérience générale, certains faits donnent à penser qu’une entreprise a exploité sa position de force sur le marché au sens de l’alinéa 4, il incombe à cette entreprise de réfuter cette impression et de clarifier ce qui, dans son secteur d’activité, a pu créer une telle impression, dans la mesure où le concurrent concerné ou une association au sens de l’article 33 ne peut le faire et où elle-même, en revanche, a toute facilité pour le faire et peut se le voir demander ». 79 Article 7 de l’ « Act on Competition restrictions » n°480/1992 relatif aux abus de position dominante. 46 « Danish competition act » est interprétée comme prohibant la mise en place de prix d’éviction par une entreprise en situation de position dominante sur le marché concerné. Les deux législations les plus proches du droit français sont les législations irlandaise et espagnole. L’Irlande dispose depuis 1987 d’une législation interdisant la pratique de la revente à perte, prévue par l’article 11 du « Restrictive practices order »80. Le Central statistics Office considère que cette législation a eu impact important sur la distribution de détail, et a eu pour effet de réduire la concurrence, en estimant que les marges brutes des distributeurs de « grocery products » sont passées de 15,8 % en 1988 à 20, 1% en 1993. Une étude menée en 200181 sur l’évolution de la marge brute des distributeurs durant la période 1984-1994 conclut que la mesure d’interdiction de la revente à perte serait, pour 4,6 points, à l’origine de cette croissance de la marge brute. L’interdiction de la revente à perte a donc été discutée dans les années 1990 et le CMRG (Competition and Merger Review Group) avait recommandé d’abandonner cette législation. En 2002, il a cependant été décidé de maintenir la législation en l’état, à la suite de l’intervention de différents groupes d’intérêt qui ont souligné deux aspects positifs de la législation en vigueur. La loi aurait, d’une part, le mérite de permettre aux détaillants indépendants d’être plus compétitifs par rapport à la grande distribution. L’autorisation de la vente à perte entraînerait, d’autre part, une guerre des prix dont la conséquence inéluctable serait l’éviction de certains commerces de détail et un choix plus limité pour les consommateurs. En Espagne, depuis 1991, la loi sur la concurrence déloyale prohibe les prix prédateurs. A l’origine, la loi n’interdisait la revente à perte que si elle était susceptible d’induire les consommateurs en erreur en ce qui concerne la réalité des prix ; si elle nuisait à l’image d’un produit ou d’un détaillant concurrent ; ou bien encore si elle relevait d’une stratégie tendant à éliminer un concurrent du marché82. Ce dispositif n’a pas eu les résultats escomptés, ce qui a justifié sa remise en question en 1996, avec l’intervention de la loi du 15 janvier 199683 relative à l’organisation du commerce de détail. L’interdiction de principe de la revente à perte y est édictée à l’article 1484. 80 Aux termes duquel « …a retailer shall not sell grocery goods (other than grocery goods whose date of minimum durability has expired) at a price that (after the deduction of the cost to the retailer of any discount or other benefit given by him on the sale o the goods), is less than whichever of the following is applicable-(a) in case charges in respect of carriage, insurance or other costs not included in the relevant invoice have to be paid by the retailer to the supplier or any other person to obtain the delivery of the goods to his premises, the amount obtained when the said charges or costs are added to the net invoice price of the goods (including value added tax), or (b) in any other case, the net invoice price of the goods (including value added tax)." 81 Collin A., Burth S. et Oustapassidis K., “Below cost legislation and retail conduct : evidence from the Republic of Ireland”, British Food Journal, 103, 9, p. 607-622. 82 Article 17 de la loi n°3/1991 du 10 janvier 1991 relative à la concurrence déloyale. 83 Loi n°7/1996 du 15 janvier 1996 84 Selon lequel : « 1. Nonobstant ce qui est indiqué dans l’article précédent [relatif à la libre détermination des prix], il sera interdit d’offrir ou d’effectuer des ventes au public à perte, à l’exception des cas prévus dans les chapitres IV et V du titre II de cette loi, à moins que celui qui le fasse cherche à atteindre des prix d’un ou de plusieurs concurrents ayant la capacité suffisante d’affecter de façon significative ses ventes ou qu’il s’agisse 47 Le mécanisme est assez similaire au dispositif français : le seuil de revente à perte est le prix d’achat de la marchandise figurant sur la facture, après déduction de la part proportionnelle des rabais et ristournes y figurant. Sont, en revanche, exclues les réductions de prix correspondant à des services réalisés par les enseignes, c’est-à-dire les sommes versées au titre de la coopération commerciale. La législation espagnole, peu éloignée de la loi française, est jugée plutôt satisfaisante par les opérateurs économiques, et son application ne s’est pas accompagnée d’une évolution à la hausse des prix à la consommation85. Si l’on excepte des raisons dues à la structure du marché lui-même, et donc à la situation concurrentielle spécifique à l’Espagne, deux motifs sont avancés pour expliquer les résultats positifs d’une législation similaire à la loi Galland et adoptée à la même époque86. D’une part, le juge du contrat intervient pour veiller à l’application du dispositif, à la différence de la France où cette tâche est confiée au juge répressif. Le juge espagnol est donc, semble-t-il, mieux préparé à développer un raisonnement de nature économique, de sorte que le contrôle qu’il exerce est mieux adapté au cas particulier des relations industrie-commerce. Le législateur n’a, d’autre part, pas souhaité contraindre les opérateurs à communiquer leurs conditions de vente. La différence entre ce qui relève des services assurés par la distribution d’un côté et des réductions de prix de l’autre est peu réglementée, et il n’existe, par ailleurs, aucun dispositif relatif à la discrimination. Les négociations commerciales sont donc beaucoup plus souples, les professionnels s’accommodant de cette situation et négociant, selon les cas, à l’avant ou à l’arrière. On observe ainsi que le maxidiscompte négocie en trois fois net alors que les enseignes françaises présentes sur le marché espagnol utilisent la négociation de marges arrière et de promotions. Les fournisseurs ne sont pas tenus de disposer de conditions générales de vente. Ils disposent généralement d’un tarif de base lequel inclut parfois des remises quantitatives. Les prix définitifs, les remises appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de négociations appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de négociations particulières avec chaque client. d’articles périssables arrivant aux dates proches de leur péremption (…) / 2. Aux effets indiqués dans le point précédent, on estime qu’il y aura vente à perte lorsque le prix appliqué à un produit est inférieur à celui de l’acquisition selon la facture, déduction faite de la partie proportionnelle des remises y figurant, ou au prix de remplacement si celui-ci est inférieur au premier cité, ou au coût réel de production si l’article a été fabriqué par le commerçant lui-même, majorés des parts des impôts directs grevant l’opération. / 3. On ne tiendra pas compte, aux effets de la déduction dans le prix visé au paragraphe précédent, des rémunérations ou bonifications, quel que soit leur type, qui représenteraient une compensation pour les services rendus. / 4. Les offres conjointes ou les cadeaux offerts aux acheteurs ne devront en aucun cas être utilisés pour éviter l’application des dispositions figurant dans cet article. » 85 Outre les comparaisons auxquelles il est procédé infra et supra, en juin 2003, par rapport à un indice 100 pour l’Euroland, l’Espagne se situait à 95,5, soit parmi les Etats les moins chers, alors que la France atteignait 101,4. 86 Voir le bulletin de l’ILEC, octobre 2003, spécial Espagne : « Régime de la revente à perte : Le modèle espagnol ». 48 Si les fournisseurs sont libres de communiquer ou non leur barème, ils exercent cette liberté dans les limites des dispositions de la loi sur la concurrence déloyale87 qui notamment proscrit la discrimination abusive comme en France. 1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante A - LA SPECTACULAIRE PROGRESSION DU MAXIDISCOMPTE AUGMENTE LA PRESSION CONCURRENTIELLE PESANT SUR LA GRANDE DISTRIBUTION ET LE COMMERCE DE PROXIMITE • Cette dynamique s’explique par une modification du comportement des consommateurs. Le maxidiscompte connaît une forte dynamique de progression depuis 1996 qui s’est accélérée depuis trois ans88. Cette évolution rapide s’explique pour partie par des raisons conjoncturelles. Le contexte macroéconomique des dernières années, caractérisé par un taux de croissance du PIB plus faible et une remontée du taux de chômage, peut sans doute justifier le recours croissant au maxidiscompte. Mais son expansion provient également de causes plus structurelles. D’une part, la croissance constante du parc conduit, de manière presque mécanique, à l’augmentation de la pénétration de ce segment de la distribution. D’autre part, le consommateur a sans doute modifié les principaux postes de coûts de son panier. De nouveaux postes importants sont apparus, tels les abonnements aux téléphones portables, au câble, le multimédia ou les DVD, ce qui a contribué à réduire le budget consacré à d’autres formes de dépenses (alimentation, habillement …). Enfin, il ne fait guère de doute que le consommateur trouve dans le maxidiscompte des repères qu’il a peu à peu perdu dans les grandes surfaces. Ces dernières ont créé, puis multiplié et enfin sophistiqué les nouveaux instruments promotionnels (NIP), pour tenter d’atténuer, au moins, l’impression de hausse des prix des produits des hypermarchés et supermarchés ressentie par les consommateurs. Ces derniers recherchent les promotions, utilisent leurs cartes de fidélité, parfois avec méfiance, mais au total ils n’utilisent pas systématiquement les avantages qui leur sont ainsi consentis et se trouvent face à une offre qu’ils jugent complexe et trop diversifiée. Face à cette évolution, outre ses atouts traditionnels (prix et temps), le maxidiscompte répond mieux aux attentes des consommateurs. Il propose, en général, un prix net, sans promotion, 87 Loi n°3-1991 du 10 janvier 1991 88 Voir point 1.2.1 49 aisément lisible, et facilite le choix du consommateur par la composition et l’organisation claire de son offre. Le magasin a une proximité d’accès supérieure et permet un choix réduit mais rapide. Pour schématiser, le consommateur perdu dans les allées des hypermarchés lointains et surchargés d’offres promotionnelles qui lui donnent l’impression d’être manipulé se retourne vers la simplicité. • La percée du maxidiscompte inquiète à la fois la grande distribution et les fournisseurs de produits de marque. La grande distribution perçoit dans la montée en puissance du maxidiscompte une menace qui lui fait craindre une évolution similaire à celle du commerce de détail en Allemagne. La situation concurrentielle y est comparable, même si la concentration du secteur est inférieure à celle observée en France89. Le cadre réglementaire, s’agissant de l’urbanisme commercial, est, il est vrai, plus souple90. Or, en Allemagne, la part de marché du maxidiscompte excède 30 % depuis plusieurs années pour 30 % des surfaces de vente. Les distributeurs sont soumis, en particulier depuis 1999, à une intense concurrence par les prix menée par les maxidiscomptes. L’existence de facteurs propres à l’Allemagne qui expliqueraient ce succès n’est pas démontrée. D’une part, contrairement à une idée reçue, la part de l’alimentaire n’est pas plus faible dans le budget des ménages allemands91. D’autre part, les maxidiscomptes y proposent, de plus en plus, des assortiments de marques nationales. Le spectre d’une évolution sur le modèle allemand inquiète donc la grande distribution française. Sur un marché caractérisé par une forte pénétration de la grande distribution, les parts de marché conquises par le maxidiscompte correspondent à une perte des hypermarchés et des supermarchés : une concurrence inter-format remplacerait peu à peu une concurrence intra-format. Le bouleversement des rapports de force à attendre des succès du maxidiscompte doit toutefois être relativisé pour une raison principale : aujourd’hui, la part de marché des enseignes de maxidiscompte qui sont des filiales des grands opérateurs du marché reste prépondérante92. Mais la grande distribution craint néanmoins la régression des parts de marché de ses formats classiques. Pour résister, elle a augmenté la présence de premiers prix et de MDD sur ses linéaires, en vue de conserver sa clientèle. 89 Les cinq premiers groupes de distribution (Metro, Rewe, Edeka-Ava, Aldi et Tengelmann) représentent environ 65 % du marché. 90 Il est également plus complexe puisque la réglementation est à la fois locale et fédérale. Mais, en schématisant, les commerces de détail peuvent s’implanter sans demande particulière en deçà de 700 m² de surface. 91 Cette part était même de 22 points en Allemagne en 1996 contre 18 en France au milieu des années 1990 (source : AC Nielsen 1996 pour l’Allemagne et enquête INSEE BDF 1995 pour la France). 92 Environ 2/3 de la part de marché des maxidiscomptes sont réalisés par les filiales de grandes enseignes (Ed pour le groupe Carrefour, Leaderprice pour le groupe Franprix ou Netto pour Intermarché). 50 Un cercle vicieux peut naître : cette politique diminue la marge de la grande distribution qui doit compenser en exigeant davantage de coopération commerciale, et donc de marges arrière des marques. En résumé, l’augmentation des marges arrière a favorisé l’expansion du maxidiscompte, à laquelle les grandes enseignes répondent par une stratégie qui aboutit à les augmenter de nouveau. Aujourd’hui, la stratégie des grandes enseignes s’infléchit. Elles affirment, d’une part, avoir pour priorité l’amélioration de leur positionnement sur le prix et le gain de parts de marché dans les hypermarchés français93. D’autre part, les grandes enseignes testent de nouvelles formules d’« hypers discount » en vue de résister au succès du maxidiscompte. Ces expériences consistent, dans des grandes surfaces, à offrir pour l’essentiel des premiers prix et des MDD94, dans une approche qui a pour objectif de diminuer la place des marques nationales dans les rayons ainsi que leur nombre. Enfin, elles n’ont pas renoncé à la concurrence par les prix, comme en témoignent la naissance et la multiplication, ces dernières années, des nouveaux instruments promotionnels (NIP). B - LE MAXIDISCOMPTE, LES GRANDES MARQUES ET LES MDD Le total des marques sur le marché des PGC a représenté, sur le deuxième trimestre 2004, environ 76 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et supermarchés, contre 77, 4 % en 2003 et 78 % en 2002. En cumul annuel glissant, les évolutions sont résumées par le tableau cidessous. Part de marché des marques sur les grandes catégories 2002 2003 Cumul annuel glissant au 2èmetrimestre 2004 Total PGC et frais 77,7 77,2 76,8 Epicerie - Salée - Sucrée 80,7 76,2 84,7 80,4 75,7 84,5 80,1 75,4 84,2 Liquides 82,8 82,9 82,9 PLS Poids fixe 69,8 68,7 68,1 DPH 83,4 83,1 82,7 Source : panel distributeurs Iri Secodip / ILEC. Cette érosion des parts de marché des marques accompagne l’augmentation de leurs prix provoquée par la croissance de la coopération commerciale. Sur le deuxième trimestre 2004, 93 Par exemple, la conférence de presse de M. Bernard, PDG de Carrefour, le mercredi 1er septembre 2004 lors de l’annonce de ses résultats semestriels. 94 Le groupe Carrefour a ainsi converti un magasin de 5.800 m² en « Carrefour économique » à Saint-Denis, le groupe Auchan a, pour sa part, créé l’enseigne « La Halle d’Auchan », de petits hypermarchés concentrés à 90 % sur l’alimentaire, et Casino ouvre des « discount Casino ». 51 l’ensemble des marques est à un indice 112,3, contre 109,6 au troisième trimestre 200395. En cumul annuel glissant, sur la même période, l’indice passe de 108, 3 à 111. En parallèle de cette évolution, les MDD représentent, sur le marché des PGC, sur le deuxième trimestre 2004, environ 24 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et supermarchés, contre 22,6 % en 2003 et 22 % en 2002. L’indice de prix moyen des MDD passe de 76,3 au troisième trimestre 2003 à 72, 7 au deuxième trimestre 2004. Autrement dit, alors que les marques nationales voient diminuer leur part de marché, l’écart de prix entre elles et les MDD se creuse : il passe de 33, 3 au troisième trimestre 2003 à 39,6 au deuxième trimestre 2004. L’ensemble des marques est pénalisée mais, parmi elles, ce sont les marques « challengers » qui sont les plus menacées par l’expansion des MDD. Au total, l’inflation des marges arrière payées par les fournisseurs au titre de la coopération commerciale a eu pour conséquence paradoxale de financer l’expansion des MDD qui contribue à réduire leurs parts de marché tout en justifiant une nouvelle hausse des marges arrière… Il résulte de tout ce qui précède que, sur la période la plus récente, les grands opérateurs ont perçu le danger de la préservation, à tout prix, de l’équilibre né à la suite de l’adoption de la loi du 1er juillet 1996, tout en ayant des difficultés à y renoncer. Le mécanisme des marges arrière et le développement de la coopération commerciale constituent un piège confortable dont il est difficile de s’extraire alors qu’on n’est pas certain d’en avoir épuisé tous les avantages. Aucun professionnel n’est prêt à consentir, seul, un effort pour renoncer à l’équilibre qui a été décrit, sous peine de voir ses concurrents continuer, encore un peu, à en percevoir les fruits à sa place. Ces constatations expliquent sans doute l’insistance avec laquelle les professionnels s’opposent à toute modification du dispositif actuel. 95 Base 100 : Tous produits PGC. 52 CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE ________ Le diagnostic ainsi dressé montre que le consommateur a été la victime d’un mécanisme dont l’un des facteurs déterminants est le mode de fixation du SRP. Il est donc logique qu’aujourd’hui, l’objectif final d’une intervention des pouvoirs publics soit de créer, de nouveau, les conditions d’une concurrence par les prix entre les distributeurs. La loi paraît cependant condamnée, depuis 1963, à ne s’approcher qu’imparfaitement d’une définition du SRP idéal. Le législateur est, sans doute, confronté à des objectifs qui ne convergent pas toujours : amélioration du pouvoir d’achat des consommateurs, perfectionnement du savoir-faire et modernisation de la grande distribution française, régulation des rapports entre fournisseurs et distributeurs, et préservation du commerce de proximité et de réseaux de distribution différenciés. D’autres impératifs seraient à prendre en compte : maintien de l’emploi, compétitivité internationale des groupes de distribution et protection des PME. Le législateur a également renoncé, très tôt, à prendre en compte les frais généraux des revendeurs : la définition du SRP s’est toujours appuyée non pas sur le prix de revient mais sur un prix d’achat effectif. L’approche économique du SRP avait été écartée en 1963 puis en 1986 au motif que l’incrimination aurait dépendu de considérations variables et incertaines qui auraient mis le juge en difficulté. Deux raisons principales, que l’on peut ici résumer, expliquent les difficultés rencontrées par l’intervention publique. En premier lieu, les pouvoirs publics dont la préoccupation est, aujourd’hui, de rétablir un équilibre plus favorable au consommateur, sont au croisement de deux questions complexes : celle des relations verticales entre distributeurs et fournisseurs, d’une part, et celle du mouvement horizontal de concentration entre les distributeurs, depuis les années 90, d’autre part. Ces deux aspects sont liés et expliquent l’évolution des rapports de force sur la période récente : le prix à payer pour accéder au linéaire et pour éviter le déréférencement est très élevé, compte tenu du risque encouru, en termes de chiffre d’affaires et de marge, pour le fournisseur. Si le mouvement de concentration dans la grande distribution devait se poursuivre, et si les barrières à l’entrée devaient être maintenues, il sera impossible, pour le législateur, de continuer à tenter de réguler un secteur par la seule réglementation des contrats entre fournisseurs et distributeurs. Par le degré de concentration qu’ils ont atteint, à l’abri de toute menace de nouveaux entrants, les grands référenceurs nationaux placent leurs fournisseurs dans une position de vulnérabilité que le législateur peut difficilement corriger en modifiant seulement le dispositif relatif à la revente à perte. En amont de la problématique des rapports distributeurs-fournisseurs, se trouve celle de la concentration dans la grande distribution dans un marché national protégé par des barrières à l’entrée, qui implique une réflexion sur son contrôle. 53 En deuxième lieu, le bilan de la réglementation relative aux relations entre l’industrie et le commerce est contrasté. Dans ce secteur, l’interrogation sur l’efficacité de l’intervention des pouvoirs publics revient constamment en raison de la difficulté d’établir des règles qui ne soient pas vite obsolètes compte tenu de la faculté des opérateurs à les contourner assez rapidement. La référence aux remises dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation a produit des dysfonctionnements : les négociations entre fournisseurs et distributeurs portaient moins sur les produits, les conditions de vente ou les services réciproques que sur le caractère conditionnel ou inconditionnel de telle remise ou ristourne et sur leur présence sur la facture d’achat. Les fournisseurs soupçonnaient leurs clients de tenter de justifier des prix anormalement bas tandis que ces derniers craignaient les prix minima déguisés, et le prix effectif d’achat était devenu un sujet de contentieux. Après la réforme de 1996, l’amélioration de l’application de l’interdiction de la revente à perte a eu, on l’a vu, pour contrepartie, permise plus que provoquée par la législation, l’expansion des marges arrière dans la grande distribution alimentaire, et, au final, une situation défavorable au consommateur. A vrai dire, il convient sans doute moins de dénoncer l’inefficacité de la législation que de constater la vive capacité des professionnels à l’instrumentaliser et à l’exploiter au mieux de leurs intérêts. Fournisseurs et distributeurs cherchent constamment à réduire, autant que possible, l’impact de la législation sur leur activité, alors même qu’ils ont pu eux-mêmes réclamer certaines évolutions. L’examen du secteur laisse apparaître l’imagination et l’habileté qu’ils déploient, parfois de concert, pour échapper à ce qui leur paraît défavorable dans la réglementation applicable. Les fréquentes adaptations de la législation, souvent dans le sens d’un encadrement plus strict, se heurtent donc régulièrement aux innovations introduites par les opérateurs pour retirer des avantages inattendus d’un environnement réglementaire qui continue de produire des effets qui n’étaient pas escomptés. La distribution est un secteur politiquement et économiquement sensible pour lequel les pouvoirs publics sont soumis à de fréquentes revendications des opérateurs. Toutefois, sur longue période, la réglementation paraît ne jouer qu’un rôle marginal dans les mutations profondes qu’il a subies96 de sorte que l’intervention publique donne le sentiment d’avoir souvent un temps de retard par rapport à ces évolutions. Pour infléchir une situation née de rapports de force, le législateur intervient et y parvient avec plus ou moins de succès mais, très vite, un nouvel équilibre se constitue de nouveau. Par ailleurs, l’intervention de l’Etat est soumise à l’incertitude qui pèse sur l’évolution à moyen/long terme de la distribution. En 1996, le législateur n’avait pu anticiper la tendance à la concentration du secteur qui a eu pour résultat de renforcer le pouvoir de la grande distribution sur ses fournisseurs. Aujourd’hui, il est tout aussi difficile de prévoir le mouvement général du secteur, le comportement de ses principaux acteurs ou l’irruption éventuelle de nouveaux opérateurs. Dans ces conditions, compte tenu de l’importance du secteur de la distribution pour la performance économique globale, assouplir la réglementation pour privilégier les gains d’efficience et les avantages pour les consommateurs semble être la voie à emprunter pour la réformer. 96 Voir J. Lubeck et J.-L. Schneider, « Le secteur de la distribution en France » in CAE, Régulation des relations entre fournisseurs et distributeurs, p. 47. 54 2. LES REFORMES PROPOSÉES 55 Les propositions du groupe se déclinent selon des objectifs distincts ; elles offrent des options aux pouvoirs publics et peuvent se combiner entre elles selon des modalités qui prennent en compte la nécessité d’une application mesurée et progressive. Elles consistent à : - Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la réglementation - Assainir les relations commerciales - Abaisser les prix par un retour aux lois du marché - Abaisser les prix par un aménagement du SRP - Agir sur le niveau de concentration de la distribution 2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la réglementation Depuis l’intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986, coexistent la répression pénale d’infractions visées aux articles L. 441-6 et L. 441-3 du Code de commerce97 et la possibilité d’engager la responsabilité civile de « tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers », auteur de pratiques illicites relevant de l’article L. 442-6 du même Code. Au terme des travaux du groupe, il apparaît qu’il serait, en toute hypothèse, impératif de renforcer l’application de ce dispositif, de sorte que, quelle que soit l’option retenue, aucune réforme ne saurait se dispenser d’un effort intense pour améliorer l’efficacité des procédures existantes. Un certain nombre de mesures sont proposées afin que soient renforcées tant les actions civiles engagées dans les relations entre fournisseurs et distributeurs, que la répression pénale de pratiques illicites résultant de ces mêmes relations. Ces mesures supposent aussi une adaptation des méthodes d’enquête et de l’appareil judiciaire. Enfin, une modification des textes devrait permettre de sanctionner plus efficacement l’abus de puissance d’achat ou de vente ainsi que les pratiques anticoncurrentielles dans les rapports entre industrie et commerce. 97 Les dispositions de l’article L.441-6 concernent les relations commerciales entre « producteur, prestataire de services, grossiste ou importateur » et « acheteur de produit ou demandeur de prestations de services » ; les dispositions de l’article L.441-3 concernent la facturation. 56 2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au plan pénal A – RENDRE LES PROCÉDURES CIVILES PLUS EFFICACES Au vu des remarques générales faites par de nombreux opérateurs, sur les délais, les moyens et les sanctions, il est indispensable que la saisine du juge et le déroulement de la procédure soient accélérés et que les modalités de la réparation soient adaptées aux enjeux économiques. • Accélérer les procédures Les délais dans lesquels interviennent les décisions juridictionnelles ont été fortement critiqués. Si cette question n’est pas spécifique aux contentieux de nature économique, elle est particulièrement sensible en ces matières. Il doit et il peut être répondu à cette préoccupation des opérateurs, par différentes mesures reposant, d’une part, sur l’adaptation de la procédure de référés, d’autre part, sur l’utilisation systématique de techniques procédurales propres à raccourcir les délais. Les conditions du recours au juge des référés peuvent être adaptées. Dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, s’agissant de la compétence du juge des référés, l’article L. 442-6 IV dispose que : « Le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire ». Toutefois, comme sous l’empire de la législation précédente, ce texte n’écarte pas expressément l’obligation pour le juge des référés de se conformer aux règles générales de cette procédure telles qu’elles sont définies par les articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile, ou par leurs équivalents en matière commerciale, les articles 872 et 873 de ce même Code. Le prononcé de mesures conservatoires suppose donc, soit la constatation de l’urgence, soit celle du risque de survenance d’un dommage imminent, soit celle de l’existence du trouble manifestement illicite. Cette appréciation de l’existence du trouble manifestement illicite peut s’avérer délicate dans les matières économiques où la complexité des relations en cause peut rendre l’illicéité « moins » manifeste que le requiert le prononcé des mesures conservatoires. Ceci peut expliquer que les juges aient pu manifester une certaine réserve dans l’application de la procédure des référés aux actions fondées sur des pratiques restrictives malgré la jurisprudence de la Cour de cassation, qui, rappelant à cet égard les conditions « classiques » de prononcé d’une mesure conservatoire, a indiqué que l’existence d’une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés prescrive les mesures qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite98, l’office du juge lui imposant d’analyser les éléments de preuve soumis à son appréciation pour établir l’existence soit du dommage imminent, soit du trouble manifestement illicite. 98 Cass. Com. 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-14.314, arrêt n°194. 57 Dans ces conditions, afin d’adapter la procédure de référés à ce type de contentieux, le groupe préconise de reformuler les dispositions de l’article L. 442-6 IV de la manière suivante : « Pour les actions engagées sur le fondement de l’article L. 442-6 I, le juge des référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure provisoire, sans avoir à constater que sont remplies les conditions posées par les articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile ou 872 et 873 de ce même Code ». Par ailleurs, il est possible de systématiser l’examen au fond à bref délai des dossiers portant sur cette matière, y compris ceux qui ont fait l'objet de décisions du juge des référés en utilisant des techniques procédurales existantes. Tel est le cas notamment du mécanisme dit de la « passerelle », qui permet au juge des référés de renvoyer immédiatement l’affaire dont il est saisi au fond. En outre, l’article L. 442-6-IV devrait permettre d’introduire, d’instruire et de juger de telles actions selon la procédure à jour fixe et selon des délais brefs fixés par avance. Cette procédure, prévue de manière générale par les articles 789 et suivants du nouveau Code de procédure civile mais revêtant un caractère dérogatoire, doit être au contraire la règle en cette matière. Elle exige des demandeurs à l’action, et de leurs conseils, qu’ils soient eux-mêmes « prêts » pour la faire juger rapidement, dans la mesure où le dossier de procédure doit être complet dès que l’action est engagée, en raison de l’obligation de joindre les pièces et donc les éléments de preuve, à l’assignation et de l’absence de mise en état et de la fixation par le juge d’une date de plaidoiries dès le stade de l’assignation. S’agissant d’actions fondées sur des rapports entre professionnels, ces techniques procédurales sont parfaitement adaptées et pertinentes. Elles ont fait leurs preuves tant en matière boursière qu’en matière de concurrence. • Faciliter l’action en réparation par l’inversion de la charge de la preuve Au cours des auditions, a également été soulignée la difficulté pour les acteurs lésés de rapporter la preuve des pratiques restrictives de concurrence. Dans ce cadre, il serait possible d’envisager, pour ce contentieux, un renversement de la charge de la preuve. Il appartiendrait au distributeur de prouver qu'il a rendu un service commercial ou que le prix des services mentionnés dans un contrat de coopération commerciale n'est pas disproportionné par rapport à la valeur des services effectivement fournis. Le caractère très élevé des marges arrière, qui peuvent atteindre parfois 60%99 du prix justifierait une telle réforme. A cette fin, il faudrait modifier les termes de l’article L. 442-6 I 2°. Un même renforcement pourrait être envisagé pour les autres pratiques visées à l’article L. 442-6. • Améliorer la réparation des préjudices et en faire un outil de dissuasion L’évaluation des dommages-intérêts doit être plus proche de la réalité économique. A partir des éléments fournis par les parties, la motivation des décisions doit à cet égard être plus explicite. La réparation doit prendre en compte la particularité du préjudice économique et 99 voir point 1.1.2 58 explorer à cet égard la notion de préjudice potentiel. Une méthodologie de l’évaluation du préjudice subi dans l’exercice de la concurrence du fait de pratiques restrictives devrait être mise à l’étude et rendue praticable pour le juge, sans que le recours à l’expertise s’impose nécessairement, sous réserve des cas les plus difficiles. Dans cette hypothèse du recours à l’expert, la méthode de celui-ci devrait également être normalisée, précisée et transparente. En outre, une autre voie peut être explorée : motivé par la volonté de sanctionner, le juge pourrait tenir compte de la gravité de la faute commise par l’entreprise auteur de la pratique illicite et prononcer alors des dommages et intérêts allant au-delà du préjudice subi. Cette seconde approche, assurément délicate car remettant en cause le principe de la réparation intégrale, aurait néanmoins l’avantage de contribuer à vaincre la résistance de certains opérateurs à engager des actions en réparation. Elle remplit au surplus une fonction dissuasive. Ces dommages-intérêts punitifs sont présents dans des législations étrangères et leur introduction dans ce type d’actions en responsabilité pourrait constituer un champ d’observation approprié. Dans le même esprit, des dispositions législatives pourraient explicitement inciter le juge à restituer à la victime, à titre de peine privée, les profits illicites tirés des agissements prohibés, comme l’a parfois fait la jurisprudence en matière de discriminations. Participe du même processus de dissuasion l’instauration d’un principe de publication obligatoire au BOCCRF pour toutes les décisions prononcées en matière de pratiques commerciales abusives. S’agissant des amendes civiles prévues par l’article L. 442-6 du Code de commerce, la réitération des pratiques pourrait conduire au prononcé d’une « sanction aggravée ». En pratique, ce mécanisme pourrait être mis en place à partir de la consultation d’un fichier regroupant l’ensemble des amendes civiles prononcées sur le territoire. B - RENDRE LES PROCÉDURES PÉNALES PLUS EFFICACES La voie pénale peut, elle aussi, être améliorée par l’adaptation de la législation aux infractions économiques et par le renforcement de son caractère exemplaire, tandis que la coopération des administrations peut permettre de mobiliser le dispositif existant grâce à une approche commune. • L’adaptation du dispositif pénal est de nature à accélérer les procédures Plusieurs voies peuvent être explorées, qui vont dans le sens d’une accélération et d’une simplification des procédures. D’abord, il peut être envisagé d’étendre aux agents de la D.G.C.C.R.F les pouvoirs de convocation du prévenu conférés, sur instruction du procureur, aux officiers de police judiciaire. Cette habilitation spéciale, qui constituerait indéniablement un gain de temps important, permettrait un traitement en temps réel de certaines procédures. 59 Ensuite, il serait possible d’étendre la procédure de l’ordonnance pénale100 aux infractions prévues par le livre IV du Code de commerce. De sorte que cette procédure simplifiée pourrait être mise en oeuvre par le procureur lorsque l’infraction a un caractère formel et que les faits paraissent établis (inexistence de contrat de coopération commerciale, défaut de facture ou encore, dans certains cas, le délit de revente à perte). Enfin, la composition pénale, qui constitue une alternative aux poursuites101, pourrait être étendue à ce type d’infractions sous réserve de deux adaptations que sont, d’une part, son extension aux personnes morales qui n’entrent pas dans le champ actuel d’application de ce texte, et, d’autre part, la possibilité qu’un agent de la DGCCRF puisse porter à la connaissance du prévenu la proposition de composition pénale du procureur qui, si elle est acceptée et exécutée, met fin aux poursuites. • Augmenter le caractère dissuasif des amendes En dehors de l’amende pour revente à perte, qui peut excéder 75 000 €, deux autres infractions pénales ont trait aux règles de facturation et au formalisme du contrat. Dans le premier cas102, l’amende est de 75.000 € pour la personne physique, auteur de l’infraction et son montant peut être porté à 50% de la somme facturée ou celle qui aurait dû être facturée. Pour une personne morale, l’amende est égale au quintuple de son montant nominal, soit 375.000 €103, et peut être portée au quintuple de la moitié de la somme facturée ou de celle qui aurait dû l’être. Dans le second cas104, notamment lorsque le contrat de coopération commerciale n’existe pas ou que sa conclusion est postérieure au service rendu, l’amende s’élève à 15.000 € pour les personnes physiques et son montant est porté à 75.000 € pour les personnes morales. Si les montants des amendes encourues, rarement atteints, peuvent paraître suffisants, l’exemplarité des sanctions serait néanmoins renforcée, à l’instar de la proposition faite pour les décisions prononcées en matière civile, par l’instauration d’un principe de publication obligatoire au BOCCRF pour toutes les décisions civiles et pénales prononcées en matière de pratiques commerciales prohibées. • Mettre en oeuvre une politique pénale fondée sur la coopération des administrations Dans la perspective de mise en oeuvre d’une politique pénale efficace, la Direction des affaires criminelles et des grâces et la D.G.C.C.R.F. se sont rapprochées, pendant les travaux du groupe, en vue rédiger une circulaire conjointe. 100 Procédure simplifiée pour les contraventions pénales et certains délits par laquelle le tribunal de police décide, par ordonnance pénale, de condamner ou non l'auteur de la contravention à une amende, sans que celuici comparaisse devant le tribunal. En cas de condamnation, l'intéressé a 30 jours pour s'acquitter du montant de l'amende ou faire opposition à la décision, afin de présenter ses moyens de défense devant le tribunal. 101 Pour certaines infractions, le ministère public (parquet) peut proposer à l'auteur d'exécuter une ou plusieurs obligations. Il s’agit, par exemple, du versement d'une amende dite « de composition », du suivi d’un stage ou d’une formation. L'exécution des obligations met fin aux poursuites pénales. 102 Article L. 441-3 du Code de commerce 103 Article 131-38 du Code pénal 104 Article L. 441-6 alinéa 5 du Code de commerce 60 Il est ainsi envisagé de : - privilégier et systématiser la saisine, prévue par l’article 704 du Code de procédure pénale, des juridictions spécialisées ; - rappeler les modes de poursuite ; - insister sur la visibilité et l’exemplarité des délais de jugement dans cette matière ; - mentionner les protocoles de travail en commun élaborés entre les parquets et les services de la D.G.C.C.R.F. dans certains départements ; - et renvoyer au guide méthodologique conçu par la D.G.C.C.R.F. Dans le même esprit, le nombre de détachements d’agents des services de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes auprès des juridictions, en tant qu’assistants spécialisés105, devrait être augmenté. C - RATIONALISER LES MODES D’INTERVENTION DES SERVICES DE LA D.G.C.C.R.F. La DGCCRF a indiqué vouloir réorienter la méthodologie des enquêtes menées par ses services de manière à aborder désormais successivement, et au plan national, chacune des enseignes de la grande distribution, en « passant au crible » l’ensemble des composantes de ses comportements avec ses fournisseurs. Jusqu’à présent, elle procédait à des contrôles répartis sur l’ensemble du territoire national au risque d’une certaine dispersion de ses efforts et d’une perte d’efficacité dans les poursuites. Le contrôle devrait notamment porter sur le respect des règles de facturation, l’existence et le contenu de contrats de coopération commerciale, les retards de paiement, les relations avec certains partenaires spécifiques (PME et producteurs agricoles), et les dispositions plus générales de l’article L. 442-5, telles que l’abus de puissance d’achat ou de relation de dépendance. Dans ce schéma, les interventions massives, menées par des équipes spécialisées, à la fois chez les distributeurs, mais aussi sur un panel de fournisseurs pour compéter et corroborer les éléments recueillis, permettront d’améliorer la qualité des dossiers et leur rapidité de traitement, et par voie de conséquence, l’efficacité de l’action judiciaire de ces services. Le réseau des différentes directions départementales de la DGCCRF serait pleinement associé à la conduite de ces vérifications, qui seraient pilotées au plan central par la nomination d’un « responsable national d’enquête ». D - ADAPTER L’ORGANISATION DES JURIDICTIONS AU TRAITEMENT DE CE CONTENTIEUX ECONOMIQUE La technicité des procédures en cause impose une amélioration des aptitudes des juridictions et suppose qu’elles soient traitées par des juges formés à appréhender avec pertinence les relations entre industrie et commerce. 105 Selon le mécanisme prévu par l’article 706 du code de procédure pénale, qui autorise un tel détachement pour une période de trois ans renouvelables. 61 Une spécialisation des juridictions dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence est indispensable à la restauration de l’efficacité du dispositif légal et pourrait être envisagé sur le modèle de l’article L. 420-7 du Code de commerce qui, dans le cadre de l’application du droit communautaire de la concurrence, prévoit une attribution « selon le cas aux tribunaux de grande instance ou aux tribunaux de commerce dont la liste est fixée par décret ». Un décret en préparation pourrait fixer la liste des juridictions qui seraient spécialisées pour l'application des articles L. 420-1 à L. 420-5 et prévoir une extension de leur compétence au titre IV du Code de commerce. Une juridiction de première instance par ressort de cour d’appel permettrait de regrouper le contentieux civil et pénal au sein d’une même juridiction106. La mise en oeuvre d’une telle orientation impliquerait cependant d’assurer la formation des magistrats y siégeant et d’en prévoir les moyens de fonctionnement. Cette spécialisation au niveau de la première instance pourrait être étendue à la procédure d’appel et être effectuée : - au niveau de la cour d’appel de Paris107 - et, à défaut, sur le modèle des juridictions interrégionales spécialisées pénales, au niveau des cours d’appel correspondantes. L’article 704 du Code de procédure pénale ouvre la voie à ce dispositif, qui requiert toutefois l’adoption de mesures d’application. E - AMÉLIORER LA POSSIBILITÉ DE SANCTIONNER L’ABUS DE PUISSANCE D’ACHAT OU DE VENTE L’abus de puissance d’achat ou de vente figure, depuis l’intervention de la loi NRE, à l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce, selon lequel : « Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) b) D’abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées. La notion de « puissance d’achat ou de vente » a été cernée par la jurisprudence. Le Conseil de la concurrence a ainsi assimilé la puissance d’achat des distributeurs à un « fort pouvoir de négociation vis-à-vis des fournisseurs »108. La Commission européenne a, pour sa part, retenu que « La puissance d’achat confère (…) à une entreprise commerciale une influence 106 La spécialisation des juridictions retenue au pénal est, en effet, une juridiction par ressort de cour d’appel. 107 La cour d’appel de Paris est d’ailleurs exclusivement compétente pour trancher les décisions du Conseil de la concurrence qui font l’objet d’un recours 108 Avis du Conseil de la concurrence n°02-A-07 du 15 mai 2002 relatif à l’acquisition d’une partie des actifs du groupe Moulinex par le groupe Seb. 62 considérable sur le choix des produits mis sur le marché, c’est-à-dire ceux que le consommateur peut acheter. Des produits qui ne sont pas achetés par une entreprise disposant d’une forte puissance d’achat n’ont pratiquement aucune chance d’atteindre le consommateur final, dans la mesure où pour le fournisseur les autres débouchés sont rares. »109. L’ « abus » de puissance d’achat ou de vente est cependant beaucoup plus difficile à appréhender. La CEPC a, il est vrai, récemment énoncé que certaines pénalités pour retard de livraison imposées au fournisseur par un distributeur dans ses conditions générales d’achat relèvent de l’abus de puissance d’achat s’il s’agit d’une sanction disproportionnée et brutale des défaillances du fournisseur110. Le juge reste cependant dans l’incertitude dès lors qu’il s’agit, pour lui, de caractériser ce qui peut être regardé comme abusif dans une pure négociation commerciale. La réponse à cette difficulté réside dans une définition plus précise de l’abus de puissance d’achat ou de vente. Le législateur pourrait ainsi énumérer, de manière non limitative, à partir des pratiques généralement constatées, les éléments constitutifs de tels abus, pour guider le juge en la matière. F – SAISIR PLUS SYSTEMATIQUEMENT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE DES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES DANS LES RAPPORTS ENTRE FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS Dans l’état actuel de la législation, la négociation d’importantes marges arrière non répercutables aux consommateurs et l’alignement des grands distributeurs sur le seuil de revente à perte pour les produits de grandes marques a pour effet de limiter la concurrence intra-marque entre les grands distributeurs. Mais cette pratique a également pour effet de faciliter la collusion entre les fournisseurs concurrents. Dès lors, en effet, que chacun d’entre eux sait que les grands distributeurs revendront les produits concurrent des siens au seuil de revente à perte, c’est-à-dire dans les faits au prix de barème des fournisseurs de ces produits, chacun des fournisseurs peut observer dans des conditions de grande transparence le prix de ses concurrents en constatant les prix pratiqués par les grands distributeurs sur les produits de ses concurrents. Dans ces conditions, toute tentative d’un fournisseur de produit de grande marque visant à diminuer son prix de barème se traduira par la baisse du seuil de revente à perte de son produit et par la baisse immédiate du prix de revente de ses produits chez les distributeurs. Les concurrents du fournisseur seront donc en mesure de détecter très facilement les velléités de concurrence du fournisseur et, par conséquent, de mettre en oeuvre des mesures de rétorsion en baissant eux mêmes leurs prix de barème. Dans cette circonstance, toute tentative de faire jouer la concurrence par les prix sera vouée à l’échec de telle manière qu’une entente anticoncurrentielle tacite ou explicite existera entre les fournisseurs. 109 Décision de la Commission du 3 février 1999 dans l’affaire Rewe c/ Meinl concernant le secteur de la grande distribution sur les marchés de l’approvisionnement. 110 Avis n°04-04 du 7 juillet 2004. 63 Aussi, il n’est pas certain que les fournisseurs et les producteurs de produits de grande consommation de marque soient simplement les « victimes » des demandes des distributeurs visant à faire porter la négociation commerciale principalement ou exclusivement sur les marges arrière. Les fournisseurs de produits de grande marque ont en effet aussi un intérêt à un système de négociation qui leur permet tacitement ou explicitement de limiter la concurrence par les prix entre eux. Ce sont les consommateurs qui sont finalement les victimes d’un système qui assure des marges supra compétitives tant aux fournisseurs qu’aux distributeurs. Ainsi la séparation entre pratiques relevant de la négociation commerciale bilatérale entre fournisseurs et distributeurs et pratiques anticoncurrentielles est-elle moins nette qu’il ne semble a priori. La négociation dans certaines professions de marges arrière importantes peut refléter l’existence d’une entente tacite ou explicite entre fournisseurs et distributeurs pour éliminer la concurrence sur les prix entre eux. Le Conseil de la concurrence a déjà eu à condamner des pratiques anticoncurrentielles de cette nature dans le secteur des calculettes. Il apparaît cependant que le Conseil de la concurrence n’est que rarement saisi des conditions dans lesquelles la négociation entre producteurs et distributeurs pour certains produits aboutit à des taux de marges arrière très importants et une faible concurrence sur les prix entre les distributeurs . Il serait à cet égard souhaitable que l’Autorité de concurrence soit saisie de façon systématique des conditions de fonctionnement des marchés pour lesquels le montant des marges arrière est important (par exemple des secteurs pour lesquels le montant de ces marges est supérieur à 15%) et la concentration des fournisseurs substantielle afin qu’il puisse établir si cet état de fait provient d’une collusion anticoncurrentielle tacite ou explicite entre les fournisseurs et/ou les distributeurs sur ces marchés. 2.1.2. Renforcer le rôle de la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) A - ELARGIR LES COMPÉTENCES DE LA CEPC Le champ d’action de la CEPC (instaurée par l’article 51 de la loi du 15 mai 2001 dite NRE) est très spécifique puisque l’article L. 440-1 alinéas 3, 7 et 8 lui confie la mission de rendre des avis et de formuler des recommandations. Elle est, en outre, chargée d’observer les documents commerciaux et publicitaires et les pratiques concernant les relations commerciales ainsi que les contrats conclus entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Ainsi, pourvu qu’elle soit saisie111 ou qu’elle se saisisse d’office, la commission peut rendre des avis sur tout ce qui touche aux relations entre fournisseurs et distributeurs. 111 La commission est saisie par le ministre chargé de l’économie, le ministre chargé du secteur de l’économie concerné, le président du Conseil de la Concurrence et toute personne morale (organisations professionnelles, 64 L’efficacité et l’autorité morale de la CEPC ne seront garanties que si ses missions et ses pouvoirs sont renforcés. Son rôle préventif serait mieux assuré si elle pouvait être saisie par un juge afin d’éviter une possible divergence entre les décisions prises par les juridictions et les avis rendus par la commission. Il pourrait également lui être donné la possibilité de rendre public ses avis de sa propre initiative et sans aucune restriction. Par ailleurs, la CEPC constitue un rouage important de la régulation des relations entre les fournisseurs et les acteurs de la grande distribution. Or, son action est actuellement entravée par certaines imperfections des textes qui la gouvernent. Trois éléments de réforme sont suggérés. En premier lieu, pour remédier à des saisines dont l’objet est très éloigné des objectifs ayant présidé à la création de la CEPC, il conviendrait de réformer le quatrième alinéa de l’article L. 440-1 de la manière suivante : « La commission a pour mission de donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel ou commercial, et les pratiques concernant les relations entre, [d’une part], les producteurs ou fournisseurs et, [d’autre part] les revendeurs qui lui sont soumis. Elle assure, sous la responsabilité de son président, l’anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis, y compris vis-à-vis des membres »112. C’est dire que la CEPC ne doit traiter que des relations verticales entre les opérateurs économiques. Pour limiter, en deuxième lieu, les difficultés liées à la réunion du quorum requis, l’article 8 du décret n° 2001-1370 du 31 décembre 2001 devrait prévoir que : « les décisions de la commission ne peuvent être adoptées que par la moitié de ses membres présents plus un »113. En vue, en dernier lieu, de faciliter l’action de la CEPC lorsqu’elle est saisie de contrats comportant pour partie des clauses anticoncurrentielles, il serait possible d’ajouter un alinéa à l’article L.440-1 pour prévoir que : « La commission peut saisir le Conseil de la concurrence pour avis concernant les affaires dont elle est saisie et qui sont susceptibles, pour partie, de porter atteinte à la concurrence au sens des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5. L’avis du Conseil de la concurrence lie la Commission ». associations de consommateurs, chambres d’agriculture) ainsi que tout producteur, fournisseur, revendeur s’estimant lésé par une pratique commerciale (article L. 440-1 alinéa 4) 112 La rédaction actuelle est la suivante : « La commission a pour mission de donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel ou commercial, et les pratiques concernant les relations entre les producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis. Elle assure, sous la responsabilité de son président, l’anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis, y compris vis-à-vis des membres ». Cette rédaction a entraîné la saisine de la Commission pour des litiges opposant les producteurs entre eux, ou les distributeurs entre eux, ce qui la détourne de sa mission originaire. 113 La rédaction actuelle est la suivante : « La Commission ne peut valablement délibérer qu’en présence de la moitié de ses membres plus un ». 65 B – CRÉER UNE SECTION DE SANCTION AU SEIN DE LA CEPC L’idée est de prévoir une répression administrative des pratiques commerciales restrictives de concurrence. Cette répression pourrait être confiée soit à une autorité administrative indépendante spécialement créée, soit à une section de sanction adjointe à la CEPC. Cette seconde solution paraît préférable en ce qu’elle permettrait d’établir une politique de répression administrative éclairée par la doctrine établie par la formation consultative et ainsi de sanctionner les pratiques illicites sans la nécessité préalable du dépôt d’une plainte. Trois raisons supplémentaires, au moins, militent en faveur de la création de cette section au sein de la CEPC : - le domaine d’activité de la CEPC est bien celui des relations entre fournisseurs et distributeurs ; - cette commission constitue déjà un rouage important de la régulation des relations entre les fournisseurs et les acteurs de la grande distribution ; - son instauration récente autorise à envisager une extension de ses pouvoirs. Une telle orientation aurait, en outre, l’avantage d’éviter de trop brouiller le paysage institutionnel par une multiplication d’autorités intervenant dans le même secteur, celui des pratiques commerciales dites « restrictives » de concurrence. En pratique, la constitution d’une section de sanction supposerait de réformer l’article L. 440- 1 du Code de commerce, en prévoyant sa composition, laquelle devrait comporter des magistrats de l’ordre administratif et judiciaire, et ses missions. 2.2. Assainir les relations commerciales 2.2.1. ENCADRER LA COOPÉRATION COMMERCIALE A - LA NÉCESSITÉ D’UNE DÉFINITION LÉGALE, SIMPLE ET CLAIRE DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE Il a été précédemment exposé qu’il n’existe pas de définition de la coopération commerciale dans le Code de commerce. En effet, à l’article L. 441-6 alinéa 5, l’obligation d’un écrit ne concerne pas explicitement la coopération commerciale car il est simplement fait état de la notion assez imprécise, « de services spécifiques ». De même, les dispositions de l’article L. 442-6, I 2°a), renvoient à un « service commercial » sans en préciser la nature et celles de l’article L. 442-6, I 4°, évoquent simplement des « conditions de coopération commerciale » sans en préciser le contenu. 66 Une définition légale de la coopération commerciale se justifierait d’autant plus que l’ensemble de ces dispositions suppose de préciser les prestations que ce contrat doit régir. De même, l’article L. 441-3 qui prévoit la mention dans la facture de la nature exacte des services et de la date de leur réalisation renvoie lui aussi à la nécessité d’en définir le contenu. Enfin, une définition claire et précise de la coopération commerciale permettrait aux parties de mieux se conformer à la loi et de renforcer l’efficacité des contrôles de la D.G.C.C.R.F. En tenant compte des éléments de définition fournis par les circulaires et la jurisprudence, il pourrait être tenu compte de trois éléments que sont : la réciprocité de l’accord, la nécessité que le service fourni offre un réel apport au fournisseur et la distinction claire d’avec les obligations résultant de l’acte de vente. L’identification pratique de la fausse coopération commerciale est aussi l’occasion de mieux cerner ce qu’elle recouvre. Elle serait caractérisée dès lors que : - il n’y pas de véritable service rendu ; - il y a un défaut de correspondance entre les prestations convenues et celles effectivement fournies ; - il y a une disproportion entre la contrepartie payée et le service rendu ; - il y a une multiplication de la facturation pour un même service appréhendé sous des dénominations différentes (par exemple, les services facturés par le distributeur au titre de la coopération commerciale le sont alors qu'ils font déjà l'objet d'une rémunération par voie de réduction de prix aux termes des conditions générales de vente du fournisseur)114 ; - la rémunération du service varie en dehors de toute rationalité économique ; - la consistance du service prévu au contrat diminue sensiblement sans justification ; - la contrepartie n'a aucune traduction commerciale ou financière positive pour le fournisseur. On notera cependant que les notions évoquées de « rationalité économique », de « participation financière excessive » et de « traduction financière positive » sont difficilement contrôlables. Au terme de cette analyse, on retiendra que la coopération commerciale peut se définir comme un contrat de prestations de services spécifiques ou non, détachables de l’opération de vente, rendus par un distributeur, au profit d’un fournisseur, avec pour objet de promouvoir la revente et la commercialisation des produits de ce dernier et pour lequel le distributeur doit procurer un avantage réel et identifiable, moyennant une rémunération non manifestement disproportionnée. 114 Ces pratiques fréquemment constatées par la DGCCRF ont été rappelées dans le cadre de la présente Commission 67 B - LE CONTENU DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE A la base de la définition retenue, il est possible, à titre indicatif, d’établir une liste des prestations de services relevant de la coopération commerciale. Il s’agit principalement de services qui sont liés à la promotion en direction du consommateur par une mise en avant particulière des produits sur les lieux de vente et que sont : - les attributions d’emplacements privilégiés et de « têtes de gondoles »115 ou la mise sur présentoirs spéciaux ; - la création d’un stand de dégustation ou de démonstration ; - la présence d’un animateur qui assure une information spéciale. Il s’agit également de services liés à des « promotions publicitaires »116 visant à informer le consommateur sur les produits concernés : - tant sur les lieux de vente par la diffusion dans le magasin de prospectus, de messages sonores ou d’affichettes ; - qu’au niveau régional ou national par la diffusion de prospectus nationaux, de catalogues, de divers supports publicitaires, etc. Puisqu’elle conduit à faire des actions publicitaires ou de mise en valeur en magasin, son principal canal, cette conception de la coopération commerciale a le mérite de la simplicité. D’autres services peuvent, en outre, être offerts par les distributeurs à leurs fournisseurs au titre de la coopération commerciale, comme la fourniture d’informations à caractère économique ou statistique telles que les études de marché ou la communication de statistiques de vente117 sous réserve que l’information donnée soit bien en rapport avec le produit du fournisseur et que ce service soit rémunéré de manière non disproportionnée. Se présentant comme des opérations de fidélisation à l’enseigne organisées par les distributeurs mais qui concernent des produits spécialement identifiés, les nouveaux instruments promotionnels (NIP) pourraient rentrer dans la catégorie de services de coopération commerciale qui vient d’être décrite sous réserve d’être davantage précisés et de faire l’objet d’un contrat préalable. C - FIXER LE RÉGIME DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE 115 Emplacement promotionnel spécifique pour la présentation des produits 116 terme utilisé dans un arrêt de la Cour de cassation (Crim.,15 octobre 1996, pourvoi n° 95-83281) 117 Les communications portant sur les évolutions du marché, l’émission de données (nombre de « facing », contenance du linéaire…) 68 Le caractère assez imprécis des accords de coopération commerciale rend nécessaire un formalisme plus strict. L’article L. 441-6 alinéa 5 dispose que : « Les conditions dans lesquelles un distributeur (…) se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties ». En l’état, si les services rendus au titre de la coopération commerciale doivent satisfaire au formalisme prévu à cet article, il n’est pas indiqué que ces services sont liés à la coopération commerciale. Dans ce cadre, s’il est prévu à l'article L. 441-3 que la facture doit comporter la dénomination exacte et le prix des services rendus, il n’est pas explicitement prévu que le contrat de coopération commerciale doit permettre d'identifier avec précision la nature exacte des services rendus, ainsi que les dates de réalisation de ces services, afin que la correspondance entre ce contrat et la facture du distributeur puisse être établie118. Une disposition plus claire aurait le mérite de mieux assurer la sécurité juridique. Il serait, en outre, nécessaire que le contrat de coopération commerciale soit un contrat à durée déterminée. Enfin, s’agissant du régime de la preuve, il est essentiel de s’assurer de la matérialité et de l’effectivité des prestations de services de coopération commerciale. C’est dans ce sens que la démonstration de leur caractère fictif devrait être facilitée par le renversement de la charge de la preuve. Ainsi, il serait possible de modifier la loi en prévoyant notamment que le chapitre : « De la transparence » soit intitulé : « De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de coopération commerciale », chapitre dans lequel pourrait s’insérer un certain nombre d’articles dont le texte figure en annexe du présent rapport119. Il est proposé sur ce point de faire de la coopération commerciale un contrat nommé avec des conditions de fond (formation, exécution, interprétation) tenant compte de la situation respective des parties et des conditions de forme clairement exprimées. Ces dispositions seraient insérées dans le titre IV modifié, le cas échéant, dans le cadre des orientations proposées au 2.2.4. dans la suite du rapport. 2.2.2. Sanctionner les remises de gamme abusives Une « remise de gamme » peut se définir comme la remise accordée par un fournisseur à un distributeur pour l’achat de toute la gamme de ses produits ou d’une large partie de celle-ci. En pratique, un avantage financier est accordé pour obtenir la présence en linéaire de 118 Arrêt CA Paris, 29 juin 1998 qui confirme la condamnation da la société ITM pour émission de facture indiquant sans autre précision « diffusion de linéaire » et « mise en avant » (RJDA 1998 n°1407) 119 Voir l’annexe VII, donnant des indications pour la modification de certaines dispositions du Code de commerce. 69 références différentes : conditionnements variés d’un même produit, produits de la même famille ou produits différents mais issus du même fournisseur. Au cours des auditions a été évoquée l’idée de prohiber ces remises au motif qu’elles auraient pour effet de rendre difficile l’accès des PME et des produits « outsiders » aux linéaires de grandes surfaces. Plusieurs opérateurs ont insisté sur le caractère « défensif » de certains accords de gamme, utilisés par le fournisseur pour éviter le déréférencement partiel de ses produits principaux. D’autres ont, en revanche, souligné que le taux de ces remises de gamme reste limité et que cette technique permet au consommateur final de disposer d’une offre diversifiée. L’examen des conséquences de cette technique n’a pas convaincu le groupe de proposer l’interdiction de principe des remises de gamme. Celles-ci doivent seulement être proscrites, au titre des pratiques anticoncurrentielles, lorsqu’elles sont conçues pour évincer les marques concurrentes par la saturation du linéaire, ainsi que l’a décidé le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 04-D-13 du 8 avril 2004, relative à des pratiques mises en oeuvre par la société des Caves et des Producteurs réunis de Roquefort dans le secteur des fromages à pâte persillée. Cette décision sanctionne la pratique commerciale d’une entreprise en position dominante qui accordait à ses acheteurs des rabais les fidélisant afin de restreindre leur possibilité de choisir entre leurs fournisseurs et de les inciter à s’approvisionner en quasi-totalité auprès d’elle. Les opérateurs disposent donc d’une voie d’action pour faire sanctionner les remises de gamme qui présentent un caractère abusif. Consacrer cette possibilité pourrait toutefois impliquer de mentionner expressément les remises de gamme parmi les abus prohibés par l’article L. 420-2 du Code de commerce. 2.2.3. Insérer dans le titre IV du Livre IV des dispositions préliminaires relatives à la concurrence déloyale Le Code de commerce comporte, dans son Livre IV, un Titre IV, (article L. 440-1 à L. 443-3) intitulé « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées », une longue liste d’obligations ou d’interdictions légales portant sur des comportements dans les pratiques commerciales (revente à perte, pratiques discriminatoires, rupture abusive des relations…), principalement dans les rapports entre producteurs et distributeurs. Ce titre, dont les dispositions se sont étoffées au fur et à mesure de réformes successives, ne reflète aucune inspiration d’ensemble, ce qui nuit à sa cohérence. Pourtant, un dénominateur commun semble pouvoir être trouvé à travers l’exigence de loyauté dans les pratiques commerciales. C’est pourquoi, à l’intitulé actuel pourrait être substitué l’intitulé suivant : « De la loyauté dans les pratiques commerciales ». Ces règles apparaîtraient alors comme le pendant des principes destinés à assurer la liberté de la concurrence. 70 Le titre IV ainsi renommé pourrait ensuite se décliner en plusieurs chapitres avec un toilettage interne des intitulés : -chapitre préliminaire : Dispositions générales. -chapitre premier : De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de coopération commerciale [intitulé se substituant à l’actuel : « De la transparence », trop imprécis], permettant d’encadrer le contrat de coopération commerciale. -chapitre second : Des pratiques restrictives de concurrence. -chapitre III : Autres pratiques prohibées. Dans cet esprit, le chapitre préliminaire du titre IV intitulé « Dispositions générales », composé d’un seul article consacré à la commission d’examen des pratiques commerciales (art. L 440-1) pourrait être efficacement complété par un article L. 440-2 relatif aux règles de concurrence déloyale. Celles-ci ont vocation à s’appliquer, soit en l’absence de pratiques prohibées par la loi, soit à titre de substitution à ces dernières lorsque les parties ont choisi de se placer sur le terrain de la responsabilité civile. Quels que soient les choix opérés par les pouvoirs publics, parmi les propositions formulées, la consécration des règles de concurrence déloyale, telles que définies par la jurisprudence, permettrait de mettre en perspective les réformes entreprises. Ce nouveau dispositif aurait l’avantage d’harmoniser le droit national avec celui des principaux pays européens (Allemagne, Espagne, Belgique, Danemark, Suisse, Hongrie, Pologne, République tchèque…) qui ont choisi de légiférer en matière de concurrence déloyale. La définition proposée dans le document figurant en annexe120 permet de concilier le fondement traditionnel de la concurrence déloyale et l’élargissement progressif de son champ d’application. Elle s’inspire d’une conception tridimensionnelle - protection des concurrents, protection d’entreprises qui ne se trouvent pas sur le même segment de marché et protection des consommateurs- tenant compte des domaines d’activité investis par cette branche du droit. 2.3. Abaisser les prix par un retour aux lois du marché On peut estimer que les relations entre l’industrie et le commerce seraient suffisamment régulées par la mise en oeuvre effective du droit de la concurrence. Selon cette conception, il pourrait être envisagé de supprimer l’interdiction de la revente à perte et des pratiques restrictives de concurrence, selon des modalités nécessairement progressives et encadrées. 120 Annexe VII 71 2.3.1. L’interdiction de la revente à perte et, plus généralement, le droit des pratiques restrictives, sont peu compatibles avec le libre jeu du marché L’ensemble des dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce, qui tentent d’appréhender les relations entre le commerce et l’industrie, sont critiquées, et leur abandon quelquefois préconisé. Le rapport rédigé en 1995 par Monsieur Claude Villain avait déjà envisagé la suppression de ces dispositions, option qui n’a pas été retenue, l’année suivante, lors de l’intervention de la loi du 1er juillet 1996. Cette question mérite d’être posée de nouveau. Le rapport rédigé par Monsieur Michel Camdessus et relatif à la relance de la croissance en France121, suggérerait lui aussi la remise en cause de l’interdiction de la revente à perte. D’une part, en effet, on l’a déjà souligné, l’action du législateur ne doit pas continuer à osciller, |