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1

RAPPORT

DU GROUPE D’EXPERTS CONSTITUÉ

SUR LES RAPPORTS

ENTRE INDUSTRIE ET COMMERCE

2

SOMMAIRE

INTRODUCTION 4

1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT

ÊTRE REMIS EN CAUSE POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À

L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS 6

1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs...........................................7

1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs a connu une

évolution importante en 1996 .............................................................................................7

1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible de la

négociation commerciale ..................................................................................................16

1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique ......................................22

1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont contestés par le

maxidiscompte ..................................................................................................................22

1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le commerce intégré existe25

1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants................................................26

1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales d’achat............28

1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des caractéristiques hétérogènes 29

1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes................................30

1.3.2. Les PME sont plus fragiles .....................................................................................32

1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant.....................................................................33

1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur...............................33

1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation s’explique par la

combinaison de la concentration du secteur et de la législation .......................................36

1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets attendus s’agissant

de la sauvegarde du « petit commerce » ...........................................................................41

1.4.4. La France se caractérise par un environnement réglementaire plus contraignant

que les autres pays européens ...........................................................................................44

1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante.....................................................48

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 52

2. LES REFORMES PROPOSÉES 54

2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la

réglementation....................................................................................................................55

2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au plan pénal..........56

2.1.2. Renforcer le rôle de la Commission d’examen des pratiques commerciales..........63

2.2. Assainir les relations commerciales............................................................................65

2.2.1. Encadrer la coopération commerciale.....................................................................65

2.2.2. Sanctionner les remises de gamme abusives ..........................................................68

2.2.3. Insérer dans le titre IV du livre IV des dispositions préliminaires relatives à la

concurrence déloyale ........................................................................................................69

3

2.3. Abaisser les prix par un retour aux lois du marché. ................................................70

2.3.1. L’interdiction de la revente à perte et plus généralement le droit des pratiques

restrictives sont peu compatibles avec le libre jeu du marché ..........................................71

2.3.2. La suppression de la revente à perte ne pourrait se faire que progressivement et

sous l'égide d'une autorité de régulation ...........................................................................73

2.4. Abaisser les prix par un aménagement du SRP........................................................74

2.4.1. Le nouveau seuil de revente à perte envisagé.........................................................79

2.4.2. Une telle réforme serait simple et efficace pour parvenir à une baisse des prix au

bénéfice du consommateur ...............................................................................................79

2.4.3. Une période de transition pourrait être envisagée...................................................80

2.4.4. Cette réforme devrait être accompagnée de mesures correctrices propres à

répondre à d’autres objectifs des politiques publiques ...................................................780

2.4.5. Les autres voies envisagées ....................................................................................79

2.5. Agir sur le niveau de concentration de la distribution .............................................81

2.5.1. Réaménager le régime de contrôle des concentrations ...........................................82

2.5.2. Réexaminer la législation relative à l’équipement commercial..............................82

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 85

3. LES DIFFICULTÉS SPÉCIFIQUES RENCONTRÉES PAR LES FILIÈRES

AGRICOLES, EN PARTICULIER PAR LE SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES,

APPELLENT UN FONCTIONNEMENT RENOUVELÉ DE L’INTERPROFESSION

SOUTENU PAR L’ETAT 88

3.1. Le secteur économique étudié fonctionne selon des mécanismes économiques

singuliers en étant soumis à un cadre législatif et réglementaire spécifique. ................89

3.1.1. Les mécanismes singuliers de ce secteur économique ...........................................89

3.1.2. Le secteur est soumis à un environnement réglementaire spécifique .....................91

3.2. Les analyses et les propositions du groupe ................................................................92

3.2.1. La voie contractuelle semble être la seule susceptible de pouvoir être empruntée

s’agissant des prix minimum. ...........................................................................................93

3.2.2. L’application de prix concertés suppose un regroupement de l’offre.....................94

3.2.3. Le dispositif visant à réprimer les pratiques de « prix abusivement bas » en

période de crise semble condamné, en l’état, à l’inefficacité ...........................................94

3.2.4. La coopération commerciale et les remises, rabais et ristournes peuvent être

interdits, sauf prévisions contraires convenues dans un cadre interprofessionnel............95

3.2.5. En matière de « ventes sans prix », ou « prix après vente », une réflexion reste à

mener................................................................................................................................96

3.2.6. L’instauration d’un mécanisme destiné à contenir les marges de la distribution en

cas de crise pour atténuer ses effets présente des risques .................................................97

3.2.7. La question de la publicité avec prix ....................................................................103

CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE 105

GLOSSAIRE 107

ANNEXES 110

4

INTRODUCTION

Par lettre de mission du 22 juin 20041, le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des

finances et de l’industrie, a réuni le groupe d’experts prévu par l’accord signé le 17 juin

20042 entre les principaux opérateurs du secteur de la grande distribution et de l’industrie.

Ainsi que cette lettre le suggérait, ce groupe3 a été constitué en vue de rassembler la

documentation nécessaire, de procéder aux auditions4 utiles et de conduire une réflexion

collective en vue de répondre aux objectifs assignés.

La lettre de mission invitait à analyser la législation existante, en termes juridiques et du point

de vue économique, puis à faire des propositions de réforme pour faciliter les relations entre

les fournisseurs et les distributeurs, pour renforcer, dans l’intérêt des consommateurs, les

mécanismes de concurrence par les prix et pour permettre la baisse des prix des produits de

grande consommation.

S’agissant de la législation existante dont le bilan est dressé, le groupe a principalement fait

porter son examen sur ce qui constitue le chapitre II du titre IV du quatrième livre du Code de

commerce. Tel lui a semblé, en effet, être l’esprit de l’accord du 17 juin 2004 et l’objet de la

lettre de mission. Pour mener à bien ses travaux, le groupe ne pouvait cependant exclure de sa

réflexion générale d’autres aspects du droit de la concurrence ou du droit commercial, sous

peine d’éluder certaines dimensions essentielles des questions qui lui étaient posées. Il lui est

ainsi apparu nécessaire de tenir compte des principaux effets de la concentration de la

distribution provoquée ou aggravée par la législation relative à l’urbanisme commercial.

Depuis longtemps, les relations entre producteurs et distributeurs sont problématiques.

Un indice sommaire, mais significatif, de la sensibilité de ce sujet est certainement la

succession, à un rythme élevé, de textes visant à faciliter ou à mieux équilibrer ces relations.

Pour s’en tenir à la période récente, l’ordonnance du 1er décembre 1986 a été notamment

modifiée par deux lois importantes, celle du 1er juillet 1996, puis celle du 15 mai 2001 sur les

nouvelles régulations économiques. Trois ans plus tard, une commission d’experts est mise

en place pour formuler des propositions de réforme : la pérennité des textes se réduit à

mesure qu’apparaissent ou subsistent des difficultés.

Si faire contrepoint à l’asymétrie fréquemment invoquée des forces des acteurs, distributeurs

d’un côté, fournisseurs de l’autre, est un souci constant des pouvoirs publics, la démarche du

groupe a été sous-tendue par l’objectif final déterminé par la lettre de mission : celui de

renforcer la concurrence par les prix pour les faire baisser dans l’intérêt des consommateurs.

La promotion d’un développement équilibré des relations commerciales ne saurait, en effet,

avoir pour prix une inflation excessive des produits de grande consommation supportée par

des consommateurs qui sont étrangers aux mécanismes gouvernant les négociations entre

distributeurs et fournisseurs. C’est dans cette perspective que le groupe a conduit ses

réflexions, tant pour établir son bilan de la législation existante que pour envisager des

propositions de réforme.

1 Annexe I – Lettre de mission du Ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.

2 Article 6 de l’engagement du 17 juin 2004.

3 Annexe II – Liste des membres.

4 Annexe III – Liste des personnes ou organismes auditionnés et nombre de réunions.

5

Le présent rapport livre le diagnostic que le dispositif relatif à l’interdiction de la revente à

perte donne satisfaction, tout comme les règles relatives à la facturation. Il souligne

cependant que l’évolution à la hausse des prix à la consommation est le produit de la

combinaison de trois facteurs : le degré élevé de concentration dans le secteur de la

distribution, d’une part, le comportement des opérateurs, qui ont déplacé la négociation

commerciale vers ce qu’il est convenu d’appeler les « marges arrière », depuis l’entrée en

vigueur de la loi du 1er juillet 1996, d’autre part, et, enfin, la protection des situations

acquises dont bénéficient les distributeurs par l’effet de la législation relative à l’urbanisme

commercial. Un équilibre artificiel de marché très défavorable au consommateur s’est ainsi

stabilisé (partie 1).

La réponse à ces difficultés réside, en premier lieu, pour le groupe, dans le renforcement des

conditions d’application de la loi. La soumission des opérateurs aux règles qui gouvernent

leurs relations doit être assurée. La capacité des juridictions à traiter les affaires dans des

délais qui sont ceux du monde des affaires et l’effectivité de leurs décisions sont ici

essentielles. En deuxième lieu, les problèmes suscités par les relations entre l’industrie et le

commerce n’appellent pas une réglementation encore plus systématique de ces rapports, mais

l’abandon progressif de l’encadrement de la négociation commerciale tel qu’il a été mis en

place avec le temps. Pour réaliser ce processus, les pouvoirs publics peuvent emprunter

différentes voies, certaines supposant des mesures d’accompagnement, et le présent rapport

offre plusieurs options en la matière. Enfin, une attention particulière doit être accordée au

contrôle de la concentration du secteur de la distribution (partie 2).

Lors de son discours prononcé lors de l’installation du groupe d’experts, et par une seconde

lettre adressée au Premier président de la Cour de cassation5, le ministre d’Etat, ministre de

l’économie, des finances et de l’industrie, a insisté sur l’importance de la question agricole

pour les travaux du groupe. Les difficultés spécifiques apparues dans les filières agricoles, et

particulièrement celles rencontrées par le secteur des fruits et légumes frais, ont paru rendre

nécessaire la constitution d’un groupe de travail6 particulier, qui a lui aussi procédé à des

auditions7, pour les examiner. Le compte rendu des travaux de ce groupe de travail et les

propositions qu’il formule figurent au terme du rapport élaboré par le groupe (partie 3).

Il convient enfin de préciser qu’ont été reçues, de la part de personnes ou d’organismes,

auditionnés ou non, des contributions écrites. Certaines personnes ou organismes ont accepté

qu’elles soient rendues publiques dans les annexes du rapport.

5 Annexe IV – Lettre du ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, en date du 29

juillet 2004.

6 Annexe V – Composition du groupe de travail chargé d’examiner les questions agricoles.

7 Annexe VI – Liste des personnes auditionnées par le groupe de travail chargé d’examiner les questions

agricoles et nombre de réunions du groupe de travail.

6

1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA

LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT ÊTRE REMIS EN CAUSE

POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À

L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS

7

1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs

L’intervention de l’Etat dans les relations entre l’industrie et le commerce est ancienne. Sans

en faire l’histoire, on relève que l'obligation d'établir une facture pour les achats de produits

ou les prestations de services entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin

1945 relative aux prix8. Elle apparaissait en effet comme le meilleur instrument du contrôle

des prix institué par cette ordonnance. La prohibition de la revente à perte a, quant à elle, été

introduite par l’article 1er de la loi de finances rectificative pour 1963 du 2 juillet 19639

portant maintien de la stabilité économique et financière. L’objectif était, déjà, de protéger les

petits commerce de détail traditionnels face à la puissance croissante des supermarchés.

L’ordonnance du 1er décembre10 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a

repris11 le seuil de revente à perte qui avait été ainsi fixé, sans le modifier fondamentalement.

En 1996, le législateur a procédé à une réforme profonde de ces textes figurant désormais

dans le titre IV intitulé, « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et

d’autres pratiques prohibées » du livre IV dénommé « De la liberté des prix et de la

concurrence » du Code de commerce.

1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs

a connu une évolution importante en 1996

A - LE DISPOSITIF ANTÉRIEUR À 1996 ÉTAIT SOURCE D’INSÉCURITÉ

JURIDIQUE

Trois critiques principales étaient adressées au régime antérieur à 1996. La notion de seuil de

revente à perte avait, d’une part, des contours incertains. Les règles de facturation étaient,

d’autre part, difficiles à faire appliquer. La législation relative à l’extension des grandes

surfaces semblait, enfin, devoir être réaménagée.

L’interdiction de la revente à perte avait des contours incertains

La loi du 2 juillet 1963 a mis en place l’interdiction sous peine d’amende de la revente d’un

produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif en disposant que « le prix

d’achat effectif est présumé être le prix porté sur la facture d’achat, majoré des taxes sur le

chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et, le cas échéant, du prix du

transport » 12.

8 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945

9 n°63-628.

10 n°86-1243.

11 A son article 32.

12 Article 1er de la loi du 2 juillet 1963

8

Cette mesure a répondu aux plaintes exprimées par les fournisseurs sur le fait que lorsqu’un

distributeur pratiquait un prix trop faible, les autres soupçonnaient le fournisseur de lui avoir

conféré des avantages et réclamaient une diminution du prix. Les distributeurs se livraient à

une « guerre des prix » qui se traduisait, chez les distributeurs, par des pratiques de « prix

d'appel » sur certains produits de marque et des demandes de compensation adressées aux

fournisseurs au motif qu’ils s’estimaient victimes de pratiques discriminatoires et souhaitaient

s'aligner sur le prix inférieur pratiqué par un concurrent.

Contrairement aux Etats-Unis ou à d’autres Etats européens13, la France a ainsi mis en place

un système dans lequel était conféré à la pratique de revente à perte un caractère illicite en

soi.

En 1993, ce système a été jugé conforme au Traité par la Cour de Justice des Communautés

Européennes14.

En 2001, dans le cadre de son projet de règlement relatif aux promotions des ventes dans le

marché intérieur15, la Commission a cependant proposé de prohiber toute disposition

susceptible de constituer un obstacle à la libre circulation des communications commerciales

afférentes à des opérations de promotion de vente en prévoyant expressément l’autorisation

de la revente à perte16. Cette proposition d’autorisation a été écartée au cours de l’adoption de

ce projet de règlement par le Parlement européen, le 4 septembre 200417.

L’ordonnance du 1er décembre 198618 relative à la liberté des prix et de la concurrence a

repris19 ce seuil de revente à perte fixé comme étant le "prix d'achat effectif" et identifié

comme le prix figurant sur la facture d’achat. Instituée au profit de la victime, la présomption

simple, qui supposait que ce prix d'achat devait correspondre au prix de facturation, a

également été maintenue. De sorte que le revendeur poursuivi pouvait rapporter la preuve

d’un prix d’achat effectif différent.

Cette interdiction a eu l’effet escompté puisqu’il a été relevé une diminution sensible de la

revente à perte : le taux infractionnel de 15,4% en 1986 ayant été réduit à moins de 6% en

199020.

13 Voir 1.4.4.

14 La Cour de justice a d’ailleurs jugé que l’application à des produits en provenance d’autres Etats membres de

dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, n’était pas de nature à entraver

directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre Etats membres « pourvu

qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et pourvu

qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et

de ceux en provenance d’autres Etats membres » arrêt CJCE du 24 novembre 1993 aff.C-267/91 et C-268/91

Keck et Mithouard (point 16).

15 Proposition datée du 2 octobre 2001 de règlement relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur

émanant du Parlement Européen et du Conseil (JOCE n°C 075 E du 26/03/2002).

16 Le projet de règlement prévoyait à l’article 3 § 3 : « La disposition prescrit que les ventes à perte doivent être

autorisées » (Com. / 2002/ 585).

17 Fin novembre 2004, le Conseil Européen donnera sa position sur la nouvelle version que lui soumettra la

Commission. Une deuxième lecture par le Parlement pourra alors être engagée. L'article 3.3 du nouveau

Règlement dispose: « Le présent article s'applique sans préjudice des dispositions nationales concernant la

vente ou la revente à perte ». La Commission sera chargée de rendre un rapport sur l’impact de ces interdictions

nationales sur le fonctionnement du marché unique dans deux ans.

18 L’ordonnance du 1er décembre 1986 n°86-1243

19 Article 32 de l’ordonnance du 1er décembre 1986

20 Rapport au Parlement sur les pratiques tarifaires entre les entreprises en France (BOCCRF du 12 janvier

1991)

9

Susceptible de variations, la notion de seuil de revente à perte était, toutefois, dénoncée

comme source d’insécurité juridique.

Les règles de facturation étaient complexes

L'obligation d'établir une facture pour les achats de produits ou les prestations de services

entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix21. Et

l'abolition du contrôle des prix par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 n'a pas

entraîné la suppression de cette obligation.

En vertu de l’article 31 de cette ordonnance, étaient compris dans le « prix d’achat » les

rabais, remises et ristournes « dont le principe (était) acquis et dont le montant (était)

chiffrable lors de la vente (…) quelle que soit leur date de règlement ».

Si les ristournes dont le bénéfice était futur mais inconditionnel devaient, au même titre que

celles définitivement acquises et chiffrées lors de la vente, être mentionnées sur la facture et

par conséquent venir en déduction du prix d’achat effectif, la question de la déductibilité des

remises conditionnelles était fortement débattue22, la notion de « principe acquis » étant la

plus controversée.

Les règles prohibant la revente à perte ont été interprétées par les professionnels de manière à

gonfler artificiellement les mentions sur les factures à la faveur de la présomption du prix

d’achat effectif « réputé » être le prix porté sur la facture d’achat.

La technique dite de « la cagnotte » consistant à faire figurer sur la facture un prix fictif ne

mentionnant ni les majorations de prix destinées à alimenter le fonds occulte créé par les

parties, ni les réductions qu’il compensait au moment d’une opération promotionnelle menée

par le distributeur23 a aussi été dénoncée comme une résultante de la loi.

Surtout, la doctrine a retenu le développement croissant d’une autre technique dite de

« la facturologie » et présentée comme une « science » permettant l’établissement de factures

artificiellement conformes aux prescriptions de la loi24.

L’extension des grandes surfaces était déjà rigoureusement limitée.

Dans le souci affiché d’éviter « qu’une croissance désordonnée des formes nouvelles de

distribution ne provoque l’écrasement de la petite entreprise »25, la loi du 27 décembre 1973

d’orientation du commerce et de l’artisanat, a limité l’installation de nouvelles grandes

21 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945.

22 Lire les débats de l’administration et des organismes professionnels (notamment Les Petites affiches des

29 septembre 1988 page 14 et 1er novembre 1989 page 15).

23 Pratique avantageuse pour le distributeur en ce qu’elle lui permettait de combiner les avantages résultant de

l’opacité du prix d’achat inférieur au prix facturé et d’abaisser ainsi le seuil de revente à perte.

24 Jean- Marc Mousseron, « Une science nouvelle : la facturologie », Cah. dr. entr. 1988 /4.3.

25 Article 1er la loi du 27 décembre 1973 n° 73-1193.

10

surfaces en prévoyant que l’installation d’entreprises commerciales au-delà d’une certaine

surface, ainsi que certaines extensions de magasins, seraient soumises à l’approbation de

commissions départementales d’urbanisme commercial.

Une création, ou une extension, d'un magasin de vente au détail devait, en conséquence, faire

l'objet d'une demande d'autorisation lorsque la surface de vente dépassait 1.000 m² pour une

commune de moins de 40.000 habitants et 1.500 m² pour une commune de plus de

40.000 habitants.

Dans le but de protéger les petits producteurs et le commerce de proximité, ont ainsi été

régulées les implantations commerciales dans le sens d’une limitation ferme et contrôlée du

développement des grandes surfaces.

Certaines affaires de corruption ont rapidement entaché le fonctionnement des commissions

chargées d’accorder ces autorisations, de sorte qu’en 1993, leur composition a été modifiée

par les dispositions de la loi du 29 janvier 199326 et le gouvernement a provisoirement

suspendu l’ouverture de grandes surfaces.

B - LES OBJECTIFS ET LE CONTENU DES RÉFORMES INTERVENUES EN 1996

La loi n°96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales,

connue sous le nom de loi « Galland », qui a réformé une partie de l’ordonnance du

1er décembre 1986, avait deux orientations principales. Elle visait, d’une part, à assurer une

concurrence plus loyale dans la vente au détail, en luttant contre les pratiques de revente à

perte, d’autre part, à améliorer les relations entre producteurs et distributeurs, en simplifiant

les règles de facturation, en clarifiant les négociations de prix et en renforçant le rôle des

conditions générales de vente (CGV).

L’interdiction de la revente à perte a été renforcée.

La logique selon laquelle le seuil de revente à perte est déterminé par le prix d’achat

effectivement payé par le distributeur à son fournisseur qui figure sur la facture a été

conservée. L’article 11 de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-2 alinéa 2 du Code

de commerce, a cependant prévu que : « Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant

sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à

cette revente et du prix de transport ».

Il en est résulté une double contrainte pour le distributeur : d’une part, l’interdiction de

revendre les produits à un prix inférieur à celui figurant sur la facture, d’autre part, celle de

faire figurer sur cette facture un prix non conforme à celui effectivement payé au fournisseur,

sous peine d’une amende dont le quantum a été augmenté27.

26 Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption à la transparence de la vie

économique et des procédures publiques.

27 De 100.000 F à 500.000 F (soit 75.000 €).

11

L’article L.442-2 du Code de commerce dispose ainsi que :

« Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en

l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75.000 euros d’amende.

(…)

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le

chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de

transport ».

La loi du 1er juillet 1996 a donc donné une définition juridique, simple et claire, de la revente

à perte. Elle a ainsi limité toute interprétation ou remise en cause : le prix d'achat effectif était

réduit au seul prix mentionné sur la facture.

Cette définition a renforcé l’efficacité des contrôles. Au cours des deux premiers mois de

1997, les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la

Répression des Fraudes (D.G.C.C.R.F.) sont intervenus auprès de 600 hypermarchés ou

grands supermarchés, représentant toutes les enseignes et répartis dans toute la France, pour

examiner les prix de revente de 60.000 produits alimentaires et non alimentaires.

Rapporté au nombre de produits contrôlés, le taux infractionnel était de 0,8%, soit cinq fois

moins que ce qui avait été constaté l’année précédente à la même époque. Rendu plus

transparent et plus simple, le dispositif relatif à la revente à perte a donc été immédiatement

dissuasif.

Il reste que, progressivement, s’est opéré un déplacement par les entreprises de la négociation

commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales

de vente (CGV) vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet

ensemble constituant ce qu'il est convenu d'appeler la « marge arrière ».

Les règles de facturation ont été modifiées pour assurer une plus grande

transparence tarifaire.

Afin de simplifier les factures et d’y faire apparaître plus clairement le prix réellement

pratiqué, les règles de facturation ont été modifiées.

A la notion assez floue de « principe acquis » a été substituée celle de : « réduction de prix

acquise à la date de la vente (…) directement liée à cette opération de vente (…) à

l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ».

Cet article 10 de la loi du 1er juillet 1996 est devenu l’article L.441-3 alinéa 2 du Code de

commerce qui dispose que : « La facture doit mentionner (…) le prix unitaire hors TVA des

produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de

la vente (…) et directement liée à cette opération de vente (…) à l’exclusion des escomptes

non prévus sur la facture ».

12

La mention sur la facture des réductions de prix « acquises » au jour de la vente est donc

devenue une obligation et sont exclus du bénéfice de la déduction les remises, rabais ou

ristournes dont le bénéfice effectif reste subordonné à la réalisation d’une condition ultérieure

à la vente elle-même. Tel est le cas des remises pour l’atteinte d’un palier de volume annuel.

La facturation a ainsi été simplifiée : les différentes catégories de ristournes se sont réduites

et le produit des remises est mentionné sur la facture qui devient plus lisible.

Les règles de la facturation ont donc été aménagées et leur mise en oeuvre simplifiée, de sorte

que la facture est devenue, tout à la fois, un instrument plus transparent de la relation

commerciale et une référence pour les opérateurs leur assurant une plus grande sécurité

juridique.

Le tableau ci-dessous reproduit présente la composition du prix pour le fournisseur et le

distributeur.

Ristournes conditionnelles

non acquises lors de la vente 1

Prix tarif

Prix net net

Prix net sur facture

de marchandises

Remises inconditionnelles

acquises lors de la vente 11 Marge

avant : 3

Prix net net net

Marge

arrière : 29

encadrement

par les CGV

du fournisseur

(transparence)

Réductions

de prix

accordées par

le fournisseur

sur la vente de

marchandises

Achats de

services de

coopération

commerciale

facturés par

le distributeur

zone de non

transparence

à l’initiative

du distributeur

ENCADREMENT

PRIX DES MARCHANDISES

OBJETS de NEGOCIATION

MARGE DU

DISTRIBUTEUR

SEUIL de REVENTE à PERTE

88

PVC

89

100

60

SERVICES MARCHANDISES

92

Construction du prix fournisseur / prix distributeur

(STRUCTURE TARIFAIRE)

Services spécifiques

du distributeur 28

Ces mesures ont été accompagnées de réformes visant à rééquilibrer les relations

commerciales28.

La loi a renforcé le contrôle des offres promotionnelles des distributeurs sur les produits

alimentaires périssables en précisant, à son article 9, que lorsque les « opérations

28 M-L Allain et C.Chambolle : « Les relations entre producteurs et fournisseurs : bilan et limites de trente ans

de régulation », Revue française d’économie 2003 n°4, vol. XVII p. 169-212.

13

promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les

marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés,

la périodicité et la durée de telles opérations ». Les périodes de promotions ont donc été

mieux encadrées.

En outre, la loi du 1er juillet 1996 a supprimé le droit d'alignement, consistant en une

exemption à l'interdiction de la revente à perte, destinée protéger la concurrence par les prix

des variations des conditions d'approvisionnement : le ‘droit d'alignement’ permettait ainsi à

un distributeur de vendre un produit à perte pour s'aligner sur les tarifs d'un concurrent direct,

situé dans la même zone de chalandise. Cette suppression ne concerne pas les magasins

alimentaires de moins de 300 m² et non-alimentaires de moins de 1.000 m². La loi a ainsi

maintenu, du moins théoriquement, un avantage supplémentaire au commerce de proximité.

Les primes de référencement versées sans contreparties réelles ont été prohibées. L’article 14

de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-6 du Code de commerce, a prévu

l’interdiction « d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la

passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat

proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet

d'un accord écrit ». Ainsi, la pratique courante de ces primes a été réglementée et les

distributeurs qui les sollicitaient ont dû s'engager clairement à acheter une quantité minimale

proportionnelle à la prime. Mais le texte demeure imprécis car aucun seuil n’est déterminé.

Le « déréférencement abusif » est prohibé. Le législateur interdit « de rompre brutalement,

même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis tenant compte des

relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords

interprofessionnels »29. La rupture d'une relation commerciale a donc été encadrée par un

préavis écrit.

Enfin, les menaces de déréférencement utilisées pour obtenir des conditions commerciales

discriminatoires ont été prohibées : le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace

d'une rupture brutale des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des

modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement

dérogatoires aux conditions générales de vente » n’étant pas plus autorisé. Il reste que, là

encore, la pratique a montré que cette mesure qui visait à interdire le chantage au

déréférencement lors des négociations entre fournisseurs et distributeurs était difficilement

applicable30.

Une réglementation concomitante plus stricte des autorisations pour

l’implantation des grandes surfaces

La loi du 1er juillet 1996 est contemporaine de celle, en date du 5 juillet 1996, relative au

développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat. Cette dernière a révisé les

seuils de surface de vente établis, en 1973, dans le sens d’une significative extension du

champ d'application de l'autorisation.

29 Modifié par la loi n°2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte de la fourniture de produits sous marque de

distributeur et de l’absence d’accords interprofessionnels.

30 Modifié par la loi n° 2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte du caractère total ou partiel de la rupture brutale.

14

Les modalités de l’autorisation ont été simplifiées par la suppression de toute distinction

démographique entre les communes et l’établissement d’un seuil unique de 300 m² désormais

applicable à toutes les opérations d'urbanisme commercial lorsque l'activité est à

prédominante alimentaire31.

Le niveau du seuil est donc cinq fois plus bas que celui qui était auparavant en vigueur pour

les communes de 40.000 habitants et trois fois plus faible que celui qui était en vigueur dans

les communes de moins de 40.000 habitants.

Le dispositif ainsi mis en place permet un contrôle plus ferme du développement des grandes

surfaces dans le secteur alimentaire. De fait, depuis 1996, le nombre d’ouverture de

supermarchés a significativement diminué32 et, en 1997, 25% des projets d’ouverture ont été

rejetés par les commissions départementales.

C - LES MODIFICATIONS INTERVENUES DEPUIS LA RÉFORME DE 1996

Plus tard, dans un contexte de contournement progressif du dispositif légal et d’un

déplacement de la négociation commerciale du prix de vente facturé vers les réductions de

prix hors facture et le développement de la marge arrière, est intervenue la loi n°2001-420 du

15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Son objet a été de renforcer le pouvoir d’action du ministre devant les juridictions

commerciales, par la possibilité de demander l’annulation des contrats en cause et le

prononcé des amendes civiles. La loi a aussi tenté de définir les abus en matière de

coopération commerciale.

Il a ainsi été tenu compte du caractère abusif de certains accords de coopération commerciale.

La loi permet désormais de sanctionner « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un

partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service

commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du

service rendu » en prenant notamment en compte l’absence d’intérêt commun et la

disproportion dans la contrepartie33.

Les débats devant le Parlement ont été l’occasion de transposer en droit national la directive

sur les retards de paiement en modifiant les dispositions du Code de commerce relatives aux

conditions de règlement.

A été, par ailleurs, créée une Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC)

dont la mission est de rendre des avis ou de formuler des recommandations sur les relations

commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Cette commission dispose de la

31 Comprenant la création de magasins de commerce de détail, extension de la surface de vente, réutilisation à

usage de commerce de détail suite à un transfert d'activités existantes ou changement de secteur d'activité.

32 Moins de 200 par an alors qu’il y en avait plus de 300 par an entre 1986 et 1995.

33 Article L. 442-6 I 2° a) du Code de commerce.

15

faculté de se prononcer sur des questions portant notamment sur le développement des

bonnes pratiques commerciales. Elle a, enfin, un rôle d’observatoire de ces pratiques34.

Depuis 2001, le dispositif n’a pas été modifié, mais, toujours avec l’objectif d’équilibrer les

relations commerciales, le gouvernement est intervenu en élaborant, le 16 mai 2003,

une circulaire, dite « Dutreil », relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et

distributeurs.

Ainsi, deux ans après la dernière réforme législative du livre IV du Code de commerce, un

texte nouveau, mais dépourvu de valeur normative, a été pris pour inciter, de nouveau, les

distributeurs et les fournisseurs à normaliser leurs relations.

Ce mode d’intervention n’était d’ailleurs pas nouveau et la circulaire en question s’est

inscrite dans le prolongement d’autres textes administratifs sur le sujet35.

En premier lieu, la circulaire exprime le souhait d’un transfert des marges arrière vers des

marges avant36.

En second lieu, elle affirme la primauté des conditions générales de vente sur les conditions

générales d’achat et en précise ensuite leur contenu37. Mais elle invite à la différenciation

tarifaire en soutenant le principe selon lequel celle-ci peut exister sans relever de la

discrimination abusive. C’est ainsi qu’il est précisé qu’ : « il n'est pas interdit à l'acheteur de

négocier ses conditions d'achat avec le vendeur conduisant ainsi à s'éloigner des conditions

générales de vente. Toutefois, d'une part, le vendeur n'est pas tenu d'accepter les demandes

particulières de l'acheteur (b), d'autre part, le traitement différencié qui en résulte doit être

justifié par une contrepartie ».

Dans ce cadre, les fournisseurs sont incités à se servir des possibilités offertes par les CGV

qui peuvent être différenciées selon le type de client et par les négociations particulières de

vente (avec la possibilité de mettre en place des conditions particulières de vente).

En dernier lieu, la coopération commerciale y est définie et distinguée de la fausse

coopération.

Incontestablement, la législation existante a eu des effets positifs s’agissant des relations

entre les fournisseurs et les distributeurs.

34 Article 51 de la loi NRE devenu l’article L. 440-1 du Code de commerce.

35 La circulaire du 10 janvier 1978, dite « Scrivener », relative aux relations commerciales entre entreprises et la

circulaire du 18 mai 1984, dite « Delors », relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales

entre entreprises.

36 Dans l’introduction, il est indiqué qu’: « il a été constaté, progressivement, le déplacement par les entreprises

de la négociation commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales

de vente vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant ce

qu'il est convenu d'appeler la marge arrière. L'importance croissante de ces avantages, qui n'apparaissent pas

sur la facture de vente des produits, mais dont certains pourraient trouver leur place dans les conditions

générales de vente, n'est pas sans influence sur le niveau des prix pratiqués à l'égard du consommateur, dont le

pouvoir d'achat doit être une priorité forte. »

37 Barème de prix, conditions de règlement, rabais, remises et ristournes, escomptes.

16

Le dispositif précédemment décrit, conçu pour rééquilibrer les relations entre fournisseurs et

distributeurs en agissant sur le comportement même des opérateurs, a abouti à une certaine

moralisation des pratiques.

En imposant un préavis écrit, la loi a permis d’améliorer les conditions de rupture de relations

commerciales et d’éviter un déréférencement abusif. De même, les dispositions relatives aux

délais de paiement et aux pouvoirs de l'administration pour engager les actions ont été

améliorées.

De fait, la loi du 1er juillet 1996, en réformant le mécanisme du seuil de revente à perte, et en

limitant les cas d’utilisation de l'exception d'alignement sur la concurrence38, a contribué à

mettre fin à la « guerre des prix ».

Les fournisseurs n’ont plus subi la pression à la baisse provoquée par le comportement des

distributeurs qui utilisaient à leur profit la flexibilité de la définition du SRP fixée par

l’ordonnance du 1er décembre 1986.

Les dispositions relatives à la transparence tarifaire et à l'interdiction de la discrimination,

figurant aujourd'hui aux articles L.441-6 et L.442-6 I 1°) du Code de commerce, facilitent, en

outre, pour les distributeurs, la lecture du prix mentionné sur facture, et, par là-même, la

connaissance par ces derniers du seuil de revente à perte applicable à chaque produit.

L’insécurité juridique pesant sur les niveaux légaux des prix de revente, qui avait justifié

l’intervention de la loi 1er juillet 1996, a été levée. Au total, et du fait d’une définition

rudimentaire de ce seuil, le mécanisme objectif fondé sur la facture est facile à appliquer. Les

CGV obligatoires ont, par ailleurs, amélioré la négociation commerciale. Cette loi avait des

objectifs précis qu’elle a, somme toute, atteints.

1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible

de la négociation commerciale

A - LE CONTENU DE LA NÉGOCIATION COMMERCIALE

La marge commerciale du distributeur comporte deux aspects : la « marge

avant » et la « marge arrière ».

La négociation commerciale, qui vise à déterminer les termes d’une opération d’achat ou de

vente entre un fournisseur et un distributeur, porte à la fois sur le prix net facturé et ce qu’il

est convenu d’appeler la « marge arrière ».

Cette négociation commerciale s’opère sur la base des CGV, offertes par les fournisseurs, qui

répertorient l’ensemble des postes de réduction de prix39.

38 Le droit d’alignement qui permettait de vendre un produit à perte pour s’aligner sur les tarifs d’un concurrent

direct situé dans la même zone de chalandise ayant été supprimé sauf pour les magasins alimentaires de moins

de 300 m² et de moins de 1.000 m² pour les autres (article 11 devenu l’article L. 442-4).

17

Les CGV, lorsqu’elles existent, sont « transparentes », c’est-à-dire qu’elles sont

communiquées à tous les distributeurs qui en font la demande, par application de l’article

L. 441-6 du Code de commerce, et sont donc susceptibles d’être connues de tous les

opérateurs au début de la négociation.

Tous ces avantages directement liés à l’opération d’achat sont, sur le fondement du dispositif

instauré en 1996, mentionnés sur la facture et permettent, lorsqu’on soustrait le prix sur

facture du prix de revente au consommateur, de déterminer la « marge avant ».

L’acheteur peut cependant bénéficier d’avantages financiers distincts de ceux qui figurent sur

la facture. Ces avantages, qui constituent une partie de la « marge arrière », sont pour

l’essentiel les ristournes, soumises à des conditions non remplies au jour de la vente40, qui ont

donc un effet rétroactif.

Ces remises hors facture, qui figurent dans les CGV mais ne s’imputent pas sur le seuil de

revente à perte, ne constituent plus toutefois l’essentiel de la « marge arrière », désormais

occupée, dans le secteur agroalimentaire, par la « coopération commerciale ».

Schéma de la négociation commerciale et sa facturation

C.G.V. Facture du fournisseur

Barème de tarifs

Ristourne quantitative sur le prix

Remise liée à la vente

Escompte (si prévu par la

convention)

tarif

Prix net facturé Détermine la

marge avant

Ristournes conditionnelles (non

directement liées à l’acte d’achat-vente)

Services spécifiques (prévus aux

C.G.V. ou conventions spéciales)

Facture différée Marge arrière

ou avoir

= prix net net

Coopération commerciale

Facture du distributeur

Services non liés à l’achat des produits Séparée = prix net net net }Autres marges

arrière

39 Le barème lui-même, ainsi que les remises, rabais et escomptes déductibles du prix de vente du produit.

40 Elles peuvent être liées à des résultats à atteindre mais dont les conditions de réalisation ne sont pas réunies

lors de la conclusion du contrat (remise de fin d’année, remise accordée par palier de chiffre d’affaires ou selon

la progression de ce chiffre d’affaires).

18

La coopération commerciale

Il n’existe pas de définition légale de la coopération commerciale.

En effet, à l’article L. 441-6 alinéa 5, l’obligation d’un écrit ne concerne pas explicitement la

coopération commerciale car il est simplement fait état : « de services spécifiques » (notion

assez imprécise). De même, les dispositions de l’article L. 442-6, I 2°a), renvoient à un

« service commercial » sans en préciser la nature et celles de l’article L. 442-6, I 4°, évoquent

simplement des « conditions de coopération commerciale » sans en préciser le contenu.

En dehors de la loi, il a donc été tenté de donner à la coopération commerciale une définition.

Déjà dans la circulaire du 10 janvier 1978, il est fait référence à : « Une coopération

commerciale plus étroite entre fournisseur et distributeur (qui) peut être concrétisée dans des

accords contractuels : ces accords permettent aux producteurs de développer leur expansion

et aux distributeurs de stimuler leur stratégie commerciale »41.

Cette formule a été reprise et améliorée, dans la circulaire du 22 mai 1984, de la manière

suivante : « La coopération commerciale est un accord contractuel conclu entre un

fournisseur et un distributeur qui, dans le cadre de leur politique respective, décident de

collaborer pour augmenter, à un moindre coût, leur efficacité commerciale ».

En 1990, la Cour de cassation a considéré qu’il ne pouvait s’agir que d’un « service

spécifique allant au-delà des obligations contractées ordinairement entre fournisseurs et

distributeurs » et a précisé qu’elle constituait des « obligations particulières exorbitantes des

relations contractuelles habituelles » 42, critères qui ont depuis été constamment repris.

Enfin, aux termes de la circulaire du 16 mai 2003, la coopération commerciale se définit

comme : « un contrat de prestation de service dont le contenu et la rémunération sont définis

d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur. Le contenu de ce contrat porte

sur la fourniture, par un distributeur à son fournisseur, de services spécifiques détachables

des simples obligations résultant des achats et ventes (…) Ces services recouvrent des

actions de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses

produits par le distributeur »43.

Il reste qu’en pratique, la coopération commerciale correspond à des services très différents44.

B - L’INFLATION DES MARGES ARRIERE

Si la coopération commerciale est devenue, progressivement, le poste dominant de la marge

arrière, elle n’est toutefois pas née de l’application du dispositif mis en place en 1996. La

41 Point 6 de la circulaire « Scrivener » du 10 janvier 1978 (relative aux relations commerciales entre

entreprises).

42 Cass. com. 27 février 1990. n° 315. Pourvoi n° 88-12.189, bull IV, n°59, page 39

43 Point 3.1 de la circulaire du 16 mai 2003.

44 Voir 2.2.1.

19

circulaire « Delors » recommandait déjà de la limiter en notant que « ces avantages ne

peuvent avoir qu’une portée restreinte par rapport à ceux accordés en application des

conditions générales de vente ». Cependant, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 1er

juillet 1996, la coopération commerciale a connu un fort développement.

En 1990, la coopération commerciale n’existait pas (ou peu) dans certains secteurs tels

que les fruits et légumes, les matériels électriques, et les produits de la mer. Dans le domaine

de l’agroalimentaire, principalement dans les secteurs des produits manufacturés, les taux de

rémunération constatés variaient de 1 à 15% avec une prédominance de taux inférieurs à

5%45.

Par ailleurs, selon les données fournies par l’Institut de liaisons et d’études des industries de

consommation (ILEC), les marges arrière ont progressé de manière continue.

1998 1999 2000 2001 2002 2003

Marges arrière en %

du prix net facturé

22 %

24 %

27 %

29 %

30 %

32 %

Source : ILEC

Ces chiffres, qui reflètent une moyenne, toutes catégories et tous fournisseurs confondus, ne

traduisent pas les différences sectorielles. Les marges arrière sont variables selon les

catégories de produits. Au début de l’année 2003, les chiffres oscillent entre moins de 10% et

60%. Elles varient aussi selon les fournisseurs.

Répartition de la marge commerciale en % entre marge avant et arrière

1995 1997 1999 Secteurs

d’activité avant arrière avant arrière avant arrière

Epicerie 26% 74% 19% 81% 12% 88%

Produits frais/

ultra frais/

surgelé

50%

50%

46%

58%

34%

66%

Entretien/

hygiène-beauté

-6%

106%

18%

82%

14%

86%

Liquides -1% 101% 18% 82% 11% 89%

Autres secteurs

(jouet, textile,

etc.)

61%

39%

58%

42%

56%

44%

Source : ILEC

45 Rapport de la D.G.C.C.R.F. sur les pratiques tarifaires (BOCCRF n°1 du 12 janvier 1991).

20

Le tableau de répartition des marges commerciales, exprimé en pourcentages, montre, que

pour l’année 1995, les marges avant sont ainsi en moyenne négatives dans les deux secteurs

que sont « l’entretien/hygiène-beauté » et « les liquides » particulièrement propices aux

reventes à perte.

C. FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS TROUVENT LEUR INTÉRET DANS

L’INFLATION DES MARGES ARRIERE

Si le phénomène de la coopération commerciale préexistait à la législation adoptée en 1996,

son expansion lui est postérieure et s’explique par deux raisons essentielles. D’une part, la

coopération commerciale n’est soumise à aucune obligation de transparence ; elle présente

donc pour certains l’avantage d’une certaine opacité. D’autre part, n’étant pas répercutable au

consommateur, elle constitue donc, pour le distributeur, une marge garantie.

Par l’effet du mécanisme ainsi décrit, les marges arrière ont fortement augmenté sur les

années récentes.

L’inflation des marges arrière a favorisé fournisseurs et distributeurs

Le développement des marges arrière et principalement de la coopération commerciale a été

très favorable à la grande distribution.

Depuis la deuxième moitié des années 1990, elle n’oriente plus sa stratégie vers la

négociation des prix d’achat et le développement de pratiques commerciales destinées à

lancer des prix d’appel sur les produits sensibles, mais vers la négociation d’un taux de

marges arrière important, celui-ci lui procurant un niveau de rentabilité suffisant et garanti.

Les marges des distributeurs ont ainsi très vivement progressé à partir de 1997. Sur la période

de 1995 à 1999, leur croissance est résumée par le tableau suivant :

Taux de marge (marge/chiffre d’affaires)

Cumul

1996/1999

1996

1997

1998

1999

Marge brute + 22,8 % + 3,3 % + 4,3 % + 7,2 % + 6,3 %

Marge

commerciale

+ 11,5 % + 2,7 % + 2,5 % +2, 1 % + 3,7 %

Services

facturés46

+ 94,3 % + 7% + 14 % + 31 % + 16 %

Source : INSEE comptes du commerce

46 L’INSEE enregistre les services facturés, ce qui est une notion plus étendue que celle de coopération

commerciale.

21

Ayant doublé sur la période, les marges arrière expliquent à elles seules plus de la moitié des

20 points de croissance de la marge totale des distributeurs. Durant la même époque, les

performances boursières des groupes cotés, tels que Carrefour ou Casino, ont été très

favorables et ont notamment permis de développer une extension internationale financée par

l’évolution favorable du marché intérieur.

Ainsi, non seulement, les distributeurs ont connu une nette amélioration de leur situation

depuis le milieu des années 1990, mais ils se sont protégés de la concurrence par les prix.

Les plus grandes surfaces n’ont pas été les seules à tirer avantage de l’expansion de la

coopération commerciale et des marges arrière. Le mécanisme a également eu un effet positif

sur le commerce de plus petit format et le commerce de centre ville, qui ont vu les écarts de

prix de vente avec les hypermarchés diminuer et se stabiliser. Mais il doit toutefois être tenu

compte du développement dans le même temps du maxidiscompte de petit format.

Du côté des fournisseurs, la situation est plus nuancée, mais, s’agissant des grandes marques,

la disparition de la concurrence intra-marque leur a, au moins, permis d’avoir la maîtrise de la

définition de leur prix au consommateur. Le prix est, à l’évidence, un élément déterminant de

la stratégie des grands groupes industriels et de leur « marketing mix »47. Les fournisseurs se

protègent des demandes reconventionnelles des distributeurs, et peuvent, en outre, mieux

contrôler leur prix de vente au consommateur. Le résultat de la négociation sur la coopération

commerciale est invisible dans les prix, et les grands industriels peuvent différencier leurs

clients sans affecter l’uniformité et la discipline des prix de vente conseillés (PVC).

Pour les PME, les effets de l’expansion de la coopération commerciale sont plus contrastés.

Le poids des marques propres des PME dans les linéaires des grandes et moyennes surfaces

(GMS) pourrait laisser penser qu’elles ne trouvent plus leur place dans des linéaires saturés.

Les produits provenant de PME, hormis ceux sous marque de distributeur (MDD), ne

représentent, en effet, que 18% du linéaire contre 60% pour les références provenant de

grands groupes.

De même, le chiffre d’affaires issu des produits provenant de PME – toujours hors MDD –

n’atteint, en moyenne, que 17% du chiffre d’affaires total d’une grande surface48. Mais,

précisément, le développement des MDD s’est opéré au bénéfice des PME qui, pour

l’essentiel, les fabriquent. Les MDD représentent environ 20 % du chiffre d’affaires moyen

d’une grande surface49 et 22 % d’un linéaire moyen, mais elles sont produites, pour près de

90%, par des PME dont l’effectif est inférieur à 500 salariés, dont 70 % de PME françaises.

Du point de vue de l’administration, le système était aisé à contrôler et les relations entre

distributeurs et fournisseurs ont, pendant un moment, semblé apaisées. Les grandes enseignes

comme les autres formes de commerce trouvaient leur compte dans une législation aux effets

inattendus, les fournisseurs pouvaient de facto fixer une prix de vente plancher, les PME

bénéficiaient du développement des MDD et … personne ne revendait à perte.

47 Comprenant le prix, la qualité, la communication et les services.

48 Source : Panel International étude FCD 03/2001.

49 Pour être un peu plus précis, la part des MDD représente aujourd’hui en valeur 23 % du marché des produits

alimentaires ; selon Secodip : 41 % pour la charcuterie libre-service, 35 % pour les surgelés, 31 % pour les

produits traiteurs en libre service.

22

Outre les interrogations que l’on peut avoir sur l’effet anticoncurrentiel d’un tel système, on

constate qu’un seul acteur du marché y a progressivement perdu : le consommateur50.

1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique

La concurrence dans un secteur d’activité est le fruit de plusieurs éléments : degré de

concentration, multiplicité des modèles économiques des intervenants, existence de barrières

à l’entrée etc. Le bilan de la situation de la concurrence dans le commerce de détail en France

est mitigé.

1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont

contestés par le maxidiscompte

Au-delà de la mise à disposition d’un produit au consommateur, le commerce de détail est

une activité de service. En effet, le consommateur a le choix, dans le panorama français, entre

différents niveaux de services qui se distinguent principalement sur des critères de proximité,

rapidité et confort d’achat, choix, prix, conseil, etc. Ces différents niveaux de services se

distinguent selon que le magasin est à dominante alimentaire ou non alimentaire.

Le commerce à dominante alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le

secteur alimentaire inférieur à 33%)

Les commerces de proximité comprennent des magasins non spécialisés (mini-libresservices,

supérettes) et des magasins spécialisés (boulangerie-boucherie). Le mini-libreservice

(moins de 120 m²) offre un assortiment étroit de produits courants (environ 300

références) ; la supérette (surface comprise entre 120 et 400 m²) en offre en moyenne 1.700.

La zone de chalandise de ces deux magasins est peu étendue, de l'ordre de cinq minutes de

déplacement.

Les supermarchés offrent une gamme diversifiée de produits alimentaires ainsi qu'un

assortiment de produits non alimentaires variable en fonction de la surface occupée (de 400 à

2.500 m²) et de l'implantation géographique. Le nombre de références est compris entre 3.000

et 5.000 dont 500 à 1.500 concernent des produits non alimentaires. Ils sont implantés dans

les centres des villes ou dans les quartiers périphériques des grandes agglomérations et ils

peuvent remplir une fonction de magasins de proximité. La zone d'attraction des

supermarchés est de l'ordre de dix à quinze minutes de déplacement. Leur chiffre d'affaires

est réalisé à 80 % avec des produits alimentaires.

50 Voir 1.4.1.

23

Les hypermarchés, magasins d'une surface supérieure à 2.500 m² et pouvant atteindre et

même dépasser 20.000 m², sont, sauf de rares exceptions, situés en périphérie ou à l'extérieur

des agglomérations. Ils jouent très fréquemment le rôle de 'locomotive' d'un ensemble

commercial composé soit d'une galerie commerciale, soit d'un ensemble de magasins de

grande surface non alimentaires spécialisés, ces ensembles pouvant atteindre des surfaces

commerciales très étendues (plus de 100.000 m²). Leur zone d'attraction comprend les

consommateurs pour lesquels la durée du trajet de leur résidence au magasin n'excède pas

une trentaine de minutes.

Le nombre de références qu'ils proposent est de 15.000 à 30.000 références alimentaires et de

10.000 à 60.000 références non alimentaires. L'offre de produits non alimentaires a été

généralement développée, au point que pour les plus grands, elle représente plus de 50% de

leur chiffre d'affaires. Des services sont fréquemment proposés aux consommateurs : services

bancaires, agence de tourisme...

Les magasins maxidiscompte (ou Hard Discount), apparus depuis quelques années, d'une

surface comprise entre 300 et 800 m² 51, qui sont agencés de manière sommaire, offrent un

assortiment restreint de produits de base et de milieu de gamme, essentiellement alimentaires,

de droguerie et entretien, vendus à des prix très attractifs. Le petit nombre de références

proposées permet un approvisionnement en grande quantité sur une surface restreinte ; les

produits frais sont peu représentés. Les marques de distributeur sont très présentes.

Les cybermarchés (sites Internet de vente en ligne de produits alimentaires) sont apparus tout

récemment. Ils peinent encore à trouver leur modèle économique. Leur assortiment est plutôt

court compte tenu des contraintes logistiques.

PART DE MARCHE DES CIRCUITS (PGC)

8,7%

12,2%

31,8%

47,3%

8,8%

10,7%

32,3%

48,2%

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%

Proximité

Hard discount

Supers

Hypers

2ème trimestre 2002

2ème trimestre 2004

Source : Secodip pour l’Ilec

Le format hyper est toujours en France le format dominant, cependant, comme tous les autres

formats il cède du terrain au profit du maxidiscompte.

51 Surface moyenne d'un peu plus de 600 m².

24

Le commerce non alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le secteur

alimentaire inférieur à 33%)

Les grands magasins et les magasins populaires sont situés en centre-ville ou dans des

ensembles commerciaux tels que les galeries marchandes. Ils privilégient des produits comme

l'habillement, le textile, les articles de la maison52. Les grands magasins offrent un nombre de

références très élevé (jusqu'à 300.000).

La vente par correspondance de produits offerts sur catalogue papier ou Internet et qui

s'effectue par courrier, téléphone ou Internet, a étendu sensiblement sa gamme de produits audelà

de l'équipement de la personne53.

Les grandes surfaces spécialisées agissent principalement dans les secteurs de l'équipement

de la maison et de la hi-fi, des disques et du livre, du bricolage, du jardinage, des articles de

sport et de loisirs, de l'habillement et, plus récemment, des jouets. Elles offrent un large choix

dans leur domaine de spécialisation, allant de l’entrée de gamme au haut de gamme. Elles

pratiquent des promotions et offrent des services aux consommateurs tels que le conseil,

l’installation à domicile, le service après vente, etc. Elles sont implantées soit dans le centre,

soit en périphérie des villes dans des ensembles commerciaux, généralement à côté d'un

hypermarché.

Le petit commerce traditionnel comprend des entreprises appartenant aux réseaux de

succursalistes ou de la franchise et d'indépendants ou bénéficiant de structures d'achats

groupés.

Entre ces différentes formes de commerce, la loi 1er juillet 1996, par ses effets inflationnistes

sur les prix des grandes marques, a manifestement fait perdre aux formats « hyper et super »

une partie de leur attractivité pour les consommateurs, au profit des magasins

« maxidiscompte ».

En effet, l'un des principaux éléments de différenciation des magasins maxidiscompte par

rapport aux grandes surfaces traditionnelles est leur offre d'un assortiment contenant une très

faible proportion de grandes marques et une grande majorité de marques de distributeurs et de

produits à premiers prix.

Afin de compenser cette perte de compétitivité et de prix vis-à-vis des magasins

maxidiscompte, les formats hyper et super ont tenté de renforcer leur différenciation par

l’amélioration de leurs services de vente aux consommateurs. Cette amélioration dans le

service de vente n’a toutefois pas suffit à empêcher les consommateurs de se détourner

progressivement vers le maxidiscompte.

52 Arts de la table, mobilier, linge de maison.

53 Fnac.com est, par exemple, le premier site marchand de France.

25

Les magasins maxidiscompte n'ont donc pas été affectés directement par la mesure

d'interdiction de la revente à perte mais plutôt indirectement par la perte de compétitivité

relative de leurs concurrents hyper et super.

1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le

commerce intégré existe

On distingue généralement deux catégories d'entreprises qui correspondent à deux modalités

d'exercice du commerce : le commerce indépendant et le commerce intégré.

Leclerc, Intermarché et Système U exercent sous la forme d’un commerce

indépendant

Le commerce indépendant fédère sous une ou plusieurs enseignes des propriétaires de

magasins qui demeurent juridiquement indépendants. Il est caractérisé par un nombre élevé

de petites et de moyennes entreprises.

Parmi les distributeurs à dominante alimentaire, les groupements comme Leclerc,

Intermarché (ITM) et Système U appartiennent à cette catégorie de commerces que l'on

retrouve également dans le secteur de la distribution spécialisée54.

Carrefour, Casino et Auchan exercent sous la forme d’un commerce intégré

Le commerce intégré comprend notamment les ventes au détail des établissements

appartenant à des entreprises exploitant des grandes surfaces alimentaires. Les entreprises

d'hypermarchés comme Carrefour, Casino et Auchan possèdent ce statut. Les chaînes de

grands magasins comme C & A, les Galeries Lafayette ou le groupe Pinault-Printemps-La

Redoute peuvent être classés dans cette catégorie, de même que les magasins populaires tel

l’enseigne Monoprix.

Toutefois, les réseaux de distribution sont souvent mixtes. Carrefour, société initialement

totalement intégrée, s’est adjoint des franchisés suite à la fusion avec le groupe Promodès.

Certains réseaux de distribution non alimentaire mêlent également franchise et succursalisme

comme Afflelou, Descamps ou André.

Schématiquement, les indépendants ont des frais fixes (notamment de siège) plus faibles donc

des coûts d’exploitation plus faibles (environ 15%) que les sociétés qui exercent sous la

forme d’un commerce intégré (environ 20%). Ils ont ainsi potentiellement un avantage dans

la concurrence par les prix.

54 M. Bricolage, Jouetland, Intersport, opticiens Krys, Plein ciel.

26

A l’inverse, les sociétés qui exercent sous la forme d’un commerce intégré, grâce notamment

à leurs équipes « marketing », ont un avantage dans la concurrence quant aux services offerts

au consommateur, aux investissements publicitaires. A l’échelon international, ceux-ci ont

des capacités d’investissement beaucoup plus importantes pour soutenir des installations de

magasins à l’étranger.

1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants

Le commerce en France est très majoritairement détenu par des sociétés d’origine française.

Dans la distribution alimentaire, les sociétés étrangères n’opèrent que sur le format du

maxidiscompte55. Dans la distribution non alimentaire la présence étrangère est plus forte

puisque la société britannique Kingfischer possède les enseignes But, Darty et Castorama.

Les opérateurs français ont une place importante au niveau européen. En effet, il y a quatre

groupes français parmi les dix premiers avec Carrefour en numéro un. De même, au niveau

mondial, trois groupes sont français parmi les vingt premiers et on retrouve le groupe

Carrefour en deuxième position.

Les groupes alimentaires français sont tous présents sur plusieurs formats, certains étant

même présents sur tous les formats :

Groupes Hypermarchés Supermarchés Proximité Maxidiscompte

Carrefour Carrefour Champion Shopi, Comod,

Huit à huit

ED

Auchan Auchan Atac - -

Casino Géant Casino, Franprix Petit Casino Leader Price

Système U Hyper U Super U Marché U -

Intermarché - Intermarché Ecomarché Netto

Leclerc Leclerc Leclerc - -

Cora Cora Match - -

Certains ont une stratégie intégrant des spécialistes non alimentaires : Auchan possède

notamment Boulanger, Décathlon, Leroy Merlin et St Maclou.

Le groupement Intermarché (ITM) est également présent sur le marché des spécialistes du

bricolage (Bricomarché) et du textile (Vêtimarché).

Ainsi, derrière une apparence de choix lié à un grand nombre d’enseignes, le consommateur

est en fait confronté à un nombre réduit d’entreprises.

55 Tels que les groupes Aldi et Lidl.

27

Bien que les autorités de concurrence, tant françaises qu’européennes aient toujours considéré

que chaque format était sur un marché pertinent distinct, compte tenu de la différence de

service apporté au consommateur, le marché global alimentaire se répartit comme suit :

Part de Marché en Valeur (PGC)

base 100 = GMS- Cumul annuel à fin juin

Leclerc

Carrefour

Intermarché

Auchan

Système U

Champion

Géant

Lidl

Leader Price

Cora

Atac

Monoprix

Ed

Aldi

Casino

Franprix

Supermarchés Match

Netto

2003

0,6

0,8

1,4

1,8

1,6

1,9

2,1

2,9

3,1

3,2

4,0

4,2

7,7

7,6

10,3

11,7

13,9

17,1

0,7

0,7

1,4

1,6

1,8

1,9

2,1

2,9

3,0

3,3

4,1

4,2

7,8

8,0

10,2

11,2

13,3

17,7

2004

Source : TNS Secodip

Le groupement Leclerc est de loin la plus forte enseigne de France, avec une progression de

part de marché entre 2003 et 2004.

Cependant, la hiérarchie est différente si l’on raisonne par groupe de distribution :

PART DE MARCHE DES GROUPES DE DISTRIBUTION A FIN JUIN 2004 (PGC)

0,4%

1,8%

2,1%

3,7%

4,1%

8,0%

10,5%

11,9%

13,1%

17,7%

23,0%

Le Mutant

Aldi

Monoprix

Cora

Lidl

Système U

Casino

Intermarché

Auchan

Leclerc

Carrefour

28

1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales

d’achat

Le choix relativement restreint sur les marchés avals (commerce de détail) est encore plus

restreint sur les marchés amonts. En effet, les sociétés de taille moyenne se sont regroupées

pour atteindre une taille critique leur permettant de réaliser des économies d’échelle et surtout

d’atteindre certains seuils quantitatifs figurant dans les CGV et garantissant l’accès au

meilleur seuil de revente à perte.

Les centrales alimentaires

Les groupes Système U et Leclerc animent la centrale d’achat Lucie. Monoprix est affilié à la

centrale de Casino.

La centrale d’achat Francap56 a quitté la centrale du groupe Casino au 1er janvier 2004 pour

celle de Cora. A l’international, les sociétés Auchan et Casino ont une centrale commune de

négociation des grands fournisseurs internationaux.

Ainsi, en alimentaire, cinq centrales d’achat font plus de 86% de parts de marché comme le

montre le tableau suivant :

Centrales Parts de marché

Lucie 25,7%

Carrefour 23%

Auchan 13,1%

Casino 12,6%

Intermarché 11,9%

Les centrales non-alimentaires

Dans le secteur non alimentaire, la concentration est moins forte.

Seuls Darty et But sont regroupés dans une centrale d’achat : Kesa.

Ainsi, les débouchés sont plus étroits si l’on est un industriel de la grande consommation

(alimentaire et droguerie ; hygiène ; parfumerie) que si l’on agit sur le secteur non

alimentaire.

56 Les enseignes de proximité Coccinelle, Diagonal etc.

29

La puissance d’achat des centrales alimentaires est donc plus forte vis-à-vis des fournisseurs

de l’alimentaire que celle des centrales non-alimentaires vis-à-vis de leurs fournisseurs.

1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des

caractéristiques hétérogènes

Les distributeurs s’approvisionnent principalement auprès de deux types de fournisseurs : les

grands groupes et les PME. Ces deux catégories ne sont pas à égalité dans la négociation

d’accords avec les centrales d’achat.

Pour les produits de grande consommation, la répartition des fournisseurs entre PME,

groupes et MDD est la suivante :

3%

56% 59%

96%

25% 19%

1%

19% 22%

Nombre de

fournisseurs

Nombre de références Part du chiffre

d'affaires

MDD

PME

Groupes

Source panel international, données 2003

L’origine des fournisseurs évolue et la période récente montre un effritement des entreprises

françaises (PME et groupes) au profit de celles d’origine étrangère. L’européanisation des

approvisionnements de la grande distribution explique en partie ce phénomène. Les

opérations de cessions - acquisitions entrent également en jeu.

Tableau sur l’évolution de la nature des fournisseurs de la grande distribution

En % En nombre de fournisseurs

1999/1992 2001/1999 1999/1992 2001/1999

PME

françaises - 0,7 % -0,3 % - 35 - 20

étrangères + 0,5 % +1,4% + 15 + 36

Groupes

français - 1,5 % - 1,3 % - 1 - 1

étrangers 0,5 % + 0,9 % - 1 + 2

Source : Panel International. Etude FCD 03/2001

30

1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes

Les groupes qui fournissent la grande distribution française en produits de grande

consommation sont à 70% étrangers ; seuls cinq d’entre eux sont français parmi les vingt plus

importants. Ils sont internationaux pour 95% d’entre eux.

Les grands fournisseurs ont un fort pouvoir de négociation

En produits de grande consommation, les grands groupes ne représentent que 3% des

fournisseurs mais 56% des références et 59% du chiffre d’affaires. Leur pouvoir de

négociation est donc considérable. En effet, sur certaines catégories de produits, ils ont des

parts de marché très importantes.

Tableau des parts de marchés cumulées des trois premiers fournisseurs par catégorie

Café 69%

Couches 71%

Céréales 72%

Rasoirs 96%

Conserves de légumes (2 fournisseurs) 74%

Apéritifs anisés (1 fournisseur) 86%

Colorations 98%

Source Goldman Sachs, Nielsen

Les grands groupes consacrent des budgets publicitaires et de marketing très importants qui

permettent de « pré-vendre » le produit au consommateur et de lui donner un caractère

incontournable aux yeux du distributeur.

Les grands fournisseurs ont un niveau de rentabilité élevé

Le modèle économique des grands groupes est différent de celui des distributeurs : ils ont un

chiffre d’affaires plus faible mais une marge opérationnelle nettement plus élevée. En effet, le

chiffre d’affaires mondial des plus gros fournisseurs de la grande distribution, comme Nestlé

(62 milliards de $ en 2003), Unilever (49 milliards de $) ou Procter et Gamble (43 milliards

de $) est très largement inférieur à celui de Carrefour ou de Wal Mart (respectivement 62 et

220 milliards de $).

Au niveau de la marge opérationnelle, les grands distributeurs français avoisinent les 4%

quand les groupes sont entre 10 et 30%.

31

Tableau des résultats 2003, au niveau mondial, des plus gros fournisseurs PGC des

distributeurs français

Chiffres d’affaires 2003

P.G.C. (en millions)

Sociétés

Marques

$ €*

Marge opérationnelle

2003

Nestlé AG

(Suisse)

Maggi, Buitoni, Herta, Ricoré,

Nesquik, Gloria

61.733 50.217 10,7 %

Altria Group

(USA)

Philip Morris, Marlboro, Carte

noire, Milka, Côte d’or …

60.272 49.032 26,2 %

Unilever

(U-K ;Pays-Bas)

Bertoli, Findus, Iglo, Knorr,

Lipton, Slim Fast ...

48.614 39.548 12,9 %

Procter &

Gamble

(USA)

Always, Herbal Essences,

Pampers, Pantene, Pringles,

Tampax

43.377 35.295 18,1 %

Pepsico Inc.

(USA)

Pepsi, Tropicana, Quaker,

Frito Lay

26.971 21.947 18,9 %

Coca-Cola

Co.(USA)

Coca cola, Fanta, Sprite,

Minute Maid

21.044 17.121 29,5 %

Sara Lee

Corp. (USA)

Dim, Playtex, Wonderbra,

Aoste, Maison du café…

18.291 14.882 9,1 %

Mars Inc.

(USA)

Mars, M & M’s ; Snickers,

Whiskas, Pedigree, Uncle Ben’s

16.200 13.185 -

L’Oréal L’Oréal Paris, Garnier,

Biotherm, Vichy

15.882 12.931 13 %

Danone

(France)

Danone, Evian, Lu… 14.865 12.102 12,2 %

Kirin

Breweries

(Japon)

Four roses Bourbon 12.140 9.881 6,5 %

Diageo Smirnoff, Guiness, Baileys,

J&B ...

10.777 8.768 31,9 %

Kimberly

Clark

Kleenex… 10.699 8.705 16,8 %

Cadbury

Schweppes

Hollywood, Poulain, 1848,

Kréma…

10.534 8.574 11,6 %

* 1 USD = 0,813988; 1 EUR = 1,22852 USD

Enfin, les plus grands distributeurs sont moins avancés que les premiers groupes industriels

dans leur processus d’internationalisation, et de ce fait ils ne représentent chacun qu’une

faible part de leurs ventes au niveau mondial. Par exemple, Carrefour ne représenterait que 1

à 2% du chiffre d’affaires mondial de Procter et Gamble, dont la France concentre moins de

5% des débouchés en 1999.

32

1.3.2. Les PME sont plus fragiles

La grande distribution française fait appel à environ 7 900 PME de 20 à 500 salariés (5 200

françaises et 2 700 d’origine étrangère). En produits de grande consommation, les PME

représentent, avec leurs marques, 96% des fournisseurs mais seulement 25% des références et

19% du chiffre d’affaires.

La position des PME est variable en fonction des catégories de produits

Secteur % des PME dans le nombre

d’entreprises

Contribution des PME au CA

du secteur (%)

Industries agroalimentaires

- de la viande 99 51,3

- du lait 94,5 35,6

- des boissons 97,1 37,6

- alimentaires diverses 99,7 46,2

Industries manufacturières

-de savons, de parfums et

de produits d’entretien 94,2 22,5

- d’articles en papier à

usage sanitaire ou

domestique

80,4 14,1

Source : base de données fiscales SUSE 2000

Les PME du secteur agroalimentaire représentent une part importante de la production (du

tiers à la moitié selon les secteurs) alors que les PME de l’industrie manufacturière occupent

une place beaucoup plus faible dans les produits de grande consommation.

Les PME sont privilégiées pour la fabrication des MDD

En France, 90% des références sous MDD sont fabriquées par les PME. Ainsi, le poids total

des PME, à leur marque et sous MDD est de l’ordre de 35% du chiffre d’affaire de la grande

distribution. Ainsi, ces dernières années, elles ont largement bénéficié de l’augmentation

considérable du nombre de MDD (+30% entre 1999 et 2003).

Pour les distributeurs internationaux, la plupart des MDD « de base », qui ont un même

cahier des charges pour plusieurs pays, fait l’objet d’appels d’offres internationaux. Les PME

françaises sont alors confrontées à la concurrence européenne voire mondiale.

33

1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant

1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur

Le consommateur est sensible au prix, mais aussi entre autres, à la diversité et à la qualité des

produits qui lui sont offerts, à la diversité des formes de commerce, à la qualité des services

de vente, à l'accessibilité des différentes formes de commerce…

Le tableau suivant montre que plus un ménage fréquente de grandes surfaces, plus il est

attentif aux qualités propres du magasin :

Critère de choix de la GS principale Nbre de GS

fréquentées

(en %)

la +

pratique

prix -

élevés

choix des

produits

qualité des

produits

ne sait pas ensemble

Une seule 77 11 8 3 1 100

deux 66 17 12 5 0 100

Trois et + 54 22 16 7 1 100

Ensemble 67 16 11 5 1 100

Source : enquête mensuelle de Conjoncture auprès des ménages, avril 1998, Insee

Identifier l'impact de l'interdiction de la revente à perte, telle qu'elle a été précisée en 1996,

sur tous ces paramètres est une tâche particulièrement complexe. Il apparaît toutefois assez

nettement que la mesure d'interdiction de la revente à perte a joué à la fois sur les prix

pratiqués par les distributeurs et sur l'évolution de la structure du secteur commercial.

La mise en oeuvre de la loi du 1er juillet 1996 a eu plusieurs types d'effets sur les prix. Un

effet, tout d'abord, ponctuel, direct et évident sur les produits auparavant revendus par les

distributeurs en dessous du seuil désormais clairement défini. Ces produits sont, en outre,

traditionnellement ceux dont la demande est très sensible au prix et tout particulièrement les

produits de grandes marques que les consommateurs utilisent en premier lieu pour comparer

les prix de différents points de vente57.

Pour ces produits, la clarification de l’interdiction de la revente à perte s’est traduite par une

hausse des prix. Mais au-delà de ce premier effet ponctuel, la mise en oeuvre de la loi de 1996

a conduit à une modification profonde des comportements, producteurs et distributeurs

adaptant progressivement leurs stratégies à l'introduction d’un seuil prédéfini de revente à

perte.

57 Dans la pratique, tous les produits de grandes marques ne sont pas utilisés comme « produits d’appel » par les

distributeurs. Cette pratique, consistant à vendre à des prix très bas, voire à perte, un produit donné pour attirer

le consommateur sur le point de vente – et « récupérer » le sacrifice ainsi consenti sur les ventes des autres

produits – semble davantage affecter les biens de grande consommation alimentaires que les grandes marques

d’autres rayons tels que le textile ou le bricolage.

34

A - L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LES PRIX

DES PRODUITS DE GRANDES MARQUES.

Dans les faits, l’interdiction de la revente à perte, telle qu’elle est mise en oeuvre par la loi du

1er juillet 1996, autorise une pratique généralement considérée comme anticoncurrentielle et à

ce titre interdite : l’imposition d’un prix de revente minimal par les producteurs aux

distributeurs.

En effet, le seuil de revente à perte est défini comme le prix apparaissant sur la facture, qui

peut être notablement supérieur au prix « trois fois net » finalement payé par le distributeur

au producteur, compte tenu des différents rabais, remises et ristournes différés.

Il est donc possible, en augmentant simultanément le prix de départ et les remises et

ristournes consenties, de relever le seuil de revente à perte sans modifier le prix « trois fois

net » du produit pour le distributeur. Lorsque le seuil de revente à perte est ainsi fixé à un

niveau supérieur à celui qui résulterait de la concurrence entre distributeurs, ces prix

s’alignent (à la hausse) sur le seuil de revente à perte et le prix à la consommation est alors,

de fait, fixé par le producteur plutôt que par le libre jeu de la concurrence intra-marque entre

points de vente.

Comme on le voit, cette possibilité d’une maîtrise des prix finals à la consommation par les

producteurs ne tient pas tant au principe de l’interdiction de revente à perte qu’à la référence

à un seuil de revente à perte artificiel, déconnecté de la réalité économique des transactions et

au surplus manipulable.

En effet, c’est bien l'impossibilité de rétrocéder les marges arrière qui rend le seuil juridique

de revente à perte artificiel, différent de ce que la réalité économique implique, et permet par

voie de conséquence au producteur de contrôler le prix au consommateur.

Toute possibilité de rétrocéder une partie des marges arrière sur le prix de revente tendrait de

ce fait à combler le fossé entre la définition juridique et économique du SRP. On peut aussi

noter que la loi du 1er juillet 1996 n’impose pas l’utilisation du seuil de revente comme outil

de contrôle des prix finals, mais autorise cette pratique et, de fait, producteurs et distributeurs

y ont eu recours pour de nombreux produits.

Le seuil de revente à perte permet donc à un producteur puissant de contrôler le prix de

revente de ses produits, en augmentant le prix sur facture (qui doit figurer dans les conditions

générales de vente et ne doit pas être discriminatoire)58 et en rétribuant les distributeurs par le

biais de marges arrière plus fortes, afin qu’ils acceptent de commercialiser le produit malgré

le prix plus élevé.

Les distributeurs, qui se font une concurrence particulièrement vive sur un petit nombre de

grandes marques, sont les premiers avantagés par cette mesure d’interdiction de la revente à

58 En pratique, un producteur pourrait différencier le prix qu’il facture à ses distributeurs. Mais il n’a pas

nécessairement intérêt à introduire une telle différenciation. Outre le fait que le producteur peut craindre une

certaine transparence entre distributeurs, c’est bien la pratique d’un prix facturé uniforme et artificiellement

élevé qui permet au producteur de contrôler le prix de vente de ses produits.

35

perte, puisque ce mécanisme de prix plancher limite alors directement la concurrence intramarque59

sur ces produits.

Le producteur aussi bénéficie directement de cette pratique. Par exemple, en éliminant la

concurrence intra-marque, l’introduction d’un seuil de revente fait que les consommateurs ne

bénéficient plus de la puissance d’achat des distributeurs60; les prix à la consommation

augmentent, ce qui accroît les profits joints du producteur et des distributeurs – au détriment

des consommateurs. Ce profit accru peut ensuite être partagé entre les parties par le biais des

marges arrière61.

Les producteurs peuvent aussi bénéficier indirectement des pratiques de prix de revente

imposés ou de prix minima imposés, toujours au détriment des consommateurs, par une

atténuation de la concurrence inter-marques.

L’imposition d’un prix de revente uniforme pour l’ensemble des points de vente peut faciliter

la collusion tacite entre marques concurrentes62, mais ces pratiques peuvent annihiler toute

concurrence, tant inter-marques qu’intra-marque, dans le contexte de relations croisées qui

caractérise les accords de distribution entre producteurs et grandes surfaces63.

Enfin, cet alignement des prix des grandes marques chez les distributeurs a créé un autre effet

pervers qui est venu nourrir cette « spirale inflationniste ». En effet, les distributeurs

renonçant partiellement à la concurrence par les prix sur les produits de grandes marques se

sont fait une concurrence plus forte sur leurs services de vente. Ces services commerciaux

étant coûteux, ils se sont tournés vers leurs fournisseurs afin d’en répartir les coûts par le

biais des marges arrière.

Ainsi contraints de verser des marges arrière plus fortes aux distributeurs, les fournisseurs ont

compensé par une augmentation de leurs tarifs qui est venue directement entretenir la

« spirale inflationniste » des produits de grandes marques.

Au-delà de l’impact ponctuel et attendu de l’interdiction de la revente à perte, la mise en

place d’un seuil artificiel de revente à perte peut donc conduire à une hausse des prix à la

consommation des produits de grandes marques dans l’ensemble des points de vente.

59 La concurrence intra-marque désigne la concurrence que se font les distributeurs pour la vente aux

consommateurs d'un produit de marque donnée.

60M.L Allain et C.Chambolle, "Loss Leaders Banning Laws as Vertical Restraints", forthcoming in Journal of

Agricultural & Food Industrial Organization, 2004. En l’absence de puissance d’achat, deux articles d’Hart et

Tirole [1990] « Vertical Integration and Market Foreclose » Brookings papers on Economic Activity

(Microeconomics) 205-285 et O’Brien et Shaffer [1992] « Vertical Control with Bilateral Contracts » Rand

Journal of Economics 23(3) :299-308 montrent également que l’imposition d’un prix plancher permet à un

producteur de mieux exercer son pouvoir de marché et maintenir des prix de détail plus élevés, au détriment des

consommateurs.

61 Lorsque producteur et distributeur fixent leurs prix respectifs, chacun affecte de fait le profit de l'autre ; en

l’absence d’un contrôle des prix par le producteur, ceci conduit les distributeurs à pratiquer malgré eux des prix

trop bas du point de vue des profits joints. En effet, les distributeurs exercent tout d’abord leur puissance d’achat

pour réduire au maximum leur coût d’acquisition. Mais la concurrence intra-marque transfère ensuite aux

consommateurs, sous la forme de baisse de prix, une partie des gains ainsi réalisés. Grâce au seuil de revente à

perte, le producteur élimine la concurrence intra-marque et peut ainsi maintenir, via un prix facturé plus élevé,

des prix de vente maximisant les profits joints ; producteur et distributeur se répartissent ensuite les bénéfices de

l'opération en négociant les marges arrières.

62 MM Jullien et Rey [2000] « Resale Price Maintenance and Collusion » IDEI Working Paper.

63 MM Rey et Vergé [2002] « RPM and horizontal cartels » IDEI Working Paper.

36

Cette augmentation des prix reflète l’élimination de la concurrence intra-marque – entre

grandes surfaces, mais aussi entre grandes surfaces et petit commerce – ainsi qu’une moindre

intensité de la concurrence inter-marques.

B. L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LE PRIX DES

AUTRES PRODUITS.

Pour les catégories de produits pour lesquels les producteurs sont peu puissants vis-à-vis des

distributeurs, tels que les marques de distributeurs ou les premiers prix, le distributeur a

adapté ses prix de diverses façons selon le contexte concurrentiel auquel il était confronté.

Deux types de réactions opposées peuvent ainsi être mises en évidence64.

Afin de préserver sa position concurrentielle, un distributeur peut baisser le prix d'autres

produits (par exemple ses marques de distributeur), sur lesquels il réalisait auparavant des

marges importantes. Cette adaptation a un coût pour le distributeur car baisser le prix sur les

produits dont la demande est moins élastique est une manière moins efficace d’attirer les

consommateurs. Si le distributeur est fortement concurrencé, il est même possible en théorie

que les baisses de prix consenties sur les autres produits compensent – voire au-delà – la

hausse des prix sur les produits auparavant revendus à perte. L'effet de la mesure sur un

distributeur fortement concurrencé n’est donc pas nécessairement inflationniste.

Toutefois, si la concurrence entre distributeurs est moins vive, la mesure d'interdiction de la

revente à perte peut conduire les distributeurs à renoncer progressivement à une stratégie de

volume (le phénomène d'attraction des consommateurs par des prix bas n'étant plus assez

efficace) pour une stratégie de marge. L'effet de cette mesure est alors inflationniste. Cet effet

a été favorisé par la loi sur l’urbanisme commercial, qui a limité le nombre d’ouvertures de

grandes surfaces65, et par la vague de concentrations observée dans la grande distribution66.

1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation

s’explique par la combinaison de la concentration du secteur et de la

législation

A - DEPUIS 1996, LES PRIX DES PRODUITS DE GRANDE CONSOMMATION (PGC)

ONT AUGMENTE

Les principes évoqués plus haut se sont bien traduits en pratique par une hausse des prix des

produits, notamment de grandes marques. Une étude des panels de gestion Nielsen a mesuré,

64 C.Chambolle (2004), « Stratégies de revente à perte et réglementation », à paraître aux Annales d’économie et

statistiques.

65 Voir point 1.1.1.

66 Voir point 1.2.

37

au cours des deux mois qui ont suivi l'entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 199667,

l’évolution des prix des 1.500 références « les plus diffusées en grande distribution », toutes

de marques nationales. Cette étude a mis en évidence une hausse moyenne des prix de 4,14%.

D’après cette enquête, les produits des grands groupes industriels sont plus affectés par cette

augmentation que ceux des PME : 76,3% des premiers ont subi une hausse de plus de 4%,

contre 24,2% pour les seconds.

En revanche, dans l’échantillon considéré, seuls 8,3% des produits de grands groupes ont vu

leur prix diminuer, contre 18,9 % des produits des PME. En outre, d’après Nielsen, cette

hausse concerne toutes les enseignes de supermarchés, hypermarchés et discounters.

Une contre-enquête de la D.G.C.C.R.F. publiée en mars 2002, conclut que les prix des

produits de grande consommation n'ont augmenté, sur la même période, que de 0,5%.

La différence vient du fait que la D.G.C.C.R.F. a, pour chaque produit de grande

consommation de son échantillon, relevé les prix de trois références : une marque nationale,

une marque de distributeur et un produit premier prix.

Quatre tendances principales peuvent être observées.

En premier lieu, les prix des produits alimentaires, après avoir augmenté moins vite que

l’ensemble des prix jusqu’en 1996, ont évolué sur un rythme semblable puis plus rapide à

compter de cette date.

Evolution des prix alimentaires (IAA) et de l’indice d’ensemble depuis 1994

Source INSEE

En deuxième lieu, les produits de grande consommation, y compris non alimentaires, ont

connu un dynamisme important des prix. Le tableau suivant en donne l’illustration avec des

exemples de produits dont les prix ont particulièrement augmenté entre novembre 1998 et

novembre 2002.

67 Voir l’article intitulé : « Loi Galland : jusqu’où les prix vont-ils grimper ? » in Linéaires n°1529, 6 mars

1997.

38

Evolutions de prix de produits de grande consommation

Glissement annuel variation

cumulée

nov-99 nov-00 nov-01 nov-02 nov-98

à nov-2002

Huiles et margarines 0,9 -0,4 2,9 6,4 9,8 Alimentaire

Yaourts et desserts lactés 0,2 3,6 5,3 1,4 10,8

Produits de l'hygiène

corporelle

2,5 2,7 8,5 6 21,1 Non alimentaire

Savons et produits d'entretien 0,8 3,2 4,6 3 12,1

Source INSEE

En troisième lieu, les prix des produits dits de « marque nationale » ont également vivement

progressé.

Une étude récemment réalisée par Libre Service Actualité (LSA) a mis en évidence une

augmentation particulièrement forte du prix des produits de consommation de grandes

marques. Selon cette étude, l’augmentation moyenne, à produits et à magasins strictement

comparables68 entre 2000 et 2003, était de 9%, répartie entre 11,2% d'augmentation du prix

des grandes marques, 4,3% d'augmentation des prix des marques de distributeurs et 4,1%

d'inflation du prix des produits premiers prix. Entre 2001 et 2003, la hausse des prix moyenne

a été de 4,1 %, celle des grandes marques de 5,8 %, celle des MDD de 0,6 % et celle des

marques de premier prix de 1 ,2 %.

Il semble cependant que la tendance à la hausse des prix de produits de grande consommation

a fait place à une tendance déflationniste depuis le mois de février 2004 (source IRP – LSA

n° 1876-1977, 7 octobre 2004).

Plus que le niveau global de l’augmentation des prix, le différentiel existant entre l’évolution

du prix des grandes marques et celui des marques de distributeurs et produits premiers prix

est particulièrement marquant dans cette étude.

Sur certains marchés comme le riz, les mouchoirs en papier, les essuie-tout, cette étude de

LSA montre même que les fortes inflations sur des marques nationales ont été en partie

compensées par des efforts déflationnistes sur les MDD. Ainsi, selon une étude Nielsen de

2003, la part des MDD est passée entre 1996 et 2003 de 21,8 % à 24,4 % du chiffre d’affaires

des produits de grande consommation (hors produits frais agricoles) alors même que leur prix

ont augmenté moins vite que ceux des produits de grande marque. La mesure d’interdiction

de la revente à perte semble favoriser, au détriment des grandes marques, un report des

consommateurs vers les produits de MDD et premiers prix.

68 De nombreuses mesures de l’évolution de l’inflation ont été proposées mais l’une des principales critiques qui

leur a été opposée était la non prise en compte de l’importance du renouvellement (innovation) des produits dans

les rayons des magasins au cours du temps. Cette étude de LSA est particulièrement intéressante car elle répond

précisément à cette critique et propose une mesure de l’inflation à produits et magasins strictement

comparables.

39

En dernier lieu, cette tendance à la hausse est spécifique à la France et ne se retrouve pas à

l’échelle de la zone Euro.

Evolution des prix des produits alimentaires et

boissons non alcoolisées en France et dans la zone Euro

Evolution des prix alimentaires hors produits frais et hors viandes

en France et dans la zone Euro

Source : Eurostat

Cette évolution est similaire s’agissant des marques nationales, d’après les indices de prix

communiqués par l’ILEC pour une cinquantaine de grandes marques.

40

Tableau sur l’évolution des écarts de prix dans sept pays de l’Union Européenne

(TVA exclue)

France Allemagne R-U Italie Espagne Portugal Pays-Bas

1997 (4ème trim.) 96 95 127 98 88 96 106

1998 (2ème trim.) 96 96 125 99 89 100 103

1998 (4ème trim.) 98 97 122 99 91 102 103

1999 (2ème trim.) 98 93 130 97 88 108 103

1999 (4ème trim.) 96 92 128 94 91 98 107

2000 (2ème trim.) 98 93 119 96 90 98 108

2000 (4ème trim.) 95 90 120 96 92 99 108

2001 (2ème trim.) 97 92 112 96 95 97 105

2001 (4ème trim.) 100 92 110 97 95 102 104

2002 (2ème trim.) 101 91 110 97 96 103 102

Source : ILEC

Selon une étude Nielsen de 2003, établie à partir d’un échantillon de cent produits de grande

consommation, de marques internationales, les prix alimentaires en France se situent

désormais dans la moyenne des prix pratiqués dans les pays industrialisés en Europe. Les prix

en France seraient plus élevés que ceux d’Allemagne, de Belgique, d’Espagne, d’Italie, de

Grande-Bretagne, des Pays-Bas et de l’Autriche mais inférieurs à ceux de la Grèce, du

Portugal, de la Suède, de la Finlande, de la Suisse, de l’Irlande, de la Norvège et du

Danemark.

B - LA COMBINAISON D’UN DEGRÉ ÉLEVÉ DE CONCENTRATION DE LA

GRANDE DISTRIBUTION, D’UN ENVIRONNEMENT RÉGLEMENTAIRE

PROTECTEUR ET DE LA HAUSSE DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE

EXPLIQUENT LA HAUSSE DES PRIX.

Il est délicat de mesurer et surtout d’isoler l’impact réel de la législation existante sur

l’évolution des prix de détail. A peine votée, la loi du 1er juillet 1996 était critiquée comme

entraînant une hausse des prix69. Imputer ces évolutions au seul cadre réglementaire ne

rendrait pas compte de la complexité de facteurs qui peuvent jouer en sens opposés et avec

des effets différenciés dans le temps. Des éléments conjoncturels70 et le passage à l’euro71

expliquent également pour partie la tendance à la hausse des prix des produits de grande

consommation.

69 Voir supra l’étude Nielsen de mars 1997.

70 Conditions climatiques pour les produits frais, dépréciation de l’euro pour les matières premières alimentaires

ou encore progression des coûts salariaux par unité de valeur ajoutée.

71 Le passage à l’euro a en effet perturbé le calendrier de hausse des prix. Le gel des prix dans la grande

distribution entre novembre 2001 et mars 2002 a justifié des hausses décalées, opérées soit, par anticipation,

durant le troisième trimestre 2001 soit, par rattrapage, au cours du deuxième trimestre 2002 (cf. la note de

conjoncture de l’INSEE « Un premier bilan de l’effet du passage à l’euro sur les prix », juin 2002).

41

Faire porter la responsabilité de la hausse des prix de grande consommation du début des

années 2000 à la seule législation existante serait une erreur d’analyse. Elle n’a pu provoquer

les effets aujourd’hui critiqués qu’en raison de sa combinaison avec deux autres éléments :

d’une part, le phénomène de concentration dans le secteur de la grande distribution72, d’autre

part, la protection des situations acquises par les principaux opérateurs, rendue possible par

une réglementation qui a raréfié le linéaire et renchéri son accès. Elle aurait pu provoquer des

effets qualitativement similaires mais de plus faible ampleur.

La concentration dans le secteur de la grande distribution a réduit la concurrence par les prix :

peu nombreux, surveillant toute inflexion stratégique de leurs concurrents, les opérateurs ont

eu tendance à harmoniser leurs comportements de marché. A ce phénomène s’ajoute, pour

certains produits, le pouvoir de marché de grands fournisseurs. Disposant de la maîtrise de

leurs prix de vente aux consommateurs, ils ont pu les augmenter sans que les consommateurs

puissent bénéficier de la répercussion des hausses de marges arrière.

Les effets de cette concentration ont été amplifiés par la législation sur l’urbanisme

commercial qui, aujourd’hui, protège les principaux opérateurs de la grande distribution.

La législation relative à l’urbanisme commercial, on l’a dit73, a été une incitation à la

concentration de la distribution par la croissance externe, en limitant les possibilités de

croissance interne.

Le développement de la coopération commerciale et des marges arrière décrit plus haut est,

dans cet environnement, un mécanisme qui contribue à l’inflation des prix.

Si l’on prend schématiquement l’exemple d’un fournisseur qui vend son produit 100 en année

N et acquitte une coopération commerciale de 30%, il perçoit un produit net de 70. Si le

fournisseur a besoin d’augmenter son produit net de 1 point en année N+1, pour le porter à

71, il doit accroître son prix de vente à la clientèle de 1,40 pour tenir compte des 30% de

coopération commerciale qu’il doit acquitter. Si, toujours pour cette année N+1, le

distributeur entend lui réclamer 31% de coopération commerciale, le fournisseur doit, alors,

fixer son prix à 102,90. Un tel mécanisme, reproduit plusieurs années de suite,

principalement pour les produits de marque, aboutit à une augmentation des prix de vente au

consommateur et à un écart croissant avec les tarifs des MDD et des premiers prix.

1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets

attendus s’agissant de la sauvegarde du « petit commerce »

La loi du 1er juillet 1996 a eu un effet difficilement dissociable de celui de la loi du 5 juillet

1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat sur

l'évolution du paysage commercial français. D'un côté, la première loi a été mise en oeuvre en

partie afin de protéger les petits commerces des pratiques de revente à perte des grandes

surfaces, considérées comme « prédatrices ». De l'autre, la seconde visait directement à

freiner le développement des grandes surfaces et parallèlement le mouvement de disparition

72 Voir point 1.2

73 Voir point 1.1.1

42

des petits commerces. Ces deux lois adoptées simultanément avaient donc des objectifs

communs.

En abaissant le seuil d'autorisation d'ouverture des grandes surfaces à 300 m², la loi sur

l’urbanisme commercial a freiné le développement des hypermarchés, supermarchés, et de

magasins de « maxidiscompte » de grande taille qui avaient commencé à se développer

fortement avant 1996.

Le tableau ci-dessous donne l’évolution du nombre de points de vente de la proximité de

1985 à 2003 :

Formats de proximité 1985 1990 1994 1996 1998 2000 2002 2003

Petits libre-service - - - 19.033 16.300 Nd Nd 15.000

Supérettes 5.808 5.038 4.831 4.337 4.500 4.526 4514 4.605

Supermarchés

de proximité <1200 m²

- - 4.030 3.831 3.500 3.154 3.130 2.931

Maxidiscomptes

< 1200 m²

0 242 1.044 1.791 2.300 2.574 2.727 3.049

Convenience-store - - - 385 400 nd nd nd

Total - - - 29.377 27.000 nd- nd- 26.000

Source : IFLS ( nd : chiffres non disponibles )–

Ce tableau montre que dans le secteur du commerce de proximité d’alimentation générale, le

dispositif législatif de 1996 n’a pas entraîné de rupture manifeste dans l’évolution des

différentes catégories de points de vente en dehors d'un retour à la croissance du nombre de

supérettes depuis 1996. Ainsi, la quantité de supermarchés de proximité, de petits libresservices,

et autres petits commerces indépendants diminue continûment aussi bien avant que

depuis 1996.

Par ailleurs, le nombre de points de ventes de type "petits formats de maxidiscompte" qui

augmentait déjà avant 1996, a crû de plus de 70% sur la période 1996-2003. La loi sur

l’urbanisme commercial a, par ailleurs, freiné le nombre d'ouvertures de maxidiscomptes au

format de « supermarchés ». En réaction, ceux-ci se sont d'autant plus développés sous petits

formats, venant ainsi directement concurrencer les petits commerces d'alimentation générale

sur leur terrain, la proximité.

Ceci peut expliquer que le frein apporté au développement des grandes surfaces, tant par la

limitation des ouvertures que par l’élimination de la concurrence intra-marque sur les

produits d’appel, n’a pas conduit à une rupture de l’évolution du petit commerce de

proximité, celui-ci se trouvant exposé à une plus forte concurrence de discounters,

condamnés à se développer dans le commerce de proximité.

43

Enfin, si les supérettes (hors maxidiscompte) ont connu un regain de croissance (+6,17% sur

la période 1996-2003 après une baisse de -4,1% sur la période 1990-1996), la presque totalité

de ce type de points de vente de proximité appartient aujourd'hui aux grands groupes de

distribution. D’après la Fédération des entreprises de commerce et de la distribution, les

grands groupes français de distribution représentent environ 85% des magasins de proximité

dont la superficie est comprise entre 199 m2 et 1199 m2. Ces petits ou moyens commerces

organisés bénéficient donc de conditions d'approvisionnement similaires à celles des grandes

surfaces et ne sont, en définitive, pas les plus menacés par les éventuelles pratiques

prédatrices des grandes surfaces.

Par ailleurs, que ce soit dans le secteur de l’artisanat commercial ou dans la plupart des petits

commerces spécialisés, leur nombre a continué de décroître depuis 1996, excepté dans

quelques rares secteurs (le commerce de boissons, le commerce de détail spécialisé divers, le

commerce de détail de tabac…).

Finalement, il semble que les deux lois de 1996 n'ont pas réellement offert la protection

attendue aux « petits commerces », et que la loi sur l’urbanisme commercial a probablement

accéléré le remplacement progressif des petits commerces indépendants par des commerçants

organisés au sein du petit commerce d'alimentation générale, que ce soit par les filières

traditionnelles des grands groupes ou par des maxidiscomptes de proximité. Du point de vue

de la diversité des formats de vente offerts comme de celui du maintien des commerces de

proximité, le consommateur ne semble pas avoir retiré les bénéfices annoncés de ce dispositif

réglementaire.

44

1.4.4 . La France se caractérise par un environnement réglementaire plus

contraignant que les autres pays européens

La France a connu sur la période récente des évolutions de prix des PGC plus marquées que

sur l’ensemble de la zone Euro. Cette tendance doit être comparée aux relations entre

fournisseurs et distributeurs en Europe74. Elle révèle, avec des nuances, que la concentration

observée en France dans le secteur de la distribution se retrouve, à des degrés divers, dans les

autres pays européens. Mais la réglementation française est moins libérale que dans ces Etats.

A - LA CONCENTRATION DU SECTEUR ET LA RELATION ENTRE INDUSTRIE ET

COMMERCE

Dans la plupart des pays européens, la distribution, surtout dans le secteur de l’alimentaire,

s’est fortement concentrée autour de quelques grandes enseignes leaders, avec une tendance

plus marquée dans les pays du nord par rapport à ceux du sud.

Au Royaume-Uni, le niveau de concentration est comparable à la France : les cinq premiers

distributeurs alimentaires représentent 71 % du marché et la société Tesco pèse environ 30 %

du chiffre d’affaires de ses fournisseurs. Le maxidiscompte a des difficultés à s’implanter en

raison de la législation sur l’équipement commercial, relativement stricte75, et de la politique

« everyday low price » menée par les deux leaders que sont les groupes Tesco et Wal

Mart/Asda.

En Allemagne, la concentration est moins fortement marquée, mais dix distributeurs

représentent environ 80 à 85 % du marché. Le maxidiscompte y est particulièrement

développé et atteint 30 % du marché, dont 15% pour la seule enseigne Aldi. Seule la

Belgique connaît un développement comparable de ce segment de marché sur les dernières

années.

Les autres pays du nord de l’Europe présentent une situation similaire : en Autriche, les

quatre principaux distributeurs se partagent près de 90 % du marché et en Suède, le groupe

national ICA atteint 35 % du marché.

Le phénomène est moins marqué dans les pays du sud. En effet, au Portugal, neuf points de

vente sur dix appartiennent au petit commerce et, en Espagne, il dépasse encore 30 % de parts

de marché.

La particularité de l’Espagne tient à un système de distribution dual. D’un côté, cohabitent les

grands magasins modernes types GMS et, de l’autre, un petit commerce traditionnel sur des

formats inférieurs à 400 m² de surface tenus par des indépendants. On compte 18 enseignes

sur ce marché, les huit premières représentent 61% des parts de marché en valeur76 et le

maxidiscompte y connaît un succès croissant.

74 Compte tenu des délais impartis à la commission pour rendre ses conclusions, elle n’a pu se livrer qu’à un

examen comparatif assez sommaire des différentes législations nationales.

75 « Planning policy guidance », mise à jour en 1996.

76 En 2002, source : panel consommateurs TN Sofres, Carrefour atteignant 23 % du marché à lui seul.

45

B - LE CADRE JURIDIQUE

Le Royaume-Uni est sans doute l’Etat dans lequel la législation est la plus souple. Les règles

de facturation sont essentiellement fiscales et il n’existe aucune règle relative à la revente à

perte. La Commission de la concurrence a recensé les pratiques abusives dans les relations

commerciales77 mais elle a estimé qu’un Code de bonnes pratiques serait le moyen adéquat

pour régler ces difficultés dues, pour l’essentiel, à la puissance d’achat. Ce code de bonnes

pratiques, évalué par les autorités de la concurrence, n’a guère eu d’effet sur le comportement

des distributeurs et le médiateur institué n’a pas été saisi par les fournisseurs.

En Allemagne, s’agissant du régime applicable aux factures, les parties au contrat décident

librement d’y faire figurer ce qu’elles souhaitent. La société Aldi peut négocier des prix trois

fois net sans que soient mentionnés sur la facture les avantages consentis.

A ce jour, l’Etat fédéral n’a pas adopté de législation spécifique relative à la vente ou à la

revente à perte. Ces pratiques sont seulement encadrées par la loi du 1er janvier 1999 relative

aux restrictions de concurrence aux termes de laquelle : « Les entreprises qui sont en position

de force sur le marché vis-à-vis de petits et moyens concurrents ne doivent pas exploiter cette

position afin d’entraver, directement ou indirectement et de manière inéquitable, les activités

de ces concurrents. Il y a pratique anticoncurrentielle au sens de la première phrase

notamment si une entreprise qui offre des marchandises ou des services commerciaux

pratique des ventes à perte systématiques, à moins que cela ne soit justifié par les faits »78.

Autrement dit, les relations industrie-commerce relèvent du droit commun de la concurrence,

et le contrôle du dispositif est exercé par le Bundeskartellamt (BkartA) qui agit sur plainte. Il

se fait communiquer les documents propres à permettre les vérifications mais sans intervenir

dans les locaux des entreprises.

En novembre 2002, les pratiques de la société Wal-Mart, implantée en Allemagne depuis

1998, visant à vendre le lait et le sucre en dessous des prix d’achat, ont été sanctionnées et

une première condamnation à une amende a été prononcée en décembre 2003 à l’encontre

d’une chaîne de droguerie qui proposait des services de développement de photographies à un

prix inférieur à ses coûts de revient. Mais le plus souvent un contentieux n’est pas nécessaire.

Dans les pays du nord, de manière assez comparable, aucune législation spécifique relative à

la vente à perte n’existe, cette pratique demeurant encadrée par les seules règles applicables

aux abus de position dominante. Tel est le cas, par exemple, en Finlande79, où la revente à

perte est seulement susceptible d’être sanctionnée lorsqu’elle est mise en place par une

entreprise détenant une position dominante sous réserve qu’elle soit de nature à entraîner une

restriction de la concurrence sur le marché concerné. De façon similaire, la section 11 du

77 Demandes reconventionnelles, paiement d’avantages sans contreparties…

78 §20 de la loi du 1er janvier 1999 et le §5 indique que : « Si à la lumière de l’expérience générale, certains

faits donnent à penser qu’une entreprise a exploité sa position de force sur le marché au sens de l’alinéa 4, il

incombe à cette entreprise de réfuter cette impression et de clarifier ce qui, dans son secteur d’activité, a pu

créer une telle impression, dans la mesure où le concurrent concerné ou une association au sens de l’article 33

ne peut le faire et où elle-même, en revanche, a toute facilité pour le faire et peut se le voir demander ».

79 Article 7 de l’ « Act on Competition restrictions » n°480/1992 relatif aux abus de position dominante.

46

« Danish competition act » est interprétée comme prohibant la mise en place de prix

d’éviction par une entreprise en situation de position dominante sur le marché concerné.

Les deux législations les plus proches du droit français sont les législations irlandaise et

espagnole.

L’Irlande dispose depuis 1987 d’une législation interdisant la pratique de la revente à perte,

prévue par l’article 11 du « Restrictive practices order »80. Le Central statistics Office

considère que cette législation a eu impact important sur la distribution de détail, et a eu pour

effet de réduire la concurrence, en estimant que les marges brutes des distributeurs de

« grocery products » sont passées de 15,8 % en 1988 à 20, 1% en 1993.

Une étude menée en 200181 sur l’évolution de la marge brute des distributeurs durant la

période 1984-1994 conclut que la mesure d’interdiction de la revente à perte serait, pour 4,6

points, à l’origine de cette croissance de la marge brute.

L’interdiction de la revente à perte a donc été discutée dans les années 1990 et le CMRG

(Competition and Merger Review Group) avait recommandé d’abandonner cette législation.

En 2002, il a cependant été décidé de maintenir la législation en l’état, à la suite de

l’intervention de différents groupes d’intérêt qui ont souligné deux aspects positifs de la

législation en vigueur.

La loi aurait, d’une part, le mérite de permettre aux détaillants indépendants d’être plus

compétitifs par rapport à la grande distribution. L’autorisation de la vente à perte entraînerait,

d’autre part, une guerre des prix dont la conséquence inéluctable serait l’éviction de certains

commerces de détail et un choix plus limité pour les consommateurs.

En Espagne, depuis 1991, la loi sur la concurrence déloyale prohibe les prix prédateurs. A

l’origine, la loi n’interdisait la revente à perte que si elle était susceptible d’induire les

consommateurs en erreur en ce qui concerne la réalité des prix ; si elle nuisait à l’image d’un

produit ou d’un détaillant concurrent ; ou bien encore si elle relevait d’une stratégie tendant à

éliminer un concurrent du marché82.

Ce dispositif n’a pas eu les résultats escomptés, ce qui a justifié sa remise en question en

1996, avec l’intervention de la loi du 15 janvier 199683 relative à l’organisation du commerce

de détail. L’interdiction de principe de la revente à perte y est édictée à l’article 1484.

80 Aux termes duquel « …a retailer shall not sell grocery goods (other than grocery goods whose date of

minimum durability has expired) at a price that (after the deduction of the cost to the retailer of any discount or

other benefit given by him on the sale o the goods), is less than whichever of the following is applicable-(a) in

case charges in respect of carriage, insurance or other costs not included in the relevant invoice have to be paid

by the retailer to the supplier or any other person to obtain the delivery of the goods to his premises, the amount

obtained when the said charges or costs are added to the net invoice price of the goods (including value added

tax), or (b) in any other case, the net invoice price of the goods (including value added tax)."

81 Collin A., Burth S. et Oustapassidis K., “Below cost legislation and retail conduct : evidence from the

Republic of Ireland”, British Food Journal, 103, 9, p. 607-622.

82 Article 17 de la loi n°3/1991 du 10 janvier 1991 relative à la concurrence déloyale.

83 Loi n°7/1996 du 15 janvier 1996

84 Selon lequel : « 1. Nonobstant ce qui est indiqué dans l’article précédent [relatif à la libre détermination des

prix], il sera interdit d’offrir ou d’effectuer des ventes au public à perte, à l’exception des cas prévus dans les

chapitres IV et V du titre II de cette loi, à moins que celui qui le fasse cherche à atteindre des prix d’un ou de

plusieurs concurrents ayant la capacité suffisante d’affecter de façon significative ses ventes ou qu’il s’agisse

47

Le mécanisme est assez similaire au dispositif français : le seuil de revente à perte est le prix

d’achat de la marchandise figurant sur la facture, après déduction de la part proportionnelle

des rabais et ristournes y figurant. Sont, en revanche, exclues les réductions de prix

correspondant à des services réalisés par les enseignes, c’est-à-dire les sommes versées au

titre de la coopération commerciale.

La législation espagnole, peu éloignée de la loi française, est jugée plutôt satisfaisante par les

opérateurs économiques, et son application ne s’est pas accompagnée d’une évolution à la

hausse des prix à la consommation85. Si l’on excepte des raisons dues à la structure du

marché lui-même, et donc à la situation concurrentielle spécifique à l’Espagne, deux motifs

sont avancés pour expliquer les résultats positifs d’une législation similaire à la loi Galland et

adoptée à la même époque86.

D’une part, le juge du contrat intervient pour veiller à l’application du dispositif, à la

différence de la France où cette tâche est confiée au juge répressif. Le juge espagnol est donc,

semble-t-il, mieux préparé à développer un raisonnement de nature économique, de sorte que

le contrôle qu’il exerce est mieux adapté au cas particulier des relations industrie-commerce.

Le législateur n’a, d’autre part, pas souhaité contraindre les opérateurs à communiquer leurs

conditions de vente.

La différence entre ce qui relève des services assurés par la distribution d’un côté et des

réductions de prix de l’autre est peu réglementée, et il n’existe, par ailleurs, aucun dispositif

relatif à la discrimination. Les négociations commerciales sont donc beaucoup plus souples,

les professionnels s’accommodant de cette situation et négociant, selon les cas, à l’avant ou à

l’arrière. On observe ainsi que le maxidiscompte négocie en trois fois net alors que les

enseignes françaises présentes sur le marché espagnol utilisent la négociation de marges

arrière et de promotions.

Les fournisseurs ne sont pas tenus de disposer de conditions générales de vente. Ils disposent

généralement d’un tarif de base lequel inclut parfois des remises quantitatives. Les prix

définitifs, les remises appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de

négociations appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de

négociations particulières avec chaque client.

d’articles périssables arrivant aux dates proches de leur péremption (…) / 2. Aux effets indiqués dans le point

précédent, on estime qu’il y aura vente à perte lorsque le prix appliqué à un produit est inférieur à celui de

l’acquisition selon la facture, déduction faite de la partie proportionnelle des remises y figurant, ou au prix de

remplacement si celui-ci est inférieur au premier cité, ou au coût réel de production si l’article a été fabriqué

par le commerçant lui-même, majorés des parts des impôts directs grevant l’opération. / 3. On ne tiendra pas

compte, aux effets de la déduction dans le prix visé au paragraphe précédent, des rémunérations ou

bonifications, quel que soit leur type, qui représenteraient une compensation pour les services rendus. / 4. Les

offres conjointes ou les cadeaux offerts aux acheteurs ne devront en aucun cas être utilisés pour éviter

l’application des dispositions figurant dans cet article. »

85 Outre les comparaisons auxquelles il est procédé infra et supra, en juin 2003, par rapport à un indice 100

pour l’Euroland, l’Espagne se situait à 95,5, soit parmi les Etats les moins chers, alors que la France atteignait

101,4.

86 Voir le bulletin de l’ILEC, octobre 2003, spécial Espagne : « Régime de la revente à perte : Le modèle

espagnol ».

48

Si les fournisseurs sont libres de communiquer ou non leur barème, ils exercent cette liberté

dans les limites des dispositions de la loi sur la concurrence déloyale87 qui notamment

proscrit la discrimination abusive comme en France.

1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante

A - LA SPECTACULAIRE PROGRESSION DU MAXIDISCOMPTE AUGMENTE LA

PRESSION CONCURRENTIELLE PESANT SUR LA GRANDE DISTRIBUTION ET

LE COMMERCE DE PROXIMITE

Cette dynamique s’explique par une modification du comportement des

consommateurs.

Le maxidiscompte connaît une forte dynamique de progression depuis 1996 qui s’est

accélérée depuis trois ans88.

Cette évolution rapide s’explique pour partie par des raisons conjoncturelles. Le contexte

macroéconomique des dernières années, caractérisé par un taux de croissance du PIB plus

faible et une remontée du taux de chômage, peut sans doute justifier le recours croissant au

maxidiscompte.

Mais son expansion provient également de causes plus structurelles. D’une part, la croissance

constante du parc conduit, de manière presque mécanique, à l’augmentation de la pénétration

de ce segment de la distribution. D’autre part, le consommateur a sans doute modifié les

principaux postes de coûts de son panier. De nouveaux postes importants sont apparus, tels

les abonnements aux téléphones portables, au câble, le multimédia ou les DVD, ce qui a

contribué à réduire le budget consacré à d’autres formes de dépenses (alimentation,

habillement …).

Enfin, il ne fait guère de doute que le consommateur trouve dans le maxidiscompte des

repères qu’il a peu à peu perdu dans les grandes surfaces. Ces dernières ont créé, puis

multiplié et enfin sophistiqué les nouveaux instruments promotionnels (NIP), pour tenter

d’atténuer, au moins, l’impression de hausse des prix des produits des hypermarchés et

supermarchés ressentie par les consommateurs. Ces derniers recherchent les promotions,

utilisent leurs cartes de fidélité, parfois avec méfiance, mais au total ils n’utilisent pas

systématiquement les avantages qui leur sont ainsi consentis et se trouvent face à une offre

qu’ils jugent complexe et trop diversifiée.

Face à cette évolution, outre ses atouts traditionnels (prix et temps), le maxidiscompte répond

mieux aux attentes des consommateurs. Il propose, en général, un prix net, sans promotion,

87 Loi n°3-1991 du 10 janvier 1991

88 Voir point 1.2.1

49

aisément lisible, et facilite le choix du consommateur par la composition et l’organisation

claire de son offre.

Le magasin a une proximité d’accès supérieure et permet un choix réduit mais rapide. Pour

schématiser, le consommateur perdu dans les allées des hypermarchés lointains et surchargés

d’offres promotionnelles qui lui donnent l’impression d’être manipulé se retourne vers la

simplicité.

La percée du maxidiscompte inquiète à la fois la grande distribution et les

fournisseurs de produits de marque.

La grande distribution perçoit dans la montée en puissance du maxidiscompte une menace

qui lui fait craindre une évolution similaire à celle du commerce de détail en Allemagne.

La situation concurrentielle y est comparable, même si la concentration du secteur est

inférieure à celle observée en France89. Le cadre réglementaire, s’agissant de l’urbanisme

commercial, est, il est vrai, plus souple90.

Or, en Allemagne, la part de marché du maxidiscompte excède 30 % depuis plusieurs années

pour 30 % des surfaces de vente. Les distributeurs sont soumis, en particulier depuis 1999, à

une intense concurrence par les prix menée par les maxidiscomptes. L’existence de facteurs

propres à l’Allemagne qui expliqueraient ce succès n’est pas démontrée. D’une part,

contrairement à une idée reçue, la part de l’alimentaire n’est pas plus faible dans le budget

des ménages allemands91. D’autre part, les maxidiscomptes y proposent, de plus en plus, des

assortiments de marques nationales.

Le spectre d’une évolution sur le modèle allemand inquiète donc la grande distribution

française. Sur un marché caractérisé par une forte pénétration de la grande distribution, les

parts de marché conquises par le maxidiscompte correspondent à une perte des hypermarchés

et des supermarchés : une concurrence inter-format remplacerait peu à peu une concurrence

intra-format.

Le bouleversement des rapports de force à attendre des succès du maxidiscompte doit

toutefois être relativisé pour une raison principale : aujourd’hui, la part de marché des

enseignes de maxidiscompte qui sont des filiales des grands opérateurs du marché reste

prépondérante92.

Mais la grande distribution craint néanmoins la régression des parts de marché de ses formats

classiques. Pour résister, elle a augmenté la présence de premiers prix et de MDD sur ses

linéaires, en vue de conserver sa clientèle.

89 Les cinq premiers groupes de distribution (Metro, Rewe, Edeka-Ava, Aldi et Tengelmann) représentent

environ 65 % du marché.

90 Il est également plus complexe puisque la réglementation est à la fois locale et fédérale. Mais, en

schématisant, les commerces de détail peuvent s’implanter sans demande particulière en deçà de 700 m² de

surface.

91 Cette part était même de 22 points en Allemagne en 1996 contre 18 en France au milieu des années 1990

(source : AC Nielsen 1996 pour l’Allemagne et enquête INSEE BDF 1995 pour la France).

92 Environ 2/3 de la part de marché des maxidiscomptes sont réalisés par les filiales de grandes enseignes (Ed

pour le groupe Carrefour, Leaderprice pour le groupe Franprix ou Netto pour Intermarché).

50

Un cercle vicieux peut naître : cette politique diminue la marge de la grande distribution qui

doit compenser en exigeant davantage de coopération commerciale, et donc de marges arrière

des marques.

En résumé, l’augmentation des marges arrière a favorisé l’expansion du maxidiscompte, à

laquelle les grandes enseignes répondent par une stratégie qui aboutit à les augmenter de

nouveau.

Aujourd’hui, la stratégie des grandes enseignes s’infléchit. Elles affirment, d’une part, avoir

pour priorité l’amélioration de leur positionnement sur le prix et le gain de parts de marché

dans les hypermarchés français93. D’autre part, les grandes enseignes testent de nouvelles

formules d’« hypers discount » en vue de résister au succès du maxidiscompte. Ces

expériences consistent, dans des grandes surfaces, à offrir pour l’essentiel des premiers prix

et des MDD94, dans une approche qui a pour objectif de diminuer la place des marques

nationales dans les rayons ainsi que leur nombre. Enfin, elles n’ont pas renoncé à la

concurrence par les prix, comme en témoignent la naissance et la multiplication, ces dernières

années, des nouveaux instruments promotionnels (NIP).

B - LE MAXIDISCOMPTE, LES GRANDES MARQUES ET LES MDD

Le total des marques sur le marché des PGC a représenté, sur le deuxième trimestre 2004,

environ 76 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et supermarchés, contre 77, 4 % en 2003

et 78 % en 2002. En cumul annuel glissant, les évolutions sont résumées par le tableau cidessous.

Part de marché des

marques sur les

grandes catégories

2002

2003

Cumul annuel

glissant au

2èmetrimestre 2004

Total PGC et frais 77,7 77,2 76,8

Epicerie

- Salée

- Sucrée

80,7

76,2

84,7

80,4

75,7

84,5

80,1

75,4

84,2

Liquides 82,8 82,9 82,9

PLS Poids fixe 69,8 68,7 68,1

DPH 83,4 83,1 82,7

Source : panel distributeurs Iri Secodip / ILEC.

Cette érosion des parts de marché des marques accompagne l’augmentation de leurs prix

provoquée par la croissance de la coopération commerciale. Sur le deuxième trimestre 2004,

93 Par exemple, la conférence de presse de M. Bernard, PDG de Carrefour, le mercredi 1er septembre 2004 lors

de l’annonce de ses résultats semestriels.

94 Le groupe Carrefour a ainsi converti un magasin de 5.800 m² en « Carrefour économique » à Saint-Denis, le

groupe Auchan a, pour sa part, créé l’enseigne « La Halle d’Auchan », de petits hypermarchés concentrés à 90

% sur l’alimentaire, et Casino ouvre des « discount Casino ».

51

l’ensemble des marques est à un indice 112,3, contre 109,6 au troisième trimestre 200395. En

cumul annuel glissant, sur la même période, l’indice passe de 108, 3 à 111.

En parallèle de cette évolution, les MDD représentent, sur le marché des PGC, sur le

deuxième trimestre 2004, environ 24 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et

supermarchés, contre 22,6 % en 2003 et 22 % en 2002. L’indice de prix moyen des MDD

passe de 76,3 au troisième trimestre 2003 à 72, 7 au deuxième trimestre 2004. Autrement dit,

alors que les marques nationales voient diminuer leur part de marché, l’écart de prix entre

elles et les MDD se creuse : il passe de 33, 3 au troisième trimestre 2003 à 39,6 au deuxième

trimestre 2004. L’ensemble des marques est pénalisée mais, parmi elles, ce sont les marques

« challengers » qui sont les plus menacées par l’expansion des MDD.

Au total, l’inflation des marges arrière payées par les fournisseurs au titre de la coopération

commerciale a eu pour conséquence paradoxale de financer l’expansion des MDD qui

contribue à réduire leurs parts de marché tout en justifiant une nouvelle hausse des marges

arrière…

Il résulte de tout ce qui précède que, sur la période la plus récente, les grands opérateurs ont

perçu le danger de la préservation, à tout prix, de l’équilibre né à la suite de l’adoption de la

loi du 1er juillet 1996, tout en ayant des difficultés à y renoncer. Le mécanisme des marges

arrière et le développement de la coopération commerciale constituent un piège confortable

dont il est difficile de s’extraire alors qu’on n’est pas certain d’en avoir épuisé tous les

avantages. Aucun professionnel n’est prêt à consentir, seul, un effort pour renoncer à

l’équilibre qui a été décrit, sous peine de voir ses concurrents continuer, encore un peu, à en

percevoir les fruits à sa place.

Ces constatations expliquent sans doute l’insistance avec laquelle les professionnels

s’opposent à toute modification du dispositif actuel.

95 Base 100 : Tous produits PGC.

52

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

________

Le diagnostic ainsi dressé montre que le consommateur a été la victime d’un mécanisme dont

l’un des facteurs déterminants est le mode de fixation du SRP. Il est donc logique

qu’aujourd’hui, l’objectif final d’une intervention des pouvoirs publics soit de créer, de

nouveau, les conditions d’une concurrence par les prix entre les distributeurs.

La loi paraît cependant condamnée, depuis 1963, à ne s’approcher qu’imparfaitement d’une

définition du SRP idéal. Le législateur est, sans doute, confronté à des objectifs qui ne

convergent pas toujours : amélioration du pouvoir d’achat des consommateurs,

perfectionnement du savoir-faire et modernisation de la grande distribution française,

régulation des rapports entre fournisseurs et distributeurs, et préservation du commerce de

proximité et de réseaux de distribution différenciés. D’autres impératifs seraient à prendre en

compte : maintien de l’emploi, compétitivité internationale des groupes de distribution et

protection des PME.

Le législateur a également renoncé, très tôt, à prendre en compte les frais généraux des

revendeurs : la définition du SRP s’est toujours appuyée non pas sur le prix de revient mais

sur un prix d’achat effectif. L’approche économique du SRP avait été écartée en 1963 puis en

1986 au motif que l’incrimination aurait dépendu de considérations variables et incertaines

qui auraient mis le juge en difficulté.

Deux raisons principales, que l’on peut ici résumer, expliquent les difficultés rencontrées par

l’intervention publique.

En premier lieu, les pouvoirs publics dont la préoccupation est, aujourd’hui, de rétablir un

équilibre plus favorable au consommateur, sont au croisement de deux questions complexes :

celle des relations verticales entre distributeurs et fournisseurs, d’une part, et celle du

mouvement horizontal de concentration entre les distributeurs, depuis les années 90, d’autre

part. Ces deux aspects sont liés et expliquent l’évolution des rapports de force sur la période

récente : le prix à payer pour accéder au linéaire et pour éviter le déréférencement est très

élevé, compte tenu du risque encouru, en termes de chiffre d’affaires et de marge, pour le

fournisseur. Si le mouvement de concentration dans la grande distribution devait se

poursuivre, et si les barrières à l’entrée devaient être maintenues, il sera impossible, pour le

législateur, de continuer à tenter de réguler un secteur par la seule réglementation des contrats

entre fournisseurs et distributeurs. Par le degré de concentration qu’ils ont atteint, à l’abri de

toute menace de nouveaux entrants, les grands référenceurs nationaux placent leurs

fournisseurs dans une position de vulnérabilité que le législateur peut difficilement corriger

en modifiant seulement le dispositif relatif à la revente à perte. En amont de la problématique

des rapports distributeurs-fournisseurs, se trouve celle de la concentration dans la grande

distribution dans un marché national protégé par des barrières à l’entrée, qui implique une

réflexion sur son contrôle.

53

En deuxième lieu, le bilan de la réglementation relative aux relations entre l’industrie et le

commerce est contrasté. Dans ce secteur, l’interrogation sur l’efficacité de l’intervention des

pouvoirs publics revient constamment en raison de la difficulté d’établir des règles qui ne

soient pas vite obsolètes compte tenu de la faculté des opérateurs à les contourner assez

rapidement. La référence aux remises dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors

de la vente ou de la prestation a produit des dysfonctionnements : les négociations entre

fournisseurs et distributeurs portaient moins sur les produits, les conditions de vente ou les

services réciproques que sur le caractère conditionnel ou inconditionnel de telle remise ou

ristourne et sur leur présence sur la facture d’achat. Les fournisseurs soupçonnaient leurs

clients de tenter de justifier des prix anormalement bas tandis que ces derniers craignaient les

prix minima déguisés, et le prix effectif d’achat était devenu un sujet de contentieux. Après la

réforme de 1996, l’amélioration de l’application de l’interdiction de la revente à perte a eu,

on l’a vu, pour contrepartie, permise plus que provoquée par la législation, l’expansion des

marges arrière dans la grande distribution alimentaire, et, au final, une situation défavorable

au consommateur. A vrai dire, il convient sans doute moins de dénoncer l’inefficacité de la

législation que de constater la vive capacité des professionnels à l’instrumentaliser et à

l’exploiter au mieux de leurs intérêts. Fournisseurs et distributeurs cherchent constamment à

réduire, autant que possible, l’impact de la législation sur leur activité, alors même qu’ils ont

pu eux-mêmes réclamer certaines évolutions. L’examen du secteur laisse apparaître

l’imagination et l’habileté qu’ils déploient, parfois de concert, pour échapper à ce qui leur

paraît défavorable dans la réglementation applicable. Les fréquentes adaptations de la

législation, souvent dans le sens d’un encadrement plus strict, se heurtent donc régulièrement

aux innovations introduites par les opérateurs pour retirer des avantages inattendus d’un

environnement réglementaire qui continue de produire des effets qui n’étaient pas escomptés.

La distribution est un secteur politiquement et économiquement sensible pour lequel les

pouvoirs publics sont soumis à de fréquentes revendications des opérateurs. Toutefois, sur

longue période, la réglementation paraît ne jouer qu’un rôle marginal dans les mutations

profondes qu’il a subies96 de sorte que l’intervention publique donne le sentiment d’avoir

souvent un temps de retard par rapport à ces évolutions. Pour infléchir une situation née de

rapports de force, le législateur intervient et y parvient avec plus ou moins de succès mais,

très vite, un nouvel équilibre se constitue de nouveau. Par ailleurs, l’intervention de l’Etat est

soumise à l’incertitude qui pèse sur l’évolution à moyen/long terme de la distribution.

En 1996, le législateur n’avait pu anticiper la tendance à la concentration du secteur qui a eu

pour résultat de renforcer le pouvoir de la grande distribution sur ses fournisseurs.

Aujourd’hui, il est tout aussi difficile de prévoir le mouvement général du secteur, le

comportement de ses principaux acteurs ou l’irruption éventuelle de nouveaux opérateurs.

Dans ces conditions, compte tenu de l’importance du secteur de la distribution pour la

performance économique globale, assouplir la réglementation pour privilégier les gains

d’efficience et les avantages pour les consommateurs semble être la voie à emprunter pour la

réformer.

96 Voir J. Lubeck et J.-L. Schneider, « Le secteur de la distribution en France » in CAE, Régulation des

relations entre fournisseurs et distributeurs, p. 47.

54

2. LES REFORMES PROPOSÉES

55

Les propositions du groupe se déclinent selon des objectifs distincts ; elles offrent des options

aux pouvoirs publics et peuvent se combiner entre elles selon des modalités qui prennent en

compte la nécessité d’une application mesurée et progressive. Elles consistent à :

- Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la

réglementation

- Assainir les relations commerciales

- Abaisser les prix par un retour aux lois du marché

- Abaisser les prix par un aménagement du SRP

- Agir sur le niveau de concentration de la distribution

2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en

oeuvre de la réglementation

Depuis l’intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986, coexistent la répression pénale

d’infractions visées aux articles L. 441-6 et L. 441-3 du Code de commerce97 et la possibilité

d’engager la responsabilité civile de « tout producteur, commerçant, industriel ou personne

immatriculée au répertoire des métiers », auteur de pratiques illicites relevant de l’article

L. 442-6 du même Code.

Au terme des travaux du groupe, il apparaît qu’il serait, en toute hypothèse, impératif de

renforcer l’application de ce dispositif, de sorte que, quelle que soit l’option retenue, aucune

réforme ne saurait se dispenser d’un effort intense pour améliorer l’efficacité des procédures

existantes.

Un certain nombre de mesures sont proposées afin que soient renforcées tant les actions

civiles engagées dans les relations entre fournisseurs et distributeurs, que la répression

pénale de pratiques illicites résultant de ces mêmes relations.

Ces mesures supposent aussi une adaptation des méthodes d’enquête et de l’appareil

judiciaire.

Enfin, une modification des textes devrait permettre de sanctionner plus efficacement l’abus

de puissance d’achat ou de vente ainsi que les pratiques anticoncurrentielles dans les rapports

entre industrie et commerce.

97 Les dispositions de l’article L.441-6 concernent les relations commerciales entre « producteur, prestataire de

services, grossiste ou importateur » et « acheteur de produit ou demandeur de prestations de services » ;

les dispositions de l’article L.441-3 concernent la facturation.

56

2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au

plan pénal

A – RENDRE LES PROCÉDURES CIVILES PLUS EFFICACES

Au vu des remarques générales faites par de nombreux opérateurs, sur les délais, les moyens

et les sanctions, il est indispensable que la saisine du juge et le déroulement de la procédure

soient accélérés et que les modalités de la réparation soient adaptées aux enjeux

économiques.

Accélérer les procédures

Les délais dans lesquels interviennent les décisions juridictionnelles ont été fortement

critiqués. Si cette question n’est pas spécifique aux contentieux de nature économique, elle

est particulièrement sensible en ces matières. Il doit et il peut être répondu à cette

préoccupation des opérateurs, par différentes mesures reposant, d’une part, sur l’adaptation

de la procédure de référés, d’autre part, sur l’utilisation systématique de techniques

procédurales propres à raccourcir les délais.

Les conditions du recours au juge des référés peuvent être adaptées. Dans sa rédaction issue

de la loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, s’agissant de la

compétence du juge des référés, l’article L. 442-6 IV dispose que : « Le juge des référés peut

ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure

provisoire ». Toutefois, comme sous l’empire de la législation précédente, ce texte n’écarte

pas expressément l’obligation pour le juge des référés de se conformer aux règles générales

de cette procédure telles qu’elles sont définies par les articles 808 et 809 du nouveau Code de

procédure civile, ou par leurs équivalents en matière commerciale, les articles 872 et 873 de

ce même Code. Le prononcé de mesures conservatoires suppose donc, soit la constatation de

l’urgence, soit celle du risque de survenance d’un dommage imminent, soit celle de

l’existence du trouble manifestement illicite.

Cette appréciation de l’existence du trouble manifestement illicite peut s’avérer délicate dans

les matières économiques où la complexité des relations en cause peut rendre l’illicéité

« moins » manifeste que le requiert le prononcé des mesures conservatoires.

Ceci peut expliquer que les juges aient pu manifester une certaine réserve dans l’application

de la procédure des référés aux actions fondées sur des pratiques restrictives malgré la

jurisprudence de la Cour de cassation, qui, rappelant à cet égard les conditions « classiques »

de prononcé d’une mesure conservatoire, a indiqué que l’existence d’une contestation

sérieuse ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés prescrive les mesures qui s’imposent

pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite98,

l’office du juge lui imposant d’analyser les éléments de preuve soumis à son appréciation

pour établir l’existence soit du dommage imminent, soit du trouble manifestement illicite.

98 Cass. Com. 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-14.314, arrêt n°194.

57

Dans ces conditions, afin d’adapter la procédure de référés à ce type de contentieux, le

groupe préconise de reformuler les dispositions de l’article L. 442-6 IV de la manière

suivante : « Pour les actions engagées sur le fondement de l’article L. 442-6 I, le juge des

référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre

mesure provisoire, sans avoir à constater que sont remplies les conditions posées par les

articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile ou 872 et 873 de ce même Code ».

Par ailleurs, il est possible de systématiser l’examen au fond à bref délai des dossiers portant

sur cette matière, y compris ceux qui ont fait l'objet de décisions du juge des référés en

utilisant des techniques procédurales existantes. Tel est le cas notamment du mécanisme dit

de la « passerelle », qui permet au juge des référés de renvoyer immédiatement l’affaire dont

il est saisi au fond. En outre, l’article L. 442-6-IV devrait permettre d’introduire, d’instruire et

de juger de telles actions selon la procédure à jour fixe et selon des délais brefs fixés par

avance. Cette procédure, prévue de manière générale par les articles 789 et suivants du

nouveau Code de procédure civile mais revêtant un caractère dérogatoire, doit être au

contraire la règle en cette matière. Elle exige des demandeurs à l’action, et de leurs conseils,

qu’ils soient eux-mêmes « prêts » pour la faire juger rapidement, dans la mesure où le dossier

de procédure doit être complet dès que l’action est engagée, en raison de l’obligation de

joindre les pièces et donc les éléments de preuve, à l’assignation et de l’absence de mise en

état et de la fixation par le juge d’une date de plaidoiries dès le stade de l’assignation.

S’agissant d’actions fondées sur des rapports entre professionnels, ces techniques

procédurales sont parfaitement adaptées et pertinentes. Elles ont fait leurs preuves tant en

matière boursière qu’en matière de concurrence.

Faciliter l’action en réparation par l’inversion de la charge de la preuve

Au cours des auditions, a également été soulignée la difficulté pour les acteurs lésés de

rapporter la preuve des pratiques restrictives de concurrence.

Dans ce cadre, il serait possible d’envisager, pour ce contentieux, un renversement de la

charge de la preuve. Il appartiendrait au distributeur de prouver qu'il a rendu un service

commercial ou que le prix des services mentionnés dans un contrat de coopération

commerciale n'est pas disproportionné par rapport à la valeur des services effectivement

fournis.

Le caractère très élevé des marges arrière, qui peuvent atteindre parfois 60%99 du prix

justifierait une telle réforme.

A cette fin, il faudrait modifier les termes de l’article L. 442-6 I 2°. Un même renforcement

pourrait être envisagé pour les autres pratiques visées à l’article L. 442-6.

Améliorer la réparation des préjudices et en faire un outil de dissuasion

L’évaluation des dommages-intérêts doit être plus proche de la réalité économique. A partir

des éléments fournis par les parties, la motivation des décisions doit à cet égard être plus

explicite. La réparation doit prendre en compte la particularité du préjudice économique et

99 voir point 1.1.2

58

explorer à cet égard la notion de préjudice potentiel. Une méthodologie de l’évaluation du

préjudice subi dans l’exercice de la concurrence du fait de pratiques restrictives devrait être

mise à l’étude et rendue praticable pour le juge, sans que le recours à l’expertise s’impose

nécessairement, sous réserve des cas les plus difficiles. Dans cette hypothèse du recours à

l’expert, la méthode de celui-ci devrait également être normalisée, précisée et transparente.

En outre, une autre voie peut être explorée : motivé par la volonté de sanctionner, le juge

pourrait tenir compte de la gravité de la faute commise par l’entreprise auteur de la pratique

illicite et prononcer alors des dommages et intérêts allant au-delà du préjudice subi. Cette

seconde approche, assurément délicate car remettant en cause le principe de la réparation

intégrale, aurait néanmoins l’avantage de contribuer à vaincre la résistance de certains

opérateurs à engager des actions en réparation. Elle remplit au surplus une fonction

dissuasive. Ces dommages-intérêts punitifs sont présents dans des législations étrangères et

leur introduction dans ce type d’actions en responsabilité pourrait constituer un champ

d’observation approprié. Dans le même esprit, des dispositions législatives pourraient

explicitement inciter le juge à restituer à la victime, à titre de peine privée, les profits illicites

tirés des agissements prohibés, comme l’a parfois fait la jurisprudence en matière de

discriminations.

Participe du même processus de dissuasion l’instauration d’un principe de publication

obligatoire au BOCCRF pour toutes les décisions prononcées en matière de pratiques

commerciales abusives.

S’agissant des amendes civiles prévues par l’article L. 442-6 du Code de commerce, la

réitération des pratiques pourrait conduire au prononcé d’une « sanction

aggravée ». En pratique, ce mécanisme pourrait être mis en place à partir de la consultation

d’un fichier regroupant l’ensemble des amendes civiles prononcées sur le territoire.

B - RENDRE LES PROCÉDURES PÉNALES PLUS EFFICACES

La voie pénale peut, elle aussi, être améliorée par l’adaptation de la législation aux

infractions économiques et par le renforcement de son caractère exemplaire, tandis que la

coopération des administrations peut permettre de mobiliser le dispositif existant grâce à une

approche commune.

L’adaptation du dispositif pénal est de nature à accélérer les procédures

Plusieurs voies peuvent être explorées, qui vont dans le sens d’une accélération et d’une

simplification des procédures.

D’abord, il peut être envisagé d’étendre aux agents de la D.G.C.C.R.F les pouvoirs de

convocation du prévenu conférés, sur instruction du procureur, aux officiers de police

judiciaire. Cette habilitation spéciale, qui constituerait indéniablement un gain de temps

important, permettrait un traitement en temps réel de certaines procédures.

59

Ensuite, il serait possible d’étendre la procédure de l’ordonnance pénale100 aux infractions

prévues par le livre IV du Code de commerce. De sorte que cette procédure simplifiée

pourrait être mise en oeuvre par le procureur lorsque l’infraction a un caractère formel et que

les faits paraissent établis (inexistence de contrat de coopération commerciale, défaut de

facture ou encore, dans certains cas, le délit de revente à perte).

Enfin, la composition pénale, qui constitue une alternative aux poursuites101, pourrait être

étendue à ce type d’infractions sous réserve de deux adaptations que sont, d’une part, son

extension aux personnes morales qui n’entrent pas dans le champ actuel d’application de ce

texte, et, d’autre part, la possibilité qu’un agent de la DGCCRF puisse porter à la

connaissance du prévenu la proposition de composition pénale du procureur qui, si elle est

acceptée et exécutée, met fin aux poursuites.

Augmenter le caractère dissuasif des amendes

En dehors de l’amende pour revente à perte, qui peut excéder 75 000 €, deux autres

infractions pénales ont trait aux règles de facturation et au formalisme du contrat.

Dans le premier cas102, l’amende est de 75.000 € pour la personne physique, auteur de

l’infraction et son montant peut être porté à 50% de la somme facturée ou celle qui aurait dû

être facturée. Pour une personne morale, l’amende est égale au quintuple de son montant

nominal, soit 375.000 €103, et peut être portée au quintuple de la moitié de la somme facturée

ou de celle qui aurait dû l’être.

Dans le second cas104, notamment lorsque le contrat de coopération commerciale n’existe pas

ou que sa conclusion est postérieure au service rendu, l’amende s’élève à 15.000 € pour les

personnes physiques et son montant est porté à 75.000 € pour les personnes morales.

Si les montants des amendes encourues, rarement atteints, peuvent paraître suffisants,

l’exemplarité des sanctions serait néanmoins renforcée, à l’instar de la proposition faite pour

les décisions prononcées en matière civile, par l’instauration d’un principe de publication

obligatoire au BOCCRF pour toutes les décisions civiles et pénales prononcées en matière de

pratiques commerciales prohibées.

Mettre en oeuvre une politique pénale fondée sur la coopération des

administrations

Dans la perspective de mise en oeuvre d’une politique pénale efficace, la Direction des

affaires criminelles et des grâces et la D.G.C.C.R.F. se sont rapprochées, pendant les travaux

du groupe, en vue rédiger une circulaire conjointe.

100 Procédure simplifiée pour les contraventions pénales et certains délits par laquelle le tribunal de police

décide, par ordonnance pénale, de condamner ou non l'auteur de la contravention à une amende, sans que celuici

comparaisse devant le tribunal. En cas de condamnation, l'intéressé a 30 jours pour s'acquitter du montant de

l'amende ou faire opposition à la décision, afin de présenter ses moyens de défense devant le tribunal.

101 Pour certaines infractions, le ministère public (parquet) peut proposer à l'auteur d'exécuter une ou plusieurs

obligations. Il s’agit, par exemple, du versement d'une amende dite « de composition », du suivi d’un stage ou

d’une formation. L'exécution des obligations met fin aux poursuites pénales.

102 Article L. 441-3 du Code de commerce

103 Article 131-38 du Code pénal

104 Article L. 441-6 alinéa 5 du Code de commerce

60

Il est ainsi envisagé de :

- privilégier et systématiser la saisine, prévue par l’article 704 du Code de procédure

pénale, des juridictions spécialisées ;

- rappeler les modes de poursuite ;

- insister sur la visibilité et l’exemplarité des délais de jugement dans cette matière ;

- mentionner les protocoles de travail en commun élaborés entre les parquets et les

services de la D.G.C.C.R.F. dans certains départements ;

- et renvoyer au guide méthodologique conçu par la D.G.C.C.R.F.

Dans le même esprit, le nombre de détachements d’agents des services de la direction

générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes auprès des

juridictions, en tant qu’assistants spécialisés105, devrait être augmenté.

C - RATIONALISER LES MODES D’INTERVENTION DES SERVICES DE LA

D.G.C.C.R.F.

La DGCCRF a indiqué vouloir réorienter la méthodologie des enquêtes menées par ses

services de manière à aborder désormais successivement, et au plan national, chacune des

enseignes de la grande distribution, en « passant au crible » l’ensemble des composantes de

ses comportements avec ses fournisseurs. Jusqu’à présent, elle procédait à des contrôles

répartis sur l’ensemble du territoire national au risque d’une certaine dispersion de ses efforts

et d’une perte d’efficacité dans les poursuites.

Le contrôle devrait notamment porter sur le respect des règles de facturation, l’existence et le

contenu de contrats de coopération commerciale, les retards de paiement, les relations avec

certains partenaires spécifiques (PME et producteurs agricoles), et les dispositions plus

générales de l’article L. 442-5, telles que l’abus de puissance d’achat ou de relation de

dépendance.

Dans ce schéma, les interventions massives, menées par des équipes spécialisées, à la fois

chez les distributeurs, mais aussi sur un panel de fournisseurs pour compéter et corroborer les

éléments recueillis, permettront d’améliorer la qualité des dossiers et leur rapidité de

traitement, et par voie de conséquence, l’efficacité de l’action judiciaire de ces services.

Le réseau des différentes directions départementales de la DGCCRF serait pleinement associé

à la conduite de ces vérifications, qui seraient pilotées au plan central par la nomination d’un

« responsable national d’enquête ».

D - ADAPTER L’ORGANISATION DES JURIDICTIONS AU TRAITEMENT DE CE

CONTENTIEUX ECONOMIQUE

La technicité des procédures en cause impose une amélioration des aptitudes des juridictions

et suppose qu’elles soient traitées par des juges formés à appréhender avec pertinence les

relations entre industrie et commerce.

105 Selon le mécanisme prévu par l’article 706 du code de procédure pénale, qui autorise un tel détachement

pour une période de trois ans renouvelables.

61

Une spécialisation des juridictions dans le domaine des pratiques restrictives de concurrence

est indispensable à la restauration de l’efficacité du dispositif légal et pourrait être envisagé

sur le modèle de l’article L. 420-7 du Code de commerce qui, dans le cadre de l’application

du droit communautaire de la concurrence, prévoit une attribution « selon le cas aux

tribunaux de grande instance ou aux tribunaux de commerce dont la liste est fixée par

décret ».

Un décret en préparation pourrait fixer la liste des juridictions qui seraient spécialisées pour

l'application des articles L. 420-1 à L. 420-5 et prévoir une extension de leur compétence au

titre IV du Code de commerce.

Une juridiction de première instance par ressort de cour d’appel permettrait de regrouper le

contentieux civil et pénal au sein d’une même juridiction106.

La mise en oeuvre d’une telle orientation impliquerait cependant d’assurer la formation des

magistrats y siégeant et d’en prévoir les moyens de fonctionnement.

Cette spécialisation au niveau de la première instance pourrait être étendue à la procédure

d’appel et être effectuée :

- au niveau de la cour d’appel de Paris107

- et, à défaut, sur le modèle des juridictions interrégionales spécialisées pénales, au

niveau des cours d’appel correspondantes.

L’article 704 du Code de procédure pénale ouvre la voie à ce dispositif, qui requiert toutefois

l’adoption de mesures d’application.

E - AMÉLIORER LA POSSIBILITÉ DE SANCTIONNER L’ABUS DE PUISSANCE

D’ACHAT OU DE VENTE

L’abus de puissance d’achat ou de vente figure, depuis l’intervention de la loi NRE, à

l’article L. 442-6 I 2° du Code de commerce, selon lequel : « Engage la responsabilité de son

auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant,

industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers : (…) b) D’abuser de la

relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d’achat ou de

vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées.

La notion de « puissance d’achat ou de vente » a été cernée par la jurisprudence. Le Conseil

de la concurrence a ainsi assimilé la puissance d’achat des distributeurs à un « fort pouvoir de

négociation vis-à-vis des fournisseurs »108. La Commission européenne a, pour sa part, retenu

que « La puissance d’achat confère (…) à une entreprise commerciale une influence

106 La spécialisation des juridictions retenue au pénal est, en effet, une juridiction par ressort de cour d’appel.

107 La cour d’appel de Paris est d’ailleurs exclusivement compétente pour trancher les décisions du Conseil de la

concurrence qui font l’objet d’un recours

108 Avis du Conseil de la concurrence n°02-A-07 du 15 mai 2002 relatif à l’acquisition d’une partie des actifs du

groupe Moulinex par le groupe Seb.

62

considérable sur le choix des produits mis sur le marché, c’est-à-dire ceux que le

consommateur peut acheter. Des produits qui ne sont pas achetés par une entreprise disposant

d’une forte puissance d’achat n’ont pratiquement aucune chance d’atteindre le consommateur

final, dans la mesure où pour le fournisseur les autres débouchés sont rares. »109.

L’ « abus » de puissance d’achat ou de vente est cependant beaucoup plus difficile à

appréhender. La CEPC a, il est vrai, récemment énoncé que certaines pénalités pour retard de

livraison imposées au fournisseur par un distributeur dans ses conditions générales d’achat

relèvent de l’abus de puissance d’achat s’il s’agit d’une sanction disproportionnée et brutale

des défaillances du fournisseur110. Le juge reste cependant dans l’incertitude dès lors qu’il

s’agit, pour lui, de caractériser ce qui peut être regardé comme abusif dans une pure

négociation commerciale.

La réponse à cette difficulté réside dans une définition plus précise de l’abus de puissance

d’achat ou de vente. Le législateur pourrait ainsi énumérer, de manière non limitative, à partir

des pratiques généralement constatées, les éléments constitutifs de tels abus, pour guider le

juge en la matière.

F – SAISIR PLUS SYSTEMATIQUEMENT LE CONSEIL DE LA CONCURRENCE DES

PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES DANS LES RAPPORTS ENTRE

FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS

Dans l’état actuel de la législation, la négociation d’importantes marges arrière non

répercutables aux consommateurs et l’alignement des grands distributeurs sur le seuil de

revente à perte pour les produits de grandes marques a pour effet de limiter la concurrence

intra-marque entre les grands distributeurs.

Mais cette pratique a également pour effet de faciliter la collusion entre les fournisseurs

concurrents. Dès lors, en effet, que chacun d’entre eux sait que les grands distributeurs

revendront les produits concurrent des siens au seuil de revente à perte, c’est-à-dire dans les

faits au prix de barème des fournisseurs de ces produits, chacun des fournisseurs peut

observer dans des conditions de grande transparence le prix de ses concurrents en constatant

les prix pratiqués par les grands distributeurs sur les produits de ses concurrents.

Dans ces conditions, toute tentative d’un fournisseur de produit de grande marque visant à

diminuer son prix de barème se traduira par la baisse du seuil de revente à perte de son

produit et par la baisse immédiate du prix de revente de ses produits chez les distributeurs.

Les concurrents du fournisseur seront donc en mesure de détecter très facilement les velléités

de concurrence du fournisseur et, par conséquent, de mettre en oeuvre des mesures de

rétorsion en baissant eux mêmes leurs prix de barème. Dans cette circonstance, toute tentative

de faire jouer la concurrence par les prix sera vouée à l’échec de telle manière qu’une entente

anticoncurrentielle tacite ou explicite existera entre les fournisseurs.

109 Décision de la Commission du 3 février 1999 dans l’affaire Rewe c/ Meinl concernant le secteur de la grande

distribution sur les marchés de l’approvisionnement.

110 Avis n°04-04 du 7 juillet 2004.

63

Aussi, il n’est pas certain que les fournisseurs et les producteurs de produits de grande

consommation de marque soient simplement les « victimes » des demandes des distributeurs

visant à faire porter la négociation commerciale principalement ou exclusivement sur les

marges arrière. Les fournisseurs de produits de grande marque ont en effet aussi un intérêt à

un système de négociation qui leur permet tacitement ou explicitement de limiter la

concurrence par les prix entre eux. Ce sont les consommateurs qui sont finalement les

victimes d’un système qui assure des marges supra compétitives tant aux fournisseurs qu’aux

distributeurs.

Ainsi la séparation entre pratiques relevant de la négociation commerciale bilatérale entre

fournisseurs et distributeurs et pratiques anticoncurrentielles est-elle moins nette qu’il ne

semble a priori. La négociation dans certaines professions de marges arrière importantes peut

refléter l’existence d’une entente tacite ou explicite entre fournisseurs et distributeurs pour

éliminer la concurrence sur les prix entre eux. Le Conseil de la concurrence a déjà eu à

condamner des pratiques anticoncurrentielles de cette nature dans le secteur des calculettes.

Il apparaît cependant que le Conseil de la concurrence n’est que rarement saisi des conditions

dans lesquelles la négociation entre producteurs et distributeurs pour certains produits aboutit

à des taux de marges arrière très importants et une faible concurrence sur les prix entre les

distributeurs .

Il serait à cet égard souhaitable que l’Autorité de concurrence soit saisie de façon

systématique des conditions de fonctionnement des marchés pour lesquels le montant des

marges arrière est important (par exemple des secteurs pour lesquels le montant de ces

marges est supérieur à 15%) et la concentration des fournisseurs substantielle afin qu’il

puisse établir si cet état de fait provient d’une collusion anticoncurrentielle tacite ou explicite

entre les fournisseurs et/ou les distributeurs sur ces marchés.

2.1.2. Renforcer le rôle de la Commission d’Examen des Pratiques

Commerciales (CEPC)

A - ELARGIR LES COMPÉTENCES DE LA CEPC

Le champ d’action de la CEPC (instaurée par l’article 51 de la loi du 15 mai 2001 dite NRE)

est très spécifique puisque l’article L. 440-1 alinéas 3, 7 et 8 lui confie la mission de rendre

des avis et de formuler des recommandations. Elle est, en outre, chargée d’observer les

documents commerciaux et publicitaires et les pratiques concernant les relations

commerciales ainsi que les contrats conclus entre producteurs, fournisseurs et revendeurs.

Ainsi, pourvu qu’elle soit saisie111 ou qu’elle se saisisse d’office, la commission peut rendre

des avis sur tout ce qui touche aux relations entre fournisseurs et distributeurs.

111 La commission est saisie par le ministre chargé de l’économie, le ministre chargé du secteur de l’économie

concerné, le président du Conseil de la Concurrence et toute personne morale (organisations professionnelles,

64

L’efficacité et l’autorité morale de la CEPC ne seront garanties que si ses missions et ses

pouvoirs sont renforcés.

Son rôle préventif serait mieux assuré si elle pouvait être saisie par un juge afin d’éviter une

possible divergence entre les décisions prises par les juridictions et les avis rendus par la

commission. Il pourrait également lui être donné la possibilité de rendre public ses avis de sa

propre initiative et sans aucune restriction.

Par ailleurs, la CEPC constitue un rouage important de la régulation des relations entre les

fournisseurs et les acteurs de la grande distribution. Or, son action est actuellement entravée

par certaines imperfections des textes qui la gouvernent.

Trois éléments de réforme sont suggérés.

En premier lieu, pour remédier à des saisines dont l’objet est très éloigné des objectifs ayant

présidé à la création de la CEPC, il conviendrait de réformer le quatrième alinéa de l’article

L. 440-1 de la manière suivante : « La commission a pour mission de donner des avis ou

formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou

publicitaires, y compris les factures et contrats couverts par un secret industriel ou

commercial, et les pratiques concernant les relations entre, [d’une part], les producteurs ou

fournisseurs et, [d’autre part] les revendeurs qui lui sont soumis. Elle assure, sous la

responsabilité de son président, l’anonymat des saisines et des documents qui lui sont

soumis, y compris vis-à-vis des membres »112. C’est dire que la CEPC ne doit traiter que des

relations verticales entre les opérateurs économiques.

Pour limiter, en deuxième lieu, les difficultés liées à la réunion du quorum requis, l’article 8

du décret n° 2001-1370 du 31 décembre 2001 devrait prévoir que : « les décisions de la

commission ne peuvent être adoptées que par la moitié de ses membres présents plus un »113.

En vue, en dernier lieu, de faciliter l’action de la CEPC lorsqu’elle est saisie de contrats

comportant pour partie des clauses anticoncurrentielles, il serait possible d’ajouter un alinéa à

l’article L.440-1 pour prévoir que : « La commission peut saisir le Conseil de la concurrence

pour avis concernant les affaires dont elle est saisie et qui sont susceptibles, pour partie, de

porter atteinte à la concurrence au sens des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5. L’avis du

Conseil de la concurrence lie la Commission ».

associations de consommateurs, chambres d’agriculture) ainsi que tout producteur, fournisseur, revendeur

s’estimant lésé par une pratique commerciale (article L. 440-1 alinéa 4)

112 La rédaction actuelle est la suivante : « La commission a pour mission de donner des avis ou formuler des

recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires, y compris les factures et

contrats couverts par un secret industriel ou commercial, et les pratiques concernant les relations entre les

producteurs, fournisseurs, revendeurs qui lui sont soumis. Elle assure, sous la responsabilité de son président,

l’anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis, y compris vis-à-vis des membres ».

Cette rédaction a entraîné la saisine de la Commission pour des litiges opposant les producteurs entre eux, ou les

distributeurs entre eux, ce qui la détourne de sa mission originaire.

113 La rédaction actuelle est la suivante : « La Commission ne peut valablement délibérer qu’en présence de la

moitié de ses membres plus un ».

65

B – CRÉER UNE SECTION DE SANCTION AU SEIN DE LA CEPC

L’idée est de prévoir une répression administrative des pratiques commerciales restrictives de

concurrence. Cette répression pourrait être confiée soit à une autorité administrative

indépendante spécialement créée, soit à une section de sanction adjointe à la CEPC.

Cette seconde solution paraît préférable en ce qu’elle permettrait d’établir une politique de

répression administrative éclairée par la doctrine établie par la formation consultative et ainsi

de sanctionner les pratiques illicites sans la nécessité préalable du dépôt d’une plainte.

Trois raisons supplémentaires, au moins, militent en faveur de la création de cette section au

sein de la CEPC :

- le domaine d’activité de la CEPC est bien celui des relations entre fournisseurs et

distributeurs ;

- cette commission constitue déjà un rouage important de la régulation des relations entre

les fournisseurs et les acteurs de la grande distribution ;

- son instauration récente autorise à envisager une extension de ses pouvoirs.

Une telle orientation aurait, en outre, l’avantage d’éviter de trop brouiller le paysage

institutionnel par une multiplication d’autorités intervenant dans le même secteur, celui des

pratiques commerciales dites « restrictives » de concurrence.

En pratique, la constitution d’une section de sanction supposerait de réformer l’article L. 440-

1 du Code de commerce, en prévoyant sa composition, laquelle devrait comporter des

magistrats de l’ordre administratif et judiciaire, et ses missions.

2.2. Assainir les relations commerciales

2.2.1. ENCADRER LA COOPÉRATION COMMERCIALE

A - LA NÉCESSITÉ D’UNE DÉFINITION LÉGALE, SIMPLE ET CLAIRE DE LA

COOPÉRATION COMMERCIALE

Il a été précédemment exposé qu’il n’existe pas de définition de la coopération commerciale

dans le Code de commerce. En effet, à l’article L. 441-6 alinéa 5, l’obligation d’un écrit ne

concerne pas explicitement la coopération commerciale car il est simplement fait état de la

notion assez imprécise, « de services spécifiques ». De même, les dispositions de l’article

L. 442-6, I 2°a), renvoient à un « service commercial » sans en préciser la nature et celles de

l’article L. 442-6, I 4°, évoquent simplement des « conditions de coopération commerciale »

sans en préciser le contenu.

66

Une définition légale de la coopération commerciale se justifierait d’autant plus que

l’ensemble de ces dispositions suppose de préciser les prestations que ce contrat doit régir.

De même, l’article L. 441-3 qui prévoit la mention dans la facture de la nature exacte des

services et de la date de leur réalisation renvoie lui aussi à la nécessité d’en définir le contenu.

Enfin, une définition claire et précise de la coopération commerciale permettrait aux parties

de mieux se conformer à la loi et de renforcer l’efficacité des contrôles de la D.G.C.C.R.F.

En tenant compte des éléments de définition fournis par les circulaires et la jurisprudence, il

pourrait être tenu compte de trois éléments que sont : la réciprocité de l’accord, la nécessité

que le service fourni offre un réel apport au fournisseur et la distinction claire d’avec les

obligations résultant de l’acte de vente.

L’identification pratique de la fausse coopération commerciale est aussi l’occasion de mieux

cerner ce qu’elle recouvre. Elle serait caractérisée dès lors que :

- il n’y pas de véritable service rendu ;

- il y a un défaut de correspondance entre les prestations convenues et celles

effectivement fournies ;

- il y a une disproportion entre la contrepartie payée et le service rendu ;

- il y a une multiplication de la facturation pour un même service appréhendé sous des

dénominations différentes (par exemple, les services facturés par le distributeur au

titre de la coopération commerciale le sont alors qu'ils font déjà l'objet d'une

rémunération par voie de réduction de prix aux termes des conditions générales de

vente du fournisseur)114 ;

- la rémunération du service varie en dehors de toute rationalité économique ;

- la consistance du service prévu au contrat diminue sensiblement sans justification ;

- la contrepartie n'a aucune traduction commerciale ou financière positive pour le

fournisseur.

On notera cependant que les notions évoquées de « rationalité économique », de

« participation financière excessive » et de « traduction financière positive » sont

difficilement contrôlables.

Au terme de cette analyse, on retiendra que la coopération commerciale peut se définir

comme un contrat de prestations de services spécifiques ou non, détachables de l’opération de

vente, rendus par un distributeur, au profit d’un fournisseur, avec pour objet de promouvoir la

revente et la commercialisation des produits de ce dernier et pour lequel le distributeur doit

procurer un avantage réel et identifiable, moyennant une rémunération non manifestement

disproportionnée.

114 Ces pratiques fréquemment constatées par la DGCCRF ont été rappelées dans le cadre de la présente

Commission

67

B - LE CONTENU DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE

A la base de la définition retenue, il est possible, à titre indicatif, d’établir une liste des

prestations de services relevant de la coopération commerciale.

Il s’agit principalement de services qui sont liés à la promotion en direction du consommateur

par une mise en avant particulière des produits sur les lieux de vente et que sont :

- les attributions d’emplacements privilégiés et de « têtes de gondoles »115 ou la mise

sur présentoirs spéciaux ;

- la création d’un stand de dégustation ou de démonstration ;

- la présence d’un animateur qui assure une information spéciale.

Il s’agit également de services liés à des « promotions publicitaires »116 visant à informer le

consommateur sur les produits concernés :

- tant sur les lieux de vente par la diffusion dans le magasin de prospectus, de messages

sonores ou d’affichettes ;

- qu’au niveau régional ou national par la diffusion de prospectus nationaux, de

catalogues, de divers supports publicitaires, etc.

Puisqu’elle conduit à faire des actions publicitaires ou de mise en valeur en magasin, son

principal canal, cette conception de la coopération commerciale a le mérite de la simplicité.

D’autres services peuvent, en outre, être offerts par les distributeurs à leurs fournisseurs au

titre de la coopération commerciale, comme la fourniture d’informations à caractère

économique ou statistique telles que les études de marché ou la communication de

statistiques de vente117 sous réserve que l’information donnée soit bien en rapport avec le

produit du fournisseur et que ce service soit rémunéré de manière non disproportionnée.

Se présentant comme des opérations de fidélisation à l’enseigne organisées par les

distributeurs mais qui concernent des produits spécialement identifiés, les nouveaux

instruments promotionnels (NIP) pourraient rentrer dans la catégorie de services de

coopération commerciale qui vient d’être décrite sous réserve d’être davantage précisés et de

faire l’objet d’un contrat préalable.

C - FIXER LE RÉGIME DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE

115 Emplacement promotionnel spécifique pour la présentation des produits

116 terme utilisé dans un arrêt de la Cour de cassation (Crim.,15 octobre 1996, pourvoi n° 95-83281)

117 Les communications portant sur les évolutions du marché, l’émission de données (nombre de « facing »,

contenance du linéaire…)

68

Le caractère assez imprécis des accords de coopération commerciale rend nécessaire un

formalisme plus strict.

L’article L. 441-6 alinéa 5 dispose que : « Les conditions dans lesquelles un distributeur (…)

se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services spécifiques, doivent faire

l’objet d’un contrat écrit en double exemplaire détenu par chacune des deux parties ». En

l’état, si les services rendus au titre de la coopération commerciale doivent satisfaire au

formalisme prévu à cet article, il n’est pas indiqué que ces services sont liés à la coopération

commerciale.

Dans ce cadre, s’il est prévu à l'article L. 441-3 que la facture doit comporter la dénomination

exacte et le prix des services rendus, il n’est pas explicitement prévu que le contrat de

coopération commerciale doit permettre d'identifier avec précision la nature exacte des

services rendus, ainsi que les dates de réalisation de ces services, afin que la correspondance

entre ce contrat et la facture du distributeur puisse être établie118. Une disposition plus claire

aurait le mérite de mieux assurer la sécurité juridique.

Il serait, en outre, nécessaire que le contrat de coopération commerciale soit un contrat à

durée déterminée.

Enfin, s’agissant du régime de la preuve, il est essentiel de s’assurer de la matérialité et de

l’effectivité des prestations de services de coopération commerciale. C’est dans ce sens que la

démonstration de leur caractère fictif devrait être facilitée par le renversement de la charge de

la preuve.

Ainsi, il serait possible de modifier la loi en prévoyant notamment que le chapitre : « De la

transparence » soit intitulé : « De la loyauté et de la transparence dans les conditions de

vente et de coopération commerciale », chapitre dans lequel pourrait s’insérer un certain

nombre d’articles dont le texte figure en annexe du présent rapport119. Il est proposé sur ce

point de faire de la coopération commerciale un contrat nommé avec des conditions de fond

(formation, exécution, interprétation) tenant compte de la situation respective des parties et

des conditions de forme clairement exprimées. Ces dispositions seraient insérées dans le titre

IV modifié, le cas échéant, dans le cadre des orientations proposées au 2.2.4. dans la suite du

rapport.

2.2.2. Sanctionner les remises de gamme abusives

Une « remise de gamme » peut se définir comme la remise accordée par un fournisseur à un

distributeur pour l’achat de toute la gamme de ses produits ou d’une large partie de celle-ci.

En pratique, un avantage financier est accordé pour obtenir la présence en linéaire de

118 Arrêt CA Paris, 29 juin 1998 qui confirme la condamnation da la société ITM pour émission de facture

indiquant sans autre précision « diffusion de linéaire » et « mise en avant » (RJDA 1998 n°1407)

119 Voir l’annexe VII, donnant des indications pour la modification de certaines dispositions du Code de

commerce.

69

références différentes : conditionnements variés d’un même produit, produits de la même

famille ou produits différents mais issus du même fournisseur.

Au cours des auditions a été évoquée l’idée de prohiber ces remises au motif qu’elles auraient

pour effet de rendre difficile l’accès des PME et des produits « outsiders » aux linéaires de

grandes surfaces. Plusieurs opérateurs ont insisté sur le caractère « défensif » de certains

accords de gamme, utilisés par le fournisseur pour éviter le déréférencement partiel de ses

produits principaux. D’autres ont, en revanche, souligné que le taux de ces remises de gamme

reste limité et que cette technique permet au consommateur final de disposer d’une offre

diversifiée.

L’examen des conséquences de cette technique n’a pas convaincu le groupe de proposer

l’interdiction de principe des remises de gamme.

Celles-ci doivent seulement être proscrites, au titre des pratiques anticoncurrentielles,

lorsqu’elles sont conçues pour évincer les marques concurrentes par la saturation du linéaire,

ainsi que l’a décidé le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 04-D-13 du 8 avril 2004,

relative à des pratiques mises en oeuvre par la société des Caves et des Producteurs réunis de

Roquefort dans le secteur des fromages à pâte persillée.

Cette décision sanctionne la pratique commerciale d’une entreprise en position dominante qui

accordait à ses acheteurs des rabais les fidélisant afin de restreindre leur possibilité de choisir

entre leurs fournisseurs et de les inciter à s’approvisionner en quasi-totalité auprès d’elle.

Les opérateurs disposent donc d’une voie d’action pour faire sanctionner les remises de

gamme qui présentent un caractère abusif. Consacrer cette possibilité pourrait toutefois

impliquer de mentionner expressément les remises de gamme parmi les abus prohibés par

l’article L. 420-2 du Code de commerce.

2.2.3. Insérer dans le titre IV du Livre IV des dispositions préliminaires

relatives à la concurrence déloyale

Le Code de commerce comporte, dans son Livre IV, un Titre IV, (article L. 440-1 à L. 443-3)

intitulé « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques

prohibées », une longue liste d’obligations ou d’interdictions légales portant sur des

comportements dans les pratiques commerciales (revente à perte, pratiques discriminatoires,

rupture abusive des relations…), principalement dans les rapports entre producteurs et

distributeurs.

Ce titre, dont les dispositions se sont étoffées au fur et à mesure de réformes successives, ne

reflète aucune inspiration d’ensemble, ce qui nuit à sa cohérence. Pourtant, un dénominateur

commun semble pouvoir être trouvé à travers l’exigence de loyauté dans les pratiques

commerciales. C’est pourquoi, à l’intitulé actuel pourrait être substitué l’intitulé

suivant : « De la loyauté dans les pratiques commerciales ». Ces règles apparaîtraient alors

comme le pendant des principes destinés à assurer la liberté de la concurrence.

70

Le titre IV ainsi renommé pourrait ensuite se décliner en plusieurs chapitres avec un

toilettage interne des intitulés :

-chapitre préliminaire : Dispositions générales.

-chapitre premier : De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de

coopération commerciale [intitulé se substituant à l’actuel : « De la transparence », trop

imprécis], permettant d’encadrer le contrat de coopération commerciale.

-chapitre second : Des pratiques restrictives de concurrence.

-chapitre III : Autres pratiques prohibées.

Dans cet esprit, le chapitre préliminaire du titre IV intitulé « Dispositions générales »,

composé d’un seul article consacré à la commission d’examen des pratiques commerciales

(art. L 440-1) pourrait être efficacement complété par un article L. 440-2 relatif aux règles de

concurrence déloyale. Celles-ci ont vocation à s’appliquer, soit en l’absence de pratiques

prohibées par la loi, soit à titre de substitution à ces dernières lorsque les parties ont choisi de

se placer sur le terrain de la responsabilité civile.

Quels que soient les choix opérés par les pouvoirs publics, parmi les propositions formulées,

la consécration des règles de concurrence déloyale, telles que définies par la jurisprudence,

permettrait de mettre en perspective les réformes entreprises.

Ce nouveau dispositif aurait l’avantage d’harmoniser le droit national avec celui des

principaux pays européens (Allemagne, Espagne, Belgique, Danemark, Suisse, Hongrie,

Pologne, République tchèque…) qui ont choisi de légiférer en matière de concurrence

déloyale.

La définition proposée dans le document figurant en annexe120 permet de concilier le

fondement traditionnel de la concurrence déloyale et l’élargissement progressif de son champ

d’application. Elle s’inspire d’une conception tridimensionnelle - protection des concurrents,

protection d’entreprises qui ne se trouvent pas sur le même segment de marché et protection

des consommateurs- tenant compte des domaines d’activité investis par cette branche du

droit.

2.3. Abaisser les prix par un retour aux lois du marché

On peut estimer que les relations entre l’industrie et le commerce seraient suffisamment

régulées par la mise en oeuvre effective du droit de la concurrence. Selon cette conception, il

pourrait être envisagé de supprimer l’interdiction de la revente à perte et des pratiques

restrictives de concurrence, selon des modalités nécessairement progressives et encadrées.

120 Annexe VII

71

2.3.1. L’interdiction de la revente à perte et, plus généralement, le droit

des pratiques restrictives, sont peu compatibles avec le libre jeu du

marché

L’ensemble des dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce, qui tentent

d’appréhender les relations entre le commerce et l’industrie, sont critiquées, et leur abandon

quelquefois préconisé. Le rapport rédigé en 1995 par Monsieur Claude Villain avait déjà

envisagé la suppression de ces dispositions, option qui n’a pas été retenue, l’année suivante,

lors de l’intervention de la loi du 1er juillet 1996.

Cette question mérite d’être posée de nouveau.

Le rapport rédigé par Monsieur Michel Camdessus et relatif à la relance de la croissance en

France121, suggérerait lui aussi la remise en cause de l’interdiction de la revente à perte.

D’une part, en effet, on l’a déjà souligné, l’action du législateur ne doit pas continuer à

osciller, au gré de l’évolution des rapports de force, pour réglementer des relations entre

professionnels, alors que, dans d’autres secteurs, il se dispense d’intervenir en vue de les

équilibrer. Les pratiques restrictives pourraient être traitées sur le fondement du droit des

pratiques anticoncurrentielles.

D’autre part, et surtout, dans l’objectif d’un rétablissement de la concurrence par les prix, les

règles du titre IV du livre IV du Code de commerce entravent la liberté des opérateurs et sont

porteuses de perturbations dans le jeu concurrentiel normal. En théorie, rien ne s’oppose à ce

que les relations entre l’industrie et le commerce relèvent du droit commun de la

concurrence, sans qu’il soit nécessaire de prévoir des dispositions spéciales pour équilibrer

les rapports de force. Au moins du point de vue du consommateur, le rééquilibrage auquel il a

été procédé a eu un impact négatif depuis huit ans, ainsi que l’a montré la première partie du

rapport.

Selon la théorie économique, contrôlée par le droit des pratiques anticoncurrentielles, la

revente à perte, comprise comme la revente à un prix inférieur au coût d’achat effectif du

distributeur n’est pas nécessairement nocive, si l’on considère qu’elle ne peut durablement

être mise en oeuvre lorsqu’elle n’est pas pratiquée par une entreprise bénéficiant d’un pouvoir

de marché important. La prohibition systématique de toute discrimination peut, elle aussi,

être analysée comme nuisible, si elle aboutit à faire obstacle, de facto, à la différenciation,

décisive dans les relations commerciales. Par ailleurs, autoriser l’octroi de conditions

adaptées aux différents formats de distribution pourrait permettre la préservation de plusieurs

formes de réseaux commerciaux. L’exigence de transparence peut, enfin, avoir des effets

contraires au jeu normal de la concurrence, en ce qu’elle permet, sur des marchés concentrés,

une très grande lisibilité de l’offre. L’incertitude est la condition d’une concurrence efficace.

Le mode de fixation actuel du SRP a eu pour effet de lever une grande part de cette

incertitude : le partage entre les avantages consentis pour être répercutables aux

consommateurs et la marge de l’enseigne est, de ce fait, stabilisé au moment de la

négociation. Modifier la loi sur ce point implique de recréer les conditions de l’incertitude,

pour avoir un effet sur les prix.

121 En cours de publication

72

Le groupe a donc envisagé l’hypothèse d’une profonde déréglementation, qui consisterait à

dépénaliser la revente à perte et à laisser le marché fonctionner sous le contrôle du droit

commun de la concurrence. Au total, l’existence même des dispositions législatives

composant aujourd’hui le livre IV du Code de commerce serait remise en question.

Dans un tel scénario, le législateur s'en remettrait aux dispositions des articles L. 420-1 et

L. 420-2 du Code de commerce pour encadrer les pratiques de revente à perte des

distributeurs. La revente à perte pourrait être considérée comme une pratique prédatrice

constituant un abus exercé par une entreprise en position dominante. Actuellement, les

pratiques de ventes à perte des producteurs s'en remettent d'ailleurs principalement à ces

seules dispositions.

A cette fin, il serait toutefois nécessaire de modifier l’article L. 420-5 du Code de commerce

qui exclut aujourd’hui expressément les activités de revente en l’état de son champ

d’application, en vue d’appréhender les pratiques de prix abusivement bas émanant des

distributeurs.

Il s’agirait de s’approcher des modèles qui prévalent aujourd’hui en Grande-Bretagne, en

Allemagne ou aux Etats-Unis, qui n’ont pas empêché l’émergence dans ces trois pays des

opérateurs très puissants du secteur de la distribution, sans provoquer une hausse des prix

préjudiciable au consommateur puisque l’Allemagne est l’un des pays les moins chers de

l’Union européenne s’agissant des produits de grande consommation.

Le groupe a été partagé sur cette question d’une déréglementation forte du secteur. Différents

arguments viennent en effet nourrir la thèse selon laquelle le maintien du droit des pratiques

restrictives et, en particulier de l’interdiction de la revente à perte, est justifié.

Ainsi, au-delà de la lutte contre la prédation, le maintien d’un SRP a pour effet d’encadrer la

politique commerciale des distributeurs. En effet, l'activité d'un distributeur est par essence

multi-produits et les consommateurs, une fois rendus dans un point de vente, constituent une

clientèle « captive ».

La combinaison de ces deux caractéristiques fait naître des complémentarités entre les

produits offerts :même pour des produits a priori indépendants, les achats peuvent devenir

complémentaires pour un consommateur préférant regrouper ses achats dans un même point

de vente dans un même endroit.

Ces complémentarités justifient économiquement les pratiques de prix bas, voire de revente à

perte sur les produits dont la demande est la plus élastique122. De telles pratiques sont

indépendantes de tout motif de prédation et visent seulement à répartir au mieux la marge de

la distribution, en limitant l’impact sur les volumes d’achats.

De tels prix bas peuvent apparaître davantage chez les grands distributeurs, proposant des

milliers de références, que chez les producteurs ou les distributeurs spécialisés dans un type

de produit. Et même si la pratique ne vise pas à l'élimination d'un concurrent, les commerces

spécialisés dans les produits dont la demande est la plus élastique, risquent dans les faits de se

trouver évincés par les grandes surfaces, qui auront tendance à pratiquer des prix plus bas,

voire à revendre à perte ces produits.

122 Ramsey F.J. [1927], « A Contribution to the Theory of Taxation », Economic Journal, 37, p. 47-61.

73

La situation particulière des commerces offrant un nombre important de références peut aussi

rendre difficile l’appréciation d’un comportement prédateur. Il peut en effet devenir difficile

de juger si la revente à perte est « innocente », résultant du simple jeu des complémentarités

de produits vendus par le distributeur, ou si elle vise spécifiquement à éliminer un

concurrent, en vue de bénéficier d’une concurrence amoindrie par la suite.

En définitive, l’abandon du SRP reviendrait à recentrer l’encadrement de la revente à perte

dans le champ de la politique de la concurrence, visant à rendre les marchés plus

concurrentiels, tant au niveau de la production que de la distribution. Le maintien du SRP, qui

s’inscrit davantage dans le champ de la concurrence déloyale, permet cependant de protéger

certaines formes de distribution, qui pourraient pâtir de la propension des grandes surfaces à

comprimer les prix sur les produits à forte élasticité. Il présente aussi l’avantage d’une règle

claire, dans un contexte où l’appréciation des cas de prédation serait particulièrement

délicate.

Dans cette hypothèse, il serait possible de s’appuyer sur le droit de la concurrence pour

distinguer les cas dans lesquels la revente à perte constitue une pratique d’exclusion

anticoncurrentielle de ceux dans lesquels cette stratégie résulte d’une pratique

économiquement justifiée.

Au moment où est envisagée une réforme de la législation existante, le groupe estime donc

que renoncer à l’interdiction de la revente à perte permettrait incontestablement de relancer la

concurrence par les prix entre les distributeurs. Toutefois, la complexité des appréciations en

cours au regard de l’urgence à réagir peut justifier certaines objections formulées à l’encontre

d’une telle solution. Il en est de même de celle consistant à supprimer le droit des pratiques

restrictives de concurrence.

En tout état de cause, cette réforme, impliquant une rupture nette avec les choix opérés par

les pouvoirs publics sur longue période, le retour au libre jeu du marché ne pourrait donc se

faire que très progressivement et sous l’égide d’une autorité de régulation.

2.3.2. La suppression de la revente à perte ne pourrait se faire que

progressivement et sous l’égide d’une autorité de régulation

La réglementation actuelle a créé des équilibres économiques et des habitudes dont la

suppression brutale pourrait conduire à des bouleversements légitimement redoutés par de

nombreux opérateurs.

Le retour au libre jeu du marché ne pourrait donc se faire que très progressivement, selon un

processus dont la modification substantielle du seuil de revente à perte pourrait être la

première étape. En outre, cette graduation, qui pourrait se faire de manière différenciée par

secteurs, devrait s’effectuer sous le contrôle d’une autorité de régulation capable de prévoir et

de mettre en oeuvre une évolution adaptée à la législation, et dotée d’un pouvoir

réglementaire.

74

Il s’agirait de créer une structure administrative spécialisée, conçue pour une durée

déterminée, compétente pour poursuivre et sanctionner les pratiques commerciales dites

« restrictives de concurrence », progressivement maintenues.

Sa mission serait de faciliter la transition vers la disparition de plusieurs règles contenues

dans le titre IV du livre IV du Code de commerce, dans un secteur en évolution constante, où

les opérateurs sont divers et pour lequel la régulation par l’Etat a montré ses limites.

Dès lors qu’elle répond à un besoin exprimé à un moment déterminé, cette autorité serait

instituée pour une durée limitée afin de démanteler le corps de règles qui ont produit des

réflexes et des comportements critiquables chez les opérateurs économiques. Elle s’effacerait

ensuite au profit d’une régulation par le Conseil de la concurrence ou par le juge de droit

commun.

Une telle mission de régulation pourrait être confiée à la CEPC, dont le rôle, la composition

et les pouvoirs seraient alors considérablement modifiés.

Pour garantir son indépendance, sa composition devrait prévoir la présence de magistrats des

ordres administratif et judiciaire. Elle pourrait disposer d’une faculté d’autosaisine. Cette

autorité serait dotée des pouvoirs de sanction habituels, en particulier le prononcé d’amendes

et d’injonctions assorties, le cas échéant, d’astreintes. Des « passerelles » devraient être

établies entre elle et le Conseil de la concurrence, à travers une possibilité de saisine pour

avis ou la transmission de dossiers en cas de soupçon de pratiques anticoncurrentielles ou de

prix abusivement bas.

2.4. Abaisser les prix par un aménagement du SRP

La grande majorité des opérateurs auditionnés par le groupe, certains avec la plus grande

fermeté, ont rappelé leur attachement à l’interdiction de la revente à perte et à son mode de

fixation tel qu’il résulte de la loi du1er juillet 1996 dont il s’agit à leurs yeux d’un des acquis

positifs.

Au surplus, le seuil de revente à perte peut constituer un outil de contrôle efficace pour les

producteurs qui permet d’encadrer la politique commerciale des distributeurs.

2.4.1. Le nouveau seuil de revente à perte envisagé

En dépit des réserves formulées par certains professionnels, le groupe s’est attaché à évaluer

à quel niveau il conviendrait de fixer le SRP pour atteindre l’objectif de baisse des prix qui

lui était assigné par la lettre de mission. Il lui est également apparu essentiel de proposer un

mécanisme simple à appliquer par les opérateurs, difficilement contournable, et facile à

contrôler pour l’administration.

La fixation du SRP au niveau du prix d’achat « trois fois net » est la solution qui lui semble

répondre à l’ensemble de ces objectifs.

75

Cette notion de prix « trois fois net », familière aux fournisseurs comme aux distributeurs,

correspond au prix d’achat tous remises, ristournes, rabais et coopération commerciale

déduits. Le schéma suivant illustre cette définition.

Ristournes conditionnelles 1

Prix tarif

Prix net net

Prix net sur facture

de marchandises

Remises inconditionnelles

acquises lors de la vente 11

Marge

avant :

32

Prix 3 fois net

encadrement

par les CGV

du fournisseur

Réductions

de prix

accordées par

le fournisseur

sur la vente de

marchandises

Achats de

services de

coopération

commerciale

facturés par

le distributeur

Coopération

commerciale

à l’initiative

du distributeur

ENCADREMENT

PRIX DES MARCHANDISES

OBJETS de NEGOCIATION

MARGE DU

DISTRIBUTEUR

SEUIL de REVENTE à PERTE

88

PVC

89

100

60

SERVICES MARCHANDISES

92

Construction du prix fournisseur / prix distributeur

(STRUCTURE TARIFAIRE)

Services spécifiques

du distributeur 28

La fixation du SRP au prix « trois fois net » ne correspondrait pas à un retour à l’état du droit

antérieur à l’intervention de la loi du 1er juillet 1996 pour au moins quatre raisons :

- l’interdiction de la revente à perte telle qu’énoncée à l’article L. 442-2 du Code de

commerce ne serait pas remise en cause;

- la clarté de la définition du SRP résultant de la loi du 1er juillet 1996 serait préservée,

il serait seulement rapproché de la réalité économique ;

- les règles de facturation resteraient simples ;

- les règles applicables aux CGV seraient maintenues.

Les aspects techniques de la réforme proposée peuvent ainsi être précisés :

- la facture subsiste comme outil de calcul du SRP et demeure l’instrument du

contrôle ;

- les CGV sont maintenues en ce qu’elles résultent du bilan positif de la loi de 1996,

réaffirmé par la circulaire du 16 mai 2003. Elles comprennent toutes les remises,

ristournes et rabais directement liés à l’opération d’achat/vente ;

- les remises inconditionnelles acquises lors de la vente viennent en diminution du prix

net facturé et du SRP ;

- les remises conditionnelles viennent en déduction du SRP et sont mentionnées en pied

de facture ;

- la coopération commerciale s’impute également sur le SRP et est aussi portée en pied

de facture. La mise en oeuvre de cette déduction suppose que la rémunération issue de

76

la coopération commerciale soit fixée sous forme de pourcentage du chiffre d’affaires

net facturé. Par exemple, 5% du chiffre d’affaires facturé par le fournisseur au

distributeur sera consacré à la communication sur prospectus. Par ailleurs, si le

fournisseur offre différentes remises conditionnelles, un taux contractuel sera

déterminé avec le distributeur et figurera sur la facture.

Une telle réforme, qui ferait disparaître les marges arrière, impliquerait un aménagement de

l’alinéa 2 de l’article L. 442-2 et de l’article L. 441-3 du Code de commerce.

2.4.2. Une telle réforme serait simple et efficace pour parvenir à une

baisse de prix au bénéfice du consommateur

Une réforme simple

En premier lieu, le prix d’achat « trois fois net » est une notion économique connue et

comprise par l’ensemble des opérateurs. Le dispositif envisagé serait donc très lisible pour

eux et il ne nécessiterait aucun effort particulier de pédagogie s’agissant de sa mise en oeuvre.

En deuxième lieu, une telle réforme maintient le principe des CGV et des services de

coopération commerciale, qui sont les deux piliers de la négociation actuelle. Elle impose la

négociation des accords de coopération commerciale en pourcentage du chiffre d’affaire net

facturé. La pratique actuelle veut que la coopération commerciale soit déterminée tantôt en

pourcentage, tantôt en valeur absolue. Dans ce dernier cas, rien ne s’oppose à ce que,

ramenée au chiffre d’affaires prévu par les co-contractants, elle puisse être formulée en

pourcentage. Ce calcul sert déjà pour évaluer le prix d’achat trois fois net. Cette obligation

serait donc aisée à faire appliquer.

La recommandation formulée impliquerait, en troisième lieu, que les opérateurs mettent en

place la mention en pied de facture des accords de coopération commerciale. Cette nouvelle

règle de facturation ne devrait pas poser de problème technique de mise en place.

La facture ainsi modifiée sera, comme c’est le cas aujourd’hui, un outil de contrôle pour

l’administration.

Une réforme qui ouvre la voie de la baisse des prix

Le dispositif proposé autorisera les distributeurs à faire bénéficier leurs clients de tout ou

partie des avantages financiers constitués par les accords de coopération commerciale.

S’agissant des produits de grande consommation vendus aujourd’hui au SRP, les

distributeurs seront amenés à se faire concurrence par les prix.

Dans cette hypothèse, en effet, les distributeurs ne pourraient plus se limiter à fixer leurs prix

de revente au SRP pour tous les produits de grande consommation. Ils seraient

77

nécessairement conduits à élaborer, chacun, leur propre stratégie commerciale. Cette stratégie

consisterait à choisir les produits revendus à des niveaux proches du SRP et ceux sur lesquels

une marge doit être réalisée. Plutôt que de s’aligner systématiquement sur le SRP en réalisant,

à l’arrière, des marges non répercutables, les distributeurs seraient tenus d’avoir une véritable

politique commerciale conduisant à une différenciation, entre enseignes, des prix, des

services et des produits vendus. Le résultat attendu de cette réforme serait une véritable

concurrence entre enseignes nécessitant des efforts de productivité propres à dynamiser le

tissu commercial national.

Les conditions d’une incertitude plus grande s’agissant de l’état de la concurrence seraient

créées par le retour à une marge « unique », et les distributeurs pourraient faire le choix de ce

qu’ils croient possible de répercuter au consommateur.

Cette possibilité accrue de concurrence par les prix diminuera certainement les NIP qui

peuvent constituer un mécanisme de contournement du SRP tel qu’il est fixé actuellement.

Les consommateurs retrouveront une plus grande lisibilité des prix et pourront plus

facilement comparer entre les différents formats de magasins.

La réforme proposée conserve le principe de la « transparence » des CGV et de la

différenciation en ce qui concerne la coopération commerciale. En effet, la coopération

commerciale est le siège de la négociation des services spécifiques qui matérialisent la

différenciation entre les enseignes et les industriels. Cette différenciation deviendra avec cette

réforme un axe d’abaissement du SRP et donc, d’amélioration de la compétitivité pour le

distributeur. Le SRP pourra donc être différencié entre les enseignes. Cette différence pourra

être répercutée au consommateur.

2.4.3. Une période de transition pourrait être envisagée

L’efficacité de la réforme consistant à fixer le seuil de revente à perte au prix d’achat « trois

fois net » réside dans l’importance du changement de comportement qu’elle exige de la part

des opérateurs. Ceux-ci ont, en effet, démontré dans le passé leur capacité à s’adapter aux

dispositifs successifs et à les contourner. Compte tenu des ruptures d’équilibre économique et

des transformations de politique commerciale qui imposent une telle réforme, une mise en

place progressive est à prévoir.

La solution consisterait à transférer le montant des accords de coopération commerciale dans

le calcul du SRP en deux ans, à raison de la moitié du montant total des accords de

coopération commerciale par an. Plus le niveau de transfert sera élevé, plus vite le niveau du

prix d’achat trois fois net sera atteint et plus le contournement par augmentation du tarif

fournisseur sera difficile.

Toutefois, les principes de facturation énoncés pour la solution consistant à fixer le SRP au

prix d’achat « trois fois net » s’appliquent immédiatement : la part de coopération

commerciale transférée doit être portée en pied de facture.

78

Cette solution présente l’avantage de tenir compte des différences existantes entre les

catégories de produits : elle s’adapte aussi bien à un secteur où la pratique en terme de

coopération commerciale est de 30% que de 10%.

Elle est pro-concurrentielle car elle prend en compte les différenciations possibles entre

distributeurs en ce qui concerne les accords de coopération commerciale.

La solution s’adapte tout à fait à un distributeur nouvel entrant : il est aisé d’établir que la

moitié du total de coopération commerciale négociée la première année vient en déduction du

SRP.

2.4.4. Cette réforme devrait être accompagnée de mesures correctrices

propres à répondre à d’autres objectifs des politiques publiques

S’il est convaincu que le rapprochement du SRP de la réalité économique constitue une voie

efficace pour rétablir la concurrence par les prix, le groupe a conscience de ce qu’une telle

orientation est susceptible d’avoir des effets défavorables sur d’autres intérêts publics.

Au nombre des effets fréquemment dénoncés au cours des auditions, on peut citer, d’une part,

la crainte d’une spirale déflationniste qui n’aurait pas les effets attendus en termes de pouvoir

d’achat, d’autre part, la fragilisation du commerce de proximité et des PME en contrepartie

d’un renforcement des leaders, qu’ils soient distributeurs ou fournisseurs ou, enfin, des

réductions d’effectifs chez les opérateurs auxquels seraient imposés des gains de productivité.

Ces inconvénients ne doivent pas être surestimés, dès lors que les professionnels ont sans

doute été trop longtemps habitués à bénéficier de manière artificielle d’une législation qui

n’avait pas été conçue pour leur apporter une rente de situation. Il convient néanmoins de ne

pas les négliger, car la modification suggérée du seuil du SRP aurait des conséquences

importantes sur les équilibres économiques et sur les relations commerciales telles qu’elles se

sont installées depuis 1996.

La mission du groupe ne s’étend toutefois pas à l’ensemble des intérêts publics en cause qui

sont susceptibles, par ailleurs, d’être pris en compte par le législateur.

A cet égard, il faut rappeler que certains dispositifs existent déjà.

S’agissant, par exemple, du commerce de proximité, dont la sauvegarde est nécessaire, dans

certaines zones, en particulier pour des raisons sociales, le FISAC (Fonds d’intervention pour

les services, l’artisanat et le commerce) a pour objet d’aider les communes, notamment

rurales, à préserver ou à développer un tissu d’entreprises de proximité. Ce dispositif est

conçu pour apporter un soutien financier à différentes catégories de projets, en zone rurale

comme en zone urbaine.

Doté de 67,08 millions d'euros en 2002, le budget de ce fonds est alimenté par prélèvement

sur l'excédent de la taxe d'aide au commerce et à l'artisanat. Cette taxe, qui a été créée par la

loi n° 72-657 du 13 juillet 1972 instituant des mesures en faveur de certaines catégories de

79

commerçants et artisans âgés, est assise sur la superficie des grandes surfaces construites

depuis le 1er janvier 1960 (surface de vente supérieure à 400 m²).

Depuis l’accord du 17 juin 2004, la dotation du FISAC a été augmentée de 30 millions

d'euros pour permettre notamment la réalisation d'une campagne de publicité en faveur du

commerce de proximité. Renforcer cet instrument est l’une des voies envisageables pour

atténuer les effets éventuels d’une modification du SRP sur le commerce de proximité.

Il n’entrait pas dans le champ de la mission assignée au groupe de se prononcer sur

l’ensemble des intérêts publics de nature à être affectés par une remise en cause du mode

actuel de calcul du SRP, et de prévoir tous les instruments nécessaires à leur sauvegarde. Les

pouvoirs publics peuvent renforcer les dispositifs actuels ou en créer de nouveaux. En

revanche, il a été tenu compte des effets négatifs de la réforme en ce qu’il est proposé

différents mécanismes pour mettre en oeuvre progressivement la révision du SRP actuel.

2.4.5. Les autres voies envisagées

A - ABAISSER LE SRP PAR UN TRANSFERT D’UN NOMBRE DÉTERMINÉ DE POINTS

DES MARGES ARRIÈRE

Cette voie consisterait à transférer le montant des accords de coopération commerciale dans

le calcul du SRP de façon forfaitaire, par exemple 10 points par an, dans la limite des marges

arrière constatées .

Ceci pourrait être une transition pour atteindre le prix d’achat trois fois net.

Toutefois, ce système de forfait ne tient pas compte des différences existantes entre les taux

de marges arrière par catégories de produits. Le niveau de transfert fixé uniformément

pourrait être compris par certains comme un seuil de marge arrière minimal et gêner les

opérateurs qui négocient sur la base de taux inférieurs.

B - ABAISSER LE SRP PAR APPLICATION D’UN COEFFICIENT DE DIMINUTION DU

PRIX NET FACTURÉ

Cette solution consiste à fixer, par exemple, le SRP à hauteur de 90% du prix d’achat net

facturé. L’option va dans le sens de l’augmentation de la concurrence par les prix mais elle ne

met pas un terme à l’inflation des marges arrière. La tentation de reconstituer la baisse du

SRP par de nouveaux accords de coopération commerciale serait forte.

80

C - INSCRIRE LE PRINCIPE DES CONDITIONS PARTICULIÈRES DE VENTE DANS LA

LOI

Le groupe a étudié la possibilité d’inscrire dans la loi les principes de la circulaire du 16 mai

2003, notamment le principe des Conditions Particulières de Vente (CPV).

Mais, d’une part, en réalité, sur ce point, la circulaire n’ajoute pas à la loi. D’un point de vue

opérationnel, d’autre part, la transparence sur les prix dans le secteur rend repérable, pour les

distributeurs, tout avantage obtenu par un concurrent, qui est immédiatement réclamé au

fournisseur. C’est pourquoi, peu d’industriels, à la suite de l’intervention de la circulaire de

2003 ont proposé des CPV. Inscrire ce principe dans la loi se heurterait aux mêmes freins.

Enfin, l’hypothèse, qui va certes dans le sens de l’augmentation de la concurrence par les

prix, ne met pas un terme à l’inflation des marges arrière. La tentation de reconstituer la

baisse du SRP par la négociation de nouveaux accords de coopération commerciale pourrait

être forte, comme dans l’option précédente.

D - AUTORISER LA REVENTE A PERTE SOUS CONTRÔLE

Le groupe a examiné la possibilité d’autoriser la revente à perte d’un nombre restreint de

produits de grande consommation jusqu'à x% en dessous du SRP tel que défini actuellement

et pour une durée limitée.

Un tel scénario, en organisant une « rotation » des produits pouvant être vendus à perte

permet :

- de limiter les effets prédateurs vis-à-vis du petit commerce.

- d'éviter qu'un seul producteur ne soit la victime systématique des pratiques de

revente à perte

- de réintroduire un peu d'opacité sur le niveau du SRP : on ne pourrait plus

distinguer une pratique de revente à perte décidée par un distributeur d'une

condition particulière de vente consentie par le fournisseur au distributeur

La difficulté de cette solution qui donne l’initiative du discount au distributeur réside dans le

trop grand nombre de paramètres à fixer : dates, nombre de produits, montant du rabais.

Ainsi, la mesure serait très difficile à contrôler et aurait un effet limité sur la baisse des prix.

E - PLAFONNER LE NIVEAU DES MARGES ARRIÈRE

L’aménagement qui consisterait à fixer un taux maximal de marge arrière à, par exemple,

15% pourrait permettre le transfert du surplus dans les prix de vente au consommateur.

81

Toutefois, cette mesure reviendrait à gommer les différences d’efficacité entre les

distributeurs, notamment pour ce qui est des services de coopération commerciale et à fixer

un seuil qui pourrait servir de référence et poser problème à des secteurs qui travaillent sur

des taux de marge arrière plus faibles.

Un tel « gel » des marges arrière pourrait être opéré par la voie d’un accord entre les

professionnels, sous l’égide des pouvoirs publics. En dépit de l’objectif affiché de baisse des

prix de vente au consommateur d’un tel accord, sa compatibilité avec le droit de la

concurrence serait toutefois douteuse.

Il est vrai, toutefois, qu’un accord prévoyant le plafonnement des marges arrière pourrait être

regardé comme contribuant au progrès économique, et au bien-être des consommateurs,

compte tenu de ses effets sur les prix, ce qui autoriserait l’invocation de l’article L. 420-4-I-

2° du Code de commerce ou de l’article 81 § 3 du Traité CE. Le bénéfice de ces dispositions

est néanmoins soumis à des conditions strictes, et notamment à celle que le progrès

économique invoqué résulte directement de la pratique constatée123.

Dans ces conditions, un plafonnement des marges arrière risquerait d’être regardé comme

limitant le libre jeu de la concurrence, et il n’est pas évident d’affirmer qu’un tel dispositif

pourrait bénéficier des dispositions susmentionnées au titre de la contribution au progrès

économique.

2.5. Agir sur le niveau de concentration de la distribution

Les pratiques de négociation commerciale abusives se traduisant par un déplacement non

justifié de la répartition de la valeur au profit des grands distributeurs et par un

affaiblissement de la concurrence intra-marque et inter-marque au détriment des

consommateurs sont facilitées par le fait qu’un petit nombre de grands distributeurs disposent

d’une forte puissance d’achat.

Cette puissance d’achat résulte de la concentration de la distribution qui est, pour une partie

substantielle, due à l’existence d’une barrière à l’entrée dans ce secteur. Cette barrière à

l’entrée n’est ni technologique ni financière mais est due aux règles restrictives qui

gouvernent l’urbanisme commercial.

Cette barrière incite les opérateurs de la distribution qui souhaitent se développer à procéder à

l’acquisition de surfaces existantes ou à se fédérer avec des distributeurs existants ( dans des

chaînes d’indépendants) plutôt que de créer de nouvelles surfaces de vente, renforçant ainsi

leur puissance d’achat et ne remédiant pas au problème de la rareté des linéaires. Cette

barrière limite également le développement de nouveaux opérateurs dans les circuits de

distribution qui pourraient concurrencer les distributeurs déjà implantés et constituer, pour les

fournisseurs, une alternative leur permettant de résister aux demandes commerciales parfois

injustifiées qui leur sont faites par les principaux distributeurs. Enfin, les règles restrictives

gouvernant l’urbanisme commercial ont pour effet indirect de pousser les fournisseurs à se

123 Conseil de la concurrence n°92-D-56 ; CA Paris 10 décembre 1992, SPAD de Sogédra.

82

concentrer en réaction à la concentration des distributeurs affaiblissant ainsi la concurrence

intermarque.

Ainsi, toute action visant à modifier les comportements des opérateurs dotés d’une forte

puissance d’achat doit s’accompagner d’une action visant à freiner le mouvement vers la

concentration structurelle de la distribution et à faciliter tant l’émergence de nouvelles

surfaces de vente que l’apparition de nouveaux concurrents dans le secteur de la distribution.

2.5.1. Réaménager le régime de contrôle des concentrations

Le relèvement des seuils de notification obligatoire issu de la loi sur les nouvelles régulations

économiques a pour effet de rendre non contrôlable la plupart des petites opérations de prise

de contrôle de supermarchés. Or, ces opérations peuvent conduire à la constitution de

positions dominantes locales. Pour mieux contrôler l’atteinte à la concurrence résultant cette

situation, il est proposé un dispositif permettant à la DGCCRF d’examiner de sa propre

initiative des opérations de concentration qui n’atteignent pas les seuils de notification

obligatoire mais qui sont susceptibles de porter atteinte à la concurrence. Ainsi lorsqu’un

seuil de 25% de parts de marché serait atteint, la DGCCRF pourrait prendre la décision de

demander dans un délai de trois mois aux entreprises concernées de notifier l’opération.

Pour rendre opératoire ce dispositif, il conviendrait de rédiger ainsi le dernier alinéa de

l’article L.430-2 du Code de commerce : « Lorsqu’une opération de concentration au sens de

l’article L.430-1 a pour effet de porter la part de marché d’entreprises exerçant l’activité

visée à l’article 18-5 I 1° du décret n°93-306 du 9 mars 1993 au-delà de 25%, le ministre

peut, dans un délai de trois mois après la réalisation effective de l’opération, la soumettre à

la procédure prévue aux articles L.430-3 et suivants. Toutefois, les dispositions de l'article L.

430-4 ne sont pas applicables à ces opérations.

Dans les départements d’outre-mer, les dispositions de l’alinéa précédent sont aussi

applicables lorsqu’une opération de concentration au sens de l’article L.430-1 a pour effet

de porter la surface de vente telle que définie à l’article L.720-4 au-delà du seuil fixé au

même article. ».

Il doit, par ailleurs, être rappelé que la procédure prévue par l’article L. 430-9 du Code de

commerce peut permettre, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un

état de dépendance économique, de modifier, de compléter ou de résilier tous accords et tous

actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les

abus.

2.5.2. Réexaminer la législation relative à l’équipement commercial

Même si elles sont appliquées avec une certaine souplesse par les commissions d’équipement

commercial, les règles relatives à l’équipement commercial peuvent être analysées comme

une barrière à l’arrivée de nouvelles surfaces de vente. Ainsi, un nouvel entrant, dont la

stratégie s’appuierait sur des formats d’une surface supérieure à 300m², ne pourrait que

difficilement s’implanter sauf par le biais du rachat des magasins existants. Ainsi, la

83

distribution française vit à l’abri de la menace d’un nouvel entrant, notamment d’un opérateur

significatif.

De même, ces règles protègent les surfaces déjà installées. Les entreprises déjà existantes ne

peuvent plus guère faire de croissance interne par l’ouverture de nouveaux magasins. Elles

ont donc privilégié le rachat de magasins existants, accélérant la concentration du secteur :

Carrefour a successivement racheté Euromarché (1991) puis Comptoirs Modernes (1998)

avant de fusionner avec Promodès (1999) ; rachat de Franprix-Leader Price par Casino

(1997) ; acquisition de Docks de France par Auchan (1996), etc.124

Cette politique visant à contenir les surfaces de vente a raréfié le linéaire et a renchéri son

accès, augmentant le pouvoir de négociation de la grande distribution. Dans le même temps,

les sociétés de distribution ont vu, par un effet d’aubaine, la valeur de leur patrimoine

immobilier s’élever très nettement. Ainsi, si l’on reprend l’hypothèse de l’arrivée d’un

distributeur étranger, celui-ci devrait payer le prix fort pour acquérir des réseaux devenus plus

importants et plus chers.

Les lois de juillet 1996 ont donc diminué la capacité concurrentielle des distributeurs

français :

- sauf à déployer des efforts coûteux, ils ne peuvent pas faire de progression

significative de chiffre d’affaires ;

- les marges arrière leur a garanti une rente de profitabilité qui ne les a pas incités à

réaliser des gains de productivité ;

- ils n’étaient pas menacés par un nouvel entrant puissant.

Outre l’effet discutable de la législation relative à l’équipement commercial sur la protection

du « petit commerce »125, il résulte d’une étude récente que son incidence positive sur

l’emploi est également discutable126.

Le groupe qui, dans le délai qui lui était accordé pour remettre ses conclusions, n’a pu

disposer de tous les éléments nécessaires pour se forger une conviction définitive en la

matière, estime toutefois qu’une modification du seuil actuellement en vigueur devrait être

envisagée, le cas échéant en procédant à une expérimentation locale.

Il convient d’insister, également, sur l’importance que doivent accorder les commissions

d’équipement commercial au respect des règles de concurrence.

Il est vrai qu’elles doivent concilier des principes potentiellement divergents pour rendre

leurs décisions. Si on les résume, le principe essentiel est l’interdiction de l’écrasement de la

petite entreprise qui peut, à lui seul, fonder un refus d’autorisation. Plusieurs autres principes

sont contenus dans les dispositions législatives, successives, qui ont fixé les règles en la

matière, parmi lesquelles trois sont importantes, la liberté d’entreprendre dans une

124 Voir le 1.2.

125 Voir le 1.4.3.

126 MM. Bertrand et Kramarz, « Does entry regulation hinder job creation ? Evidence from the french retail

industry”, Quarterly journal of economics, 2002, 117(4), pp. 1369-1413.

84

concurrence saine et loyale, l’aménagement du territoire et le développement de l’emploi, et

deux sont plus accessoires, les principes de modernisation et de qualité127.

Spécifiquement, il incombe aux commissions d’équipement commercial de veiller au respect

des règles tendant à préserver le libre jeu de la concurrence, au nombre desquelles figurent

celles qui visent à prévenir les risques d’abus de position dominante128. Du point de vue des

questions abordées par le présent rapport, cet examen est essentiel : dans la combinaison des

différentes règles de fond à laquelle doivent procéder les commissions129, le critère

concurrentiel doit être déterminant.

La combinaison d’un assouplissement des règles relatives à l’équipement commercial, et d’un

un examen rigoureux de l’impact concurrentiel des opérations soumises à autorisation par les

commissions d’équipement commercial pourrait permettre d’atteindre deux objectifs. Il

s’agirait, d’une part, de réduire la protection des situations acquises des distributeurs et,

d’autre part, de disposer d’un moyen de contrôle décentralisé et strict du degré de

concentration du secteur.

127 Sur ces questions cf. les conclusions de R. Schwartz sur CE Sect. 27 mai 2002 SA Guimatho et SA Dijori,

CCI de Touraine et autres, Rec. Lebon p. 178, publiées à l’actualité juridique du droit administratif

n°9/2002 pp. 702-714.

128 CE 30 juillet 2003 SA Caen Distribution n°227838, à mentionner aux tables du recueil Lebon.

129 Cf. la décision précitée SA Guimatho et autres, qui fixe le raisonnement qui doit être suivi par les

commissions pour combiner les différents principes dont elles doivent tenir compte.

85

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE

________

La législation existante est toujours perfectible. Jusqu’à présent, en matière de droit des

pratiques restrictives, le législateur a toujours choisi de modifier à un rythme soutenu les

règles applicables pour corriger les déséquilibres de rapports de force et réprimer les

comportements constatés.

La fréquence de ces changements a eu pour résultat une loi instable et en décalage avec une

réalité économique en constante évolution et à laquelle il est vain de prétendre

continuellement s’adapter. Le corps de règles qui gouvernent les relations entre l’industrie et

le commerce, d’une technicité croissante avec le temps, s’est, on l’a dit, retrouvé éloigné de

ce marché très évolutif. A l’extrême, mécanismes économiques et encadrement juridique

fonctionnaient de manière parallèle : après avoir négocié, distributeurs et fournisseurs

plaçaient le résultat de cette négociation dans un contrat de coopération commerciale mal

défini qui transcrivait des prestations inexistantes. La réalité économique, traduite dans un

dispositif juridique incertain, était maquillée pour répondre aux exigences du livre IV du titre

IV du Code de commerce.

En parallèle, l’efficacité du contrôle juridictionnel ne s’est pas améliorée à mesure que

s’intensifiait l’intervention du législateur. La loi est régulièrement dénoncée comme peu

respectée par les opérateurs les plus puissants, et le juge est rarement saisi par les opérateurs

les plus vulnérables qui craignent les représailles. S’il est saisi, sa décision est trop longtemps

attendue et rarement connue. Une telle situation est pernicieuse : elle décourage les acteurs

économiques les plus désarmés de rechercher devant le juge l’application d’une législation

pourtant conçue pour compenser leur faiblesse.

Pour finir, le consommateur a payé le prix de la conjugaison de trois éléments : la

concentration du secteur de la distribution, aggravée par les barrières à l’entrée résultant de la

loi du 5 juillet 1996, l’instrumentalisation par les opérateurs économiques de la législation

relative à la revente à perte et la protection des situations acquises par l’effet de la législation

relative à l’urbanisme commercial.

Ce constat, résumé ici de manière schématique, a conduit le groupe à orienter ses

propositions dans trois directions principales, qui tentent de répondre aux difficultés ainsi

relevées.

86

En premier lieu, il est proposé d’améliorer les conditions d’application de la loi. Les mesures

envisagées sur ce point peuvent intervenir sans modification du régime de la revente à perte.

Elles portent, tout d’abord, sur l’efficacité du contrôle juridictionnel. Le raccourcissement des

délais de jugement et la publication des décisions de justice, aussi bien en matière pénale

qu’en matière civile, sont une condition impérative du renforcement du dispositif. S’agissant

des infractions pénales, les propositions portant sur l’extension de l’ordonnance pénale, de la

composition pénale et sur la convocation par agent de la DGCCRF ainsi que la saisine des

juridictions en matière économique et financière sont décisives pour accélérer les procédures

et leur conférer un caractère prioritaire aussi bien qu’exemplaire. En matière civile, la

spécialisation des juridictions permettrait une amélioration du traitement des affaires, par des

magistrats mieux formés aux problèmes de la relation industrie-commerce. L’inversion de la

charge de la preuve, s’agissant des services rendus, améliorera la capacité des services de

l’Etat à faire sanctionner les abus commis en matière de coopération commerciale. Une

option alternative à ces efforts recommandés en faveur d’un meilleur contrôle juridictionnel

réside, ensuite, dans la possibilité de conférer à la CEPC des pouvoirs de sanction. Créer une

section de sanction au sein de cette commission poursuivrait trois objectifs essentiels : la

création d’un ensemble de règles adaptées au secteur particulier dont elle aurait la charge,

d’une part, permettre de sanctionner sans plainte, avec un meilleur relais des contrôles de

l’administration, d’autre part, et la possibilité, enfin, d’adresser des injonctions aux

opérateurs. En toute hypothèse, plusieurs propositions tendant à faciliter l’action de la CEPC

sont formulées, afin de lui permettre d’adapter son rôle à la mise en place progressive des

réformes proposées. Enfin, l’assainissement des relations commerciales implique, pour le

législateur, de définir la coopération commerciale, de lui donner un contenu et de fixer son

régime contractuel.

Quelque soit l’option choisie, le titre IV du livre IV mériterait d’être renommé ; l’insertion de

dispositions préliminaires sur la concurrence déloyale renforcerait, à cet égard, la cohérence

d’ensemble du dispositif.

En deuxième lieu, il est proposé de réformer le mode de fixation du SRP. Plusieurs options,

toutes conçues dans le but de parvenir à une baisse des prix à la consommation, sont

présentées aux pouvoirs publics. Le choix du législateur dépendra, d’une part, de l’objectif

final qu’il retient, d’autre part, de la prise en compte des effets externes qu’il redoute et,

enfin, du rythme auquel il juge bon de procéder à cette modification importante de

l’environnement réglementaire.

Si l’objectif est de rétablir le libre jeu du marché et de la concurrence, la démarche consistant

à renoncer à l’interdiction de la revente à perte et à certaines règles constituant le titre IV du

livre IV du Code de commerce peut être considérée. Il ne fait pas de doute qu’elle conduirait

à un rétablissement de la concurrence par les prix dont les effets seraient favorables aux

consommateurs. Les incidences de cette réforme sur les PME ou sur le maintien de réseaux

différenciés de commerces impliquent toutefois une certaine prudence si un tel changement

radical était adopté. C’est pourquoi le groupe incite les pouvoirs publics, dans cette

hypothèse, à doter le secteur des relations industrie-commerce d’une autorité chargée, à titre

temporaire, d’accompagner une telle déréglementation.

Pour rétablir la concurrence par les prix entre les distributeurs, sans toutefois revenir sur le

principe de l’interdiction de la revente à perte, il est suggéré de rapprocher le SRP de la

réalité économique. A cet égard, fixer ce seuil au prix « trois fois net », c’est-à-dire le prix

87

diminué des remises avant, des remises arrières et de la coopération commerciale, est une

voie recommandée. Cependant, ici encore, le passage trop soudain du régime actuel à une

telle définition du SRP peut faire craindre des effets néfastes pour des opérateurs qui n’y

seraient pas préparés. Le groupe a donc évalué les différentes possibilités dont dispose le

législateur pour concevoir une période intermédiaire afin d’ organiser la transition vers un

SRP ainsi fixé au prix « trois fois net ».

L’accent est mis, en troisième lieu, sur la nécessité d’agir sur les structures du secteur de la

distribution. Pour avoir un impact sur ce point, les pouvoirs publics peuvent agir de deux

manières. La première consiste à assouplir la législation relative à l’urbanisme commercial,

en réexaminant le seuil déterminé par la loi du 5 juillet 1996, les autorisations devant être

délivrées avec une vigilance accrue à l’égard des règles de concurrence. La seconde consiste

à modifier l’article L. 430-2 du Code de commerce pour mieux contrôler les opérations de

prise de contrôle des supermarchés.

Ces propositions, explicitées dans le présent rapport et complétées par d’autres

recommandations, offrent une large gamme de choix aux pouvoirs publics, selon les

principaux objectifs qu’ils se fixeront pour réviser la législation existante.

88

3. LES DIFFICULTÉS SPÉCIFIQUES RENCONTRÉES PAR LES

FILIÈRES AGRICOLES, EN PARTICULIER PAR LE SECTEUR DES

FRUITS ET LÉGUMES, APPELLENT UN FONCTIONNEMENT

RENOUVELÉ DE L’INTERPROFESSION SOUTENU PAR L’ETAT

89

Le groupe de travail chargé d’examiner plus spécifiquement les difficultés apparues dans les

filières agricoles130, a centré ses travaux sur le secteur des fruits et légumes, pour quatre

raisons.

En premier lieu, le délai auquel il était soumis pour mener sa réflexion était extrêmement

bref, ce qui impliquait de circonscrire le champ de l’étude. En deuxième lieu, ce secteur est

traité de manière spécifique dans l’Accord du 17 juin131. En troisième lieu, il est régi par des

mécanismes économiques relativement singuliers et il est, en outre, soumis à des dispositions

législatives ou réglementaires qui lui sont propres. En dernier lieu, et surtout, le groupe a été

explicitement invité132 à se prononcer sur la compatibilité avec les engagements

communautaires de la France d’une proposition de loi qui concerne spécifiquement ce

secteur133.

Le groupe de travail ne devait ni, d’ailleurs, ne pouvait, faute de temps, tenter de porter un

diagnostic d’ensemble tant sur l’environnement juridique du secteur que sur sa situation

économique. Compte tenu, cependant, de l’importance conférée par le ministre d’Etat,

ministre de l’économie, des finances et de l’industrie à la question agricole, le groupe de

travail a souhaité ne pas s’en tenir à la seule appréciation de la validité de la proposition de

loi évoquée plus haut et a élargi ses réflexions à d’autres aspects liés à la question des prix, en

matière agricole, et à l’évaluation des textes spécifiques précités.

Pour conduire ses réflexions, le groupe de travail a procédé à des auditions spécifiquement

centrées sur la question agricole134.

3.1. Le secteur économique étudié fonctionne selon des

mécanismes économiques singuliers en étant soumis à un cadre

législatif et réglementaire spécifique

3.1.1. Les mécanismes singuliers de ce secteur économique

Le marché étudié se caractérise par des éléments autour desquels un large consensus s’est

dégagé autour des auditions.

On peut les résumer selon huit points principaux.

130 Annexe V – Composition du groupe de travail chargé d’examiner les questions agricoles.

131 Avec d’autres produits « agricoles bruts non markétés », mais dont la liste, à établir de manière

contractuelle, n’est pas arrêtée.

132 Annexe IV - Lettre du ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie en date du 27

juillet 2004.

133 Proposition de loi n°207, enregistrée à la Présidence de l’Assemblée nationale le 24 septembre 2002,

tendant à réglementer les marges pratiquées sur les fruits et légumes périssables en période de crise, présentée

notamment par M. Jean-Michel Ferrand, député.

134 Annexe VI – Liste des personnes auditionnées par le groupe de travail chargé d’examiner les questions

agricoles.

90

1) Il s’agit de produits consommables « en l’état » au caractère éminemment périssable. Le

moment de la récolte et, par suite, de la mise en marché, sauf pour quelques produits

stockables, est fondamentalement dicté par la nature.

2) Les conditions climatiques ont également une forte influence du côté de la demande, de

sorte que les équilibres du marché connaissent des fluctuations importantes, difficiles à

anticiper et fréquentes. La « crise » dans le secteur des fruits et légumes n’est donc pas

structurelle au sens où elle résulterait d’un déséquilibre permanent du marché. Elle fait partie

intégrante, à une ou plusieurs périodes de l’année, et de manière presque inévitable, du

fonctionnement du marché.

3) Ce secteur est confronté à une très vive concurrence intra et extra-communautaire de

producteurs étrangers bénéficiant de coûts de production, en particulier salariaux, plus

favorables. Cette concurrence, qui a tendance à s’accroître, amplifie les déséquilibres

résultant des incertitudes de marché décrites ci-dessus.

4) La segmentation de ce marché reste faible et peu valorisée, hors quelques exemples de

réussite interprofessionnelle, comme dans le secteur de la pomme de terre.

5) Les instruments publics de régulation du marché ont presque disparu, en particulier après

que la réforme de l’organisation commune de marché (OCM), a pratiquement supprimé les

achats publics pour destruction, communément appelés les retraits.

6) Au plan national comme communautaire, l’état de l’offre potentielle demeure largement

méconnu.

7) L’organisation commerciale de l’amont demeure très éclatée, malgré des efforts de

regroupement en huit Comités de bassin (associations d’organisation de producteurs). On

dénombre 310 organisations de producteurs, commercialisant au total environ 60% seulement

de la production, le solde transitant par des « marchés physiques » ou étant livré directement

soit à des « expéditeurs », soit aux détaillants, restaurateurs …

En face, l’aval atteint, on le sait, un degré élevé de concentration : les GMS absorbent les

deux tiers du marché et cinq centrales d’achat concentrent les deux tiers des achats de gros

destinés au marché intérieur. On remarquera, cependant, qu’une forte organisation de l’amont

ne permet pas, à coup sûr, d’être protégé contre les crises : l’exemple de la tomate,

commercialisée à 80% par l’organisation économique des producteurs, au cours de l’été

dernier, en est une illustration.

8) Enfin, les prix de vente de la production sont, le plus souvent, déterminés quotidiennement

et sont reflétés par les cotations établies par le Ministère de l’Agriculture (Service des

Nouvelles du Marché).

En définitive, et schématiquement, il s’agit de marchés où la météo détermine largement

l’obligation de vendre et ce pour une multitude d’offreurs, soumis à une concurrence

internationale de plus en plus vive, face à des acheteurs très concentrés et une demande ellemême

fortement influencée par la météo. Cette situation produit des effets amplificateurs des

déséquilibres épisodiques entre offre et demande, et une « psychose de la non-vente » chez

les producteurs.

91

Appréhender le secteur de manière globalisante serait toutefois une erreur d’analyse, tant on

constate des disparités importantes entre produits : certains sont stockables (les pommes par

exemple), d’autres non (les salades). Par ailleurs les prévisions de récolte sont moins

soumises aux aléas pour de nombreux fruits (plantes pérennes) que pour la plupart des

légumes. Enfin, l’organisation commerciale de l’amont est très différenciée selon les produits

et varie de 20 à 80%.

3.1.2. Le secteur est soumis à un environnement réglementaire spécifique

La spécificité des règles qui encadrent le secteur agricole se retrouve tant à l’échelon

communautaire qu’au niveau national.

Du point de vue communautaire, le secteur est régi par une Organisation Commune de

Marché (OCM)135 qui ne prévoit pratiquement plus d’interventions sur les marchés et

comporte, pour l’essentiel, des mesures structurelles. Cette organisation est l’une des rares à

reconnaître explicitement la licéité d’accords interprofessionnels ainsi que leur capacité à

établir certaines règles imposables à leurs adhérents. Leur champ d’intervention est toutefois

limité et le règlement communautaire exclut, en particulier, à son article 20, les accords qui se

traduiraient par la fixation de prix minimum. L’OCM laisse enfin la faculté à un Etat membre

de rendre obligatoires les règles en question sous certaines conditions.

Le droit national soumet également le secteur étudié à des règles particulières qu’il convient

ici de rappeler brièvement.

Les accords interprofessionnels

Les articles L.611-4 et L.611-4-1 du Code rural prévoient qu’en cas de crise136, et pour

certains produits137, dont les fruits et légumes, les « organisations représentatives des

producteurs » peuvent passer des contrats avec des « organisations représentatives de leurs

acheteurs » et fixer ainsi un prix de cession au premier acheteur. L’objectif est notamment

d’adapter l’offre en volume et en qualité aux besoins des marchés. Ces accords peuvent être

étendus, sous certaines conditions, par arrêté interministériel.

La Commission européenne a cependant adressé à la France, le 7 juillet 2004, une mise en

demeure l’invitant à lui faire parvenir ses observations sur la compatibilité de ces dispositions

avec le droit communautaire. Les dispositions législatives en question sont donc menacées au

regard du droit communautaire de la concurrence, en ce qu’elle pourraient ne pas entrer dans

135 Règlement No 2200/96 du Conseil du 28 octobre 1996.

136 Les crises sont ainsi définies par la loi : « situations où le prix de cession de ces produits par les producteurs

ou leurs groupements reconnus est anormalement bas par rapport à la moyenne des prix observés lors des

périodes correspondantes des cinq précédentes campagnes, à l'exclusion des deux périodes au cours desquelles

les prix ont été respectivement le plus bas et le plus élevé ».

137 « les animaux vifs, les carcasses, les productions de produits agricoles périssables ou de produits agricoles à

cycles courts de production ou les productions de la pêche ou de l’aquaculture »

92

le champ de l’exemption prévue par l’article 81-3 du Traité ni dans les exceptions figurant

dans le règlement 26/62 du Conseil relatif à l’application des règles de concurrence à la

production et au commerce des produits agricoles.

On remarquera toutefois qu’un seul accord interprofessionnel de la nature de ceux prévus par

le Code rural a été étendu : celui fixant un prix minimum pour les pêches et les nectarines en

août 2000. Un accord du même type conclu en juillet 2002 par l’interprofession n’a, en

revanche, pas été rendu obligatoire.

Le dispositif qui permet de lutter contre les abus n’a pas encore été appliqué

S’agissant des mêmes produits, l’article 54 de la loi du 1er août 2003138 pour l’initiative

économique permet de faire cesser, en cas de « crise conjoncturelle », les pratiques de « prix

abusivement bas » et d’obliger leur auteur à réparer le préjudice subi. Ce dispositif, qui

permet de lutter contre ces abus sous le contrôle du juge civil, n’a pas encore été appliqué à

ce jour.

L’interdiction de publicité

Enfin, l’article L.441-2 du Code du commerce proscrit notamment, s’agissant des fruits et

légumes, toute publicité avec mention d’un prix en dehors du lieu de vente lui-même, sauf si

un accord interprofessionnel en dispose autrement. Un tel accord peut être étendu

conformément aux dispositions des articles L.623-3 et L.632-4 du Code rural. Ces

dispositions ont cependant fait l’objet d’un avis motivé de la Commission européenne en date

du 17 octobre 2003 et un nouveau projet de texte est en cours de discussion.

Au total, en l’absence de mécanisme européen approprié, les dispositifs nationaux sont

aujourd’hui fragilisés au regard des prescriptions du droit communautaire.

3.2. Les analyses et les propositions du groupe

Il convient, en préambule, de rappeler le caractère circonscrit de l’analyse menée par la

présente étude, alors même que les auditions ont nettement montré la nécessité d’une

réflexion stratégique d’ensemble impliquant l’ensemble des acteurs de la filière139. Seront ici

138 La loi n° 2003-721 du 1er août 2003

139 S’agissant ainsi des opportunités d’aménagement des textes communautaires, on notera, d’une part, la mise

en discussion d’un rapport de la Commission sur l’OCM et, d’autre part, l’engagement d’une réflexion générale

sur des dispositifs de crise conformément aux décisions prises lors de l’adoption de la dernière réforme de la

Politique Agricole Commune.

93

examinés les principaux points qui ont retenu l’attention des membres du groupe de travail,

compte tenu de la mission qui lui était assignée et des débats qui ont eu lieu devant lui.

3.2.1. La voie contractuelle semble être la seule susceptible de pouvoir

être empruntée s’agissant des prix minimum

Les accords entre professionnels, ou les dispositifs nationaux qui aboutissent à la fixation de

prix, qu’il s’agisse de prix à la consommation ou de prix à la production, sont proscrits par le

droit communautaire.

En effet, la fixation de prix minimum tomberait sous le coup de l’article 81 du Traité ou serait

regardée comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives, d’autant que le

secteur des fruits et légumes est, on l’a souligné, largement ouvert aux importations en

provenance d’autres Etats membres.

En outre, l’existence d’un dispositif législatif national ne protège pas les signataires d’un

accord interprofessionnel d’une sanction communautaire. La Cour de Justice des

Communautés Européennes a ainsi rappelé que la loi nationale n’exonère les opérateurs de

leur propre responsabilité que si le comportement concurrentiel considéré est imposé par la

loi ou si celle-ci ne laisse pas de marge pour un comportement autonome.

Il ne fait, dans ces conditions, guère de doute que la France sera conduite à renoncer, à brève

échéance, aux dispositions aujourd’hui prévues par les articles L. 611-4 et L. 611-4-1 du

Code rural140.

La voie contractuelle paraît donc être la seule solution. Elle doit être encouragée, alors qu’elle

semble peu développée141. Organiser réellement les filières par produits implique de mieux

sécuriser les engagements d’apports en volume et en qualité ainsi que les prix, aujourd’hui

déterminés chaque jour, au moins pour une partie des volumes contractualisés. Les risques

climatiques ne pourront être mutualisés que par une meilleure organisation en amont.

Des exemples existent, en la matière (dans le secteur vinicole ou pour la pomme de terre) et

supposent un rôle actif de l’interprofession. Celle-ci devrait être invitée à élaborer des

contrats-types, par produit, destinés à servir de cadre normatif à la passation de contrats

particuliers entre les opérateurs142.

Ces contrats-type pourraient notamment prévoir :

- la nécessité, pour chaque contrat particulier, de fixer un prix143, le cas échéant

pour une partie significative, mais pas pour la totalité, des quantités engagées par

le contrat ;

- un barème de réfactions/majorations en fonction de la qualité des produits ;

140 voir page 91

141 Sur ce point, la commission ne disposait pas d’éléments précis, mais a tenu compte des constats développés

par les personnes auditionnées.

142 Cf. l’accord adopté par Interfel s’agissant des pêches et nectarines en 2003.

143 Ou les règles convenues pour sa détermination, par référence, par exemple, à des cotations.

94

- enfin, le principe d’un prix plancher contractuel, lorsque le prix n’est pas

définitivement fixé dès la signature du contrat, et dont le montant serait convenu

par les parties.

L’Etat pourrait alors rendre obligatoires de tels contrats-type, selon les règles aujourd’hui

prévues par le Code rural, et en contrôler l’application.

Le développement d’une telle contractualisation contribuerait certainement à réguler le

marché et à créer un mode de relations entre opérateurs propice au développement d’une

politique de segmentation et de valorisation, largement suggérée par les organisations

auditionnées.

3.2.2. L’application de prix concertés suppose un regroupement de l’offre

Les concertations entre organisations de producteurs pour la détermination de « prix

objectifs » ou de « fourchettes de prix » sont mises en cause : menacées au titre des ententes,

ces pratiques peuvent conduire à des amendes particulièrement élevées pour les opérateurs.

Afin de limiter les excès de la « psychose de la non-vente » susceptibles d’affecter le marché

en période de crise, certaines organisations de la production souhaiteraient néanmoins que ces

pratiques puissent être légitimées.

La réponse structurelle à ces craintes relève d’un véritable renforcement de l’organisation

commerciale des producteurs et d’un regroupement de l’offre, d’autant que les dispositions

communautaires permettent à une association d’organisations de producteurs d’agir

commercialement pour le compte de ses adhérents, au même titre qu’une organisation de

producteurs particulière.

En tout état de cause, lever les obstacles juridiques à de telles pratiques supposerait un accord

préalable de l’Union Européenne144.

3.2.3. Le dispositif visant à réprimer les pratiques de « prix abusivement

bas » en période de crise semble condamné, en l’état, à l’inefficacité

Aucun producteur, sous la menace constante d’un déréférencement, ne peut, de fait,

introduire l’action prévue par les dispositions rappelées de l’article 54 de la loi pour

l’initiative économique.

Leur application effective supposerait, à tout le moins, la réunion de deux conditions

essentielles :

144 Compte tenu, en particulier, du montant des amendes susceptibles d’être infligées aux opérateurs.

95

- une définition objective de la notion de crise145 ;

- et la possibilité pour les organisations représentatives des producteurs et pour

l’administration d’agir.

3.2.4. La coopération commerciale et les remises, rabais et ristournes

peuvent être interdits, sauf prévisions contraires convenues dans un cadre

interprofessionnel

L’accord du 17 juin 2004 indique, en particulier pour les fruits et légumes que « toute

coopération commerciale est supprimée ; les remises, ristournes et rabais, immédiats ou

différés, en nature ou en valeur, qui ne constituent pas la juste contrepartie du volume des

achats effectués par le distributeur auprès du producteur, de leur régularité ou de services

logistiques sont supprimés. Les négociations tiennent compte de la circonstance que, sur

certains produits, les remises quantitatives sont déjà intégrées dans le prix.».

La coopération commerciale semble très limitée ou absente, en la matière, pour certaines

enseignes. Dans un secteur sans tarifs, au demeurant, il n’est pas aisé d’en saisir la portée sauf

à travers des contrats distincts de l’acte de vente lui-même, c’est-à-dire dans le cadre d’un

service spécifique, détachable de la conclusion de la vente.

Dans ces conditions, deux voies semblent possibles. La première serait l’interdiction de la

coopération commerciale dans le secteur considéré, en prolongeant ce qui a été prévu par

l’accord du 17 juin 2004. La seconde serait de prévoir une telle interdiction sauf si elle est

prévue par un accord-cadre interprofessionnel, dans des conditions qui restent à déterminer.

Une solution équivalente pourrait être envisagée en ce qui concerne les remises, rabais et

ristournes. Conçus comme des contreparties à la régularité, aux volumes ou à certains

services logistiques, pour autant qu’ils ne relèvent pas de la fonction même de l’acheteur, ils

sont admissibles.

Cependant, en dehors des contrats, leur sens est plus incertain s’agissant des achats « au

quotidien » dans un secteur sans tarifs : le volume, même s’il est important, correspond en

fait aux besoins instantanés de l’acheteur et le prix intègre déjà cette donnée. La « régularité »

ou la « logistique » peuvent parfaitement n’être que « l’habillage » de moyens de pression sur

des fournisseurs condamnés à vendre.

Dans ces conditions, hors contrats, la prohibition des remises, rabais et ristournes paraît

justifiée. Il serait possible de demander à l’interprofession, pour l’application des contratstype

envisagés plus haut, d’établir des règles146 encadrant les remises, rabais et ristournes. Il

serait donc possible de les interdire sauf prévisions spécifiques convenues dans un cadre

interprofessionnel.

145 Cf. infra.

146 On peut ainsi noter que le contrat-type évoqué plus haut pour les pêches et nectarines, adopté en 2003,

prévoyait un accord a priori des parties, dans une annexe, sur ces remises, rabais et ristournes, à l’exclusion de

tout autre ultérieur : un cadre interprofessionnel général pourrait encadrer ces possibilités contractuelles.

96

3.2.5. En matière de « ventes sans prix », ou « prix après vente », une

réflexion reste à mener

La pratique du « prix après-vente » (P.A.V.) consiste à écouler une marchandise dont le prix

n’est pas fixé au départ, en dépit d’un transfert de propriété. Le fournisseur est donc payé sur

la base d’une facture qui fait référence à un prix de revente obtenu par son acheteur, soit un

prix différé, dont sont déduits les frais de mise en marché.

Cette technique de vente, spécifique au secteur des fruits et légumes, est principalement

pratiquée en France par les «grossistes de marché»147, pour une fraction de 50 à 100% de

leurs achats, et par les expéditeurs de nombreux pays européens du Sud.

Elle s’est substituée progressivement à la « vente à la commission », qui s’effectue sans

transfert de propriété et rémunère seulement le service, afin, semble-t-il, d’introduire plus de

réactivité dans la relation entre fournisseur et grossiste148.

Cette technique d’achat a été mise en cause par plusieurs organisations qui estiment qu’il

s’agit d’une modalité commerciale peu transparente, source de déstabilisation du marché à

prix ferme, et d’un facteur aggravant de crise. Certaines auditions ont cependant montré

qu’elle peut permettre l’écoulement de produits de catégories inférieures, notamment en

période de crise. Dans ces conditions, sa suppression, par ailleurs impossible à contrôler

notamment pour les produits importés, pour lesquels des factures fictives pourraient être

produites, mettrait en difficulté une partie des grossistes professionnels qui travaillent avec

leur réseau de détaillants.

La pratique du P.A.V. suscite néanmoins des abus, que ce soit en période normale ou en

période de crise lorsqu’il s’exerce dans une relation commerciale de circonstance.

En définitive, le groupe n’a pas pris parti sur l’opportunité d’interdire le P.A.V. ou sur les

conditions de son encadrement. Il est donc suggéré qu’une réflexion préalable à toute

décision en la matière soit conduite, par exemple au sein de l’Office National

Interprofessionnel des Fruits et Légumes et de l’Horticulture (ONIFLHOR) aux fins

d’évaluer notamment son importance réelle, ses effets pervers, les conséquences de son

interdiction pure et simple et, à défaut, les termes de son indispensable encadrement.

Par ailleurs, sur ce point un renforcement des contrôles par les services de la D.G.C.C.R.F.

sur le respect des règles de facturation serait souhaitable.

147 C’est-à-dire ceux qui interviennent principalement sur les marchés « physiques » comme Rungis ou

Perpignan et sont fortement liés au commerce de détail, par différence avec les « grossistes de service »,

Pomona par exemple, qui ont très peu recours à cette modalité et sont davantage liés à la grande distribution .

148 Le montant de la transaction est établi sous 24 heures alors que le compte de vente n’était remis qu’après

des délais plus longs, sources de litiges et de faible réactivité commerciale.

97

3.2.6. L’instauration d’un mécanisme destiné à contenir les marges de la

distribution en cas de crise pour atténuer ses effets présente des risques

A - L’INSTAURATION D’UN MÉCANISME DESTINÉ À CONTENIR LES MARGES

DE LA DISTRIBUTION EN CAS DE CRISE RÉPONDRAIT À TROIS GRANDS

OBJECTIFS.

Il s’agirait de répercuter au consommateur les baisses de prix à la production.

Lorsque l’offre commence à être plus abondante et que la campagne de production monte en

régime, le but serait d’éviter que les prix à la consommation ne se maintiennent à un niveau

élevé et rapidement dissuasif alors que l’abondance croissante des produits entraîne la

réduction des cours à la production. Cette préoccupation vaut d’autant plus en période de

crise. Derrière ces considérations apparaissent également des préoccupations relatives au

fonctionnement « ordinaire » des relations, au sein de la filière, entre des prix suffisamment

rémunérateurs à la production et des prix raisonnables à la consommation. Ces

préoccupations deviennent particulièrement aiguës en période de crise.

Des mécanismes susceptibles de réagir rapidement

Lors d’une crise, l’objectif serait de disposer de mécanismes susceptibles de réagir

rapidement, pour éviter les atermoiements récurrents, source de vives tensions et susceptibles

de dégrader l’image des produits aux yeux des consommateurs.

Un mécanisme incitant « mécaniquement » les acheteurs à relever leurs prix

d’achat.

Enfin, l’objectif de certaines organisations de la production est de disposer d’un mécanisme

incitant « mécaniquement » les acheteurs à relever leurs prix d’achat.

C’est dans ce contexte que doivent être envisagés tant la proposition de loi, susmentionnée,

tendant à réglementer les marges pratiquées sur les fruits et légumes périssables en période de

crise que le mécanisme dit du « cliquet » prévu dans l’accord du 17 juin 2004.

98

B – L’ANALYSE DE LA PROPOSITION DE LOI

La proposition de loi en question prévoit la mise en oeuvre d’un « coefficient multiplicateur

entre le prix d’achat et le prix de vente », majoré lorsqu’il y a vente assistée149. En cas de

crise, le ministre fixe, pour une période donnée, le montant de ce(s) taux. Ces dispositions

s’appliqueraient à l’ensemble des produits et seraient donc applicables à ceux qui sont

importés.

Les buts poursuivis sont, d’une part, d’inciter la grande distribution à mieux rémunérer le

producteur, dont la marge est fonction linéaire de son prix d’achat, de corréler, d’autre part,

prix de revente et prix d’achat au bénéfice du consommateur et, enfin, de provoquer une

augmentation de la demande, donc des achats, en période de crise. Le coefficient majoré

inciterait, par ailleurs, à une « professionnalisation » des rayons de la grande distribution et

préserverait les détaillants.

La proposition de loi répond donc aux objectifs déjà mentionnés.

La réalité des effets d’un tel mécanisme demeure néanmoins discutable.

L’affirmation selon laquelle la grande distribution augmentera le volume de ses achats est

parfois mise en doute. Le risque d’observer un report vers des produits substituables est

avancé. Il est également soutenu que le commerce de détail se substituerait, alors, à la grande

distribution.

Par ailleurs, la valeur intrinsèque des différents fruits ou légumes est très variable et

justifierait des coefficients adaptés. De même, en raison de circuits de commercialisation plus

ou moins longs, un coefficient uniforme pourrait générer des effets pervers en favorisant les

circuits courts. Cette multiplication des situations entraînerait ainsi des difficultés de contrôle

croissantes.

Enfin, l’hypothèse de fraudes peu contrôlables est avancée : dans la mesure où le droit ne

permet pas d’appliquer le coefficient proposé sur un prix d’achat unique, le plafonnement des

marges serait à contrôler en tenant compte des prix d’achat effectifs de chaque lot. On peut

s’interroger sur la possibilité pour la D.G.C.C.R.F. d’agir face à des risques de mélange de

lots, de facturations fictives, compte tenu, en outre, du nombre très élevés d’acteurs en France

et de la difficulté de vérifier les expéditions d’importation.

Ces difficultés ne doivent pas être sous-estimées et elles impliquent une expertise plus

approfondie à laquelle le groupe n’a pu procéder.

Il convient également d’observer que le mécanisme envisagé par la proposition de loi en

question serait incompatible avec les prescriptions du droit communautaire.

149 C’est-à-dire une vente avec vendeur spécialisé, donc le plus souvent auprès d’un détaillant et parfois auprès

de la grande distribution, lorsqu’elle assure la présence de vendeurs spécialisés.

99

La proposition de loi présentée le 24 septembre 2002 serait incompatible avec le

droit communautaire

La Commission européenne est intervenue à plusieurs reprises150 pour apprécier la

compatibilité au regard du droit communautaire de dispositions législatives ou réglementaires

nationales en matière agricole. Le dispositif projeté ou adopté a toujours été jugé

incompatible, tant au regard :

- d’une part, de l’article 81 CE (interdiction des ententes anticoncurrentielles) et de

l’article 28 (interdiction des restrictions quantitatives à la libre circulation des

marchandises)

- que, d’autre part, de la PAC et des OCM (organisations communes de marché) en

matière agricole.

On peut penser que la même appréciation serait portée sur un dispositif tel que celui proposé

par la proposition de loi examinée.

Elle serait incompatible, en premier lieu, avec le principe de libre circulation des

marchandises.

L’article 28 (ex article 30) du Traité de Rome dispose : « les restrictions quantitatives à

l’importation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent sont interdites entre les Etats

membres… ». Dans un arrêt Dassonville du 11 juillet 1974, la CJCE a précisé que « toute

réglementation commerciale des Etats membres susceptible d’entraver directement ou

indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intracommunautaire est à

considérer comme une mesure d’effet équivalent » (affaire C. 8/94, rec. p.837). Sont visées

les réglementations qui s’appliquent tant aux produits nationaux qu’aux produits importés

(mesures indistinctement applicables). L’intention discriminatoire n’est pas requise.

Dans un arrêt Keck et Mithouard du 24 novembre1993, la CJCE a néanmoins apporté une

restriction notable un champ d’application de l’article 28 (arrêt du 24 nov. 1993, affaire C.

267 et 268/91, Rec. I. 6097). La Cour distingue désormais, en effet, entre les modalités de

vente d’un produit (quand, où, par qui et à quel prix les produits peuvent être vendus) et les

mesures concernant spécifiquement les produits (étiquetage , dénomination, composition..).

Les premières échappent à l’application de l’article 28, à condition toutefois que ces mesures

« s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire

national, et pourvu qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la

commercialisation des produits importés et ceux en provenance d’Etats tiers »

150 Avis du 17 octobre 2003, concernant la compatibilité de l’article 49 de la loi NRE interdisant la publicité sur

les prix pour les produits agricoles ; Lettres de septembre 2000 et juillet 2002 concernant l’arrêté interministériel

du 11 août 2000 portant extension d’un accord interprofessionnel relatif à la commercialisation des pêches et

nectarines ; Lettres du 15 mai 2003 et du 7 juillet 2004 concernant la loi initiative économique en ce qu’elle

modifie l’article L ; 611-4 du Code rural et insère un nouvel article L. 611-4-1, prévoyant la possibilité de

conclure des accords de crise dans le domaine agricole et la possibilité d’étendre ces accords de crise par

décision de la puissance publique.

100

Le mécanisme du coefficient multiplicateur tel qu’envisagé par la proposition de loi analysée,

ne pourrait bénéficier de la jurisprudence Keck et Mithouard.

Deux décisions viendrait à l’appui, toutefois, d’une telle application de cette jurisprudence.

La décision Keck et Mithouard, elle-même, par laquelle la CJCE a estimé que la loi française

prohibant la revente à perte était une modalité de vente échappant à l’article 28, viendrait au

soutien de la proposition de loi. Il en est de même de la décision Groupement national des

négociants de pommes de terre de Belgique (CJCE 11 août 1995, Aff. C. 63/94, Rec. 1995,

page I-2467), qui juge inapplicable l’article 28 à la réglementation belge interdisant les ventes

ne procurant qu’une marge bénéficiaire extrêmement réduite. La Cour a estimé que cette

mesure était certes susceptible de restreindre le volume des ventes, et par conséquent le

volume des ventes de produits importés, mais qu’elle était indistinctement applicable et

affectait de la même manière les produits importés et les produits nationaux.

Cependant, et à l’inverse, il est possible de faire valoir, conformément à la même

jurisprudence Keck et Mithouard, que le principe du coefficient multiplicateur, certes

indistinctement applicable, affecterait de fait davantage les produits importés. De l’aveu

même de son initiateur, ce mécanisme poursuit notamment comme objectif d’inciter les

grandes enseignes de distribution, privées d’une partie de leurs marges, d’acheter des produits

d’importation. Importer des produits présenterait en effet un intérêt très diminué par rapport à

la situation actuelle. Cet aspect, auquel la jurisprudence communautaire est très sensible,

semble prépondérant. Le dispositif proposé semble donc contraire à l’article 28.

Il ne semble pas, en outre, susceptible de bénéficier d’une dérogation fondée sur un motif

d’intérêt général.

Deux séries de dérogations sont possibles.

Les premières sont fondées sur les motifs énumérés à l’article 30 CE : moralité publique,

ordre public, sécurité publique, préservation des végétaux, protection des trésors nationaux,

protection de la propriété industrielle ou commerciale. L’objectif poursuivi par la proposition

de loi examinée - remédier à des situations de crise dans le secteur agricole ne fait à

l’évidence pas partie de cette liste limitative.

Les secondes dérogations sont énumérées par la CJCE dans l’affaire Cassis de Dijon du 20

février 1979 (aff. C 120/78, Rec. p. 649) : figurent parmi elles la protection des

consommateurs et la loyauté des transactions commerciales. Cette dérogation peut être

envisagée, à condition de prouver qu’elle est appropriée, proportionnée à l’objectif poursuivi

et qu’il n’existe pas de moyens moins restrictifs. La position de la CJCE est cependant

restrictive et il est peu probable qu’une telle dérogation soit accordée.

La proposition de loi analysée est, en second lieu, incompatible avec l’OCM des fruits et

légumes et le droit de la concurrence.

Le dispositif proposé supposerait, pour sa mise en place concrète, l’adoption de multiples

accords entre les acteurs de la filière agricole. Ces accords, qui toucheraient à un élément de

fixation de prix de vente du produit - la marge - pourraient être considérés comme portant

atteinte à la concurrence.

101

A cet égard, dans le cadre général du droit de la concurrence, deux principes doivent être

rappelés et une remarque formulée.

Le premier principe est celui de l’interdiction des ententes anticoncurrentielles entre

entreprises (article 81 CE). Les accords qui touchent au prix, ou à un élément de fixation du

prix, sont regardés avec la plus grande suspicion. Il est très peu probable que les accords

adoptés en application du dispositif envisagé puissent bénéficier d’une exemption au titre de

l’article 81§3 CE (contribution au progrès économique). Des accords de crise ont certes

quelquefois été exemptés par la Commission, mais il s’agissait uniquement d’accords

prévoyant des réductions de capacité dans des secteurs souffrant de surcapacité et de déclin

chronique. Il serait excessif de qualifier ainsi le secteur agricole.

Le second principe consiste en l’interdiction faite aux Etats membres d’adopter des lois ou

règlements qui placent les entreprises en situation d’enfreindre la concurrence. A plusieurs

reprises, la CJCE a fait une lecture combinée des articles 81 et 10 (ex art. 5) 151 du traité CE

et interdit aux Etats de prendre ou de maintenir en vigueur des mesures, même de nature

législative ou réglementaire, susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence

applicables aux entreprises. C’est le cas notamment lorsqu’ils imposent ou facilitent la

conclusion d’ententes anticoncurrentielles

Enfin, les entreprises peuvent difficilement se réfugier derrière un dispositif légal, tant au

regard du droit interne qu’au regard du droit communautaire.

Du point de vue du droit interne, l’article L. 420-4 I.-1° du Code de commerce énonce que

« ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et 420-2 les pratiques : qui

résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire pris pour son application ».

Mais pour bénéficier de cette justification, il faut que la pratique résulte directement et

nécessairement du texte législatif ou réglementaire, et ne soit pas seulement rendue possible

ou encouragée par lui. (V. décision 93-D-30 du 7 juillet 1993 à propos des barèmes

d’honoraires des avocats). En outre, la loi interne n’emporte justification qu’autant qu’elle est

conforme au droit communautaire.

Au plan communautaire, il faut noter un arrêt Consortio Industrie Fiammiferi du 9 septembre

2003 de la CJCE, affaire C-198/01, dans lequel la Cour énonce : « en présence de

comportements d’entreprises contraires à l’article 81§1 CE, qui sont imposés ou favorisés

par une législation nationale qui en légitime ou en renforce les effets, plus particulièrement

en ce qui concerne la fixation des prix, une autorité nationale de concurrence qu’a reçu pour

mission, notamment de veiller au respect de l’article 81 :

- a l’obligation de laisser inappliquée cette législation nationale ;

- ne peut infliger de sanctions aux entreprises concernées par des comportements

passés lorsque ceux-ci leur ont été imposés par cette disposition nationale ;

- peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour leurs comportements

ultérieurs à la décision de laisser inappliquée cette législation nationale, une fois que

cette législation est devenue définitive à leur égard ;

151 Article 10 : Les Etats prennent toutes mesures générales ou particulières propres à assurer l’exécution des

obligations découlant du Traité ou résultant des actes des institutions de la Communauté. Ils facilitent à

celle-ci l’accomplissement de sa mission.

Ils s’abstiennent de toutes mesures susceptibles de mettre en péril la réalisation des buts du Traité ».

102

- peut infliger des sanctions aux entreprises concernées pour des comportements

passés lorsqu’ils ont été simplement facilités ou encouragées par cette législation

nationale, tout en tenant dûment compte des spécificités du cadre normatif dans

lequel les entreprises ont agi »

Cet arrêt a déjà reçu une application de la part du Conseil de la concurrence (décision 03-

MC-03 du 1er décembre 2003). On peut donc penser que les accords susceptibles d’être

adoptés en application du dispositif envisagé par la proposition de loi, s’ils étaient jugés

anticoncurrentiels, auraient la plus grande difficulté à être validés sur le fondement de

l’article L. 420-4.

Dans le cadre particulier des fruits et légumes, il faut également rappeler qu’il existe une

organisation commune des marchés (règlement 2200/1996). Des dérogations à l’application

des l’article 81 §1 sont envisagées dans ce cadre, mais le règlement 2200/96 les subordonne à

des conditions de forme (notification à la Commission) et de fond.

Des mesures peuvent certes être prises pour encourager les initiatives professionnelles

permettant de faciliter l’adaptation de l’offre aux exigences du marché, mais ces mesures

doivent être prises au niveau communautaire 152. Les Etats membres n’ont pas la compétence

pour interférer dans le fonctionnement des OCM. Or, la proposition Ferrand est susceptible

d’occasionner une telle interférence. Selon une jurisprudence constante de la CJCE,

l’établissement d’une OCM impose aux Etats membres de « s’abstenir de toute mesure qui

serait de nature à y déroger ou y porter atteinte » 153.

Dans ces conditions, compte tenu de la grande prudence qu’il convient d’observer à l’égard

du mécanisme considéré, deux démarches complémentaires paraissent envisageables pour

parvenir aux objectifs poursuivis.

C – DEUX DÉMARCHES COMPLÉMENTAIRES

La première démarche concerne les situations de crise.

Assurer l’objectivité et la réactivité qui sont indispensables dans une telle situation implique

que la situation de crise soit nettement définie et que son existence soit constatée par les

pouvoirs publics.

Cette reconnaissance déclencherait alors la mise en oeuvre de dispositions préalablement

établies. Le législateur, contraint par les exigences du droit communautaire, peut

difficilement intervenir. Un mécanisme s’inspirant de l’accord du 17 juin 2004 pourrait, en

revanche, être établi à titre définitif. A compter de la constatation de la crise, les acheteurs, et

notamment les principaux en volume, c’est-à-dire les différentes enseignes de la distribution,

152 Principe rappelé par la Commission dans la lettre adressée au gouvernement français le 7 juillet 2003

(2003/2223, C (2004) 2469 )

153 Arrêts du 18 mai 1977, affaire C. 111/79, Rec. 1977, p. 901 ; du 29 nov. 1978, aff. C. 83/78, Rec. 1978 p.

2347 ; du 16 janvier 2003, aff . C. 462/01, Rec. I 781.

103

et sans doute les grossistes, s’engageraient, d’abord dans un accord cadre, puis dans des

accords particuliers, à maintenir voire à réduire leurs marges immédiatement antérieures.

Ce dispositif maintiendrait la concurrence entre enseignes et ne transgresserait pas les règles

du droit de la concurrence. Un tel mécanisme a déjà été créé en Espagne où ont été mis en

oeuvre des engagements entre l’Etat et les distributeurs, dans lesquels ces derniers s’engagent

à maintenir leur marge, librement fixée, ou à la diminuer, lorsqu’une crise est déclarée. Il

s’agit d’engagements unilatéraux qui ne visent pas à uniformiser les prix de vente : le

distributeur indique seulement qu’il ne profitera pas de la crise à la production pour

augmenter sa marge en volume et donc qu’il répercutera la baisse des prix à la production.

Définir les situations de crise n’est cependant pas un exercice aisé. L’article L.611-4 du Code

rural donne, on l’a dit, la définition d’un seuil. Le groupe, dans le délai qui lui a été imparti,

n’a pas disposé des moyens et du temps nécessaires pour préciser comment devrait être

établie une telle définition. La définition retenue devrait, en cas d’aménagement de l’article

54 de loi pour l’initiative économique, dans le sens suggéré plus haut, trouver à s’appliquer

en la matière : ces dispositions donneraient ainsi des moyens d’agir au cas où l’accord de

modération des marges ne serait pas respecté.

La seconde démarche concerne le fonctionnement du marché hors période de

crise.

Les objectifs d’un prix au consommateur qui tienne compte à la fois de la nécessaire

attractivité du produit en évitant, pour lui, des prix « anormalement élevés », et d’une juste

rémunération du producteur et des intermédiaires sont pertinents. La voie réglementaire

semble toutefois inopérante ou fermée.

Dans ces conditions, seul l’établissement d’un dialogue interprofessionnel, dans le respect

des règles de la concurrence, peut prendre en compte ces objectifs et en particulier la question

des marges en début de campagne, lorsque l’offre devient plus importante.

Ces propositions permettraient de rendre objective la constatation de la crise et donneraient

une possibilité de réaction rapide. Elles permettraient d’atteindre l’objectif de répercussion

aux consommateurs des baisses de prix à la production, au moins en période de crise. Elles ne

pourraient toutefois, par elles-mêmes, avoir l’effet d’intéressement des acheteurs à un

relèvement des prix d’achats que vise le coefficient multiplicateur, ni l’incitation à la

professionnalisation des rayons de fruits et légumes.

3.2.7. La question de la publicité avec prix

Si l’ensemble des opérateurs s’accorde à considérer que l’interdiction des catalogues avec

prix est souvent justifiée pour les produits considérés154, il n’en demeure pas moins qu’aucun

154 Un audit en cours examine la pertinence des moyens de promotion et de publicité et pourrait contribuer à

éclairer le débat.

104

accord interprofessionnel n’est intervenu depuis l’entrée en vigueur de l’article L.441-2 du

Code du commerce, en raison de l’opposition de la distribution, avant celui obtenu dans le

courant de l’été 2004 avec la promesse d’une révision de la loi. Or, cette absence de publicité

a pu contribuer à maintenir la crise.

L’amendement correspondant fait désormais lui-même l’objet d’un consensus : l’interdiction

des catalogues avec prix est confirmée et les autres formes de publicité sont encadrées par des

délais en contre-partie de l’abandon de la nécessité préalable d’un accord interprofessionnel.

La Commission européenne est saisie de ce projet qui devrait pouvoir entrer en vigueur à la

fin de l’année.

105

CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE

POUR UN FONCTIONNEMENT INTERPROFESSIONNEL RENOUVELÉ ET

SOUTENU PAR L’ETAT

________

Les observations qui suivent vont sans doute au-delà du champ strict de la saisine du groupe.

Sans préjudice des avancées qui pourraient être obtenues dans le cadre de l’Union

européenne155, il convient néanmoins de souligner qu’il est nécessaire d’élaborer une

stratégie globale pour la filière examinée.

Une approche trop globalisante, et par les prix, des relations entre acteurs de la filière, qui

semblent parfois se résumer à un simple affrontement entre la production et la distribution,

est réductrice. La segmentation des marchés, une meilleure valorisation des produits de la

production, jusqu’au rayon, avec le respect qui s’impose pour des produits fragiles sont

autant de voies encore trop peu explorées malgré certains succès révélateurs.

La nécessité d’une meilleure anticipation des difficultés paraît nécessaire, notamment en

raison du fait que les déséquilibres instantanés sont partie intégrante de ces marchés. Elle

passe également par un effort de connaissance de l’offre et de regroupement de celle-ci en

amont.

La très grande diversité des produits et donc des marchés des fruits et légumes implique de

trouver un bon équilibre entre ce qui doit être défini par les professions elles-mêmes et les

garanties que peut apporter la puissance publique, en tenant compte des marges de manoeuvre

offertes par les ordres juridiques national et communautaire.

L’objectif principal devrait être d’inviter à un fonctionnement interprofessionnel renouvelé,

associant l’Interprofession, l’Institut technique CTIFL et l’ONIFHLOR avec l’objectif,

produit par produit, d’analyser le marché et ses perspectives, de construire une stratégie

partagée fondée sur une meilleure segmentation des produits et un respect de la qualité allant

de la production à l’étalage, de fixer en commun les règles de promotion156 et de valorisation

des produits (valeur « santé », caractère régional, saisonnier ..), en temps normal et en temps

de crise, et de développer la contractualisation indispensable pour redonner de la confiance

entre acteurs.

155 En matière, notamment, de soutien accru à une véritable organisation économique fondée sur des

préoccupations d’efficience commerciale, de connaissance de l’offre, de promotion générique des produits ou de

dispositifs de crise.

156 Une implication accrue de la production dans la définition des opérations de promotion serait ainsi

souhaitable, de même que la mise en réserve, au sein de l’interprofession, de moyens budgétaires de promotion

en cas de crise ainsi que la préparation a priori de telles opérations.

106

La recherche d’une meilleure connaissance de l’offre, ne serait-ce qu’au niveau national,

mais également au niveau européen, paraît indispensable. Il en est de même d’une orientation

des soutiens publics aux investissements qui soit étroitement liée aux perspectives de marché

et aux stratégies qui pourraient être définies par l’interprofession.

Au-delà des dispositions réglementaires évoquées plus haut, un tel renouvellement de l’action

interprofessionnelle exige donc, dans le contexte actuel, une action forte des pouvoirs

publics, en particulier pour l’élaboration de contrats-type et l’obtention d’engagements

relatifs à la politique de marges, notamment en cas de crise.

107

GLOSSAIRE

BARÈME D’ÉCART : Variations tarifaires en fonction de l’importance des commandes.

CENTRALE D’ACHATS : Organisme centralisant les achats pour le compte de ses

adhérents. La centralisation permet de grouper et de rendre plus efficaces les activités d’étude

des produits, la recherche des fournisseurs et la négociation des achats. La centrale d’achats a

dans certains cas des activités de répartition, d’organisation et de documentation. Ses services

sont réservés à l’usage exclusif d’adhérents liés par contrats.

CONCURRENCE INTRA-MARQUE : désigne la concurrence que se font les distributeurs

pour la vente aux consommateurs d'un produit de marque donnée

COOPERATION COMMERCIALE : il s’agit de services spécifiques (prospectus, tête de

gondole, etc.) réalisés par le distributeur au bénéfice du fournisseur moyennant rémunération.

Ces services font l’objet d’un contrat entre fournisseur et distributeur et sont facturés par le

distributeur. Ils entrent dans la marge arrière.

CORBEILLE DE LA MARIEE : contribution financière apportée par les fournisseurs à

l’occasion du regroupement entre plusieurs enseignes. Cette contribution est justifiée par les

enseignes par la « massification des achats » de la nouvelle entité.

DÉRÉFÉRENCEMENT : Suppression d’un produit de la liste des références pouvant faire

l’objet d’une commande, ou rupture du contrat de référencement passé avec un fournisseur.

DISCRIMINATION ABUSIVE : Pratique qui consiste à traiter différemment et sans

contrepartie deux opérateurs concurrents et en situation comparable en procurant à l’un un

avantage ou un désavantage dans la concurrence par rapport à l’autre.

FACTURE : Document récapitulant les termes du contrat de vente.

GAMME : Ensemble des articles distincts pour une même catégorie de produits ; par

extension,ensemble des produits offerts par un même fournisseur

LINÉAIRE : Longueur de rayons consacrée à l’exposition des produits dans un point de

vente.

MARGE AVANT : Il s’agit de la marge réalisée par le distributeur entre le prix de vente

consommateur et le prix d’achat net facturé.

MARGES ARRIERE : Il s’agit de l’ensemble des remises, ristournes et rémunérations de

coopération commerciale consenties hors facture par un fournisseur à un distributeur. Elles ne

peuvent pas venir en diminution du seuil de revente à perte. Ne pouvant être rétrocédées au

consommateur, elles constituent une marge garantie pour le distributeur.

108

MAXIDISCOMPTE (ou HARD-DISCOUNT) : Format de vente proposant aux

consommateurs un assortiment restreint de produits à prix faibles, et offrant des services

commerciaux minimaux.

MDD : Abréviation pour désigner les produits vendus à Marque De Distributeurs.

NÉGOCIATION COMMERCIALE : elle recouvre les conditions dans lesquelles une

opération d’achat ou de vente se déroule entre un fournisseur et un distributeur. Ces

conditions sont traduites dans le contrat de vente ou d’achat et obéissent au principe de liberté

contractuelle pondéré par l’existence d’un rapport de force

NIP (NOUVEAUX INSTRUMENTS PROMOTIONNELS) : il s’agit d’avantages

financiers (bon de réduction, bon d’achat, etc.) consentis au consommateur par le fournisseur

ou le distributeur lors de son passage en caisse et qui viennent en diminution de son ticket

global. Le prix de vente consommateur unitaire des produits n’est pas affecté, il n’y a donc

pas de revente à perte. Ces avantages financiers sont en grande partie financés par les

fournisseurs.

PRIME DE RÉFÉRENCEMENT : Somme payée par le fournisseur en contrepartie de

l’engagement d’un distributeur d’acheter ses produits.

PRIX D’APPEL : il désigne un prix faible correspondant à certains produits et donnant lieu

à une publicité visant à attirer les clients dans un point de vente.

PRIX NET NET : C’est le prix net sur facture moins les ristournes conditionnelles non

acquises lors de la vente.

PRIX 3 FOIS NET (ou NET NET NET): Il s’agit du prix d’achat du fournisseur

coopérations commerciales déduites du prix d’achat net facturé.

RABAIS : Réduction de prix à caractère commercial accordée en cas de défaut de qualité, de

retard de livraison ou de non conformité de la commande.

RÉFÉRENCEMENT : Procédure selon laquelle un produit (ou une entreprise) est agréé(e)

par un acheteur agissant pour le compte d’une enseigne ou d’un point de vente.

REMISE : Réduction immédiate sur le prix d’un bien ou d’un service. Elle est calculée sur le

prix de vente brut HT.

REMISE DE GAMME : il s’agit d’un avantage financier consenti par le fournisseur au

distributeur pour le référencement simultané d’un certain nombre de références. Il peut

prendre la forme d’une remise sur facture entrant dans les Conditions Générales de Ventes et

venant en diminution du seuil de revente à perte ou bien faire l’objet d’un contrat de

coopération commerciale.

REVENTE A PERTE : Revente d’un produit (en l’état) à un prix inférieur au prix d’achat

figurant sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires et le cas échéant du prix du

transport.

109

RISTOURNE : Remboursement au client d’une partie de la somme qu’il a déjà payée. Elle

est généralement accordée périodiquement en fonction de la réalisation des objectifs qui

conditionnent son versement.

TÊTE DE GONDOLE : Emplacement promotionnel spécifique pour la présentation des

produits.

ZONE DE CHALANDISE : Zone géographique dans laquelle résident les clients d’un

magasin.

110

ANNEXES

111

ANNEXE II

Membres du groupe d’experts

M. Guy CANIVET

Premier président de la Cour de cassation

Président de la commission d’experts

Mme Claire CHAMBOLLE

Chercheur au laboratoire d’économétrie de l’Ecole polytechnique

Mme Emmanuelle CLAUDEL

Professeur des Universités

M. Guillaume DAIEFF

Magistrat au Ministère de la Justice

Maître Francis DELBARRE

CMS Bureau Francis Lefevre

M. Patrick HUBERT

Conseiller auprès du Ministre de l’écologie et du développement durable (démissionnaire

à compter du 5 octobre 2004)

M. Frédéric JENNY

ancien vice-président du Conseil de la concurrence

conseiller à la Cour de cassation en service extraordinaire

M. Yves PICOD

Professeur des Universités

Directeur de l’Institut d’Etudes Judiciaires de Perpignan

M. Patrick REY

Professeur des Universités

M. Rémi TOUSSAIN

Directeur de l’Institut national agronomique Paris-Grignon

Rapporteurs :

M. LAURENT VALLEE, maître des requêtes au Conseil d’Etat, rapporteur général

Mme CRAMESNIL de LALEU, rapporteur au Conseil de la concurrence, rapporteur

Mme Sylvie JOLY, rapporteur au Conseil de la concurrence, rapporteur

112

ANNEXE III

Liste des personnes ou organismes

auditionnés par le groupe de travail

Association Confédération de la consommation, du logement et du cadre de

vie

- Mme Reine-Claude MADER, secrétaire générale

- Mme Frédérique PFRUNDER, chargée de mission

Association nationale des industries agro-alimentaires (ANIA)

- M. Jean-René BUISSON, président

- M. Olivier PICOT, vice-président en charge de la Commission Industrie/Commerce

- M. Benoît MANGENOT, directeur général

Confédération générale de l'Alimentation en Détails (CGAD)

- M. Claude BELLOT, président

- M. Claude BOISSEAU, secrétaire du bureau de la CGAD, président de la

Fédération nationale de l’épicerie

Confédération générale des Petites et Moyennes entreprises (CGPME)

- M. Roger MONGEREAU, président de l’Union territoriale des PME du Commerce

- M. Dominique BROGGIO, juriste

Coop de France

- M. Alain CHALANDON, directeur général

- M. Bruno LANNEREE, chargé de mission économique

Fédération des Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD)

- M. Jérôme BEDIER , président

- M. François MALATERRE, délégué général

Fédération des Entreprises et Entrepreneurs de France (FEEF)

- M. Jean-Pierre BARJON, président de la société GEYER FRERES et président de

la commission PME/Grande distribution de la FEEF

- Mme Noëlle BELLONE, déléguée générale

- M. François ARRIHI de CASANOVA, chargé de mission juridique

Groupe AUCHAN

- M. Jacques DUBLANCQ, directeur des achats d’Auchan France

- M. Jean-Denis DEWEINE, directeur des achats alimentaires PGC

Groupe CARREFOUR

- M. Daniel BERNARD, président

- M. RABIT, conseiller

- Maître GASSENBACH, avocat

113

Groupe CASINO

- M. Pierre BOUCHUT, directeur général

- M. Jacques-Edouard CHARRET, directeur général adjoint

- M. Benoît CORNU, directeur délégué

Groupe CORA/supermarché MATCH

- M. Jacques BOURIEZ, directeur général

- M. François BOURIEZ, président de MATCH

- M. Jean-Robert DESHERAULT, directeur général de PROVERA Alimentaire

Groupe GEORGIA-PACIFIC

- M. Jean-Pierre QUERE, président

- M. Dominique de GRAMONT, délégué général de l’ILEC (Institut de liaisons et

d’études des industries de consommation)

- M. Bernard BAREISS, directeur général opérationnel du département “lotus”

- M. Patrick LEGRAND, directeur général opérationnel du département “ Vania

expansion”

Groupe PROCTER et GAMBLE France

- M. Philippe CHARRIER, président

Groupe RECKITT-BENCKISER

- M. Denis MALAGANNE, président

- Mme Dominique THESMAR, directeur juridique

- M. Rémy BURCKEL, directeur commercial

Groupe SYSTEME U

- M. Yves BARTHOLOME, président, accompagné de :

- M. Michel GALLO, directeur général de la Centrale nationale

Groupe UNION du grand commerce de centre ville (UCV)

- M. Philippe HOUZÉ, président

- M. Jacques PERRILLIAT, président exécutif UCV

- M. Bernardo SANCHEZ, directeur général de Monoprix

Groupement d'achat des Centres LECLERC

- M. Michel-Edouard LECLERC, co-président de l’ACDLEC

- M. Mario AMADIO, avocat

- Mme Sophie BOUDON-LEGOFF, responsable juridique

Institut de Liaisons d'études des Industries de consommation (ILEC)

- M. Louis-Claude SALOMON, président

- M. Domnique de GRAMONT, délégué général

Société civile des Mousquetaires Intermarchés

- M. Jacques WOCI, directeur général D’ITM Entreprises

- M. Philippe MANZONI, directeur des achats internationaux

114

- M. Benoît MAITRE, responsable des achats France

Conserveries de Haute-Provence

- M. Yves FAURE, président

Fédération des Industries Mécaniques (FIM)

- M. Franck GAMBELLI, directeur juridique FIM

- M. Eric JOURDE, directeur juridique de la Fédération de l’industrie électrique et

électronique

- M. Jean-Paul OUIN, directeur juridique de Philips, commission des relations

institutionnelles du SIMAVELEC

Groupe DANONE

- M. Philippe-Loïc JACOB, secrétaire général,

- M. Albin TAPIE, directeur commercial

- Mme Sylvie GALLIARDE, responsable “Public Affairs”

- Mme Chantal ROTELLEUR, directeur juridique

Groupe SEB

- M. Gérard SALOMMEZ, directeur général France

- M. Raymond GRANDJEAN, directeur administratif et financier France

Union Nationale des Industries du Bricolage (UNIBAL)

- M. Gilles CAILLE, président d’Unibal et directeur général de la société de bricolage

Red Head

- M. Yves RAMBAUD, délégué général

Sté Biscuit Bouvard

- M. Alain LAINE, président directeur général

- M. Jean-Luc TALON, directeur général commercial

Sté HCL MAÎTRE PIERRE

- M. Daniel PIERRE, président

Sté FEYEL-ARTZNER

- M. Jean SCHWEBEL, président directeur général

Sté CASERTA

- M. Régis D’INDY, directeur commercial

Sté IBB

- M. Jean-Yves MOLLET, directeur commercial

- M. François-Xavier LAMBLIN, directeur d’enseignes

Sté KAMBLY

- M. Francis DOMENECH, directeur commercial

- M. Bruno POLLIN, responsable des centrales nationales

LIDL

115

- M. Pascal TROMPE, directeur général

- M. Jérôme GRESLAND, co-gérant, directeur des achats

Fédération française des Industries Jouet -Puériculture (FJP)

- M. Bruno BERARD, président de la commission relations avec la distribution

- M. Daniel ABOAF, délégué général

Groupe L'OREAL

- M. Alexandre POPOFF, directeur division France

Fédération des magasins de bricolage (FMB)

- M. Pascal MALFOY, président de la FMB

- M. Maurice VAX, vice-président de la FMB, PDG de Mr. Bricolage

- M. François SARCHÉ, juriste Castorama

- M. Didier DELPLACE, président de la Commission juridique de la FMB

- M. Guillaume HARDY, directeur juridique de Leroy-Merlin

Confédération française du commerce de gros et du commerce international

(CGI)

- M. Arnaud de MORCOURT, directeur général

- M. Hugues POUZIN, directeur de la Fédération française des syndicats de

négociants en pomme de terre et légumes en gros (FEDEPOM)

- Mme Danielle LO STIMOLO, déléguée générale de la Fédération européenne du

Commerce et de la distribution des produits surgelés et réfrigérés (SYNDIGEL)

- Mme Delphine Kosser, responsable des affaires juridiques à la CGI

Enrico COLLA

professeur à NEGOCIA et chercheur au CERIDICE (ECP -EAP)

Paul-André WEBER

ancien professeur à l’ESSEC, ancien rapporteur général adjoint au Conseil de la

Concurrence, ancien directeur des opérateurs audiovisuels au CSA

Véronique SÉLINSKY

maître de conférence à l’Université de Montpellier I, avocat au barreau de

Montpellier, consultant au cabinet Jeantet, professeur à l’école de droit de

l’entreprise

UFC Que Choisir

- M. Alain BAZOT, président

- M. Julien DOURGNON, directeur adjoint des études

Association française des études de la concurrence (AFEC)

- M. Jean-Patrice de LA LAURENCIE, rapporteur général

- Maître Philippe RINCAZAUX

- Maître Arlette GASTALDY

- Maître Jean-Louis FOURGOUX

116

- Maître Chantal MOMÈGE

M. Jean-Michel FERRAND, député du Vaucluse

Mme le Professeur Marie-Anne FRISON-ROCHE

Fédération française des spiritueux

- M. Philippe MOUTON, président de la FFS (Groupe Pernod-Ricard)

- M. Jean-Dominique CASEAU, directeur général de l’Héritier Guyot (Groupe

Boisset)

- Mme Edith GIFFARD, directeur de la société Giffard

- M. Olivier POULET, directeur juridique de la société Pernod

M. Jean-Paul CHARIÉ, député du Loiret

M. le professeur Jean-Bernard BLAISE

M. le professeur GLAIS

Assemblée des Chambres françaises de Commerce et d’Industrie

- M. Jean-François BERNARDIN, Président

- M. Ghislain du JEU, directeur général adjoint

M. Louis VOGEL, professeur à Paris II

M. Luc-Marie CHATEL, député de Haute-Marne

Assemblée permanente des Chambres de métiers

- M. Alain GRISET, président

- M. Albert MARON, Directeur des Affaires juridiques de l'A.P.C.M

Conseil national des professions de l’automobile (CNPA)

- M. Marc HAZIZA, président de la Branche nationale des Locataires-Gérants de

stations-service

- M. Christian ROUX, président de la Branche nationales Propriétaires Exploitants

des stations service et des distributeurs de produits pétroliers

- M. Philippe MARCHANDIER, secrétaire général de la Branche des Détaillants en

carburants

M. Bruno PARENT, directeur général des impôts

117

118

ANNEXE V

Membres du groupe de travail

chargé d’examiner les questions agricoles

M. Guy CANIVET

Premier président de la Cour de cassation

M. Rémi TOUSSAIN

Directeur de l’Institut national agronomique Paris-Grignon

Mme Claire CHAMBOLLE

Chercheur au laboratoire d’économétrie de l’Ecole polytechnique

Mme Emmanuelle CLAUDEL

Professeur des Universités

M. Patrick HUBERT

Conseiller auprès du Ministre de l’écologie et du développement durable (démissionnaire

à compter du 5 octobre 2004)

M. Frédéric JENNY

ancien vice-président du Conseil de la concurrence

conseiller à la Cour de cassation en service extraordinaire

Rapporteur :

M. Laurent VALLEE, maître des requêtes

119

ANNEXE VI

LISTE DES PERSONNES OU ORGANISMES AUDITIONNÉS PAR LE

GROUPE

CHARGÉ D’EXAMINER LES QUESTIONS AGRICOLES

Fédération nationale des producteurs de légumes (FNPL)

Mme Angélique DELAHAYE, présidente de la FNPL

- M. Pierre DIOT, président de la section nationale “tomates”

- M. Bruno SCHERRER, directeur de la FNPL

Fédération nationale des producteurs de fruits (FNPF)

- M. Pierre BANC, président de la FNPF

- Mme Sandrine MORARD, directrice de la FNPF

- M. Daniel GOMEZ, administrateur de la FNPF

Coordination rurale (CR)

M. François LUCAS, président

Fédération française de la coopération fruitière, légumière et horticole (FELCOOP)

M. Jean-Louis MOULON, président

M. Bernard CARDINAUD, directeur

M. Jean-Pierre FOURNIER, chef du service économie/développement

Interprofession des fruits et légumes (INTERFEL)

- M. Denis ONFROY, président

- M. Gilles VIGNEAUD, vice-président

- M. Bruno NÉOUZE, avocat

Confédération paysanne

- M. Olivier KELLER, secrétaire national

- M. Pierre VEYRAT, producteur de fruits

- M. Jean-François CHOSSON, producteur de fruits

- M. Olivier CLEMENT, permanent Confédération

Fédération des Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD)

- M. Jérôme BEDIER , président

- M. Michel LEHMAN, chef de file secteur fruits et légumes

Jeunes Agriculteurs

- M. Antoine CROUTES, vice-président

- M. Benjamin LAMMERT, conseiller

Union nationale du commerce de gros de fruits et légumes (UNCGFL)

- M. Bernard PITON, président

- Mme Annick GROISY, directrice

120

Association nationale des expéditeurs et exportateurs de fruits et légumes (ANEEFEL)

- M. Luc METRAL, président

- M. Bernard CHAUFFAILLE, membre du Bureau

- Mme Valérie AVRIL, directrice

Fédération Nationale des Syndicats Exploitants Agricoles (FNSEA)

- M. Patrick FERRER, directeur général

- M. Gilles PIVETTE, directeur adjoint du service économique

- Mme Dorothée BRIAUMONT, chef du service économique

Union nationale des syndicats de détaillants en fruits, légumes et primeurs (UNFD)

- M. Gilles VIGNAUD, président

- Mme Sandrine CHOUX, déléguée générale

Confédération nationale des syndicats d'exploitants familiaux (MODEF)

- M. Alain GAIGNEROT, directeur du MODEF

- M. Jean-Marc DELLAC, vice-président

Fédération des Comités de Bassin et des Fédérations spécialisées en Fruits et Légumes

(FEDECOM)

- M. Philippe BAUWIN, président

- M. Jacques MALAGIE, secrétaire général

Société civile des Mousquetaires Intermarchés

- M. Jacques WOCI, directeur général D’ITM Entreprises

- M. Philippe MANZONI, directeur des achats internationaux

- M. Benoît MAITRE, responsable des achats France

Fédération des Entreprises du Commerce et de la Distribution (FCD)

- M. Jérôme BEDIER , président

- M. François MALATERRE, délégué général

Coop de France

- M. Alain CHALANDON, directeur général

- M. Bruno LANNEREE, chargé de mission économique

Groupement d'achat des Centres LECLERC

- M. Michel-Edouard LECLERC, co-président de l’ACDLEC

- M. Mario AMADIO, avocat

- Mme Sophie BOUDON-LEGOFF, responsable juridique

121

ANNEXE VII

Indications pour la modification de certaines dispositions

du Code de commerce

Projet de loi sur la coopération commerciale

Exposé des motifs

Issue de la pratique, la coopération commerciale est devenue aujourd’hui l’espace

essentiel de la négociation entre fournisseurs et distributeurs.

En effet, la loi du 1er juillet 1996, dite loi Galland, a, en simplifiant et en limitant

l’assiette permettant de calculer le seuil de revente à perte, mis fin à la

« facturologie » et à la guerre des prix. Mais, ne pouvant plus peser sur le prix de

vente résultant des conditions de vente (« la marge avant ») –prix inscrit sur la

facture, les distributeurs se sont rabattus sur les rémunérations hors facture afin

d’obtenir des avantages financiers (« la marge arrière »), pour l’essentiel constitués

par la coopération commerciale. Cette dérive des comportements des acteurs

économiques n’a fait que s’amplifier au cours de ces dernières années, ce qui a été

vivement dénoncé par la circulaire Dutreil du 16 mai 2003, laquelle préconise une

définition plus claire de la coopération commerciale visant à réduire les pratiques

abusives qui se sont instaurées en la matière.

Par essence, les obligations issues de ce contrat de coopération ne découlent pas

directement ou indirectement du droit de la vente. En marge du contrat de vente, les

distributeurs ont progressivement pris en charge certaines fonctions autrefois

assumées par les fournisseurs : placement du produit en tête de gondole, publicité

sur lieux de vente ou sur catalogue… Les distributeurs ont par conséquent adjoint à

leur fonction de vendeur une activité de prestataire de services dont l’ampleur est

aujourd’hui considérable.

L’impératif de sécurité juridique conduit alors à définir légalement et à instaurer un

véritable régime juridique de la coopération commerciale, de façon symétrique à

celui des conditions de vente.

Le titre IV du livre IV du Code de commerce devient le socle de règles gouvernant

les rapports entre fournisseurs et distributeur. Il s’intitulera désormais : DE LA

LOYAUTE DANS LES PRATIQUES COMMERCIALES, le chapitre premier dans

lequel sont insérés les principes gouvernant la coopération commerciale étant

122

rebaptisé : De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de

coopération commerciale.

1. Définition légale de la coopération commerciale

Il n’existe pas jusqu’ici de véritable définition légale ou réglementaire de la

coopération commerciale. L’article L 441-6 alinéa 5 du Code de commerce évoque

simplement « les conditions dans lesquelles un distributeur ou un prestataire de

services se fait rémunérer par ses fournisseurs, en contrepartie de services

spécifiques ». L’article L 442-6, I, 2° cite « le service commercial » sans en préciser

la nature, alors que l’article L 442-6, I, 4° emploie l’expression de « conditions de

coopération commerciale » sans en définir le contenu. C'est pourquoi une définition

légale, simple et précise, de la coopération commerciale permettra de mieux éclairer

les parties et de renforcer l’efficacité des contrôles de l’Administration.

Conformément à la jurisprudence et à la circulaire Dutreil, la coopération

commerciale peut être définie comme un contrat de prestation de services

détachables de l’opération d’achat et de vente et consistant « à stimuler ou à faciliter

au bénéfice du fournisseur la revente de ses produits par le distributeur ». Ces

prestations peuvent être en réalité spécifiques ou non.

Il n’est toutefois pas possible de donner une liste exhaustive de ce qui ressort de la

coopération commerciale et de ce qui doit figurer dans les conditions générales de

vente, tant l’imagination de la pratique commerciale est fertile. Mais la définition

légale proposée peut être illustrée par quelques exemples. Par ailleurs, la précision

de la finalité du contrat –commercialisation et promotion des produits– permet de

mieux cerner le contenu de la coopération commerciale.

2. Régime légal de la coopération commerciale

La coopération commerciale obéit jusqu’ici aux règles de forme fixées par l’article

L 441-6 alinéa 6 du Code de commerce, exigeant « un contrat écrit en double

exemplaire détenu par chacune des parties ». Cette disposition relevant du

formalisme informatif permet aux parties de mieux connaître leurs engagements et

facilite le contrôle de l’Administration (aux termes de l’article L 450-3 du Code de

commerce, les enquêteurs peuvent en demander communication) ainsi que les

investigations du juge. Elle mérite d’être intégrée dans les dispositions consacrées

au régime de la coopération commerciale. Ce formalisme, à juste titre renforcé par

des dispositions pénales, doit être sanctionné civilement par la nullité du contrat, ce

que ne précisent pas les dispositions actuelles.

123

Le contrat de coopération commerciale est soumis aux conditions de validité de

droit commun qui doivent être précisées et adaptées :

! Conditions relatives au consentement et plus particulièrement à la violence

économique que l’une des parties peut exercer ici facilement sur l’autre.

! Conditions relatives à l’objet : les prestations doivent être réelles et identifiables,

de façon à bannir la fausse coopération ; c’est au distributeur de justifier son

existence lorsque celle-ci est mise en doute. Le prix des services doit être

déterminé ou déterminable en fonction de critères quantitatifs ou qualitatifs

objectifs vérifiables, ce qui n’interdit pas d’appliquer à des situations distinctes

des conditions différentes.

! Conditions relatives à la cause : non seulement la contrepartie doit exister, mais

l’exigence de proportionnalité permet d’éviter que l’une des parties n’impose des

conditions injustifiées à l’autre ; cette exigence figurant actuellement à l’article L

442-6 I, 2, mérite d’être intégrée dans le régime général de la coopération

commerciale.

Les règles d’exécution du contrat sont plus particulièrement imprégnées –s’agissant

d’un contrat de nature commerciale, s’inscrivant dans la durée et la confiance

réciproque– par l’exigence de loyauté. Le contrat oblige également à toutes les

suites dictées par les usages commerciaux.

Le contrat de coopération commerciale étant par ailleurs un contrat d’adhésion, il

s’interprète selon les règles civilistes prévues pour ce type de contrat.

Enfin, il n’existe pas de véritable liberté économique sans une certaine transparence.

L’opacité actuelle de la coopération commerciale favorise d’une part la fausse

coopération et d’autre part les discriminations. Mais cette transparence étant

difficilement applicable aux conditions spécifiques, notamment en ce qui concerne la

barémisation, n’a vocation à s’appliquer qu’aux conditions générales.

Projet de loi

Le chapitre premier du titre IV du livre IV du Code de commerce intitulé « De la

transparence » dans lequel s’insèrent les articles suivants s’intitule désormais : « DE LA

LOYAUTE ET DE LA TRANSPARENCE DANS LES CONDITIONS DE VENTE ET DE

COOPERATION COMMERCIALE ».

L.441-8. Dans les accords de distribution, le contrat de coopération commerciale est une

convention de prestations de services offerts par le distributeur au fournisseur. Il recense

toutes les prestations, spécifiques ou générales, détachables de l’opération d’achat et de vente

nécessaires à la promotion et à la commercialisation des produits du fournisseur [(variante)

en particulier, l’aide au lancement de nouveaux produits, le positionnement spécifique de

certains d’entre eux, les opérations avec support publicitaire et mise en avant dans les

magasins]. Les opérations se rattachant directement à l’opération d’achat et de vente

124

[(variante) telles que les modalités de livraison ou de conditionnement du produit, les délais

et les modalités de paiement] figurent en revanche dans les conditions générales de vente

[(variante) éventuellement aménagées par des conditions particulières établies par écrit, mais

non soumises à l’obligation de communication de l’article L.441-6].

L.441-9. Le contrat de coopération commerciale [(variante) figurant soit dans un document

unique soit dans un ensemble formé par un contrat-cadre et des contrats d’application] doit

être rédigé par écrit en double exemplaire détenu par chacune des parties, sous peine des

dispositions pénales de l’article L 441-6, alinéa 6, du Code de commerce.

Le prix des services de la coopération commerciale doit être déterminé ou déterminable à

partir de critères objectifs d’ordre qualitatif et/ou quantitatif. Le montant facturé suppose une

contrepartie identifiable, réelle et non manifestement disproportionnée au service rendu. Elle

doit pouvoir être justifiée à tout moment par le distributeur.

Ces règles de forme et de fond sont prescrites à peine de nullité.

L.441-10. Le contrat s’exécute conformément au devoir de loyauté prescrit par l’article 1134

alinéa 3 du Code civil et oblige, en vertu des exigences de l’article 1135 du même code, à

toutes les suites découlant des bons usages commerciaux. Dans le doute, il s’interprète en

faveur du fournisseur qui l’a souscrit, conformément aux dispositions de l’article 1162 du

Code civil.

Il est conclu pour une période déterminée [(variante) et renouvelable de plein droit,

chacune des parties pouvant y mettre fin à l’échéance avec un délai raisonnable de

préavis]. Il peut à tout moment faire, pendant l’exercice en cours, l’objet d’un avenant

négocié par les parties obéissant aux mêmes conditions, mais sans effet rétroactif.

Les pénalités éventuelles appliquées par le distributeur pour retard de paiement de la

coopération commerciale ou pour toute autre cause liée à celle-ci doivent figurer, à peine de

nullité, dans le contrat, leurs conditions d’application et leurs modes de calcul étant précisés.

Les dispositions de l’article L 441-6 alinéa 3, relatives au taux et à l’exigibilité, sont

applicables.

L.441-11. Tout distributeur est tenu de communiquer au producteur, prestataire de

services, grossiste ou importateur qui en fait la demande, les conditions générales de la

coopération commerciale. Les dispositions pénales de l’article L 441-6 sont applicables.

L’alinéa 5 de l’article L 441-6 du Code de commerce est abrogé.

125

Projet de loi modifiant l'intitulé du titre IV du livre IV du code de commerce ainsi que

les dispositions du chapitre préliminaire.

Exposé des motifs.

Le titre IV du livre IV du code de commerce s'intitule actuellement :

De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques

prohibées. Cette énumération est à la fois peu éclairante et guère cohérente.

Ce titre dont les dispositions se sont étoffées au fur et à mesure des réformes législatives

portant sur les règles de facturation, la prohibition des discriminations de certaines pratiques

telles que la revente à perte ou la rupture abusive des relations commerciales a pour

dénominateur commun : l'exigence de loyauté dans les pratiques commerciales.

A l’intitulé actuel, doit alors être substitué l’intitulé suivant : De la loyauté dans les pratiques

commerciales.

Le titre IV se décline ensuite en plusieurs chapitres , avec un léger toilettage interne :

-chapitre préliminaire : Dispositions générales.

-chapitre premier : De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de

coopération commerciale [intitulé se substituant à l’actuel : « De la transparence », trop

imprécis , et permettant d'encadrer le contrat de coopération commerciale]

-chapitre second : Des pratiques restrictives de concurrence .

-chapitre III : Autres pratiques prohibées.

Dans cet esprit, le chapitre préliminaire intitulé Dispositions générales et composé d’un seul

article consacré à la commission d’examen des pratiques commerciales (art. L 440-1) doit

être complété par un article L 440-2 relatif aux règles de concurrence déloyale qui constituent

dans la tradition française le berceau du droit de la concurrence et qui ont vocation à

s’appliquer soit en l’absence de pratiques prohibées par la loi, soit à titre de substitution à ces

dernières lorsque ces parties ont choisi de se placer sur le terrain de la responsabilité civile.

Cette nouvelle disposition a l’avantage de mettre en harmonie notre droit avec celui des

principaux pays européens (Allemagne, Espagne, Belgique, Danemark, Suisse, Hongrie,

Pologne, République tchèque…) qui ont choisi de légiférer en matière de concurrence

déloyale.

La définition retenue concilie la tradition française (fondement délictuel) et les exigences

modernes élargissant le domaine de la concurrence déloyale à des situations où les parties ne

sont pas en concurrence sur le même marché (par exemple, rapports entre un fournisseur et

un distributeur). Elle s’inspire d’une conception tridimensionnelle (protection des

concurrents, protection d’entreprises qui ne se trouvent pas sur le même segment de marché

et protection des consommateurs), tenant compte des domaines d’activité investis par cette

branche du droit.

Enfin, de façon purement formelle mais permettant d’achever le toilettage entrepris, l'article

L. 441-7 consacré aux délais de paiement est intégré à la fin de l'article L. 443-1 qui traite du

même sujet.

126

PROJET DE LOI

Le titre IV du livre IV du Code de commerce s’intitule :

De la loyauté dans les pratiques commerciales.

Le chapitre préliminaire comprend un nouvel article L. 440-2 ainsi libellé :

Les règles du présent titre ont pour objet d'assurer des comportements loyaux de marché.

Elles ne font pas obstacle à une action fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil

destinée à prévenir ou à réparer les conséquences des comportements délictuels des agents

économiques sur le marché, tels que le dénigrement, les actes destinés à créer une confusion

ou une désorganisation, ou encore les agissements parasitaires.

Le chapitre premier s’intitule :

De la loyauté et de la transparence dans les conditions de vente et de coopération

commerciale.

L’article L 441-7 est abrogé, ses dispositions figurant désormais sous l’article L 443-1 se

décomposant désormais en deux parties : I (dispositions actuelles) et II (dispositions

transposées).

 

 

 

 

 

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