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1

RAPPORT

DU GROUPE D’EXPERTS CONSTITUÉ

SUR LES RAPPORTS

ENTRE INDUSTRIE ET COMMERCE

2

SOMMAIRE

INTRODUCTION 4

1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT

ÊTRE REMIS EN CAUSE POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À

L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS 6

1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs...........................................7

1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs a connu une

évolution importante en 1996 .............................................................................................7

1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible de la

négociation commerciale ..................................................................................................16

1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique ......................................22

1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont contestés par le

maxidiscompte ..................................................................................................................22

1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le commerce intégré existe25

1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants................................................26

1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales d’achat............28

1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des caractéristiques hétérogènes 29

1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes................................30

1.3.2. Les PME sont plus fragiles .....................................................................................32

1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant.....................................................................33

1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur...............................33

1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation s’explique par la

combinaison de la concentration du secteur et de la législation .......................................36

1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets attendus s’agissant

de la sauvegarde du « petit commerce » ...........................................................................41

1.4.4. La France se caractérise par un environnement réglementaire plus contraignant

que les autres pays européens ...........................................................................................44

1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante.....................................................48

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE 52

2. LES REFORMES PROPOSÉES 54

2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la

réglementation....................................................................................................................55

2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au plan pénal..........56

2.1.2. Renforcer le rôle de la Commission d’examen des pratiques commerciales..........63

2.2. Assainir les relations commerciales............................................................................65

2.2.1. Encadrer la coopération commerciale.....................................................................65

2.2.2. Sanctionner les remises de gamme abusives ..........................................................68

2.2.3. Insérer dans le titre IV du livre IV des dispositions préliminaires relatives à la

concurrence déloyale ........................................................................................................69

3

2.3. Abaisser les prix par un retour aux lois du marché. ................................................70

2.3.1. L’interdiction de la revente à perte et plus généralement le droit des pratiques

restrictives sont peu compatibles avec le libre jeu du marché ..........................................71

2.3.2. La suppression de la revente à perte ne pourrait se faire que progressivement et

sous l'égide d'une autorité de régulation ...........................................................................73

2.4. Abaisser les prix par un aménagement du SRP........................................................74

2.4.1. Le nouveau seuil de revente à perte envisagé.........................................................79

2.4.2. Une telle réforme serait simple et efficace pour parvenir à une baisse des prix au

bénéfice du consommateur ...............................................................................................79

2.4.3. Une période de transition pourrait être envisagée...................................................80

2.4.4. Cette réforme devrait être accompagnée de mesures correctrices propres à

répondre à d’autres objectifs des politiques publiques ...................................................780

2.4.5. Les autres voies envisagées ....................................................................................79

2.5. Agir sur le niveau de concentration de la distribution .............................................81

2.5.1. Réaménager le régime de contrôle des concentrations ...........................................82

2.5.2. Réexaminer la législation relative à l’équipement commercial..............................82

CONCLUSION DE LA DEUXIEME PARTIE 85

3. LES DIFFICULTÉS SPÉCIFIQUES RENCONTRÉES PAR LES FILIÈRES

AGRICOLES, EN PARTICULIER PAR LE SECTEUR DES FRUITS ET LÉGUMES,

APPELLENT UN FONCTIONNEMENT RENOUVELÉ DE L’INTERPROFESSION

SOUTENU PAR L’ETAT 88

3.1. Le secteur économique étudié fonctionne selon des mécanismes économiques

singuliers en étant soumis à un cadre législatif et réglementaire spécifique. ................89

3.1.1. Les mécanismes singuliers de ce secteur économique ...........................................89

3.1.2. Le secteur est soumis à un environnement réglementaire spécifique .....................91

3.2. Les analyses et les propositions du groupe ................................................................92

3.2.1. La voie contractuelle semble être la seule susceptible de pouvoir être empruntée

s’agissant des prix minimum. ...........................................................................................93

3.2.2. L’application de prix concertés suppose un regroupement de l’offre.....................94

3.2.3. Le dispositif visant à réprimer les pratiques de « prix abusivement bas » en

période de crise semble condamné, en l’état, à l’inefficacité ...........................................94

3.2.4. La coopération commerciale et les remises, rabais et ristournes peuvent être

interdits, sauf prévisions contraires convenues dans un cadre interprofessionnel............95

3.2.5. En matière de « ventes sans prix », ou « prix après vente », une réflexion reste à

mener................................................................................................................................96

3.2.6. L’instauration d’un mécanisme destiné à contenir les marges de la distribution en

cas de crise pour atténuer ses effets présente des risques .................................................97

3.2.7. La question de la publicité avec prix ....................................................................103

CONCLUSION DE LA TROISIÈME PARTIE 105

GLOSSAIRE 107

ANNEXES 110

4

INTRODUCTION

Par lettre de mission du 22 juin 20041, le ministre d’Etat, ministre de l’économie, des

finances et de l’industrie, a réuni le groupe d’experts prévu par l’accord signé le 17 juin

20042 entre les principaux opérateurs du secteur de la grande distribution et de l’industrie.

Ainsi que cette lettre le suggérait, ce groupe3 a été constitué en vue de rassembler la

documentation nécessaire, de procéder aux auditions4 utiles et de conduire une réflexion

collective en vue de répondre aux objectifs assignés.

La lettre de mission invitait à analyser la législation existante, en termes juridiques et du point

de vue économique, puis à faire des propositions de réforme pour faciliter les relations entre

les fournisseurs et les distributeurs, pour renforcer, dans l’intérêt des consommateurs, les

mécanismes de concurrence par les prix et pour permettre la baisse des prix des produits de

grande consommation.

S’agissant de la législation existante dont le bilan est dressé, le groupe a principalement fait

porter son examen sur ce qui constitue le chapitre II du titre IV du quatrième livre du Code de

commerce. Tel lui a semblé, en effet, être l’esprit de l’accord du 17 juin 2004 et l’objet de la

lettre de mission. Pour mener à bien ses travaux, le groupe ne pouvait cependant exclure de sa

réflexion générale d’autres aspects du droit de la concurrence ou du droit commercial, sous

peine d’éluder certaines dimensions essentielles des questions qui lui étaient posées. Il lui est

ainsi apparu nécessaire de tenir compte des principaux effets de la concentration de la

distribution provoquée ou aggravée par la législation relative à l’urbanisme commercial.

Depuis longtemps, les relations entre producteurs et distributeurs sont problématiques.

Un indice sommaire, mais significatif, de la sensibilité de ce sujet est certainement la

succession, à un rythme élevé, de textes visant à faciliter ou à mieux équilibrer ces relations.

Pour s’en tenir à la période récente, l’ordonnance du 1er décembre 1986 a été notamment

modifiée par deux lois importantes, celle du 1er juillet 1996, puis celle du 15 mai 2001 sur les

nouvelles régulations économiques. Trois ans plus tard, une commission d’experts est mise

en place pour formuler des propositions de réforme : la pérennité des textes se réduit à

mesure qu’apparaissent ou subsistent des difficultés.

Si faire contrepoint à l’asymétrie fréquemment invoquée des forces des acteurs, distributeurs

d’un côté, fournisseurs de l’autre, est un souci constant des pouvoirs publics, la démarche du

groupe a été sous-tendue par l’objectif final déterminé par la lettre de mission : celui de

renforcer la concurrence par les prix pour les faire baisser dans l’intérêt des consommateurs.

La promotion d’un développement équilibré des relations commerciales ne saurait, en effet,

avoir pour prix une inflation excessive des produits de grande consommation supportée par

des consommateurs qui sont étrangers aux mécanismes gouvernant les négociations entre

distributeurs et fournisseurs. C’est dans cette perspective que le groupe a conduit ses

réflexions, tant pour établir son bilan de la législation existante que pour envisager des

propositions de réforme.

1 Annexe I – Lettre de mission du Ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie.

2 Article 6 de l’engagement du 17 juin 2004.

3 Annexe II – Liste des membres.

4 Annexe III – Liste des personnes ou organismes auditionnés et nombre de réunions.

5

Le présent rapport livre le diagnostic que le dispositif relatif à l’interdiction de la revente à

perte donne satisfaction, tout comme les règles relatives à la facturation. Il souligne

cependant que l’évolution à la hausse des prix à la consommation est le produit de la

combinaison de trois facteurs : le degré élevé de concentration dans le secteur de la

distribution, d’une part, le comportement des opérateurs, qui ont déplacé la négociation

commerciale vers ce qu’il est convenu d’appeler les « marges arrière », depuis l’entrée en

vigueur de la loi du 1er juillet 1996, d’autre part, et, enfin, la protection des situations

acquises dont bénéficient les distributeurs par l’effet de la législation relative à l’urbanisme

commercial. Un équilibre artificiel de marché très défavorable au consommateur s’est ainsi

stabilisé (partie 1).

La réponse à ces difficultés réside, en premier lieu, pour le groupe, dans le renforcement des

conditions d’application de la loi. La soumission des opérateurs aux règles qui gouvernent

leurs relations doit être assurée. La capacité des juridictions à traiter les affaires dans des

délais qui sont ceux du monde des affaires et l’effectivité de leurs décisions sont ici

essentielles. En deuxième lieu, les problèmes suscités par les relations entre l’industrie et le

commerce n’appellent pas une réglementation encore plus systématique de ces rapports, mais

l’abandon progressif de l’encadrement de la négociation commerciale tel qu’il a été mis en

place avec le temps. Pour réaliser ce processus, les pouvoirs publics peuvent emprunter

différentes voies, certaines supposant des mesures d’accompagnement, et le présent rapport

offre plusieurs options en la matière. Enfin, une attention particulière doit être accordée au

contrôle de la concentration du secteur de la distribution (partie 2).

Lors de son discours prononcé lors de l’installation du groupe d’experts, et par une seconde

lettre adressée au Premier président de la Cour de cassation5, le ministre d’Etat, ministre de

l’économie, des finances et de l’industrie, a insisté sur l’importance de la question agricole

pour les travaux du groupe. Les difficultés spécifiques apparues dans les filières agricoles, et

particulièrement celles rencontrées par le secteur des fruits et légumes frais, ont paru rendre

nécessaire la constitution d’un groupe de travail6 particulier, qui a lui aussi procédé à des

auditions7, pour les examiner. Le compte rendu des travaux de ce groupe de travail et les

propositions qu’il formule figurent au terme du rapport élaboré par le groupe (partie 3).

Il convient enfin de préciser qu’ont été reçues, de la part de personnes ou d’organismes,

auditionnés ou non, des contributions écrites. Certaines personnes ou organismes ont accepté

qu’elles soient rendues publiques dans les annexes du rapport.

5 Annexe IV – Lettre du ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie, en date du 29

juillet 2004.

6 Annexe V – Composition du groupe de travail chargé d’examiner les questions agricoles.

7 Annexe VI – Liste des personnes auditionnées par le groupe de travail chargé d’examiner les questions

agricoles et nombre de réunions du groupe de travail.

6

1. L’ÉQUILIBRE ACTUEL, ISSU POUR PARTIE DE LA

LÉGISLATION EXISTANTE, DOIT ÊTRE REMIS EN CAUSE

POUR RÉTABLIR LA CONCURRENCE PAR LES PRIX À

L’AVANTAGE DES CONSOMMATEURS

7

1.1. Le dispositif législatif créé en 1996 a atteint ses objectifs

L’intervention de l’Etat dans les relations entre l’industrie et le commerce est ancienne. Sans

en faire l’histoire, on relève que l'obligation d'établir une facture pour les achats de produits

ou les prestations de services entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin

1945 relative aux prix8. Elle apparaissait en effet comme le meilleur instrument du contrôle

des prix institué par cette ordonnance. La prohibition de la revente à perte a, quant à elle, été

introduite par l’article 1er de la loi de finances rectificative pour 1963 du 2 juillet 19639

portant maintien de la stabilité économique et financière. L’objectif était, déjà, de protéger les

petits commerce de détail traditionnels face à la puissance croissante des supermarchés.

L’ordonnance du 1er décembre10 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence a

repris11 le seuil de revente à perte qui avait été ainsi fixé, sans le modifier fondamentalement.

En 1996, le législateur a procédé à une réforme profonde de ces textes figurant désormais

dans le titre IV intitulé, « De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et

d’autres pratiques prohibées » du livre IV dénommé « De la liberté des prix et de la

concurrence » du Code de commerce.

1.1.1. Le droit applicable aux relations entre fournisseurs et distributeurs

a connu une évolution importante en 1996

A - LE DISPOSITIF ANTÉRIEUR À 1996 ÉTAIT SOURCE D’INSÉCURITÉ

JURIDIQUE

Trois critiques principales étaient adressées au régime antérieur à 1996. La notion de seuil de

revente à perte avait, d’une part, des contours incertains. Les règles de facturation étaient,

d’autre part, difficiles à faire appliquer. La législation relative à l’extension des grandes

surfaces semblait, enfin, devoir être réaménagée.

• L’interdiction de la revente à perte avait des contours incertains

La loi du 2 juillet 1963 a mis en place l’interdiction sous peine d’amende de la revente d’un

produit en l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif en disposant que « le prix

d’achat effectif est présumé être le prix porté sur la facture d’achat, majoré des taxes sur le

chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et, le cas échéant, du prix du

transport » 12.

8 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945

9 n°63-628.

10 n°86-1243.

11 A son article 32.

12 Article 1er de la loi du 2 juillet 1963

8

Cette mesure a répondu aux plaintes exprimées par les fournisseurs sur le fait que lorsqu’un

distributeur pratiquait un prix trop faible, les autres soupçonnaient le fournisseur de lui avoir

conféré des avantages et réclamaient une diminution du prix. Les distributeurs se livraient à

une « guerre des prix » qui se traduisait, chez les distributeurs, par des pratiques de « prix

d'appel » sur certains produits de marque et des demandes de compensation adressées aux

fournisseurs au motif qu’ils s’estimaient victimes de pratiques discriminatoires et souhaitaient

s'aligner sur le prix inférieur pratiqué par un concurrent.

Contrairement aux Etats-Unis ou à d’autres Etats européens13, la France a ainsi mis en place

un système dans lequel était conféré à la pratique de revente à perte un caractère illicite en

soi.

En 1993, ce système a été jugé conforme au Traité par la Cour de Justice des Communautés

Européennes14.

En 2001, dans le cadre de son projet de règlement relatif aux promotions des ventes dans le

marché intérieur15, la Commission a cependant proposé de prohiber toute disposition

susceptible de constituer un obstacle à la libre circulation des communications commerciales

afférentes à des opérations de promotion de vente en prévoyant expressément l’autorisation

de la revente à perte16. Cette proposition d’autorisation a été écartée au cours de l’adoption de

ce projet de règlement par le Parlement européen, le 4 septembre 200417.

L’ordonnance du 1er décembre 198618 relative à la liberté des prix et de la concurrence a

repris19 ce seuil de revente à perte fixé comme étant le "prix d'achat effectif" et identifié

comme le prix figurant sur la facture d’achat. Instituée au profit de la victime, la présomption

simple, qui supposait que ce prix d'achat devait correspondre au prix de facturation, a

également été maintenue. De sorte que le revendeur poursuivi pouvait rapporter la preuve

d’un prix d’achat effectif différent.

Cette interdiction a eu l’effet escompté puisqu’il a été relevé une diminution sensible de la

revente à perte : le taux infractionnel de 15,4% en 1986 ayant été réduit à moins de 6% en

199020.

13 Voir 1.4.4.

14 La Cour de justice a d’ailleurs jugé que l’application à des produits en provenance d’autres Etats membres de

dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, n’était pas de nature à entraver

directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre Etats membres « pourvu

qu’elles s’appliquent à tous les opérateurs concernés exerçant leur activité sur le territoire national et pourvu

qu’elles affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et

de ceux en provenance d’autres Etats membres » arrêt CJCE du 24 novembre 1993 aff.C-267/91 et C-268/91

Keck et Mithouard (point 16).

15 Proposition datée du 2 octobre 2001 de règlement relatif aux promotions des ventes dans le marché intérieur

émanant du Parlement Européen et du Conseil (JOCE n°C 075 E du 26/03/2002).

16 Le projet de règlement prévoyait à l’article 3 § 3 : « La disposition prescrit que les ventes à perte doivent être

autorisées » (Com. / 2002/ 585).

17 Fin novembre 2004, le Conseil Européen donnera sa position sur la nouvelle version que lui soumettra la

Commission. Une deuxième lecture par le Parlement pourra alors être engagée. L'article 3.3 du nouveau

Règlement dispose: « Le présent article s'applique sans préjudice des dispositions nationales concernant la

vente ou la revente à perte ». La Commission sera chargée de rendre un rapport sur l’impact de ces interdictions

nationales sur le fonctionnement du marché unique dans deux ans.

18 L’ordonnance du 1er décembre 1986 n°86-1243

19 Article 32 de l’ordonnance du 1er décembre 1986

20 Rapport au Parlement sur les pratiques tarifaires entre les entreprises en France (BOCCRF du 12 janvier

1991)

9

Susceptible de variations, la notion de seuil de revente à perte était, toutefois, dénoncée

comme source d’insécurité juridique.

• Les règles de facturation étaient complexes

L'obligation d'établir une facture pour les achats de produits ou les prestations de services

entre professionnels fut imposée par l'ordonnance du 30 juin 1945 relative aux prix21. Et

l'abolition du contrôle des prix par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 n'a pas

entraîné la suppression de cette obligation.

En vertu de l’article 31 de cette ordonnance, étaient compris dans le « prix d’achat » les

rabais, remises et ristournes « dont le principe (était) acquis et dont le montant (était)

chiffrable lors de la vente (…) quelle que soit leur date de règlement ».

Si les ristournes dont le bénéfice était futur mais inconditionnel devaient, au même titre que

celles définitivement acquises et chiffrées lors de la vente, être mentionnées sur la facture et

par conséquent venir en déduction du prix d’achat effectif, la question de la déductibilité des

remises conditionnelles était fortement débattue22, la notion de « principe acquis » étant la

plus controversée.

Les règles prohibant la revente à perte ont été interprétées par les professionnels de manière à

gonfler artificiellement les mentions sur les factures à la faveur de la présomption du prix

d’achat effectif « réputé » être le prix porté sur la facture d’achat.

La technique dite de « la cagnotte » consistant à faire figurer sur la facture un prix fictif ne

mentionnant ni les majorations de prix destinées à alimenter le fonds occulte créé par les

parties, ni les réductions qu’il compensait au moment d’une opération promotionnelle menée

par le distributeur23 a aussi été dénoncée comme une résultante de la loi.

Surtout, la doctrine a retenu le développement croissant d’une autre technique dite de

« la facturologie » et présentée comme une « science » permettant l’établissement de factures

artificiellement conformes aux prescriptions de la loi24.

• L’extension des grandes surfaces était déjà rigoureusement limitée.

Dans le souci affiché d’éviter « qu’une croissance désordonnée des formes nouvelles de

distribution ne provoque l’écrasement de la petite entreprise »25, la loi du 27 décembre 1973

d’orientation du commerce et de l’artisanat, a limité l’installation de nouvelles grandes

21 Articles 46 à 49 de l'ordonnance n°45-1483 du 30 juin 1945.

22 Lire les débats de l’administration et des organismes professionnels (notamment Les Petites affiches des

29 septembre 1988 page 14 et 1er novembre 1989 page 15).

23 Pratique avantageuse pour le distributeur en ce qu’elle lui permettait de combiner les avantages résultant de

l’opacité du prix d’achat inférieur au prix facturé et d’abaisser ainsi le seuil de revente à perte.

24 Jean- Marc Mousseron, « Une science nouvelle : la facturologie », Cah. dr. entr. 1988 /4.3.

25 Article 1er la loi du 27 décembre 1973 n° 73-1193.

10

surfaces en prévoyant que l’installation d’entreprises commerciales au-delà d’une certaine

surface, ainsi que certaines extensions de magasins, seraient soumises à l’approbation de

commissions départementales d’urbanisme commercial.

Une création, ou une extension, d'un magasin de vente au détail devait, en conséquence, faire

l'objet d'une demande d'autorisation lorsque la surface de vente dépassait 1.000 m² pour une

commune de moins de 40.000 habitants et 1.500 m² pour une commune de plus de

40.000 habitants.

Dans le but de protéger les petits producteurs et le commerce de proximité, ont ainsi été

régulées les implantations commerciales dans le sens d’une limitation ferme et contrôlée du

développement des grandes surfaces.

Certaines affaires de corruption ont rapidement entaché le fonctionnement des commissions

chargées d’accorder ces autorisations, de sorte qu’en 1993, leur composition a été modifiée

par les dispositions de la loi du 29 janvier 199326 et le gouvernement a provisoirement

suspendu l’ouverture de grandes surfaces.

B - LES OBJECTIFS ET LE CONTENU DES RÉFORMES INTERVENUES EN 1996

La loi n°96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales,

connue sous le nom de loi « Galland », qui a réformé une partie de l’ordonnance du

1er décembre 1986, avait deux orientations principales. Elle visait, d’une part, à assurer une

concurrence plus loyale dans la vente au détail, en luttant contre les pratiques de revente à

perte, d’autre part, à améliorer les relations entre producteurs et distributeurs, en simplifiant

les règles de facturation, en clarifiant les négociations de prix et en renforçant le rôle des

conditions générales de vente (CGV).

• L’interdiction de la revente à perte a été renforcée.

La logique selon laquelle le seuil de revente à perte est déterminé par le prix d’achat

effectivement payé par le distributeur à son fournisseur qui figure sur la facture a été

conservée. L’article 11 de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-2 alinéa 2 du Code

de commerce, a cependant prévu que : « Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant

sur la facture majoré des taxes sur le chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à

cette revente et du prix de transport ».

Il en est résulté une double contrainte pour le distributeur : d’une part, l’interdiction de

revendre les produits à un prix inférieur à celui figurant sur la facture, d’autre part, celle de

faire figurer sur cette facture un prix non conforme à celui effectivement payé au fournisseur,

sous peine d’une amende dont le quantum a été augmenté27.

26 Loi n°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption à la transparence de la vie

économique et des procédures publiques.

27 De 100.000 F à 500.000 F (soit 75.000 €).

11

L’article L.442-2 du Code de commerce dispose ainsi que :

« Le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit en

l’état à un prix inférieur à son prix d’achat effectif est puni de 75.000 euros d’amende.

(…)

Le prix d’achat effectif est le prix unitaire figurant sur la facture majoré des taxes sur le

chiffre d’affaires, des taxes spécifiques afférentes à cette revente et du prix de

transport ».

La loi du 1er juillet 1996 a donc donné une définition juridique, simple et claire, de la revente

à perte. Elle a ainsi limité toute interprétation ou remise en cause : le prix d'achat effectif était

réduit au seul prix mentionné sur la facture.

Cette définition a renforcé l’efficacité des contrôles. Au cours des deux premiers mois de

1997, les services de la Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la

Répression des Fraudes (D.G.C.C.R.F.) sont intervenus auprès de 600 hypermarchés ou

grands supermarchés, représentant toutes les enseignes et répartis dans toute la France, pour

examiner les prix de revente de 60.000 produits alimentaires et non alimentaires.

Rapporté au nombre de produits contrôlés, le taux infractionnel était de 0,8%, soit cinq fois

moins que ce qui avait été constaté l’année précédente à la même époque. Rendu plus

transparent et plus simple, le dispositif relatif à la revente à perte a donc été immédiatement

dissuasif.

Il reste que, progressivement, s’est opéré un déplacement par les entreprises de la négociation

commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales

de vente (CGV) vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet

ensemble constituant ce qu'il est convenu d'appeler la « marge arrière ».

• Les règles de facturation ont été modifiées pour assurer une plus grande

transparence tarifaire.

Afin de simplifier les factures et d’y faire apparaître plus clairement le prix réellement

pratiqué, les règles de facturation ont été modifiées.

A la notion assez floue de « principe acquis » a été substituée celle de : « réduction de prix

acquise à la date de la vente (…) directement liée à cette opération de vente (…) à

l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture ».

Cet article 10 de la loi du 1er juillet 1996 est devenu l’article L.441-3 alinéa 2 du Code de

commerce qui dispose que : « La facture doit mentionner (…) le prix unitaire hors TVA des

produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de

la vente (…) et directement liée à cette opération de vente (…) à l’exclusion des escomptes

non prévus sur la facture ».

12

La mention sur la facture des réductions de prix « acquises » au jour de la vente est donc

devenue une obligation et sont exclus du bénéfice de la déduction les remises, rabais ou

ristournes dont le bénéfice effectif reste subordonné à la réalisation d’une condition ultérieure

à la vente elle-même. Tel est le cas des remises pour l’atteinte d’un palier de volume annuel.

La facturation a ainsi été simplifiée : les différentes catégories de ristournes se sont réduites

et le produit des remises est mentionné sur la facture qui devient plus lisible.

Les règles de la facturation ont donc été aménagées et leur mise en oeuvre simplifiée, de sorte

que la facture est devenue, tout à la fois, un instrument plus transparent de la relation

commerciale et une référence pour les opérateurs leur assurant une plus grande sécurité

juridique.

Le tableau ci-dessous reproduit présente la composition du prix pour le fournisseur et le

distributeur.

Ristournes conditionnelles

non acquises lors de la vente 1

Prix tarif

Prix net net

Prix net sur facture

de marchandises

Remises inconditionnelles

acquises lors de la vente 11 Marge

avant : 3

Prix net net net

Marge

arrière : 29

encadrement

par les CGV

du fournisseur

(transparence)

Réductions

de prix

accordées par

le fournisseur

sur la vente de

marchandises

Achats de

services de

coopération

commerciale

facturés par

le distributeur

zone de non

transparence

à l’initiative

du distributeur

ENCADREMENT

PRIX DES MARCHANDISES

OBJETS de NEGOCIATION

MARGE DU

DISTRIBUTEUR

SEUIL de REVENTE à PERTE

88

PVC

89

100

60

SERVICES MARCHANDISES

92

Construction du prix fournisseur / prix distributeur

(STRUCTURE TARIFAIRE)

Services spécifiques

du distributeur 28

Ces mesures ont été accompagnées de réformes visant à rééquilibrer les relations

commerciales28.

La loi a renforcé le contrôle des offres promotionnelles des distributeurs sur les produits

alimentaires périssables en précisant, à son article 9, que lorsque les « opérations

28 M-L Allain et C.Chambolle : « Les relations entre producteurs et fournisseurs : bilan et limites de trente ans

de régulation », Revue française d’économie 2003 n°4, vol. XVII p. 169-212.

13

promotionnelles sont susceptibles, par leur ampleur ou leur fréquence, de désorganiser les

marchés, un arrêté interministériel ou, à défaut, préfectoral fixe, pour les produits concernés,

la périodicité et la durée de telles opérations ». Les périodes de promotions ont donc été

mieux encadrées.

En outre, la loi du 1er juillet 1996 a supprimé le droit d'alignement, consistant en une

exemption à l'interdiction de la revente à perte, destinée protéger la concurrence par les prix

des variations des conditions d'approvisionnement : le ‘droit d'alignement’ permettait ainsi à

un distributeur de vendre un produit à perte pour s'aligner sur les tarifs d'un concurrent direct,

situé dans la même zone de chalandise. Cette suppression ne concerne pas les magasins

alimentaires de moins de 300 m² et non-alimentaires de moins de 1.000 m². La loi a ainsi

maintenu, du moins théoriquement, un avantage supplémentaire au commerce de proximité.

Les primes de référencement versées sans contreparties réelles ont été prohibées. L’article 14

de la loi du 1er juillet 1996, repris à l’article L.442-6 du Code de commerce, a prévu

l’interdiction « d'obtenir ou de tenter d'obtenir un avantage, condition préalable à la

passation de commandes, sans l'assortir d'un engagement écrit sur un volume d'achat

proportionné et, le cas échéant, d'un service demandé par le fournisseur et ayant fait l'objet

d'un accord écrit ». Ainsi, la pratique courante de ces primes a été réglementée et les

distributeurs qui les sollicitaient ont dû s'engager clairement à acheter une quantité minimale

proportionnelle à la prime. Mais le texte demeure imprécis car aucun seuil n’est déterminé.

Le « déréférencement abusif » est prohibé. Le législateur interdit « de rompre brutalement,

même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis tenant compte des

relations commerciales antérieures ou des usages reconnus par des accords

interprofessionnels »29. La rupture d'une relation commerciale a donc été encadrée par un

préavis écrit.

Enfin, les menaces de déréférencement utilisées pour obtenir des conditions commerciales

discriminatoires ont été prohibées : le fait « d'obtenir ou de tenter d'obtenir, sous la menace

d'une rupture brutale des relations commerciales, des prix, des délais de paiement, des

modalités de vente ou des conditions de coopération commerciale manifestement

dérogatoires aux conditions générales de vente » n’étant pas plus autorisé. Il reste que, là

encore, la pratique a montré que cette mesure qui visait à interdire le chantage au

déréférencement lors des négociations entre fournisseurs et distributeurs était difficilement

applicable30.

• Une réglementation concomitante plus stricte des autorisations pour

l’implantation des grandes surfaces

La loi du 1er juillet 1996 est contemporaine de celle, en date du 5 juillet 1996, relative au

développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat. Cette dernière a révisé les

seuils de surface de vente établis, en 1973, dans le sens d’une significative extension du

champ d'application de l'autorisation.

29 Modifié par la loi n°2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte de la fourniture de produits sous marque de

distributeur et de l’absence d’accords interprofessionnels.

30 Modifié par la loi n° 2001 du 15 mai 2001 pour tenir compte du caractère total ou partiel de la rupture brutale.

14

Les modalités de l’autorisation ont été simplifiées par la suppression de toute distinction

démographique entre les communes et l’établissement d’un seuil unique de 300 m² désormais

applicable à toutes les opérations d'urbanisme commercial lorsque l'activité est à

prédominante alimentaire31.

Le niveau du seuil est donc cinq fois plus bas que celui qui était auparavant en vigueur pour

les communes de 40.000 habitants et trois fois plus faible que celui qui était en vigueur dans

les communes de moins de 40.000 habitants.

Le dispositif ainsi mis en place permet un contrôle plus ferme du développement des grandes

surfaces dans le secteur alimentaire. De fait, depuis 1996, le nombre d’ouverture de

supermarchés a significativement diminué32 et, en 1997, 25% des projets d’ouverture ont été

rejetés par les commissions départementales.

C - LES MODIFICATIONS INTERVENUES DEPUIS LA RÉFORME DE 1996

Plus tard, dans un contexte de contournement progressif du dispositif légal et d’un

déplacement de la négociation commerciale du prix de vente facturé vers les réductions de

prix hors facture et le développement de la marge arrière, est intervenue la loi n°2001-420 du

15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques (NRE).

Son objet a été de renforcer le pouvoir d’action du ministre devant les juridictions

commerciales, par la possibilité de demander l’annulation des contrats en cause et le

prononcé des amendes civiles. La loi a aussi tenté de définir les abus en matière de

coopération commerciale.

Il a ainsi été tenu compte du caractère abusif de certains accords de coopération commerciale.

La loi permet désormais de sanctionner « le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un

partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service

commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du

service rendu » en prenant notamment en compte l’absence d’intérêt commun et la

disproportion dans la contrepartie33.

Les débats devant le Parlement ont été l’occasion de transposer en droit national la directive

sur les retards de paiement en modifiant les dispositions du Code de commerce relatives aux

conditions de règlement.

A été, par ailleurs, créée une Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC)

dont la mission est de rendre des avis ou de formuler des recommandations sur les relations

commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Cette commission dispose de la

31 Comprenant la création de magasins de commerce de détail, extension de la surface de vente, réutilisation à

usage de commerce de détail suite à un transfert d'activités existantes ou changement de secteur d'activité.

32 Moins de 200 par an alors qu’il y en avait plus de 300 par an entre 1986 et 1995.

33 Article L. 442-6 I 2° a) du Code de commerce.

15

faculté de se prononcer sur des questions portant notamment sur le développement des

bonnes pratiques commerciales. Elle a, enfin, un rôle d’observatoire de ces pratiques34.

Depuis 2001, le dispositif n’a pas été modifié, mais, toujours avec l’objectif d’équilibrer les

relations commerciales, le gouvernement est intervenu en élaborant, le 16 mai 2003,

une circulaire, dite « Dutreil », relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et

distributeurs.

Ainsi, deux ans après la dernière réforme législative du livre IV du Code de commerce, un

texte nouveau, mais dépourvu de valeur normative, a été pris pour inciter, de nouveau, les

distributeurs et les fournisseurs à normaliser leurs relations.

Ce mode d’intervention n’était d’ailleurs pas nouveau et la circulaire en question s’est

inscrite dans le prolongement d’autres textes administratifs sur le sujet35.

En premier lieu, la circulaire exprime le souhait d’un transfert des marges arrière vers des

marges avant36.

En second lieu, elle affirme la primauté des conditions générales de vente sur les conditions

générales d’achat et en précise ensuite leur contenu37. Mais elle invite à la différenciation

tarifaire en soutenant le principe selon lequel celle-ci peut exister sans relever de la

discrimination abusive. C’est ainsi qu’il est précisé qu’ : « il n'est pas interdit à l'acheteur de

négocier ses conditions d'achat avec le vendeur conduisant ainsi à s'éloigner des conditions

générales de vente. Toutefois, d'une part, le vendeur n'est pas tenu d'accepter les demandes

particulières de l'acheteur (b), d'autre part, le traitement différencié qui en résulte doit être

justifié par une contrepartie ».

Dans ce cadre, les fournisseurs sont incités à se servir des possibilités offertes par les CGV

qui peuvent être différenciées selon le type de client et par les négociations particulières de

vente (avec la possibilité de mettre en place des conditions particulières de vente).

En dernier lieu, la coopération commerciale y est définie et distinguée de la fausse

coopération.

Incontestablement, la législation existante a eu des effets positifs s’agissant des relations

entre les fournisseurs et les distributeurs.

34 Article 51 de la loi NRE devenu l’article L. 440-1 du Code de commerce.

35 La circulaire du 10 janvier 1978, dite « Scrivener », relative aux relations commerciales entre entreprises et la

circulaire du 18 mai 1984, dite « Delors », relative à la transparence tarifaire dans les relations commerciales

entre entreprises.

36 Dans l’introduction, il est indiqué qu’: « il a été constaté, progressivement, le déplacement par les entreprises

de la négociation commerciale du prix de vente facturé tel qu'il résulte de l'application des conditions générales

de vente vers les réductions de prix hors facture et la coopération commerciale, cet ensemble constituant ce

qu'il est convenu d'appeler la marge arrière. L'importance croissante de ces avantages, qui n'apparaissent pas

sur la facture de vente des produits, mais dont certains pourraient trouver leur place dans les conditions

générales de vente, n'est pas sans influence sur le niveau des prix pratiqués à l'égard du consommateur, dont le

pouvoir d'achat doit être une priorité forte. »

37 Barème de prix, conditions de règlement, rabais, remises et ristournes, escomptes.

16

Le dispositif précédemment décrit, conçu pour rééquilibrer les relations entre fournisseurs et

distributeurs en agissant sur le comportement même des opérateurs, a abouti à une certaine

moralisation des pratiques.

En imposant un préavis écrit, la loi a permis d’améliorer les conditions de rupture de relations

commerciales et d’éviter un déréférencement abusif. De même, les dispositions relatives aux

délais de paiement et aux pouvoirs de l'administration pour engager les actions ont été

améliorées.

De fait, la loi du 1er juillet 1996, en réformant le mécanisme du seuil de revente à perte, et en

limitant les cas d’utilisation de l'exception d'alignement sur la concurrence38, a contribué à

mettre fin à la « guerre des prix ».

Les fournisseurs n’ont plus subi la pression à la baisse provoquée par le comportement des

distributeurs qui utilisaient à leur profit la flexibilité de la définition du SRP fixée par

l’ordonnance du 1er décembre 1986.

Les dispositions relatives à la transparence tarifaire et à l'interdiction de la discrimination,

figurant aujourd'hui aux articles L.441-6 et L.442-6 I 1°) du Code de commerce, facilitent, en

outre, pour les distributeurs, la lecture du prix mentionné sur facture, et, par là-même, la

connaissance par ces derniers du seuil de revente à perte applicable à chaque produit.

L’insécurité juridique pesant sur les niveaux légaux des prix de revente, qui avait justifié

l’intervention de la loi 1er juillet 1996, a été levée. Au total, et du fait d’une définition

rudimentaire de ce seuil, le mécanisme objectif fondé sur la facture est facile à appliquer. Les

CGV obligatoires ont, par ailleurs, amélioré la négociation commerciale. Cette loi avait des

objectifs précis qu’elle a, somme toute, atteints.

1.1.2. Mais la loi du 1er juillet 1996 a entraîné une modification sensible

de la négociation commerciale

A - LE CONTENU DE LA NÉGOCIATION COMMERCIALE

• La marge commerciale du distributeur comporte deux aspects : la « marge

avant » et la « marge arrière ».

La négociation commerciale, qui vise à déterminer les termes d’une opération d’achat ou de

vente entre un fournisseur et un distributeur, porte à la fois sur le prix net facturé et ce qu’il

est convenu d’appeler la « marge arrière ».

Cette négociation commerciale s’opère sur la base des CGV, offertes par les fournisseurs, qui

répertorient l’ensemble des postes de réduction de prix39.

38 Le droit d’alignement qui permettait de vendre un produit à perte pour s’aligner sur les tarifs d’un concurrent

direct situé dans la même zone de chalandise ayant été supprimé sauf pour les magasins alimentaires de moins

de 300 m² et de moins de 1.000 m² pour les autres (article 11 devenu l’article L. 442-4).

17

Les CGV, lorsqu’elles existent, sont « transparentes », c’est-à-dire qu’elles sont

communiquées à tous les distributeurs qui en font la demande, par application de l’article

L. 441-6 du Code de commerce, et sont donc susceptibles d’être connues de tous les

opérateurs au début de la négociation.

Tous ces avantages directement liés à l’opération d’achat sont, sur le fondement du dispositif

instauré en 1996, mentionnés sur la facture et permettent, lorsqu’on soustrait le prix sur

facture du prix de revente au consommateur, de déterminer la « marge avant ».

L’acheteur peut cependant bénéficier d’avantages financiers distincts de ceux qui figurent sur

la facture. Ces avantages, qui constituent une partie de la « marge arrière », sont pour

l’essentiel les ristournes, soumises à des conditions non remplies au jour de la vente40, qui ont

donc un effet rétroactif.

Ces remises hors facture, qui figurent dans les CGV mais ne s’imputent pas sur le seuil de

revente à perte, ne constituent plus toutefois l’essentiel de la « marge arrière », désormais

occupée, dans le secteur agroalimentaire, par la « coopération commerciale ».

Schéma de la négociation commerciale et sa facturation

C.G.V. Facture du fournisseur

• Barème de tarifs

• Ristourne quantitative sur le prix

• Remise liée à la vente

• Escompte (si prévu par la

convention)

• tarif

Prix net facturé Détermine la

marge avant

• Ristournes conditionnelles (non

directement liées à l’acte d’achat-vente)

• Services spécifiques (prévus aux

C.G.V. ou conventions spéciales)

Facture différée Marge arrière

ou avoir

= prix net net

Coopération commerciale

Facture du distributeur

Services non liés à l’achat des produits Séparée = prix net net net }Autres marges

arrière

39 Le barème lui-même, ainsi que les remises, rabais et escomptes déductibles du prix de vente du produit.

40 Elles peuvent être liées à des résultats à atteindre mais dont les conditions de réalisation ne sont pas réunies

lors de la conclusion du contrat (remise de fin d’année, remise accordée par palier de chiffre d’affaires ou selon

la progression de ce chiffre d’affaires).

18

• La coopération commerciale

Il n’existe pas de définition légale de la coopération commerciale.

En effet, à l’article L. 441-6 alinéa 5, l’obligation d’un écrit ne concerne pas explicitement la

coopération commerciale car il est simplement fait état : « de services spécifiques » (notion

assez imprécise). De même, les dispositions de l’article L. 442-6, I 2°a), renvoient à un

« service commercial » sans en préciser la nature et celles de l’article L. 442-6, I 4°, évoquent

simplement des « conditions de coopération commerciale » sans en préciser le contenu.

En dehors de la loi, il a donc été tenté de donner à la coopération commerciale une définition.

Déjà dans la circulaire du 10 janvier 1978, il est fait référence à : « Une coopération

commerciale plus étroite entre fournisseur et distributeur (qui) peut être concrétisée dans des

accords contractuels : ces accords permettent aux producteurs de développer leur expansion

et aux distributeurs de stimuler leur stratégie commerciale »41.

Cette formule a été reprise et améliorée, dans la circulaire du 22 mai 1984, de la manière

suivante : « La coopération commerciale est un accord contractuel conclu entre un

fournisseur et un distributeur qui, dans le cadre de leur politique respective, décident de

collaborer pour augmenter, à un moindre coût, leur efficacité commerciale ».

En 1990, la Cour de cassation a considéré qu’il ne pouvait s’agir que d’un « service

spécifique allant au-delà des obligations contractées ordinairement entre fournisseurs et

distributeurs » et a précisé qu’elle constituait des « obligations particulières exorbitantes des

relations contractuelles habituelles » 42, critères qui ont depuis été constamment repris.

Enfin, aux termes de la circulaire du 16 mai 2003, la coopération commerciale se définit

comme : « un contrat de prestation de service dont le contenu et la rémunération sont définis

d'un commun accord entre un fournisseur et un distributeur. Le contenu de ce contrat porte

sur la fourniture, par un distributeur à son fournisseur, de services spécifiques détachables

des simples obligations résultant des achats et ventes (…) Ces services recouvrent des

actions de nature à stimuler ou à faciliter au bénéfice du fournisseur la revente de ses

produits par le distributeur »43.

Il reste qu’en pratique, la coopération commerciale correspond à des services très différents44.

B - L’INFLATION DES MARGES ARRIERE

Si la coopération commerciale est devenue, progressivement, le poste dominant de la marge

arrière, elle n’est toutefois pas née de l’application du dispositif mis en place en 1996. La

41 Point 6 de la circulaire « Scrivener » du 10 janvier 1978 (relative aux relations commerciales entre

entreprises).

42 Cass. com. 27 février 1990. n° 315. Pourvoi n° 88-12.189, bull IV, n°59, page 39

43 Point 3.1 de la circulaire du 16 mai 2003.

44 Voir 2.2.1.

19

circulaire « Delors » recommandait déjà de la limiter en notant que « ces avantages ne

peuvent avoir qu’une portée restreinte par rapport à ceux accordés en application des

conditions générales de vente ». Cependant, à la suite de l’entrée en vigueur de la loi du 1er

juillet 1996, la coopération commerciale a connu un fort développement.

En 1990, la coopération commerciale n’existait pas (ou peu) dans certains secteurs tels

que les fruits et légumes, les matériels électriques, et les produits de la mer. Dans le domaine

de l’agroalimentaire, principalement dans les secteurs des produits manufacturés, les taux de

rémunération constatés variaient de 1 à 15% avec une prédominance de taux inférieurs à

5%45.

Par ailleurs, selon les données fournies par l’Institut de liaisons et d’études des industries de

consommation (ILEC), les marges arrière ont progressé de manière continue.

1998 1999 2000 2001 2002 2003

Marges arrière en %

du prix net facturé

22 %

24 %

27 %

29 %

30 %

32 %

Source : ILEC

Ces chiffres, qui reflètent une moyenne, toutes catégories et tous fournisseurs confondus, ne

traduisent pas les différences sectorielles. Les marges arrière sont variables selon les

catégories de produits. Au début de l’année 2003, les chiffres oscillent entre moins de 10% et

60%. Elles varient aussi selon les fournisseurs.

Répartition de la marge commerciale en % entre marge avant et arrière

1995 1997 1999 Secteurs

d’activité avant arrière avant arrière avant arrière

Epicerie 26% 74% 19% 81% 12% 88%

Produits frais/

ultra frais/

surgelé

50%

50%

46%

58%

34%

66%

Entretien/

hygiène-beauté

-6%

106%

18%

82%

14%

86%

Liquides -1% 101% 18% 82% 11% 89%

Autres secteurs

(jouet, textile,

etc.)

61%

39%

58%

42%

56%

44%

Source : ILEC

45 Rapport de la D.G.C.C.R.F. sur les pratiques tarifaires (BOCCRF n°1 du 12 janvier 1991).

20

Le tableau de répartition des marges commerciales, exprimé en pourcentages, montre, que

pour l’année 1995, les marges avant sont ainsi en moyenne négatives dans les deux secteurs

que sont « l’entretien/hygiène-beauté » et « les liquides » particulièrement propices aux

reventes à perte.

C. FOURNISSEURS ET DISTRIBUTEURS TROUVENT LEUR INTÉRET DANS

L’INFLATION DES MARGES ARRIERE

Si le phénomène de la coopération commerciale préexistait à la législation adoptée en 1996,

son expansion lui est postérieure et s’explique par deux raisons essentielles. D’une part, la

coopération commerciale n’est soumise à aucune obligation de transparence ; elle présente

donc pour certains l’avantage d’une certaine opacité. D’autre part, n’étant pas répercutable au

consommateur, elle constitue donc, pour le distributeur, une marge garantie.

Par l’effet du mécanisme ainsi décrit, les marges arrière ont fortement augmenté sur les

années récentes.

• L’inflation des marges arrière a favorisé fournisseurs et distributeurs

Le développement des marges arrière et principalement de la coopération commerciale a été

très favorable à la grande distribution.

Depuis la deuxième moitié des années 1990, elle n’oriente plus sa stratégie vers la

négociation des prix d’achat et le développement de pratiques commerciales destinées à

lancer des prix d’appel sur les produits sensibles, mais vers la négociation d’un taux de

marges arrière important, celui-ci lui procurant un niveau de rentabilité suffisant et garanti.

Les marges des distributeurs ont ainsi très vivement progressé à partir de 1997. Sur la période

de 1995 à 1999, leur croissance est résumée par le tableau suivant :

Taux de marge (marge/chiffre d’affaires)

Cumul

1996/1999

1996

1997

1998

1999

Marge brute + 22,8 % + 3,3 % + 4,3 % + 7,2 % + 6,3 %

Marge

commerciale

+ 11,5 % + 2,7 % + 2,5 % +2, 1 % + 3,7 %

Services

facturés46

+ 94,3 % + 7% + 14 % + 31 % + 16 %

Source : INSEE comptes du commerce

46 L’INSEE enregistre les services facturés, ce qui est une notion plus étendue que celle de coopération

commerciale.

21

Ayant doublé sur la période, les marges arrière expliquent à elles seules plus de la moitié des

20 points de croissance de la marge totale des distributeurs. Durant la même époque, les

performances boursières des groupes cotés, tels que Carrefour ou Casino, ont été très

favorables et ont notamment permis de développer une extension internationale financée par

l’évolution favorable du marché intérieur.

Ainsi, non seulement, les distributeurs ont connu une nette amélioration de leur situation

depuis le milieu des années 1990, mais ils se sont protégés de la concurrence par les prix.

Les plus grandes surfaces n’ont pas été les seules à tirer avantage de l’expansion de la

coopération commerciale et des marges arrière. Le mécanisme a également eu un effet positif

sur le commerce de plus petit format et le commerce de centre ville, qui ont vu les écarts de

prix de vente avec les hypermarchés diminuer et se stabiliser. Mais il doit toutefois être tenu

compte du développement dans le même temps du maxidiscompte de petit format.

Du côté des fournisseurs, la situation est plus nuancée, mais, s’agissant des grandes marques,

la disparition de la concurrence intra-marque leur a, au moins, permis d’avoir la maîtrise de la

définition de leur prix au consommateur. Le prix est, à l’évidence, un élément déterminant de

la stratégie des grands groupes industriels et de leur « marketing mix »47. Les fournisseurs se

protègent des demandes reconventionnelles des distributeurs, et peuvent, en outre, mieux

contrôler leur prix de vente au consommateur. Le résultat de la négociation sur la coopération

commerciale est invisible dans les prix, et les grands industriels peuvent différencier leurs

clients sans affecter l’uniformité et la discipline des prix de vente conseillés (PVC).

Pour les PME, les effets de l’expansion de la coopération commerciale sont plus contrastés.

Le poids des marques propres des PME dans les linéaires des grandes et moyennes surfaces

(GMS) pourrait laisser penser qu’elles ne trouvent plus leur place dans des linéaires saturés.

Les produits provenant de PME, hormis ceux sous marque de distributeur (MDD), ne

représentent, en effet, que 18% du linéaire contre 60% pour les références provenant de

grands groupes.

De même, le chiffre d’affaires issu des produits provenant de PME – toujours hors MDD –

n’atteint, en moyenne, que 17% du chiffre d’affaires total d’une grande surface48. Mais,

précisément, le développement des MDD s’est opéré au bénéfice des PME qui, pour

l’essentiel, les fabriquent. Les MDD représentent environ 20 % du chiffre d’affaires moyen

d’une grande surface49 et 22 % d’un linéaire moyen, mais elles sont produites, pour près de

90%, par des PME dont l’effectif est inférieur à 500 salariés, dont 70 % de PME françaises.

Du point de vue de l’administration, le système était aisé à contrôler et les relations entre

distributeurs et fournisseurs ont, pendant un moment, semblé apaisées. Les grandes enseignes

comme les autres formes de commerce trouvaient leur compte dans une législation aux effets

inattendus, les fournisseurs pouvaient de facto fixer une prix de vente plancher, les PME

bénéficiaient du développement des MDD et … personne ne revendait à perte.

47 Comprenant le prix, la qualité, la communication et les services.

48 Source : Panel International étude FCD 03/2001.

49 Pour être un peu plus précis, la part des MDD représente aujourd’hui en valeur 23 % du marché des produits

alimentaires ; selon Secodip : 41 % pour la charcuterie libre-service, 35 % pour les surgelés, 31 % pour les

produits traiteurs en libre service.

22

Outre les interrogations que l’on peut avoir sur l’effet anticoncurrentiel d’un tel système, on

constate qu’un seul acteur du marché y a progressivement perdu : le consommateur50.

1.2. Le secteur de la distribution en France est oligopolistique

La concurrence dans un secteur d’activité est le fruit de plusieurs éléments : degré de

concentration, multiplicité des modèles économiques des intervenants, existence de barrières

à l’entrée etc. Le bilan de la situation de la concurrence dans le commerce de détail en France

est mitigé.

1.2.1. Les hypermarchés sont toujours dominants en France mais sont

contestés par le maxidiscompte

Au-delà de la mise à disposition d’un produit au consommateur, le commerce de détail est

une activité de service. En effet, le consommateur a le choix, dans le panorama français, entre

différents niveaux de services qui se distinguent principalement sur des critères de proximité,

rapidité et confort d’achat, choix, prix, conseil, etc. Ces différents niveaux de services se

distinguent selon que le magasin est à dominante alimentaire ou non alimentaire.

• Le commerce à dominante alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le

secteur alimentaire inférieur à 33%)

Les commerces de proximité comprennent des magasins non spécialisés (mini-libresservices,

supérettes) et des magasins spécialisés (boulangerie-boucherie). Le mini-libreservice

(moins de 120 m²) offre un assortiment étroit de produits courants (environ 300

références) ; la supérette (surface comprise entre 120 et 400 m²) en offre en moyenne 1.700.

La zone de chalandise de ces deux magasins est peu étendue, de l'ordre de cinq minutes de

déplacement.

Les supermarchés offrent une gamme diversifiée de produits alimentaires ainsi qu'un

assortiment de produits non alimentaires variable en fonction de la surface occupée (de 400 à

2.500 m²) et de l'implantation géographique. Le nombre de références est compris entre 3.000

et 5.000 dont 500 à 1.500 concernent des produits non alimentaires. Ils sont implantés dans

les centres des villes ou dans les quartiers périphériques des grandes agglomérations et ils

peuvent remplir une fonction de magasins de proximité. La zone d'attraction des

supermarchés est de l'ordre de dix à quinze minutes de déplacement. Leur chiffre d'affaires

est réalisé à 80 % avec des produits alimentaires.

50 Voir 1.4.1.

23

Les hypermarchés, magasins d'une surface supérieure à 2.500 m² et pouvant atteindre et

même dépasser 20.000 m², sont, sauf de rares exceptions, situés en périphérie ou à l'extérieur

des agglomérations. Ils jouent très fréquemment le rôle de 'locomotive' d'un ensemble

commercial composé soit d'une galerie commerciale, soit d'un ensemble de magasins de

grande surface non alimentaires spécialisés, ces ensembles pouvant atteindre des surfaces

commerciales très étendues (plus de 100.000 m²). Leur zone d'attraction comprend les

consommateurs pour lesquels la durée du trajet de leur résidence au magasin n'excède pas

une trentaine de minutes.

Le nombre de références qu'ils proposent est de 15.000 à 30.000 références alimentaires et de

10.000 à 60.000 références non alimentaires. L'offre de produits non alimentaires a été

généralement développée, au point que pour les plus grands, elle représente plus de 50% de

leur chiffre d'affaires. Des services sont fréquemment proposés aux consommateurs : services

bancaires, agence de tourisme...

Les magasins maxidiscompte (ou Hard Discount), apparus depuis quelques années, d'une

surface comprise entre 300 et 800 m² 51, qui sont agencés de manière sommaire, offrent un

assortiment restreint de produits de base et de milieu de gamme, essentiellement alimentaires,

de droguerie et entretien, vendus à des prix très attractifs. Le petit nombre de références

proposées permet un approvisionnement en grande quantité sur une surface restreinte ; les

produits frais sont peu représentés. Les marques de distributeur sont très présentes.

Les cybermarchés (sites Internet de vente en ligne de produits alimentaires) sont apparus tout

récemment. Ils peinent encore à trouver leur modèle économique. Leur assortiment est plutôt

court compte tenu des contraintes logistiques.

PART DE MARCHE DES CIRCUITS (PGC)

8,7%

12,2%

31,8%

47,3%

8,8%

10,7%

32,3%

48,2%

0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%

Proximité

Hard discount

Supers

Hypers

2ème trimestre 2002

2ème trimestre 2004

Source : Secodip pour l’Ilec

Le format hyper est toujours en France le format dominant, cependant, comme tous les autres

formats il cède du terrain au profit du maxidiscompte.

51 Surface moyenne d'un peu plus de 600 m².

24

• Le commerce non alimentaire (Chiffre d’affaires réalisé dans le secteur

alimentaire inférieur à 33%)

Les grands magasins et les magasins populaires sont situés en centre-ville ou dans des

ensembles commerciaux tels que les galeries marchandes. Ils privilégient des produits comme

l'habillement, le textile, les articles de la maison52. Les grands magasins offrent un nombre de

références très élevé (jusqu'à 300.000).

La vente par correspondance de produits offerts sur catalogue papier ou Internet et qui

s'effectue par courrier, téléphone ou Internet, a étendu sensiblement sa gamme de produits audelà

de l'équipement de la personne53.

Les grandes surfaces spécialisées agissent principalement dans les secteurs de l'équipement

de la maison et de la hi-fi, des disques et du livre, du bricolage, du jardinage, des articles de

sport et de loisirs, de l'habillement et, plus récemment, des jouets. Elles offrent un large choix

dans leur domaine de spécialisation, allant de l’entrée de gamme au haut de gamme. Elles

pratiquent des promotions et offrent des services aux consommateurs tels que le conseil,

l’installation à domicile, le service après vente, etc. Elles sont implantées soit dans le centre,

soit en périphérie des villes dans des ensembles commerciaux, généralement à côté d'un

hypermarché.

Le petit commerce traditionnel comprend des entreprises appartenant aux réseaux de

succursalistes ou de la franchise et d'indépendants ou bénéficiant de structures d'achats

groupés.

Entre ces différentes formes de commerce, la loi 1er juillet 1996, par ses effets inflationnistes

sur les prix des grandes marques, a manifestement fait perdre aux formats « hyper et super »

une partie de leur attractivité pour les consommateurs, au profit des magasins

« maxidiscompte ».

En effet, l'un des principaux éléments de différenciation des magasins maxidiscompte par

rapport aux grandes surfaces traditionnelles est leur offre d'un assortiment contenant une très

faible proportion de grandes marques et une grande majorité de marques de distributeurs et de

produits à premiers prix.

Afin de compenser cette perte de compétitivité et de prix vis-à-vis des magasins

maxidiscompte, les formats hyper et super ont tenté de renforcer leur différenciation par

l’amélioration de leurs services de vente aux consommateurs. Cette amélioration dans le

service de vente n’a toutefois pas suffit à empêcher les consommateurs de se détourner

progressivement vers le maxidiscompte.

52 Arts de la table, mobilier, linge de maison.

53 Fnac.com est, par exemple, le premier site marchand de France.

25

Les magasins maxidiscompte n'ont donc pas été affectés directement par la mesure

d'interdiction de la revente à perte mais plutôt indirectement par la perte de compétitivité

relative de leurs concurrents hyper et super.

1.2.2. Une forte distinction entre le commerce indépendant et le

commerce intégré existe

On distingue généralement deux catégories d'entreprises qui correspondent à deux modalités

d'exercice du commerce : le commerce indépendant et le commerce intégré.

• Leclerc, Intermarché et Système U exercent sous la forme d’un commerce

indépendant

Le commerce indépendant fédère sous une ou plusieurs enseignes des propriétaires de

magasins qui demeurent juridiquement indépendants. Il est caractérisé par un nombre élevé

de petites et de moyennes entreprises.

Parmi les distributeurs à dominante alimentaire, les groupements comme Leclerc,

Intermarché (ITM) et Système U appartiennent à cette catégorie de commerces que l'on

retrouve également dans le secteur de la distribution spécialisée54.

• Carrefour, Casino et Auchan exercent sous la forme d’un commerce intégré

Le commerce intégré comprend notamment les ventes au détail des établissements

appartenant à des entreprises exploitant des grandes surfaces alimentaires. Les entreprises

d'hypermarchés comme Carrefour, Casino et Auchan possèdent ce statut. Les chaînes de

grands magasins comme C & A, les Galeries Lafayette ou le groupe Pinault-Printemps-La

Redoute peuvent être classés dans cette catégorie, de même que les magasins populaires tel

l’enseigne Monoprix.

Toutefois, les réseaux de distribution sont souvent mixtes. Carrefour, société initialement

totalement intégrée, s’est adjoint des franchisés suite à la fusion avec le groupe Promodès.

Certains réseaux de distribution non alimentaire mêlent également franchise et succursalisme

comme Afflelou, Descamps ou André.

Schématiquement, les indépendants ont des frais fixes (notamment de siège) plus faibles donc

des coûts d’exploitation plus faibles (environ 15%) que les sociétés qui exercent sous la

forme d’un commerce intégré (environ 20%). Ils ont ainsi potentiellement un avantage dans

la concurrence par les prix.

54 M. Bricolage, Jouetland, Intersport, opticiens Krys, Plein ciel.

26

A l’inverse, les sociétés qui exercent sous la forme d’un commerce intégré, grâce notamment

à leurs équipes « marketing », ont un avantage dans la concurrence quant aux services offerts

au consommateur, aux investissements publicitaires. A l’échelon international, ceux-ci ont

des capacités d’investissement beaucoup plus importantes pour soutenir des installations de

magasins à l’étranger.

1.2.3. Les groupes de distribution français sont puissants

Le commerce en France est très majoritairement détenu par des sociétés d’origine française.

Dans la distribution alimentaire, les sociétés étrangères n’opèrent que sur le format du

maxidiscompte55. Dans la distribution non alimentaire la présence étrangère est plus forte

puisque la société britannique Kingfischer possède les enseignes But, Darty et Castorama.

Les opérateurs français ont une place importante au niveau européen. En effet, il y a quatre

groupes français parmi les dix premiers avec Carrefour en numéro un. De même, au niveau

mondial, trois groupes sont français parmi les vingt premiers et on retrouve le groupe

Carrefour en deuxième position.

Les groupes alimentaires français sont tous présents sur plusieurs formats, certains étant

même présents sur tous les formats :

Groupes Hypermarchés Supermarchés Proximité Maxidiscompte

Carrefour Carrefour Champion Shopi, Comod,

Huit à huit

ED

Auchan Auchan Atac - -

Casino Géant Casino, Franprix Petit Casino Leader Price

Système U Hyper U Super U Marché U -

Intermarché - Intermarché Ecomarché Netto

Leclerc Leclerc Leclerc - -

Cora Cora Match - -

Certains ont une stratégie intégrant des spécialistes non alimentaires : Auchan possède

notamment Boulanger, Décathlon, Leroy Merlin et St Maclou.

Le groupement Intermarché (ITM) est également présent sur le marché des spécialistes du

bricolage (Bricomarché) et du textile (Vêtimarché).

Ainsi, derrière une apparence de choix lié à un grand nombre d’enseignes, le consommateur

est en fait confronté à un nombre réduit d’entreprises.

55 Tels que les groupes Aldi et Lidl.

27

Bien que les autorités de concurrence, tant françaises qu’européennes aient toujours considéré

que chaque format était sur un marché pertinent distinct, compte tenu de la différence de

service apporté au consommateur, le marché global alimentaire se répartit comme suit :

Part de Marché en Valeur (PGC)

base 100 = GMS- Cumul annuel à fin juin

Leclerc

Carrefour

Intermarché

Auchan

Système U

Champion

Géant

Lidl

Leader Price

Cora

Atac

Monoprix

Ed

Aldi

Casino

Franprix

Supermarchés Match

Netto

2003

0,6

0,8

1,4

1,8

1,6

1,9

2,1

2,9

3,1

3,2

4,0

4,2

7,7

7,6

10,3

11,7

13,9

17,1

0,7

0,7

1,4

1,6

1,8

1,9

2,1

2,9

3,0

3,3

4,1

4,2

7,8

8,0

10,2

11,2

13,3

17,7

2004

Source : TNS Secodip

Le groupement Leclerc est de loin la plus forte enseigne de France, avec une progression de

part de marché entre 2003 et 2004.

Cependant, la hiérarchie est différente si l’on raisonne par groupe de distribution :

PART DE MARCHE DES GROUPES DE DISTRIBUTION A FIN JUIN 2004 (PGC)

0,4%

1,8%

2,1%

3,7%

4,1%

8,0%

10,5%

11,9%

13,1%

17,7%

23,0%

Le Mutant

Aldi

Monoprix

Cora

Lidl

Système U

Casino

Intermarché

Auchan

Leclerc

Carrefour

28

1.2.4. Il existe un phénomène de regroupement sous forme de centrales

d’achat

Le choix relativement restreint sur les marchés avals (commerce de détail) est encore plus

restreint sur les marchés amonts. En effet, les sociétés de taille moyenne se sont regroupées

pour atteindre une taille critique leur permettant de réaliser des économies d’échelle et surtout

d’atteindre certains seuils quantitatifs figurant dans les CGV et garantissant l’accès au

meilleur seuil de revente à perte.

• Les centrales alimentaires

Les groupes Système U et Leclerc animent la centrale d’achat Lucie. Monoprix est affilié à la

centrale de Casino.

La centrale d’achat Francap56 a quitté la centrale du groupe Casino au 1er janvier 2004 pour

celle de Cora. A l’international, les sociétés Auchan et Casino ont une centrale commune de

négociation des grands fournisseurs internationaux.

Ainsi, en alimentaire, cinq centrales d’achat font plus de 86% de parts de marché comme le

montre le tableau suivant :

Centrales Parts de marché

Lucie 25,7%

Carrefour 23%

Auchan 13,1%

Casino 12,6%

Intermarché 11,9%

• Les centrales non-alimentaires

Dans le secteur non alimentaire, la concentration est moins forte.

Seuls Darty et But sont regroupés dans une centrale d’achat : Kesa.

Ainsi, les débouchés sont plus étroits si l’on est un industriel de la grande consommation

(alimentaire et droguerie ; hygiène ; parfumerie) que si l’on agit sur le secteur non

alimentaire.

56 Les enseignes de proximité Coccinelle, Diagonal etc.

29

La puissance d’achat des centrales alimentaires est donc plus forte vis-à-vis des fournisseurs

de l’alimentaire que celle des centrales non-alimentaires vis-à-vis de leurs fournisseurs.

1.3. Les fournisseurs de la grande distribution ont des

caractéristiques hétérogènes

Les distributeurs s’approvisionnent principalement auprès de deux types de fournisseurs : les

grands groupes et les PME. Ces deux catégories ne sont pas à égalité dans la négociation

d’accords avec les centrales d’achat.

Pour les produits de grande consommation, la répartition des fournisseurs entre PME,

groupes et MDD est la suivante :

3%

56% 59%

96%

25% 19%

1%

19% 22%

Nombre de

fournisseurs

Nombre de références Part du chiffre

d'affaires

MDD

PME

Groupes

Source panel international, données 2003

L’origine des fournisseurs évolue et la période récente montre un effritement des entreprises

françaises (PME et groupes) au profit de celles d’origine étrangère. L’européanisation des

approvisionnements de la grande distribution explique en partie ce phénomène. Les

opérations de cessions - acquisitions entrent également en jeu.

Tableau sur l’évolution de la nature des fournisseurs de la grande distribution

En % En nombre de fournisseurs

1999/1992 2001/1999 1999/1992 2001/1999

PME

françaises - 0,7 % -0,3 % - 35 - 20

étrangères + 0,5 % +1,4% + 15 + 36

Groupes

français - 1,5 % - 1,3 % - 1 - 1

étrangers 0,5 % + 0,9 % - 1 + 2

Source : Panel International. Etude FCD 03/2001

30

1.3.1. Les groupes sont concentrés et possèdent des marques fortes

Les groupes qui fournissent la grande distribution française en produits de grande

consommation sont à 70% étrangers ; seuls cinq d’entre eux sont français parmi les vingt plus

importants. Ils sont internationaux pour 95% d’entre eux.

• Les grands fournisseurs ont un fort pouvoir de négociation

En produits de grande consommation, les grands groupes ne représentent que 3% des

fournisseurs mais 56% des références et 59% du chiffre d’affaires. Leur pouvoir de

négociation est donc considérable. En effet, sur certaines catégories de produits, ils ont des

parts de marché très importantes.

Tableau des parts de marchés cumulées des trois premiers fournisseurs par catégorie

Café 69%

Couches 71%

Céréales 72%

Rasoirs 96%

Conserves de légumes (2 fournisseurs) 74%

Apéritifs anisés (1 fournisseur) 86%

Colorations 98%

Source Goldman Sachs, Nielsen

Les grands groupes consacrent des budgets publicitaires et de marketing très importants qui

permettent de « pré-vendre » le produit au consommateur et de lui donner un caractère

incontournable aux yeux du distributeur.

• Les grands fournisseurs ont un niveau de rentabilité élevé

Le modèle économique des grands groupes est différent de celui des distributeurs : ils ont un

chiffre d’affaires plus faible mais une marge opérationnelle nettement plus élevée. En effet, le

chiffre d’affaires mondial des plus gros fournisseurs de la grande distribution, comme Nestlé

(62 milliards de $ en 2003), Unilever (49 milliards de $) ou Procter et Gamble (43 milliards

de $) est très largement inférieur à celui de Carrefour ou de Wal Mart (respectivement 62 et

220 milliards de $).

Au niveau de la marge opérationnelle, les grands distributeurs français avoisinent les 4%

quand les groupes sont entre 10 et 30%.

31

Tableau des résultats 2003, au niveau mondial, des plus gros fournisseurs PGC des

distributeurs français

Chiffres d’affaires 2003

P.G.C. (en millions)

Sociétés

Marques

$ €*

Marge opérationnelle

2003

Nestlé AG

(Suisse)

Maggi, Buitoni, Herta, Ricoré,

Nesquik, Gloria…

61.733 50.217 10,7 %

Altria Group

(USA)

Philip Morris, Marlboro, Carte

noire, Milka, Côte d’or …

60.272 49.032 26,2 %

Unilever

(U-K ;Pays-Bas)

Bertoli, Findus, Iglo, Knorr,

Lipton, Slim Fast ...

48.614 39.548 12,9 %

Procter &

Gamble

(USA)

Always, Herbal Essences,

Pampers, Pantene, Pringles,

Tampax…

43.377 35.295 18,1 %

Pepsico Inc.

(USA)

Pepsi, Tropicana, Quaker,

Frito Lay…

26.971 21.947 18,9 %

Coca-Cola

Co.(USA)

Coca cola, Fanta, Sprite,

Minute Maid…

21.044 17.121 29,5 %

Sara Lee

Corp. (USA)

Dim, Playtex, Wonderbra,

Aoste, Maison du café…

18.291 14.882 9,1 %

Mars Inc.

(USA)

Mars, M & M’s ; Snickers,

Whiskas, Pedigree, Uncle Ben’s

16.200 13.185 -

L’Oréal L’Oréal Paris, Garnier,

Biotherm, Vichy…

15.882 12.931 13 %

Danone

(France)

Danone, Evian, Lu… 14.865 12.102 12,2 %

Kirin

Breweries

(Japon)

Four roses Bourbon 12.140 9.881 6,5 %

Diageo Smirnoff, Guiness, Baileys,

J&B ...

10.777 8.768 31,9 %

Kimberly

Clark

Kleenex… 10.699 8.705 16,8 %

Cadbury

Schweppes

Hollywood, Poulain, 1848,

Kréma…

10.534 8.574 11,6 %

* 1 USD = 0,813988; 1 EUR = 1,22852 USD

Enfin, les plus grands distributeurs sont moins avancés que les premiers groupes industriels

dans leur processus d’internationalisation, et de ce fait ils ne représentent chacun qu’une

faible part de leurs ventes au niveau mondial. Par exemple, Carrefour ne représenterait que 1

à 2% du chiffre d’affaires mondial de Procter et Gamble, dont la France concentre moins de

5% des débouchés en 1999.

32

1.3.2. Les PME sont plus fragiles

La grande distribution française fait appel à environ 7 900 PME de 20 à 500 salariés (5 200

françaises et 2 700 d’origine étrangère). En produits de grande consommation, les PME

représentent, avec leurs marques, 96% des fournisseurs mais seulement 25% des références et

19% du chiffre d’affaires.

• La position des PME est variable en fonction des catégories de produits

Secteur % des PME dans le nombre

d’entreprises

Contribution des PME au CA

du secteur (%)

Industries agroalimentaires

- de la viande 99 51,3

- du lait 94,5 35,6

- des boissons 97,1 37,6

- alimentaires diverses 99,7 46,2

Industries manufacturières

-de savons, de parfums et

de produits d’entretien 94,2 22,5

- d’articles en papier à

usage sanitaire ou

domestique

80,4 14,1

Source : base de données fiscales SUSE 2000

Les PME du secteur agroalimentaire représentent une part importante de la production (du

tiers à la moitié selon les secteurs) alors que les PME de l’industrie manufacturière occupent

une place beaucoup plus faible dans les produits de grande consommation.

• Les PME sont privilégiées pour la fabrication des MDD

En France, 90% des références sous MDD sont fabriquées par les PME. Ainsi, le poids total

des PME, à leur marque et sous MDD est de l’ordre de 35% du chiffre d’affaire de la grande

distribution. Ainsi, ces dernières années, elles ont largement bénéficié de l’augmentation

considérable du nombre de MDD (+30% entre 1999 et 2003).

Pour les distributeurs internationaux, la plupart des MDD « de base », qui ont un même

cahier des charges pour plusieurs pays, fait l’objet d’appels d’offres internationaux. Les PME

françaises sont alors confrontées à la concurrence européenne voire mondiale.

33

1.4. L’équilibre actuel n’est pas satisfaisant

1.4.1. Un équilibre qui s’est installé au détriment du consommateur

Le consommateur est sensible au prix, mais aussi entre autres, à la diversité et à la qualité des

produits qui lui sont offerts, à la diversité des formes de commerce, à la qualité des services

de vente, à l'accessibilité des différentes formes de commerce…

Le tableau suivant montre que plus un ménage fréquente de grandes surfaces, plus il est

attentif aux qualités propres du magasin :

Critère de choix de la GS principale Nbre de GS

fréquentées

(en %)

la +

pratique

prix -

élevés

choix des

produits

qualité des

produits

ne sait pas ensemble

Une seule 77 11 8 3 1 100

deux 66 17 12 5 0 100

Trois et + 54 22 16 7 1 100

Ensemble 67 16 11 5 1 100

Source : enquête mensuelle de Conjoncture auprès des ménages, avril 1998, Insee

Identifier l'impact de l'interdiction de la revente à perte, telle qu'elle a été précisée en 1996,

sur tous ces paramètres est une tâche particulièrement complexe. Il apparaît toutefois assez

nettement que la mesure d'interdiction de la revente à perte a joué à la fois sur les prix

pratiqués par les distributeurs et sur l'évolution de la structure du secteur commercial.

La mise en oeuvre de la loi du 1er juillet 1996 a eu plusieurs types d'effets sur les prix. Un

effet, tout d'abord, ponctuel, direct et évident sur les produits auparavant revendus par les

distributeurs en dessous du seuil désormais clairement défini. Ces produits sont, en outre,

traditionnellement ceux dont la demande est très sensible au prix et tout particulièrement les

produits de grandes marques que les consommateurs utilisent en premier lieu pour comparer

les prix de différents points de vente57.

Pour ces produits, la clarification de l’interdiction de la revente à perte s’est traduite par une

hausse des prix. Mais au-delà de ce premier effet ponctuel, la mise en oeuvre de la loi de 1996

a conduit à une modification profonde des comportements, producteurs et distributeurs

adaptant progressivement leurs stratégies à l'introduction d’un seuil prédéfini de revente à

perte.

57 Dans la pratique, tous les produits de grandes marques ne sont pas utilisés comme « produits d’appel » par les

distributeurs. Cette pratique, consistant à vendre à des prix très bas, voire à perte, un produit donné pour attirer

le consommateur sur le point de vente – et « récupérer » le sacrifice ainsi consenti sur les ventes des autres

produits – semble davantage affecter les biens de grande consommation alimentaires que les grandes marques

d’autres rayons tels que le textile ou le bricolage.

34

A - L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LES PRIX

DES PRODUITS DE GRANDES MARQUES.

Dans les faits, l’interdiction de la revente à perte, telle qu’elle est mise en oeuvre par la loi du

1er juillet 1996, autorise une pratique généralement considérée comme anticoncurrentielle et à

ce titre interdite : l’imposition d’un prix de revente minimal par les producteurs aux

distributeurs.

En effet, le seuil de revente à perte est défini comme le prix apparaissant sur la facture, qui

peut être notablement supérieur au prix « trois fois net » finalement payé par le distributeur

au producteur, compte tenu des différents rabais, remises et ristournes différés.

Il est donc possible, en augmentant simultanément le prix de départ et les remises et

ristournes consenties, de relever le seuil de revente à perte sans modifier le prix « trois fois

net » du produit pour le distributeur. Lorsque le seuil de revente à perte est ainsi fixé à un

niveau supérieur à celui qui résulterait de la concurrence entre distributeurs, ces prix

s’alignent (à la hausse) sur le seuil de revente à perte et le prix à la consommation est alors,

de fait, fixé par le producteur plutôt que par le libre jeu de la concurrence intra-marque entre

points de vente.

Comme on le voit, cette possibilité d’une maîtrise des prix finals à la consommation par les

producteurs ne tient pas tant au principe de l’interdiction de revente à perte qu’à la référence

à un seuil de revente à perte artificiel, déconnecté de la réalité économique des transactions et

au surplus manipulable.

En effet, c’est bien l'impossibilité de rétrocéder les marges arrière qui rend le seuil juridique

de revente à perte artificiel, différent de ce que la réalité économique implique, et permet par

voie de conséquence au producteur de contrôler le prix au consommateur.

Toute possibilité de rétrocéder une partie des marges arrière sur le prix de revente tendrait de

ce fait à combler le fossé entre la définition juridique et économique du SRP. On peut aussi

noter que la loi du 1er juillet 1996 n’impose pas l’utilisation du seuil de revente comme outil

de contrôle des prix finals, mais autorise cette pratique et, de fait, producteurs et distributeurs

y ont eu recours pour de nombreux produits.

Le seuil de revente à perte permet donc à un producteur puissant de contrôler le prix de

revente de ses produits, en augmentant le prix sur facture (qui doit figurer dans les conditions

générales de vente et ne doit pas être discriminatoire)58 et en rétribuant les distributeurs par le

biais de marges arrière plus fortes, afin qu’ils acceptent de commercialiser le produit malgré

le prix plus élevé.

Les distributeurs, qui se font une concurrence particulièrement vive sur un petit nombre de

grandes marques, sont les premiers avantagés par cette mesure d’interdiction de la revente à

58 En pratique, un producteur pourrait différencier le prix qu’il facture à ses distributeurs. Mais il n’a pas

nécessairement intérêt à introduire une telle différenciation. Outre le fait que le producteur peut craindre une

certaine transparence entre distributeurs, c’est bien la pratique d’un prix facturé uniforme et artificiellement

élevé qui permet au producteur de contrôler le prix de vente de ses produits.

35

perte, puisque ce mécanisme de prix plancher limite alors directement la concurrence intramarque59

sur ces produits.

Le producteur aussi bénéficie directement de cette pratique. Par exemple, en éliminant la

concurrence intra-marque, l’introduction d’un seuil de revente fait que les consommateurs ne

bénéficient plus de la puissance d’achat des distributeurs60; les prix à la consommation

augmentent, ce qui accroît les profits joints du producteur et des distributeurs – au détriment

des consommateurs. Ce profit accru peut ensuite être partagé entre les parties par le biais des

marges arrière61.

Les producteurs peuvent aussi bénéficier indirectement des pratiques de prix de revente

imposés ou de prix minima imposés, toujours au détriment des consommateurs, par une

atténuation de la concurrence inter-marques.

L’imposition d’un prix de revente uniforme pour l’ensemble des points de vente peut faciliter

la collusion tacite entre marques concurrentes62, mais ces pratiques peuvent annihiler toute

concurrence, tant inter-marques qu’intra-marque, dans le contexte de relations croisées qui

caractérise les accords de distribution entre producteurs et grandes surfaces63.

Enfin, cet alignement des prix des grandes marques chez les distributeurs a créé un autre effet

pervers qui est venu nourrir cette « spirale inflationniste ». En effet, les distributeurs

renonçant partiellement à la concurrence par les prix sur les produits de grandes marques se

sont fait une concurrence plus forte sur leurs services de vente. Ces services commerciaux

étant coûteux, ils se sont tournés vers leurs fournisseurs afin d’en répartir les coûts par le

biais des marges arrière.

Ainsi contraints de verser des marges arrière plus fortes aux distributeurs, les fournisseurs ont

compensé par une augmentation de leurs tarifs qui est venue directement entretenir la

« spirale inflationniste » des produits de grandes marques.

Au-delà de l’impact ponctuel et attendu de l’interdiction de la revente à perte, la mise en

place d’un seuil artificiel de revente à perte peut donc conduire à une hausse des prix à la

consommation des produits de grandes marques dans l’ensemble des points de vente.

59 La concurrence intra-marque désigne la concurrence que se font les distributeurs pour la vente aux

consommateurs d'un produit de marque donnée.

60M.L Allain et C.Chambolle, "Loss Leaders Banning Laws as Vertical Restraints", forthcoming in Journal of

Agricultural & Food Industrial Organization, 2004. En l’absence de puissance d’achat, deux articles d’Hart et

Tirole [1990] « Vertical Integration and Market Foreclose » Brookings papers on Economic Activity

(Microeconomics) 205-285 et O’Brien et Shaffer [1992] « Vertical Control with Bilateral Contracts » Rand

Journal of Economics 23(3) :299-308 montrent également que l’imposition d’un prix plancher permet à un

producteur de mieux exercer son pouvoir de marché et maintenir des prix de détail plus élevés, au détriment des

consommateurs.

61 Lorsque producteur et distributeur fixent leurs prix respectifs, chacun affecte de fait le profit de l'autre ; en

l’absence d’un contrôle des prix par le producteur, ceci conduit les distributeurs à pratiquer malgré eux des prix

trop bas du point de vue des profits joints. En effet, les distributeurs exercent tout d’abord leur puissance d’achat

pour réduire au maximum leur coût d’acquisition. Mais la concurrence intra-marque transfère ensuite aux

consommateurs, sous la forme de baisse de prix, une partie des gains ainsi réalisés. Grâce au seuil de revente à

perte, le producteur élimine la concurrence intra-marque et peut ainsi maintenir, via un prix facturé plus élevé,

des prix de vente maximisant les profits joints ; producteur et distributeur se répartissent ensuite les bénéfices de

l'opération en négociant les marges arrières.

62 MM Jullien et Rey [2000] « Resale Price Maintenance and Collusion » IDEI Working Paper.

63 MM Rey et Vergé [2002] « RPM and horizontal cartels » IDEI Working Paper.

36

Cette augmentation des prix reflète l’élimination de la concurrence intra-marque – entre

grandes surfaces, mais aussi entre grandes surfaces et petit commerce – ainsi qu’une moindre

intensité de la concurrence inter-marques.

B. L’IMPACT DE L’INTERDICTION DE LA REVENTE À PERTE SUR LE PRIX DES

AUTRES PRODUITS.

Pour les catégories de produits pour lesquels les producteurs sont peu puissants vis-à-vis des

distributeurs, tels que les marques de distributeurs ou les premiers prix, le distributeur a

adapté ses prix de diverses façons selon le contexte concurrentiel auquel il était confronté.

Deux types de réactions opposées peuvent ainsi être mises en évidence64.

Afin de préserver sa position concurrentielle, un distributeur peut baisser le prix d'autres

produits (par exemple ses marques de distributeur), sur lesquels il réalisait auparavant des

marges importantes. Cette adaptation a un coût pour le distributeur car baisser le prix sur les

produits dont la demande est moins élastique est une manière moins efficace d’attirer les

consommateurs. Si le distributeur est fortement concurrencé, il est même possible en théorie

que les baisses de prix consenties sur les autres produits compensent – voire au-delà – la

hausse des prix sur les produits auparavant revendus à perte. L'effet de la mesure sur un

distributeur fortement concurrencé n’est donc pas nécessairement inflationniste.

Toutefois, si la concurrence entre distributeurs est moins vive, la mesure d'interdiction de la

revente à perte peut conduire les distributeurs à renoncer progressivement à une stratégie de

volume (le phénomène d'attraction des consommateurs par des prix bas n'étant plus assez

efficace) pour une stratégie de marge. L'effet de cette mesure est alors inflationniste. Cet effet

a été favorisé par la loi sur l’urbanisme commercial, qui a limité le nombre d’ouvertures de

grandes surfaces65, et par la vague de concentrations observée dans la grande distribution66.

1.4.2. La hausse des prix des produits de grande consommation

s’explique par la combinaison de la concentration du secteur et de la

législation

A - DEPUIS 1996, LES PRIX DES PRODUITS DE GRANDE CONSOMMATION (PGC)

ONT AUGMENTE

Les principes évoqués plus haut se sont bien traduits en pratique par une hausse des prix des

produits, notamment de grandes marques. Une étude des panels de gestion Nielsen a mesuré,

64 C.Chambolle (2004), « Stratégies de revente à perte et réglementation », à paraître aux Annales d’économie et

statistiques.

65 Voir point 1.1.1.

66 Voir point 1.2.

37

au cours des deux mois qui ont suivi l'entrée en vigueur de la loi du 1er juillet 199667,

l’évolution des prix des 1.500 références « les plus diffusées en grande distribution », toutes

de marques nationales. Cette étude a mis en évidence une hausse moyenne des prix de 4,14%.

D’après cette enquête, les produits des grands groupes industriels sont plus affectés par cette

augmentation que ceux des PME : 76,3% des premiers ont subi une hausse de plus de 4%,

contre 24,2% pour les seconds.

En revanche, dans l’échantillon considéré, seuls 8,3% des produits de grands groupes ont vu

leur prix diminuer, contre 18,9 % des produits des PME. En outre, d’après Nielsen, cette

hausse concerne toutes les enseignes de supermarchés, hypermarchés et discounters.

Une contre-enquête de la D.G.C.C.R.F. publiée en mars 2002, conclut que les prix des

produits de grande consommation n'ont augmenté, sur la même période, que de 0,5%.

La différence vient du fait que la D.G.C.C.R.F. a, pour chaque produit de grande

consommation de son échantillon, relevé les prix de trois références : une marque nationale,

une marque de distributeur et un produit premier prix.

Quatre tendances principales peuvent être observées.

En premier lieu, les prix des produits alimentaires, après avoir augmenté moins vite que

l’ensemble des prix jusqu’en 1996, ont évolué sur un rythme semblable puis plus rapide à

compter de cette date.

Evolution des prix alimentaires (IAA) et de l’indice d’ensemble depuis 1994

Source INSEE

En deuxième lieu, les produits de grande consommation, y compris non alimentaires, ont

connu un dynamisme important des prix. Le tableau suivant en donne l’illustration avec des

exemples de produits dont les prix ont particulièrement augmenté entre novembre 1998 et

novembre 2002.

67 Voir l’article intitulé : « Loi Galland : jusqu’où les prix vont-ils grimper ? » in Linéaires n°1529, 6 mars

1997.

38

Evolutions de prix de produits de grande consommation

Glissement annuel variation

cumulée

nov-99 nov-00 nov-01 nov-02 nov-98

à nov-2002

Huiles et margarines 0,9 -0,4 2,9 6,4 9,8 Alimentaire

Yaourts et desserts lactés 0,2 3,6 5,3 1,4 10,8

Produits de l'hygiène

corporelle

2,5 2,7 8,5 6 21,1 Non alimentaire

Savons et produits d'entretien 0,8 3,2 4,6 3 12,1

Source INSEE

En troisième lieu, les prix des produits dits de « marque nationale » ont également vivement

progressé.

Une étude récemment réalisée par Libre Service Actualité (LSA) a mis en évidence une

augmentation particulièrement forte du prix des produits de consommation de grandes

marques. Selon cette étude, l’augmentation moyenne, à produits et à magasins strictement

comparables68 entre 2000 et 2003, était de 9%, répartie entre 11,2% d'augmentation du prix

des grandes marques, 4,3% d'augmentation des prix des marques de distributeurs et 4,1%

d'inflation du prix des produits premiers prix. Entre 2001 et 2003, la hausse des prix moyenne

a été de 4,1 %, celle des grandes marques de 5,8 %, celle des MDD de 0,6 % et celle des

marques de premier prix de 1 ,2 %.

Il semble cependant que la tendance à la hausse des prix de produits de grande consommation

a fait place à une tendance déflationniste depuis le mois de février 2004 (source IRP – LSA

n° 1876-1977, 7 octobre 2004).

Plus que le niveau global de l’augmentation des prix, le différentiel existant entre l’évolution

du prix des grandes marques et celui des marques de distributeurs et produits premiers prix

est particulièrement marquant dans cette étude.

Sur certains marchés comme le riz, les mouchoirs en papier, les essuie-tout, cette étude de

LSA montre même que les fortes inflations sur des marques nationales ont été en partie

compensées par des efforts déflationnistes sur les MDD. Ainsi, selon une étude Nielsen de

2003, la part des MDD est passée entre 1996 et 2003 de 21,8 % à 24,4 % du chiffre d’affaires

des produits de grande consommation (hors produits frais agricoles) alors même que leur prix

ont augmenté moins vite que ceux des produits de grande marque. La mesure d’interdiction

de la revente à perte semble favoriser, au détriment des grandes marques, un report des

consommateurs vers les produits de MDD et premiers prix.

68 De nombreuses mesures de l’évolution de l’inflation ont été proposées mais l’une des principales critiques qui

leur a été opposée était la non prise en compte de l’importance du renouvellement (innovation) des produits dans

les rayons des magasins au cours du temps. Cette étude de LSA est particulièrement intéressante car elle répond

précisément à cette critique et propose une mesure de l’inflation à produits et magasins strictement

comparables.

39

En dernier lieu, cette tendance à la hausse est spécifique à la France et ne se retrouve pas à

l’échelle de la zone Euro.

Evolution des prix des produits alimentaires et

boissons non alcoolisées en France et dans la zone Euro

Evolution des prix alimentaires hors produits frais et hors viandes

en France et dans la zone Euro

Source : Eurostat

Cette évolution est similaire s’agissant des marques nationales, d’après les indices de prix

communiqués par l’ILEC pour une cinquantaine de grandes marques.

40

Tableau sur l’évolution des écarts de prix dans sept pays de l’Union Européenne

(TVA exclue)

France Allemagne R-U Italie Espagne Portugal Pays-Bas

1997 (4ème trim.) 96 95 127 98 88 96 106

1998 (2ème trim.) 96 96 125 99 89 100 103

1998 (4ème trim.) 98 97 122 99 91 102 103

1999 (2ème trim.) 98 93 130 97 88 108 103

1999 (4ème trim.) 96 92 128 94 91 98 107

2000 (2ème trim.) 98 93 119 96 90 98 108

2000 (4ème trim.) 95 90 120 96 92 99 108

2001 (2ème trim.) 97 92 112 96 95 97 105

2001 (4ème trim.) 100 92 110 97 95 102 104

2002 (2ème trim.) 101 91 110 97 96 103 102

Source : ILEC

Selon une étude Nielsen de 2003, établie à partir d’un échantillon de cent produits de grande

consommation, de marques internationales, les prix alimentaires en France se situent

désormais dans la moyenne des prix pratiqués dans les pays industrialisés en Europe. Les prix

en France seraient plus élevés que ceux d’Allemagne, de Belgique, d’Espagne, d’Italie, de

Grande-Bretagne, des Pays-Bas et de l’Autriche mais inférieurs à ceux de la Grèce, du

Portugal, de la Suède, de la Finlande, de la Suisse, de l’Irlande, de la Norvège et du

Danemark.

B - LA COMBINAISON D’UN DEGRÉ ÉLEVÉ DE CONCENTRATION DE LA

GRANDE DISTRIBUTION, D’UN ENVIRONNEMENT RÉGLEMENTAIRE

PROTECTEUR ET DE LA HAUSSE DE LA COOPÉRATION COMMERCIALE

EXPLIQUENT LA HAUSSE DES PRIX.

Il est délicat de mesurer et surtout d’isoler l’impact réel de la législation existante sur

l’évolution des prix de détail. A peine votée, la loi du 1er juillet 1996 était critiquée comme

entraînant une hausse des prix69. Imputer ces évolutions au seul cadre réglementaire ne

rendrait pas compte de la complexité de facteurs qui peuvent jouer en sens opposés et avec

des effets différenciés dans le temps. Des éléments conjoncturels70 et le passage à l’euro71

expliquent également pour partie la tendance à la hausse des prix des produits de grande

consommation.

69 Voir supra l’étude Nielsen de mars 1997.

70 Conditions climatiques pour les produits frais, dépréciation de l’euro pour les matières premières alimentaires

ou encore progression des coûts salariaux par unité de valeur ajoutée.

71 Le passage à l’euro a en effet perturbé le calendrier de hausse des prix. Le gel des prix dans la grande

distribution entre novembre 2001 et mars 2002 a justifié des hausses décalées, opérées soit, par anticipation,

durant le troisième trimestre 2001 soit, par rattrapage, au cours du deuxième trimestre 2002 (cf. la note de

conjoncture de l’INSEE « Un premier bilan de l’effet du passage à l’euro sur les prix », juin 2002).

41

Faire porter la responsabilité de la hausse des prix de grande consommation du début des

années 2000 à la seule législation existante serait une erreur d’analyse. Elle n’a pu provoquer

les effets aujourd’hui critiqués qu’en raison de sa combinaison avec deux autres éléments :

d’une part, le phénomène de concentration dans le secteur de la grande distribution72, d’autre

part, la protection des situations acquises par les principaux opérateurs, rendue possible par

une réglementation qui a raréfié le linéaire et renchéri son accès. Elle aurait pu provoquer des

effets qualitativement similaires mais de plus faible ampleur.

La concentration dans le secteur de la grande distribution a réduit la concurrence par les prix :

peu nombreux, surveillant toute inflexion stratégique de leurs concurrents, les opérateurs ont

eu tendance à harmoniser leurs comportements de marché. A ce phénomène s’ajoute, pour

certains produits, le pouvoir de marché de grands fournisseurs. Disposant de la maîtrise de

leurs prix de vente aux consommateurs, ils ont pu les augmenter sans que les consommateurs

puissent bénéficier de la répercussion des hausses de marges arrière.

Les effets de cette concentration ont été amplifiés par la législation sur l’urbanisme

commercial qui, aujourd’hui, protège les principaux opérateurs de la grande distribution.

La législation relative à l’urbanisme commercial, on l’a dit73, a été une incitation à la

concentration de la distribution par la croissance externe, en limitant les possibilités de

croissance interne.

Le développement de la coopération commerciale et des marges arrière décrit plus haut est,

dans cet environnement, un mécanisme qui contribue à l’inflation des prix.

Si l’on prend schématiquement l’exemple d’un fournisseur qui vend son produit 100 en année

N et acquitte une coopération commerciale de 30%, il perçoit un produit net de 70. Si le

fournisseur a besoin d’augmenter son produit net de 1 point en année N+1, pour le porter à

71, il doit accroître son prix de vente à la clientèle de 1,40 pour tenir compte des 30% de

coopération commerciale qu’il doit acquitter. Si, toujours pour cette année N+1, le

distributeur entend lui réclamer 31% de coopération commerciale, le fournisseur doit, alors,

fixer son prix à 102,90. Un tel mécanisme, reproduit plusieurs années de suite,

principalement pour les produits de marque, aboutit à une augmentation des prix de vente au

consommateur et à un écart croissant avec les tarifs des MDD et des premiers prix.

1.4.3. Les mesures intervenues en 1996 n’ont pas produit les effets

attendus s’agissant de la sauvegarde du « petit commerce »

La loi du 1er juillet 1996 a eu un effet difficilement dissociable de celui de la loi du 5 juillet

1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat sur

l'évolution du paysage commercial français. D'un côté, la première loi a été mise en oeuvre en

partie afin de protéger les petits commerces des pratiques de revente à perte des grandes

surfaces, considérées comme « prédatrices ». De l'autre, la seconde visait directement à

freiner le développement des grandes surfaces et parallèlement le mouvement de disparition

72 Voir point 1.2

73 Voir point 1.1.1

42

des petits commerces. Ces deux lois adoptées simultanément avaient donc des objectifs

communs.

En abaissant le seuil d'autorisation d'ouverture des grandes surfaces à 300 m², la loi sur

l’urbanisme commercial a freiné le développement des hypermarchés, supermarchés, et de

magasins de « maxidiscompte » de grande taille qui avaient commencé à se développer

fortement avant 1996.

Le tableau ci-dessous donne l’évolution du nombre de points de vente de la proximité de

1985 à 2003 :

Formats de proximité 1985 1990 1994 1996 1998 2000 2002 2003

Petits libre-service - - - 19.033 16.300 Nd Nd 15.000

Supérettes 5.808 5.038 4.831 4.337 4.500 4.526 4514 4.605

Supermarchés

de proximité <1200 m²

- - 4.030 3.831 3.500 3.154 3.130 2.931

Maxidiscomptes

< 1200 m²

0 242 1.044 1.791 2.300 2.574 2.727 3.049

Convenience-store - - - 385 400 nd nd nd

Total - - - 29.377 27.000 nd- nd- 26.000

Source : IFLS ( nd : chiffres non disponibles )–

Ce tableau montre que dans le secteur du commerce de proximité d’alimentation générale, le

dispositif législatif de 1996 n’a pas entraîné de rupture manifeste dans l’évolution des

différentes catégories de points de vente en dehors d'un retour à la croissance du nombre de

supérettes depuis 1996. Ainsi, la quantité de supermarchés de proximité, de petits libresservices,

et autres petits commerces indépendants diminue continûment aussi bien avant que

depuis 1996.

Par ailleurs, le nombre de points de ventes de type "petits formats de maxidiscompte" qui

augmentait déjà avant 1996, a crû de plus de 70% sur la période 1996-2003. La loi sur

l’urbanisme commercial a, par ailleurs, freiné le nombre d'ouvertures de maxidiscomptes au

format de « supermarchés ». En réaction, ceux-ci se sont d'autant plus développés sous petits

formats, venant ainsi directement concurrencer les petits commerces d'alimentation générale

sur leur terrain, la proximité.

Ceci peut expliquer que le frein apporté au développement des grandes surfaces, tant par la

limitation des ouvertures que par l’élimination de la concurrence intra-marque sur les

produits d’appel, n’a pas conduit à une rupture de l’évolution du petit commerce de

proximité, celui-ci se trouvant exposé à une plus forte concurrence de discounters,

condamnés à se développer dans le commerce de proximité.

43

Enfin, si les supérettes (hors maxidiscompte) ont connu un regain de croissance (+6,17% sur

la période 1996-2003 après une baisse de -4,1% sur la période 1990-1996), la presque totalité

de ce type de points de vente de proximité appartient aujourd'hui aux grands groupes de

distribution. D’après la Fédération des entreprises de commerce et de la distribution, les

grands groupes français de distribution représentent environ 85% des magasins de proximité

dont la superficie est comprise entre 199 m2 et 1199 m2. Ces petits ou moyens commerces

organisés bénéficient donc de conditions d'approvisionnement similaires à celles des grandes

surfaces et ne sont, en définitive, pas les plus menacés par les éventuelles pratiques

prédatrices des grandes surfaces.

Par ailleurs, que ce soit dans le secteur de l’artisanat commercial ou dans la plupart des petits

commerces spécialisés, leur nombre a continué de décroître depuis 1996, excepté dans

quelques rares secteurs (le commerce de boissons, le commerce de détail spécialisé divers, le

commerce de détail de tabac…).

Finalement, il semble que les deux lois de 1996 n'ont pas réellement offert la protection

attendue aux « petits commerces », et que la loi sur l’urbanisme commercial a probablement

accéléré le remplacement progressif des petits commerces indépendants par des commerçants

organisés au sein du petit commerce d'alimentation générale, que ce soit par les filières

traditionnelles des grands groupes ou par des maxidiscomptes de proximité. Du point de vue

de la diversité des formats de vente offerts comme de celui du maintien des commerces de

proximité, le consommateur ne semble pas avoir retiré les bénéfices annoncés de ce dispositif

réglementaire.

44

1.4.4 . La France se caractérise par un environnement réglementaire plus

contraignant que les autres pays européens

La France a connu sur la période récente des évolutions de prix des PGC plus marquées que

sur l’ensemble de la zone Euro. Cette tendance doit être comparée aux relations entre

fournisseurs et distributeurs en Europe74. Elle révèle, avec des nuances, que la concentration

observée en France dans le secteur de la distribution se retrouve, à des degrés divers, dans les

autres pays européens. Mais la réglementation française est moins libérale que dans ces Etats.

A - LA CONCENTRATION DU SECTEUR ET LA RELATION ENTRE INDUSTRIE ET

COMMERCE

Dans la plupart des pays européens, la distribution, surtout dans le secteur de l’alimentaire,

s’est fortement concentrée autour de quelques grandes enseignes leaders, avec une tendance

plus marquée dans les pays du nord par rapport à ceux du sud.

Au Royaume-Uni, le niveau de concentration est comparable à la France : les cinq premiers

distributeurs alimentaires représentent 71 % du marché et la société Tesco pèse environ 30 %

du chiffre d’affaires de ses fournisseurs. Le maxidiscompte a des difficultés à s’implanter en

raison de la législation sur l’équipement commercial, relativement stricte75, et de la politique

« everyday low price » menée par les deux leaders que sont les groupes Tesco et Wal

Mart/Asda.

En Allemagne, la concentration est moins fortement marquée, mais dix distributeurs

représentent environ 80 à 85 % du marché. Le maxidiscompte y est particulièrement

développé et atteint 30 % du marché, dont 15% pour la seule enseigne Aldi. Seule la

Belgique connaît un développement comparable de ce segment de marché sur les dernières

années.

Les autres pays du nord de l’Europe présentent une situation similaire : en Autriche, les

quatre principaux distributeurs se partagent près de 90 % du marché et en Suède, le groupe

national ICA atteint 35 % du marché.

Le phénomène est moins marqué dans les pays du sud. En effet, au Portugal, neuf points de

vente sur dix appartiennent au petit commerce et, en Espagne, il dépasse encore 30 % de parts

de marché.

La particularité de l’Espagne tient à un système de distribution dual. D’un côté, cohabitent les

grands magasins modernes types GMS et, de l’autre, un petit commerce traditionnel sur des

formats inférieurs à 400 m² de surface tenus par des indépendants. On compte 18 enseignes

sur ce marché, les huit premières représentent 61% des parts de marché en valeur76 et le

maxidiscompte y connaît un succès croissant.

74 Compte tenu des délais impartis à la commission pour rendre ses conclusions, elle n’a pu se livrer qu’à un

examen comparatif assez sommaire des différentes législations nationales.

75 « Planning policy guidance », mise à jour en 1996.

76 En 2002, source : panel consommateurs TN Sofres, Carrefour atteignant 23 % du marché à lui seul.

45

B - LE CADRE JURIDIQUE

Le Royaume-Uni est sans doute l’Etat dans lequel la législation est la plus souple. Les règles

de facturation sont essentiellement fiscales et il n’existe aucune règle relative à la revente à

perte. La Commission de la concurrence a recensé les pratiques abusives dans les relations

commerciales77 mais elle a estimé qu’un Code de bonnes pratiques serait le moyen adéquat

pour régler ces difficultés dues, pour l’essentiel, à la puissance d’achat. Ce code de bonnes

pratiques, évalué par les autorités de la concurrence, n’a guère eu d’effet sur le comportement

des distributeurs et le médiateur institué n’a pas été saisi par les fournisseurs.

En Allemagne, s’agissant du régime applicable aux factures, les parties au contrat décident

librement d’y faire figurer ce qu’elles souhaitent. La société Aldi peut négocier des prix trois

fois net sans que soient mentionnés sur la facture les avantages consentis.

A ce jour, l’Etat fédéral n’a pas adopté de législation spécifique relative à la vente ou à la

revente à perte. Ces pratiques sont seulement encadrées par la loi du 1er janvier 1999 relative

aux restrictions de concurrence aux termes de laquelle : « Les entreprises qui sont en position

de force sur le marché vis-à-vis de petits et moyens concurrents ne doivent pas exploiter cette

position afin d’entraver, directement ou indirectement et de manière inéquitable, les activités

de ces concurrents. Il y a pratique anticoncurrentielle au sens de la première phrase

notamment si une entreprise qui offre des marchandises ou des services commerciaux

pratique des ventes à perte systématiques, à moins que cela ne soit justifié par les faits »78.

Autrement dit, les relations industrie-commerce relèvent du droit commun de la concurrence,

et le contrôle du dispositif est exercé par le Bundeskartellamt (BkartA) qui agit sur plainte. Il

se fait communiquer les documents propres à permettre les vérifications mais sans intervenir

dans les locaux des entreprises.

En novembre 2002, les pratiques de la société Wal-Mart, implantée en Allemagne depuis

1998, visant à vendre le lait et le sucre en dessous des prix d’achat, ont été sanctionnées et

une première condamnation à une amende a été prononcée en décembre 2003 à l’encontre

d’une chaîne de droguerie qui proposait des services de développement de photographies à un

prix inférieur à ses coûts de revient. Mais le plus souvent un contentieux n’est pas nécessaire.

Dans les pays du nord, de manière assez comparable, aucune législation spécifique relative à

la vente à perte n’existe, cette pratique demeurant encadrée par les seules règles applicables

aux abus de position dominante. Tel est le cas, par exemple, en Finlande79, où la revente à

perte est seulement susceptible d’être sanctionnée lorsqu’elle est mise en place par une

entreprise détenant une position dominante sous réserve qu’elle soit de nature à entraîner une

restriction de la concurrence sur le marché concerné. De façon similaire, la section 11 du

77 Demandes reconventionnelles, paiement d’avantages sans contreparties…

78 §20 de la loi du 1er janvier 1999 et le §5 indique que : « Si à la lumière de l’expérience générale, certains

faits donnent à penser qu’une entreprise a exploité sa position de force sur le marché au sens de l’alinéa 4, il

incombe à cette entreprise de réfuter cette impression et de clarifier ce qui, dans son secteur d’activité, a pu

créer une telle impression, dans la mesure où le concurrent concerné ou une association au sens de l’article 33

ne peut le faire et où elle-même, en revanche, a toute facilité pour le faire et peut se le voir demander ».

79 Article 7 de l’ « Act on Competition restrictions » n°480/1992 relatif aux abus de position dominante.

46

« Danish competition act » est interprétée comme prohibant la mise en place de prix

d’éviction par une entreprise en situation de position dominante sur le marché concerné.

Les deux législations les plus proches du droit français sont les législations irlandaise et

espagnole.

L’Irlande dispose depuis 1987 d’une législation interdisant la pratique de la revente à perte,

prévue par l’article 11 du « Restrictive practices order »80. Le Central statistics Office

considère que cette législation a eu impact important sur la distribution de détail, et a eu pour

effet de réduire la concurrence, en estimant que les marges brutes des distributeurs de

« grocery products » sont passées de 15,8 % en 1988 à 20, 1% en 1993.

Une étude menée en 200181 sur l’évolution de la marge brute des distributeurs durant la

période 1984-1994 conclut que la mesure d’interdiction de la revente à perte serait, pour 4,6

points, à l’origine de cette croissance de la marge brute.

L’interdiction de la revente à perte a donc été discutée dans les années 1990 et le CMRG

(Competition and Merger Review Group) avait recommandé d’abandonner cette législation.

En 2002, il a cependant été décidé de maintenir la législation en l’état, à la suite de

l’intervention de différents groupes d’intérêt qui ont souligné deux aspects positifs de la

législation en vigueur.

La loi aurait, d’une part, le mérite de permettre aux détaillants indépendants d’être plus

compétitifs par rapport à la grande distribution. L’autorisation de la vente à perte entraînerait,

d’autre part, une guerre des prix dont la conséquence inéluctable serait l’éviction de certains

commerces de détail et un choix plus limité pour les consommateurs.

En Espagne, depuis 1991, la loi sur la concurrence déloyale prohibe les prix prédateurs. A

l’origine, la loi n’interdisait la revente à perte que si elle était susceptible d’induire les

consommateurs en erreur en ce qui concerne la réalité des prix ; si elle nuisait à l’image d’un

produit ou d’un détaillant concurrent ; ou bien encore si elle relevait d’une stratégie tendant à

éliminer un concurrent du marché82.

Ce dispositif n’a pas eu les résultats escomptés, ce qui a justifié sa remise en question en

1996, avec l’intervention de la loi du 15 janvier 199683 relative à l’organisation du commerce

de détail. L’interdiction de principe de la revente à perte y est édictée à l’article 1484.

80 Aux termes duquel « …a retailer shall not sell grocery goods (other than grocery goods whose date of

minimum durability has expired) at a price that (after the deduction of the cost to the retailer of any discount or

other benefit given by him on the sale o the goods), is less than whichever of the following is applicable-(a) in

case charges in respect of carriage, insurance or other costs not included in the relevant invoice have to be paid

by the retailer to the supplier or any other person to obtain the delivery of the goods to his premises, the amount

obtained when the said charges or costs are added to the net invoice price of the goods (including value added

tax), or (b) in any other case, the net invoice price of the goods (including value added tax)."

81 Collin A., Burth S. et Oustapassidis K., “Below cost legislation and retail conduct : evidence from the

Republic of Ireland”, British Food Journal, 103, 9, p. 607-622.

82 Article 17 de la loi n°3/1991 du 10 janvier 1991 relative à la concurrence déloyale.

83 Loi n°7/1996 du 15 janvier 1996

84 Selon lequel : « 1. Nonobstant ce qui est indiqué dans l’article précédent [relatif à la libre détermination des

prix], il sera interdit d’offrir ou d’effectuer des ventes au public à perte, à l’exception des cas prévus dans les

chapitres IV et V du titre II de cette loi, à moins que celui qui le fasse cherche à atteindre des prix d’un ou de

plusieurs concurrents ayant la capacité suffisante d’affecter de façon significative ses ventes ou qu’il s’agisse

47

Le mécanisme est assez similaire au dispositif français : le seuil de revente à perte est le prix

d’achat de la marchandise figurant sur la facture, après déduction de la part proportionnelle

des rabais et ristournes y figurant. Sont, en revanche, exclues les réductions de prix

correspondant à des services réalisés par les enseignes, c’est-à-dire les sommes versées au

titre de la coopération commerciale.

La législation espagnole, peu éloignée de la loi française, est jugée plutôt satisfaisante par les

opérateurs économiques, et son application ne s’est pas accompagnée d’une évolution à la

hausse des prix à la consommation85. Si l’on excepte des raisons dues à la structure du

marché lui-même, et donc à la situation concurrentielle spécifique à l’Espagne, deux motifs

sont avancés pour expliquer les résultats positifs d’une législation similaire à la loi Galland et

adoptée à la même époque86.

D’une part, le juge du contrat intervient pour veiller à l’application du dispositif, à la

différence de la France où cette tâche est confiée au juge répressif. Le juge espagnol est donc,

semble-t-il, mieux préparé à développer un raisonnement de nature économique, de sorte que

le contrôle qu’il exerce est mieux adapté au cas particulier des relations industrie-commerce.

Le législateur n’a, d’autre part, pas souhaité contraindre les opérateurs à communiquer leurs

conditions de vente.

La différence entre ce qui relève des services assurés par la distribution d’un côté et des

réductions de prix de l’autre est peu réglementée, et il n’existe, par ailleurs, aucun dispositif

relatif à la discrimination. Les négociations commerciales sont donc beaucoup plus souples,

les professionnels s’accommodant de cette situation et négociant, selon les cas, à l’avant ou à

l’arrière. On observe ainsi que le maxidiscompte négocie en trois fois net alors que les

enseignes françaises présentes sur le marché espagnol utilisent la négociation de marges

arrière et de promotions.

Les fournisseurs ne sont pas tenus de disposer de conditions générales de vente. Ils disposent

généralement d’un tarif de base lequel inclut parfois des remises quantitatives. Les prix

définitifs, les remises appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de

négociations appliquées et les accords de coopération commerciale font l’objet de

négociations particulières avec chaque client.

d’articles périssables arrivant aux dates proches de leur péremption (…) / 2. Aux effets indiqués dans le point

précédent, on estime qu’il y aura vente à perte lorsque le prix appliqué à un produit est inférieur à celui de

l’acquisition selon la facture, déduction faite de la partie proportionnelle des remises y figurant, ou au prix de

remplacement si celui-ci est inférieur au premier cité, ou au coût réel de production si l’article a été fabriqué

par le commerçant lui-même, majorés des parts des impôts directs grevant l’opération. / 3. On ne tiendra pas

compte, aux effets de la déduction dans le prix visé au paragraphe précédent, des rémunérations ou

bonifications, quel que soit leur type, qui représenteraient une compensation pour les services rendus. / 4. Les

offres conjointes ou les cadeaux offerts aux acheteurs ne devront en aucun cas être utilisés pour éviter

l’application des dispositions figurant dans cet article. »

85 Outre les comparaisons auxquelles il est procédé infra et supra, en juin 2003, par rapport à un indice 100

pour l’Euroland, l’Espagne se situait à 95,5, soit parmi les Etats les moins chers, alors que la France atteignait

101,4.

86 Voir le bulletin de l’ILEC, octobre 2003, spécial Espagne : « Régime de la revente à perte : Le modèle

espagnol ».

48

Si les fournisseurs sont libres de communiquer ou non leur barème, ils exercent cette liberté

dans les limites des dispositions de la loi sur la concurrence déloyale87 qui notamment

proscrit la discrimination abusive comme en France.

1.4.5. La progression du maxidiscompte est constante

A - LA SPECTACULAIRE PROGRESSION DU MAXIDISCOMPTE AUGMENTE LA

PRESSION CONCURRENTIELLE PESANT SUR LA GRANDE DISTRIBUTION ET

LE COMMERCE DE PROXIMITE

• Cette dynamique s’explique par une modification du comportement des

consommateurs.

Le maxidiscompte connaît une forte dynamique de progression depuis 1996 qui s’est

accélérée depuis trois ans88.

Cette évolution rapide s’explique pour partie par des raisons conjoncturelles. Le contexte

macroéconomique des dernières années, caractérisé par un taux de croissance du PIB plus

faible et une remontée du taux de chômage, peut sans doute justifier le recours croissant au

maxidiscompte.

Mais son expansion provient également de causes plus structurelles. D’une part, la croissance

constante du parc conduit, de manière presque mécanique, à l’augmentation de la pénétration

de ce segment de la distribution. D’autre part, le consommateur a sans doute modifié les

principaux postes de coûts de son panier. De nouveaux postes importants sont apparus, tels

les abonnements aux téléphones portables, au câble, le multimédia ou les DVD, ce qui a

contribué à réduire le budget consacré à d’autres formes de dépenses (alimentation,

habillement …).

Enfin, il ne fait guère de doute que le consommateur trouve dans le maxidiscompte des

repères qu’il a peu à peu perdu dans les grandes surfaces. Ces dernières ont créé, puis

multiplié et enfin sophistiqué les nouveaux instruments promotionnels (NIP), pour tenter

d’atténuer, au moins, l’impression de hausse des prix des produits des hypermarchés et

supermarchés ressentie par les consommateurs. Ces derniers recherchent les promotions,

utilisent leurs cartes de fidélité, parfois avec méfiance, mais au total ils n’utilisent pas

systématiquement les avantages qui leur sont ainsi consentis et se trouvent face à une offre

qu’ils jugent complexe et trop diversifiée.

Face à cette évolution, outre ses atouts traditionnels (prix et temps), le maxidiscompte répond

mieux aux attentes des consommateurs. Il propose, en général, un prix net, sans promotion,

87 Loi n°3-1991 du 10 janvier 1991

88 Voir point 1.2.1

49

aisément lisible, et facilite le choix du consommateur par la composition et l’organisation

claire de son offre.

Le magasin a une proximité d’accès supérieure et permet un choix réduit mais rapide. Pour

schématiser, le consommateur perdu dans les allées des hypermarchés lointains et surchargés

d’offres promotionnelles qui lui donnent l’impression d’être manipulé se retourne vers la

simplicité.

• La percée du maxidiscompte inquiète à la fois la grande distribution et les

fournisseurs de produits de marque.

La grande distribution perçoit dans la montée en puissance du maxidiscompte une menace

qui lui fait craindre une évolution similaire à celle du commerce de détail en Allemagne.

La situation concurrentielle y est comparable, même si la concentration du secteur est

inférieure à celle observée en France89. Le cadre réglementaire, s’agissant de l’urbanisme

commercial, est, il est vrai, plus souple90.

Or, en Allemagne, la part de marché du maxidiscompte excède 30 % depuis plusieurs années

pour 30 % des surfaces de vente. Les distributeurs sont soumis, en particulier depuis 1999, à

une intense concurrence par les prix menée par les maxidiscomptes. L’existence de facteurs

propres à l’Allemagne qui expliqueraient ce succès n’est pas démontrée. D’une part,

contrairement à une idée reçue, la part de l’alimentaire n’est pas plus faible dans le budget

des ménages allemands91. D’autre part, les maxidiscomptes y proposent, de plus en plus, des

assortiments de marques nationales.

Le spectre d’une évolution sur le modèle allemand inquiète donc la grande distribution

française. Sur un marché caractérisé par une forte pénétration de la grande distribution, les

parts de marché conquises par le maxidiscompte correspondent à une perte des hypermarchés

et des supermarchés : une concurrence inter-format remplacerait peu à peu une concurrence

intra-format.

Le bouleversement des rapports de force à attendre des succès du maxidiscompte doit

toutefois être relativisé pour une raison principale : aujourd’hui, la part de marché des

enseignes de maxidiscompte qui sont des filiales des grands opérateurs du marché reste

prépondérante92.

Mais la grande distribution craint néanmoins la régression des parts de marché de ses formats

classiques. Pour résister, elle a augmenté la présence de premiers prix et de MDD sur ses

linéaires, en vue de conserver sa clientèle.

89 Les cinq premiers groupes de distribution (Metro, Rewe, Edeka-Ava, Aldi et Tengelmann) représentent

environ 65 % du marché.

90 Il est également plus complexe puisque la réglementation est à la fois locale et fédérale. Mais, en

schématisant, les commerces de détail peuvent s’implanter sans demande particulière en deçà de 700 m² de

surface.

91 Cette part était même de 22 points en Allemagne en 1996 contre 18 en France au milieu des années 1990

(source : AC Nielsen 1996 pour l’Allemagne et enquête INSEE BDF 1995 pour la France).

92 Environ 2/3 de la part de marché des maxidiscomptes sont réalisés par les filiales de grandes enseignes (Ed

pour le groupe Carrefour, Leaderprice pour le groupe Franprix ou Netto pour Intermarché).

50

Un cercle vicieux peut naître : cette politique diminue la marge de la grande distribution qui

doit compenser en exigeant davantage de coopération commerciale, et donc de marges arrière

des marques.

En résumé, l’augmentation des marges arrière a favorisé l’expansion du maxidiscompte, à

laquelle les grandes enseignes répondent par une stratégie qui aboutit à les augmenter de

nouveau.

Aujourd’hui, la stratégie des grandes enseignes s’infléchit. Elles affirment, d’une part, avoir

pour priorité l’amélioration de leur positionnement sur le prix et le gain de parts de marché

dans les hypermarchés français93. D’autre part, les grandes enseignes testent de nouvelles

formules d’« hypers discount » en vue de résister au succès du maxidiscompte. Ces

expériences consistent, dans des grandes surfaces, à offrir pour l’essentiel des premiers prix

et des MDD94, dans une approche qui a pour objectif de diminuer la place des marques

nationales dans les rayons ainsi que leur nombre. Enfin, elles n’ont pas renoncé à la

concurrence par les prix, comme en témoignent la naissance et la multiplication, ces dernières

années, des nouveaux instruments promotionnels (NIP).

B - LE MAXIDISCOMPTE, LES GRANDES MARQUES ET LES MDD

Le total des marques sur le marché des PGC a représenté, sur le deuxième trimestre 2004,

environ 76 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et supermarchés, contre 77, 4 % en 2003

et 78 % en 2002. En cumul annuel glissant, les évolutions sont résumées par le tableau cidessous.

Part de marché des

marques sur les

grandes catégories

2002

2003

Cumul annuel

glissant au

2èmetrimestre 2004

Total PGC et frais 77,7 77,2 76,8

Epicerie

- Salée

- Sucrée

80,7

76,2

84,7

80,4

75,7

84,5

80,1

75,4

84,2

Liquides 82,8 82,9 82,9

PLS Poids fixe 69,8 68,7 68,1

DPH 83,4 83,1 82,7

Source : panel distributeurs Iri Secodip / ILEC.

Cette érosion des parts de marché des marques accompagne l’augmentation de leurs prix

provoquée par la croissance de la coopération commerciale. Sur le deuxième trimestre 2004,

93 Par exemple, la conférence de presse de M. Bernard, PDG de Carrefour, le mercredi 1er septembre 2004 lors

de l’annonce de ses résultats semestriels.

94 Le groupe Carrefour a ainsi converti un magasin de 5.800 m² en « Carrefour économique » à Saint-Denis, le

groupe Auchan a, pour sa part, créé l’enseigne « La Halle d’Auchan », de petits hypermarchés concentrés à 90

% sur l’alimentaire, et Casino ouvre des « discount Casino ».

51

l’ensemble des marques est à un indice 112,3, contre 109,6 au troisième trimestre 200395. En

cumul annuel glissant, sur la même période, l’indice passe de 108, 3 à 111.

En parallèle de cette évolution, les MDD représentent, sur le marché des PGC, sur le

deuxième trimestre 2004, environ 24 % du chiffre d’affaires des hypermarchés et

supermarchés, contre 22,6 % en 2003 et 22 % en 2002. L’indice de prix moyen des MDD

passe de 76,3 au troisième trimestre 2003 à 72, 7 au deuxième trimestre 2004. Autrement dit,

alors que les marques nationales voient diminuer leur part de marché, l’écart de prix entre

elles et les MDD se creuse : il passe de 33, 3 au troisième trimestre 2003 à 39,6 au deuxième

trimestre 2004. L’ensemble des marques est pénalisée mais, parmi elles, ce sont les marques

« challengers » qui sont les plus menacées par l’expansion des MDD.

Au total, l’inflation des marges arrière payées par les fournisseurs au titre de la coopération

commerciale a eu pour conséquence paradoxale de financer l’expansion des MDD qui

contribue à réduire leurs parts de marché tout en justifiant une nouvelle hausse des marges

arrière…

Il résulte de tout ce qui précède que, sur la période la plus récente, les grands opérateurs ont

perçu le danger de la préservation, à tout prix, de l’équilibre né à la suite de l’adoption de la

loi du 1er juillet 1996, tout en ayant des difficultés à y renoncer. Le mécanisme des marges

arrière et le développement de la coopération commerciale constituent un piège confortable

dont il est difficile de s’extraire alors qu’on n’est pas certain d’en avoir épuisé tous les

avantages. Aucun professionnel n’est prêt à consentir, seul, un effort pour renoncer à

l’équilibre qui a été décrit, sous peine de voir ses concurrents continuer, encore un peu, à en

percevoir les fruits à sa place.

Ces constatations expliquent sans doute l’insistance avec laquelle les professionnels

s’opposent à toute modification du dispositif actuel.

95 Base 100 : Tous produits PGC.

52

CONCLUSION DE LA PREMIÈRE PARTIE

________

Le diagnostic ainsi dressé montre que le consommateur a été la victime d’un mécanisme dont

l’un des facteurs déterminants est le mode de fixation du SRP. Il est donc logique

qu’aujourd’hui, l’objectif final d’une intervention des pouvoirs publics soit de créer, de

nouveau, les conditions d’une concurrence par les prix entre les distributeurs.

La loi paraît cependant condamnée, depuis 1963, à ne s’approcher qu’imparfaitement d’une

définition du SRP idéal. Le législateur est, sans doute, confronté à des objectifs qui ne

convergent pas toujours : amélioration du pouvoir d’achat des consommateurs,

perfectionnement du savoir-faire et modernisation de la grande distribution française,

régulation des rapports entre fournisseurs et distributeurs, et préservation du commerce de

proximité et de réseaux de distribution différenciés. D’autres impératifs seraient à prendre en

compte : maintien de l’emploi, compétitivité internationale des groupes de distribution et

protection des PME.

Le législateur a également renoncé, très tôt, à prendre en compte les frais généraux des

revendeurs : la définition du SRP s’est toujours appuyée non pas sur le prix de revient mais

sur un prix d’achat effectif. L’approche économique du SRP avait été écartée en 1963 puis en

1986 au motif que l’incrimination aurait dépendu de considérations variables et incertaines

qui auraient mis le juge en difficulté.

Deux raisons principales, que l’on peut ici résumer, expliquent les difficultés rencontrées par

l’intervention publique.

En premier lieu, les pouvoirs publics dont la préoccupation est, aujourd’hui, de rétablir un

équilibre plus favorable au consommateur, sont au croisement de deux questions complexes :

celle des relations verticales entre distributeurs et fournisseurs, d’une part, et celle du

mouvement horizontal de concentration entre les distributeurs, depuis les années 90, d’autre

part. Ces deux aspects sont liés et expliquent l’évolution des rapports de force sur la période

récente : le prix à payer pour accéder au linéaire et pour éviter le déréférencement est très

élevé, compte tenu du risque encouru, en termes de chiffre d’affaires et de marge, pour le

fournisseur. Si le mouvement de concentration dans la grande distribution devait se

poursuivre, et si les barrières à l’entrée devaient être maintenues, il sera impossible, pour le

législateur, de continuer à tenter de réguler un secteur par la seule réglementation des contrats

entre fournisseurs et distributeurs. Par le degré de concentration qu’ils ont atteint, à l’abri de

toute menace de nouveaux entrants, les grands référenceurs nationaux placent leurs

fournisseurs dans une position de vulnérabilité que le législateur peut difficilement corriger

en modifiant seulement le dispositif relatif à la revente à perte. En amont de la problématique

des rapports distributeurs-fournisseurs, se trouve celle de la concentration dans la grande

distribution dans un marché national protégé par des barrières à l’entrée, qui implique une

réflexion sur son contrôle.

53

En deuxième lieu, le bilan de la réglementation relative aux relations entre l’industrie et le

commerce est contrasté. Dans ce secteur, l’interrogation sur l’efficacité de l’intervention des

pouvoirs publics revient constamment en raison de la difficulté d’établir des règles qui ne

soient pas vite obsolètes compte tenu de la faculté des opérateurs à les contourner assez

rapidement. La référence aux remises dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors

de la vente ou de la prestation a produit des dysfonctionnements : les négociations entre

fournisseurs et distributeurs portaient moins sur les produits, les conditions de vente ou les

services réciproques que sur le caractère conditionnel ou inconditionnel de telle remise ou

ristourne et sur leur présence sur la facture d’achat. Les fournisseurs soupçonnaient leurs

clients de tenter de justifier des prix anormalement bas tandis que ces derniers craignaient les

prix minima déguisés, et le prix effectif d’achat était devenu un sujet de contentieux. Après la

réforme de 1996, l’amélioration de l’application de l’interdiction de la revente à perte a eu,

on l’a vu, pour contrepartie, permise plus que provoquée par la législation, l’expansion des

marges arrière dans la grande distribution alimentaire, et, au final, une situation défavorable

au consommateur. A vrai dire, il convient sans doute moins de dénoncer l’inefficacité de la

législation que de constater la vive capacité des professionnels à l’instrumentaliser et à

l’exploiter au mieux de leurs intérêts. Fournisseurs et distributeurs cherchent constamment à

réduire, autant que possible, l’impact de la législation sur leur activité, alors même qu’ils ont

pu eux-mêmes réclamer certaines évolutions. L’examen du secteur laisse apparaître

l’imagination et l’habileté qu’ils déploient, parfois de concert, pour échapper à ce qui leur

paraît défavorable dans la réglementation applicable. Les fréquentes adaptations de la

législation, souvent dans le sens d’un encadrement plus strict, se heurtent donc régulièrement

aux innovations introduites par les opérateurs pour retirer des avantages inattendus d’un

environnement réglementaire qui continue de produire des effets qui n’étaient pas escomptés.

La distribution est un secteur politiquement et économiquement sensible pour lequel les

pouvoirs publics sont soumis à de fréquentes revendications des opérateurs. Toutefois, sur

longue période, la réglementation paraît ne jouer qu’un rôle marginal dans les mutations

profondes qu’il a subies96 de sorte que l’intervention publique donne le sentiment d’avoir

souvent un temps de retard par rapport à ces évolutions. Pour infléchir une situation née de

rapports de force, le législateur intervient et y parvient avec plus ou moins de succès mais,

très vite, un nouvel équilibre se constitue de nouveau. Par ailleurs, l’intervention de l’Etat est

soumise à l’incertitude qui pèse sur l’évolution à moyen/long terme de la distribution.

En 1996, le législateur n’avait pu anticiper la tendance à la concentration du secteur qui a eu

pour résultat de renforcer le pouvoir de la grande distribution sur ses fournisseurs.

Aujourd’hui, il est tout aussi difficile de prévoir le mouvement général du secteur, le

comportement de ses principaux acteurs ou l’irruption éventuelle de nouveaux opérateurs.

Dans ces conditions, compte tenu de l’importance du secteur de la distribution pour la

performance économique globale, assouplir la réglementation pour privilégier les gains

d’efficience et les avantages pour les consommateurs semble être la voie à emprunter pour la

réformer.

96 Voir J. Lubeck et J.-L. Schneider, « Le secteur de la distribution en France » in CAE, Régulation des

relations entre fournisseurs et distributeurs, p. 47.

54

2. LES REFORMES PROPOSÉES

55

Les propositions du groupe se déclinent selon des objectifs distincts ; elles offrent des options

aux pouvoirs publics et peuvent se combiner entre elles selon des modalités qui prennent en

compte la nécessité d’une application mesurée et progressive. Elles consistent à :

- Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en oeuvre de la

réglementation

- Assainir les relations commerciales

- Abaisser les prix par un retour aux lois du marché

- Abaisser les prix par un aménagement du SRP

- Agir sur le niveau de concentration de la distribution

2.1. Renforcer le dispositif administratif et judiciaire de mise en

oeuvre de la réglementation

Depuis l’intervention de l’ordonnance du 1er décembre 1986, coexistent la répression pénale

d’infractions visées aux articles L. 441-6 et L. 441-3 du Code de commerce97 et la possibilité

d’engager la responsabilité civile de « tout producteur, commerçant, industriel ou personne

immatriculée au répertoire des métiers », auteur de pratiques illicites relevant de l’article

L. 442-6 du même Code.

Au terme des travaux du groupe, il apparaît qu’il serait, en toute hypothèse, impératif de

renforcer l’application de ce dispositif, de sorte que, quelle que soit l’option retenue, aucune

réforme ne saurait se dispenser d’un effort intense pour améliorer l’efficacité des procédures

existantes.

Un certain nombre de mesures sont proposées afin que soient renforcées tant les actions

civiles engagées dans les relations entre fournisseurs et distributeurs, que la répression

pénale de pratiques illicites résultant de ces mêmes relations.

Ces mesures supposent aussi une adaptation des méthodes d’enquête et de l’appareil

judiciaire.

Enfin, une modification des textes devrait permettre de sanctionner plus efficacement l’abus

de puissance d’achat ou de vente ainsi que les pratiques anticoncurrentielles dans les rapports

entre industrie et commerce.

97 Les dispositions de l’article L.441-6 concernent les relations commerciales entre « producteur, prestataire de

services, grossiste ou importateur » et « acheteur de produit ou demandeur de prestations de services » ;

les dispositions de l’article L.441-3 concernent la facturation.

56

2.1.1. Rendre plus efficace le recours au juge, tant au plan civil qu’au

plan pénal

A – RENDRE LES PROCÉDURES CIVILES PLUS EFFICACES

Au vu des remarques générales faites par de nombreux opérateurs, sur les délais, les moyens

et les sanctions, il est indispensable que la saisine du juge et le déroulement de la procédure

soient accélérés et que les modalités de la réparation soient adaptées aux enjeux

économiques.

• Accélérer les procédures

Les délais dans lesquels interviennent les décisions juridictionnelles ont été fortement

critiqués. Si cette question n’est pas spécifique aux contentieux de nature économique, elle

est particulièrement sensible en ces matières. Il doit et il peut être répondu à cette

préoccupation des opérateurs, par différentes mesures reposant, d’une part, sur l’adaptation

de la procédure de référés, d’autre part, sur l’utilisation systématique de techniques

procédurales propres à raccourcir les délais.

Les conditions du recours au juge des référés peuvent être adaptées. Dans sa rédaction issue

de la loi du 15 mai 2001, sur les nouvelles régulations économiques, s’agissant de la

compétence du juge des référés, l’article L. 442-6 IV dispose que : « Le juge des référés peut

ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre mesure

provisoire ». Toutefois, comme sous l’empire de la législation précédente, ce texte n’écarte

pas expressément l’obligation pour le juge des référés de se conformer aux règles générales

de cette procédure telles qu’elles sont définies par les articles 808 et 809 du nouveau Code de

procédure civile, ou par leurs équivalents en matière commerciale, les articles 872 et 873 de

ce même Code. Le prononcé de mesures conservatoires suppose donc, soit la constatation de

l’urgence, soit celle du risque de survenance d’un dommage imminent, soit celle de

l’existence du trouble manifestement illicite.

Cette appréciation de l’existence du trouble manifestement illicite peut s’avérer délicate dans

les matières économiques où la complexité des relations en cause peut rendre l’illicéité

« moins » manifeste que le requiert le prononcé des mesures conservatoires.

Ceci peut expliquer que les juges aient pu manifester une certaine réserve dans l’application

de la procédure des référés aux actions fondées sur des pratiques restrictives malgré la

jurisprudence de la Cour de cassation, qui, rappelant à cet égard les conditions « classiques »

de prononcé d’une mesure conservatoire, a indiqué que l’existence d’une contestation

sérieuse ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés prescrive les mesures qui s’imposent

pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite98,

l’office du juge lui imposant d’analyser les éléments de preuve soumis à son appréciation

pour établir l’existence soit du dommage imminent, soit du trouble manifestement illicite.

98 Cass. Com. 30 janvier 1996, pourvoi n° 94-14.314, arrêt n°194.

57

Dans ces conditions, afin d’adapter la procédure de référés à ce type de contentieux, le

groupe préconise de reformuler les dispositions de l’article L. 442-6 IV de la manière

suivante : « Pour les actions engagées sur le fondement de l’article L. 442-6 I, le juge des

référés peut ordonner la cessation des pratiques discriminatoires ou abusives ou toute autre

mesure provisoire, sans avoir à constater que sont remplies les conditions posées par les

articles 808 et 809 du nouveau Code de procédure civile ou 872 et 873 de ce même Code ».

Par ailleurs, il est possible de systématiser l’examen au fond à bref délai des dossiers portant

sur cette matière, y compris ceux qui ont fait l'objet de décisions du juge des référés en

utilisant des techniques procédurales existantes. Tel est le cas notamment du mécanisme dit

de la « passerelle », qui permet au juge des référés de renvoyer immédiatement l’affaire dont

il est saisi au fond. En outre, l’article L. 442-6-IV devrait permettre d’introduire, d’instruire et

de juger de telles actions selon la procédure à jour fixe et selon des délais brefs fixés par

avance. Cette procédure, prévue de manière générale par les articles 789 et suivants du

nouveau Code de procédure civile mais revêtant un caractère dérogatoire, doit être au

contraire la règle en cette matière. Elle exige des demandeurs à l’action, et de leurs conseils,

qu’ils soient eux-mêmes « prêts » pour la faire juger rapidement, dans la mesure où le dossier

de procédure doit être complet dès que l’action est engagée, en raison de l’obligation de

joindre les pièces et donc les éléments de preuve, à l’assignation et de l’absence de mise en

état et de la fixation par le juge d’une date de plaidoiries dès le stade de l’assignation.

S’agissant d’actions fondées sur des rapports entre professionnels, ces techniques

procédurales sont parfaitement adaptées et pertinentes. Elles ont fait leurs preuves tant en

matière boursière qu’en matière de concurrence.

• Faciliter l’action en réparation par l’inversion de la charge de la preuve

Au cours des auditions, a également été soulignée la difficulté pour les acteurs lésés de

rapporter la preuve des pratiques restrictives de concurrence.

Dans ce cadre, il serait possible d’envisager, pour ce contentieux, un renversement de la

charge de la preuve. Il appartiendrait au distributeur de prouver qu'il a rendu un service

commercial ou que le prix des services mentionnés dans un contrat de coopération

commerciale n'est pas disproportionné par rapport à la valeur des services effectivement

fournis.

Le caractère très élevé des marges arrière, qui peuvent atteindre parfois 60%99 du prix

justifierait une telle réforme.

A cette fin, il faudrait modifier les termes de l’article L. 442-6 I 2°. Un même renforcement

pourrait être envisagé pour les autres pratiques visées à l’article L. 442-6.

• Améliorer la réparation des préjudices et en faire un outil de dissuasion

L’évaluation des dommages-intérêts doit être plus proche de la réalité économique. A partir

des éléments fournis par les parties, la motivation des décisions doit à cet égard être plus

explicite. La réparation doit prendre en compte la particularité du préjudice économique et

99 voir point 1.1.2

58

explorer à cet égard la notion de préjudice potentiel. Une méthodologie de l’évaluation du

préjudice subi dans l’exercice de la concurrence du fait de pratiques restrictives devrait être

mise à l’étude et rendue praticable pour le juge, sans que le recours à l’expertise s’impose

nécessairement, sous réserve des cas les plus difficiles. Dans cette hypothèse du recours à

l’expert, la méthode de celui-ci devrait également être normalisée, précisée et transparente.

En outre, une autre voie peut être explorée : motivé par la volonté de sanctionner, le juge

pourrait tenir compte de la gravité de la faute commise par l’entreprise auteur de la pratique

illicite et prononcer alors des dommages et intérêts allant au-delà du préjudice subi. Cette

seconde approche, assurément délicate car remettant en cause le principe de la réparation

intégrale, aurait néanmoins l’avantage de contribuer à vaincre la résistance de certains

opérateurs à engager des actions en réparation. Elle remplit au surplus une fonction

dissuasive. Ces dommages-intérêts punitifs sont présents dans des législations étrangères et

leur introduction dans ce type d’actions en responsabilité pourrait constituer un champ

d’observation approprié. Dans le même esprit, des dispositions législatives pourraient

explicitement inciter le juge à restituer à la victime, à titre de peine privée, les profits illicites

tirés des agissements prohibés, comme l’a parfois fait la jurisprudence en matière de

discriminations.

Participe du même processus de dissuasion l’instauration d’un principe de publication

obligatoire au BOCCRF pour toutes les décisions prononcées en matière de pratiques

commerciales abusives.

S’agissant des amendes civiles prévues par l’article L. 442-6 du Code de commerce, la

réitération des pratiques pourrait conduire au prononcé d’une « sanction

aggravée ». En pratique, ce mécanisme pourrait être mis en place à partir de la consultation

d’un fichier regroupant l’ensemble des amendes civiles prononcées sur le territoire.

B - RENDRE LES PROCÉDURES PÉNALES PLUS EFFICACES

La voie pénale peut, elle aussi, être améliorée par l’adaptation de la législation aux

infractions économiques et par le renforcement de son caractère exemplaire, tandis que la

coopération des administrations peut permettre de mobiliser le dispositif existant grâce à une

approche commune.

• L’adaptation du dispositif pénal est de nature à accélérer les procédures