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ABUS DE POSITION DOMINANTE


 

 

  

 

 LE DEVELOPPEMENT DU DROIT DE LA CONCURRENCE   ABUS   DROIT DES MARCHES

ABUS DE FAIBLESSE 

COOPERATION COMMERCIALE

 


L'abus de position dominante comme infraction d'abus de domination sur un marché a été introduite en droit français par la loi du 2 juillet 1963 à l'instar des dispositions de l'article 86 du traité de la CEE (maintenant article 82 du traité sur l'Union Européenne). L'abus de position dominante a été dépénalisé par la l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence qui lui a adjoint l'infraction d'abus de dépendance économique

L'abus de position dominante et l'abus de dépendance économique sont maintenant codifiés au sein du Code du commerce.

L'article L. 420-2 du Code de commerce prohibe , l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises :
1°)  D'une position dominante sur le
marché  intérieur ou une partie substantielle de celui-ci ;
2°)  De l'état de
dépendance économique dans lequel se trouve, à son égard, une entreprise cliente ou fournisseur qui ne dispose pas de solution équivalente.

Il s'agit de mesures législatives concernant la  domination en tant que violence économique  et comme facteur faussant le jeu de la concurrence.

L'abus de position dominante est l'exploitation abusive d'un pouvoir de marché correspondant à une position dominante et ayant pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence.

La position dominante

La notion de position dominante n'est pas définie par le code de commerce. La définition est donnée par la jurisprudence conformément à celle qui a été élaborée par les autorités et les juridictions communautaires.

La position dominante est une position sur le marché de produits ou de services  qui donne à l'entreprise qui la détient de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis à vis de ses concurrentes, de ses clients et finalement des consommateurs.

La part de marché est un élément important de la position dominante mais elle doit être assortie d'autres facteurs procurant à l'entreprise une autonomie de comportement, telle que l'avance technologique, la notoriété de la marque où des barrières réglementaires, administratives, financières ou autres élevant de barrières à l'entrée sur le marché. Il en est ainsi de l'accès à une ressource essentielle (Cass. com. 4 décembre 2001) , à une infrastructure essentielle (CA Paris 30 juin 1998)  ou des facilités essentielles (Cass. com. 12 juillet 2005) .

Pour constater l'existence d'une domination collective sur un marché, il est nécessaire d'examiner les liens ou facteurs de corrélation économiques entre les entreprises concernées et, en particulier, de vérifier s'il existe des liens économiques entre ces entreprises qui leur permettent d'agir ensemble indépendamment de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs. Le juge du fond doit rechercher si, en l'absence d'ententes conclues avec leurs clients, les sociétés impliquées avaient pu disposé en commun de la possibilité de se comporter sur le marché en cause, dans une mesure appréciable, de façon indépendante vis-à-vis de leurs concurrents, de leurs clients et des consommateurs (Cass. com., 7 juillet 2009)

Selon une jurisprudence constante, une entreprise détentrice d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun peut être considérée comme occupant une position dominante au sens de l'article 82 du traité CE(53). Le territoire d'un État membre est susceptible de constituer une partie substantielle du marché commun Commission 23 octobre 2001

 

Le marché

L'analyse de la position passe par la définition préalable du marché pertinent. Celle-ci se fait en fonction du critère de substituabilité des produits ou services susceptibles de constituer le marché.

en se déterminant ainsi, sans rechercher si les services de transports de passagers entre l'île d'Yeu et le continent proposés par la Régie et par la société VIIV durant la période estivale étaient considérés par les voyageurs comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de leur usage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale  Cass. com. 13 juillet 2010

Le marché est défini par le régulateur et les tribunaux  en fonction du critère économique qui est le lieu sur lequel se confrontent l'offre et la demande de produits ou de services qui sont considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts.

C'est ainsi qu'a été considéré  récemment comme constituant un marché le roquefort (Cass. com. 6 décembre 2005) , l'internet à haut débit  (Cons.conc. 7 nov. 2005), un marché autonome des produits sanguins à usage non thérapeutique prélevé sur des donneurs présentant des garanties virologiques importantes et un standard biologique moyen (Cass.com. 28 février 2006 )

Les abus

La notion d'abus n'est pas définie par l'article L. 420-2  qui ne fait que donner des exemples.

Le Code de Commerce cite comme exemple d'abus peuvent notamment le  refus de vente, les ventes liées ou les  conditions de vente discriminatoires ainsi que  la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. Ces comportements sont des abus illicites par eux-mêmes.

Parmi les abus qui ne sont pas cités le déréférencement, les prix prédateurs, les barrières à l'entrée sur le marché.

Des comportements qui sont admissibles lorsqu'elles émanent d'entreprises qui sont soumises à une concurrence effective sont abusifs lorsqu'ils émanent d'une entreprise en position dominante qui les utilise pour éliminer des concurrents effectifs ou potentiels ou pour obtenir des avantages injustifiés.

L'abus peut être constitué par des accords  avec la grande distribution des accords visant à limiter l’accès ou le maintien d’entreprises concurrentes (Cass. com. 6 décembre 2005)

Les politiques de prix peuvent constituer des abus s'ils ont pour objet ou pourraient avoir pour effet de fausser la concurrence : il en est ainsi du "ciseau tarifaire" (v. Cass.com. 10 mai 2006)

Si l'Etat peut percevoir des droits privatifs à l'occasion de la communication de données publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut être regardée, au sens des lois sur la propriété littéraire et artistique, comme une oeuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle, par leur caractère excessif, à l'activité concurrentielle d'autres opérateurs économiques lorsque ces données constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour élaborer un produit ou assurer une prestation qui diffèrent de ceux fournis par l'Etat. Dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante méconnaissant les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce. (C.E. 22 juillet 2002)

 l'arrêt retient que les opérateurs de marketing direct ont besoin à la fois d'une base de données exhaustive à partir de laquelle ils peuvent constituer, après enrichissement de cette base, des fichiers spécifiques adaptés à la demande des clients, ainsi que d'une prestation de mise à jour des fichiers de prospection en vue d'atteindre le plus grand nombre possible de " prospects " et qu'ils ont tous intérêt à ce que ces listes soient expurgées des abonnés inscrits sur la liste orange dès lors que, même si l'interdiction formulée à l'article R. 10-1 du Code des postes et télécommunications ne s'impose qu'aux détenteurs de fichiers extraits des annuaires de France Télécom, la conformité d'un fichier avec la liste orange accroît sa valeur commerciale puisqu'elle assure à son utilisateur des gains de productivité, les personnes inscrites sur cette liste étant réputées insensibles à ce type de sollicitation ; que les juges en déduisent qu'il existe une demande portant sur l'accès à la liste des abonnés au téléphone envisagée dans sa fonction de fichier-source et dans celle, complémentaire, d'instrument de mise à jour de fichiers existants ; qu'ils ajoutent qu'à cet égard, les fichiers commercialisés par France Télécom présentaient des caractéristiques d'exhaustivité et de mise à jour permanente qui les rendaient incomparables, qu'aucun autre fichier disponible sur le marché n'était aussi important en taille, et que France Télécom, qui jouissait à l'époque considérée d'un monopole légal sur le marché des télécommunications entre points fixes, était la seule en mesure de fournir aux opérateurs la liste des abonnés au téléphone, tenue à jour et expurgée des noms des personnes figurant en liste orange ou safran ; qu'en l'état de ces constatations et énonciations, la cour d'appel, qui a légalement justifié sa décision, a pu considérer que la liste des abonnés au téléphone ainsi expurgée constituait une ressource essentielle pour les opérateurs intervenant sur le marché des fichiers de prospection Cass. com. 4 décembre 2001

'en se déterminant par de tels motifs impropres à établir que des solutions alternatives économiquement raisonnables, fussent-elles moins avantageuses que celles dont bénéficient les NMPP, ne pourraient être mises en oeuvre par les MLP qui avaient admis devant le Conseil être en mesure matériellement et financièrement de concevoir un logiciel équivalent à Presse 2000 et avoir mis en place un logiciel qui leur permettrait d’adapter les quantités livrées au réseau et de communiquer avec ce dernier, et faute par conséquent de constater que le tronc commun du logiciel Presse 2000 serait indispensable à l’exercice de l’activité des MLP, la cour d’appel n’a pas légalement justifié sa décision  Cass. com. 12 juillet 2005

 l'exercice d'un droit exclusif par son titulaire peut donner lieu à un comportement abusif ; que l'arrêt constate que la pratique reprochée consiste pour la société TF1 à subordonner par le moyen de clauses types insérées dans les contrats de coproduction, son engagement de financer les oeuvres audiovisuelles à l'acceptation du producteur délégué de confier, dès la signature de ces contrats, l'édition et la distribution de l'oeuvre sous forme de vidéogrammes à titre exclusif à une de ses filiales, pour une durée allant jusqu'à dix ans voire quinze à dix-huit ans sans pour autant prendre aucun engagement quant à l'exploitation effective de l'oeuvre sous cette forme;que l'arrêt relève que la société TF1 obtient ainsi une protection contre une exploitation de droits par une entreprise concurrente et que la société TF1 a cherché à entraver l'accès de tout compétiteur potentiel sur le marché dérivé de l'édition vidéographique et à garantir sa progression sur ce marché; que l'arrêt relève encore que cette pratique n'est justifiée ni par des nécessités particulières au secteur de la télévision ni par les exigences propres à l'activité d'édition des vidéogrammes ; que l'arrêt observe que la cessation de cette pratique résultant de l'injonction prononcée par le Conseil de la concurrence ne prive pas la société TF1 de ses droits de coproducteur et de diffuseur dès lors qu'elle perçoit sur toute exploitation de l'oeuvre coproduite sa quote-part de recettes telle que prévue au contrat de coproduction, que l'oeuvre soit exploitée sous forme vidéographique par elle-même ou par une autre entreprise et que ses droits d'auteur sont en tout état de cause préservés ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il se déduit que la pratique contractuelle en cause ne constitue pas l'exercice normal des droits exclusifs de reproduction du coproducteur mais un abus de ce droit en vue de fausser la concurrence,  Cass. com. 26 novembre 2003

L'objet ou l'effet restrictif de concurrence

Les effets actuels ou potentiels sur la concurrence doivent être tangibles et causés par l'abus. L'effet anticoncurrentiel peut se situer sur un autre marché de produits ou de services que celui sur lequel l'entreprise concernée occupe la position dominante.

'en l'état de ces seules constatations et appréciations, faisant ressortir l'absence de circonstances particulières de nature à établir un lien entre le comportement de la société Glaxo sur le marché non dominé et la position dominante détenue par cette société sur l'autre marché, la cour d'appel a légalement justifié sa décision  Cass. com. 17 mars 2009

Nullités

L'article L 420-3 prévoit la nullité de  tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par les articles L. 420-1 et L. 420-2.

Les exclusions

Sont exclues de la prohibition les pratiques 


1°)  Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ;
2°)  Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un  progrès économique et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d'origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d'un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès.
II. - Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence.

Imputation à l'entreprise

Les pratiques anticoncurrentielles sont imputées à une entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci et sans considération de la personne qui l'exploite (Cass.com. 28 février 2006 )

 

Cour de cassation, Chambre commerciale, 1 er juillet 2003, Société Sapod Audic contre société Eco emballage, La Gazette du Palais, n° 299, 26/10/2003, pp. 22-23

MOTS CLEFS  Elimination des déchets, abus de position dominante, obligation de marquage et d'étiquetage, obligation générale d'identification des emballages

Conseil de la concurrence, décision numéro 01-D-57, 21 septembre 2001, Société AMM contre Société Iomega,  Vivant, Michel ; Mallet-Poujol, Nathalie ; Bruguière, Jean-Michel, JCP E Semaine Juridique (édition entreprise), n° 23,  06/06/2002, pp. 949-950

MOTS CLEFS    Droit des brevets, dépôt abusif de brevet, abus de position dominante, existence et exercice des droits

Cass. com. 9 mai 2001, Pompes funèbres de Gonesse, BOCCRF 23 juin 2001 p. 527, E.Claudel, Revue trimestrielle de droit commercial et économique, octobre décembre 2001, n°4, pp. 879

MOTS-CLEFS : Droit de la concurrence. Abus de position dominante.

Un abus de position dominante peut être constitué sur un marché distinct de celui dominé.

La Cour de Cassation approuve la délimitation du marché opérée par la cour d'appel, géographiquement et économiquement. Un abus de position dominante peut être stigmatisé alors même que la consentement du contractant victime de l'abus n'a pas été vicié.

Un abus de position dominante peut être constitué par une pratique ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel sur un marché distinct de celui dominé.

 

Cour de cassation, première Chambre civile, 6 mars 2001, Syndicat national de l'édition phonographique contre Syndicat national des artistes musiciens de FranceEdelman, Bernard Recueil Dalloz Sirey  ,n°        23  ,             14/06/2001  , pp.            1868-1870

  MOTS CLEFS            Artiste interprète, producteurs de phonogrammes, agent économique, organisme représentatif, système collectif de gestion des autorisations, abus de position dominante (non) , droits voisins, copyright, droit d'auteur, droit de la concurrence, article L 212-3 du Code de la propriété intellectuelle, articles L 762-1 et L 762-2 du Code du travail, autorisation, prestation

Cour de cassation, Chambre commerciale, 29 janvier 2002, Société Karcol contre Société EMI, Juris Data numéro 2002-013529,  Malaurie-Vignal, Marie, Contrats Concurrence Consommation, n° 6,  01/06/2002, pp. 21-22

MOTS CLEFS   Abus de position dominante, définition du  marché pertinent, critères, produits substituables, secteur du disque, notoriété du produit, 

Conseil de la concurrence, décision numéro 01-MC-06 du 19 décembre 2001 relative aux saisines et aux demandes de mesures conservatoires présentées par les sociétés Télé 2 et Cegetel,  Decocq, Georges, Communication Commerce Électronique, n° 3,  01/03/2002, pp. 31-32

MOTS CLEFS    Ouverture à la concurrence du marché de la téléphonie fixe ;   France Télécom , position dominante sur le marché de la téléphonie fixe, Télécom, abus de position dominante, couplage des offres, mesures conservatoires

 

 


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