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Le principe est posé par l’article 53 de l’ordonnance de décembre 1986, maintenant codifié dans l'article L 410-1 du Code de Commerce. Selon cette disposition les personnes morales de droit public sont soumises au droit de la concurrence pour leurs activités de production de distribution et de services. Néanmoins pour l’application de cette disposition il faut tenir compte de l’article 10 de l’ordonnance (article L 420-4 du Code de Commerce) selon lequel les pratiques qui résultent de l’application d’un texte législatif ou réglementaire ne sont pas soumises aux dispositions des articles 7 et 8 (articles 420-1 et 420-2 du Code de Commerce) La notion d’activité de production de distribution ou de services n’est pas suffisamment nette pour éviter toute difficulté. C’est ainsi que la décision par laquelle le conseil municipal de la ville de Pamiers a refusé le renouvellement d’une concession de distribution d’eau à une compagnie concessionnaire depuis de nombreuses années a successivement été considérée comme une décision relative à l’organisation du service public par le Conseil de la concurrence, comme une décision mettant en œuvre une activité de distribution par la Cour d’Appel de Paris et comme une décision de puissance publique par le Tribunal des Conflits ( TC. 6 juin 1989, RFDA, 1989.456 et Gaz. Pal. 1989.2.582 ). Le Tribunal des Conflits a cependant admis que si la décision de puissance publique ne pouvait en tant que telle être soumise aux contrôle du juge de la concurrence, rien ne s’opposait à ce que la juridiction administrative ne procède à l’examen de sa légalité au regard des dispositions du droit de la concurrence. Cette ouverture a été saisie par les juridictions administratives qui procèdent désormais au contrôle de légalité des décisions administratives en y incluant le droit de la concurrence. C’est ainsi qu’une décision de renouvellement de concession municipale de pompes funèbres fait l’objet d’un examen par le juge administratif de sa compatibilité avec les dispositions relatives aux abus de position dominante (CE, sect., 3 nov. 1997, Sté Million et Marais, AJDA déc. 1997, p.12). Le juge administratif utilise également les ressources de l’article 26 de l’ordonnance de 1986 et demande fréquemment un avis au Conseil de la concurrence pour être éclairé sur certaines questions du droit de la concurrence telles que l’existence d’un marché pertinent ( CE., sect., 26 mars 1999, Sté EDA, AJDA 20 mai 1999, p. 427). Désormais toutes les décisions administratives peuvent donc faire l’objet d’un contrôle de légalité incluant le respect des règles de la concurrence. Par ailleurs les décisions qui mettent en œuvre des activités de production de distribution et de service peuvent être déférées au Conseil de la concurrence.
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