OBLIGATIONS ET VOLONTE
L'obligation est une contrainte. Dans la philosophie des rédacteurs du Code
civil, marquée par la déclaration des droits de l'homme et l'affirmation du
principe que "les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits", une
obligation conçue contre un lien d'une personne à une autre ne pouvait résulter
que de deux sources, la promesse et la faute. La promesse était un engagement
d'une autre personne envers une autre et la coexistence entre les hommes
exigeait que la confiance en l'exécution de cette promesse soit respectée. C'est
ce que traduisait le sens littéral du principe selon lequel les contrats
d'exécutent de bonne foi.
La force obligatoire de l'engagement repose
sur l'importance de la foi jurée et le respect de la parole donnée est
considéré comme une exigence morale : c'est le moralisme contractuel. L'autre exigence morale est la réparation
des fautes.
Les rédacteurs du code civil ont laissé un
large cours à la liberté contractuelle avec des dispositions
principalement supplétives.
A partir de la révolution industrielle , les
contrats se sont multipliés avec une déformation des manifestations de volonté.
L'industrialisation et la production en série, la distribution dans les "grands
magasins", le développement de services publics ont débouché sur la
multiplication des contrats. Les nécessités d'uniformisation et de rapidité des
transactions ont abouti au développement des conditions générales et des
contrats types. La définition du contenu contractuel est devenu un phénomène
largement unilatéral, avec une stipulation de termes pré-rédigés et une
acceptation qui se résumait à une adhésion . C'est le développement des contrats
de guichet, avec des tickets, bons de commande, factures ou récépissés faisant
référence aux conditions générales et de façon générale le développement des
contrats d'adhésion.
Alors que le développement du machinisme
amenait une évolution du droit de la responsabilité au delà de la faute , les
rédacteurs des contrats standardisés ont cherché à utiliser la force obligatoire
du contrat en particulier pour limiter sinon exclure la responsabilité de
l'entreprise.
Il est bien évident que celui qui était censé
avoir accepté les termes du contrat n'avait même pas le sentiment d'avoir conclu
un contrat et que de prétendre qu'il avait donné sa parole aux clauses
pré-rédigées est contraire à la réalité. La force obligatoire du contrat
ne peut plus être fondé sur un moralisme contractuel en ce qui
concerne l'adhésion. La volonté contractuelle dans ces contrats est
en fait unilatérale si ce n'est pour ce qui à l'époque du code civil était
l'objet du contrat, c'est à dire la chose ou le service .
La volonté individuelle unilatérale avait vu
par ailleurs son domaine s'agrandir avec la possibilité de conclure des contrats
de société pour la création de sociétés commerciales avec ensuite la loi du 24
juillet 1867 sur les sociétés.
La force obligatoire accordée aux stipulations
des contrats d'adhésion revient en fait à accorder un pouvoir normatif conforme
à la volonté unilatérale d'une des parties.
Ce pouvoir normatif privé correspond à une
nécessité d'organisation des conséquences juridiques des opérations de
l'entreprise. Il a été généralement analysé comme la traduction d'un
déséquilibre économique qu'il traduit ou accompagne souvent, mais qui qui est un
phénomène autonome.
La jurisprudence a cherché à en limiter les
abus par différentes techniques, telles que l'interprétation permettant de
"découvrir" des obligations dans le contrat. A la fiction de la volonté de
l'adhérent considérant l'acceptation des clauses s'est ainsi ajouté une fiction
quant à la volonté du stipulant.
Le législateur est par ailleurs intervenu en
France de façon massive dans ces contrats de masse. Cette intervention s'est
traduit par la substitution de normes publiques au lieu de normes privées dans
une optique qui a souvent été plus de dirigisme que de protection de l'adhérent.
Les clauses qui sont qualifiées d'abusives fleurissent dans les contrats qui
font l'objet d'une approbation administrative. L'ordre public de protection a
été généralement limité à une protection en matière de prix et c'est l'ordre
public de direction qui a prédominé.
Dans le cadre de ce dirigisme, le principe de
liberté contractuelle fondée sur une autonomie de la volonté a cessé de
correspondre à la mentalité juridique en France. L'absence de lois et règlements
concernant une situation juridique est décrite comme un "vide juridique" . Le
développement de branches de droit spécialisées correspond au développement de
corps de règles généralement impératives, quasiment toujours assorties d'une
multiplicité de sanctions pénales.
Par ailleurs dans ce qui a été considéré comme
une nécessité de rééquilibrage des équilibres économiques, la solution autre que
l'interventionnisme législatif a été le développement de corps intermédiaires ou
organismes collectifs : syndicats, associations, mouvements mutualistes
etc.
Dans tout ce qui est collectif, sous couvert
de contrat et d'une prétendue volonté, l'aspect institutionnel a été privilégié
dans la philosophie juridique française. Alors que la société dans la
common law reste , même pour une société cotée, fondamentalement contractuelle,
elle est essentiellement institutionnelle en droit français des sociétés.
Lorsqu'une forme de société est créée pour développer la sphère de liberté
contractuelle est créée, comme la SAS, cette liberté est en fait cantonnée à la
rédaction des statuts et la société reste institutionnelle.
La chute du Mur de Berlin et le passage
quasiment universel à une économie de marché à placé la France dans un contexte
mondial de libéralisation.
Un renouveau contractuel était donc inscrit
dans ce contexte.
Certaines des manifestations ne traduisent
cependant pas une vigueur retrouvée et réelle de la volonté. En particulier en
matière de contrat de travail, le recours à une notion de socle contractuel
semble traduire surtout l'utilisation de l'intangibilité des contrats comme
protection des droits acquis.
Un véritable essor de la volonté dans les
relations juridiques ne peut résulter que de la reconnaissance de l'aspect
limité de la volonté de l'adhérent dans les contrats d'adhésion , en acceptant
l'analyse du pouvoir normatif privé dont les abus et excès sont sanctionnés
comme dans le pouvoir normatif public.
La consécration de l'"obligation essentielle"
correspond au seul domaine où il y ait eu une volonté de la part du
cocontractant dans l'essentiel des relations contractuelles.
Le pouvoir de stipulation unilatérale est
le symétrique du pouvoir de décision unilatérale. Les clauses contractuelles
sont stipulées unilatéralement , en raison des pouvoirs normatifs nécessaires
pour l'organisation économique des activités du stipulant.
La jurisprudence et la doctrine semblent progresser sur cette
voie. Dans un ’arrêt du 6 octobre 2006 , l’Assemblée plénière de la Cour de
cassation a jugé que « le tiers à un contrat peut invoquer sur le fondement de
la responsabilité délictuelle un manquement contractuel, dès lors que ce
manquement lui a causé un dommage ».
La Cour de cassation , s'agissant de
manquements contractuels à des obligations standardisées et normales, semble
ainsi reconnaitre que la "parole donnée" est celle donnée par le stipulant et
qu'elle est à portée collective.
Dans
la livraison de la Revue des Contrats, consacré à l'arrêt
l’ensemble des contributions consacrées à l’arrêt analyse le statut
de norme des obligations contractuelles . Sur son
son blog
un auteur, Frédéric Rolin en tire comme observation "
le droit
contractuel est en train de se constituer en ordre normatif à part entière" .
De la même façon que les obligations relevant
de la responsabilité ont de plus en plus un fondement objectif, celles qui
relèvent du contrat doivent être analysées sur la base de la reconnaissance d'un
pouvoir normatif privé, et non d'une prétendue volonté de celui qui adhère au
contrat.
La philosophie de la
jurisprudence, qui reste très largement fondée sur la conception
moraliste du contrat et le respect de la "parole donnée", doit
évoluer et reconnaitre que le "consentement" aux normes stipulées
dans les contrats d'adhésion est fictif. Le respect de la norme
privée imposé ne peut être fondé sur un engagement qui aurait été
consenti. Le contrat en tant que mode libéral de l'organisation
économique repose sur la liberté d'entreprendre et le rôle de la
volonté dans le développement économique, mais cette volonté est
unilatérale dans l'essentiel des relations qualifiées de
contractuel. Par ailleurs , une intangibilité d'une volonté au
moment de la conclusion, qui ne correspond plus à l'évolution de
l'équilibre du contrat, ou qui n'avait pas prévu les changements de
circonstances, ne fait que traduire un dogmatisme qui là encore loin
de favoriser la sécurité juridique ne fait que déstabiliser les
relations économiques en refusant la nécessaire flexibilité et
adaptation. La rigidité conférée au rapport contractuel ne fait que
fragiliser les opérateurs économiques. Il y d'ailleurs une
contradiction inhérente à invoquer le respect de la parole donnée
pour affirmer la validité de clauses qui permettent à l'un des
contractants de modifier ses engagements ou de les alléger.
Le contenu du contrat doit être
contrôlé par le juge non pas en fonction du prétendu consentement de
l'adhérent, celui-ci ne s'étant porté que sur ce que la
jurisprudence qualifie d'obligation essentielle, mais en contrôlant, comme pour les normes résultant de
décisions publiques, qu'il n'y a pas eu excès et abus. Il doit être
adapté pour tenir compte de la dimension temporelle du contrat.
Il ne s'agit pas plus d'une
intervention du juge qu'il y en a dans le cadre du pouvoir qui lui
est reconnu par l'analyse la plus classique de contrôle du
consentement.