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AVIS de M. KEHRIG, Avocat général ___________
Contrairement à la plupart des législations européennes aucun texte de portée générale ne réglemente, en droit français, les clauses de non-concurrence. C'est donc votre jurisprudence qui en a façonné le régime juridique, au fil de nombreux arrêts prenant en compte, de manière diverse, des impératifs contradictoires tels que les intérêts de l'entreprise, le principe de la libre concurrence et celui de la liberté du travail. Les sept pourvois dont vous êtes aujourd'hui saisis pourraient vous offrir l'occasion de donner un tour nouveau à cette jurisprudence qui s'est déjà profondément renouvelée, au cours de la dernière décennie marquée, d'ailleurs, par l'introduction dans le Code du travail de l'article L. 120-2 aux termes duquel : "nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché". La pratique de ces clauses - qui tendent à se banaliser - est fort ancienne. Prévues, la plupart du temps dans le contrat de travail ou la convention collective, elles interdisent au salarié, à l'issue de son contrat de travail - par licenciement ou démission - de se mettre au service d'une entreprise concurrente ou de s'établir à son propre compte. On sait que ces clauses suscitent, parfois, l'étonnement du juriste (1) car elles produisent des effets de droit précisément au moment où les obligations contractuelles sont éteintes sans, de surcroît, qu'il soit distingué, en général, selon le mode de rupture du contrat ou son motif : démission, licenciement du fait du salarié ou licenciement économique (2).. et plus tard, éventuellement, licenciement sans cause réelle et sérieuse... Elles sont, en second lieu, fortement critiquées : · -d'un point de vue juridique d'abord, il leur est, notamment, reproché de porter atteinte à la liberté du travail (3) ; · -d'un point de vue social, ensuite, nombre de spécialistes estiment inadmissible, particulièrement, en période de crise de l'emploi, que l'auteur d'un licenciement puisse interdire au salarié, licencié et chômeur, d'exercer son activité dans le champ de ses compétences ; · -d'un point de vue économique, enfin, il est souligné que la clause de non-concurrence est malthusienne puisqu'elle interdit au salarié de travailler dans le domaine où il est le plus performant. Sous l'influence, sans doute, de ces critiques et de la pression des juges du fond votre abondante jurisprudence a pris, de plus en plus, en compte l'émergence du principe de la liberté du travail. À la vérité, ce principe, profondément ancré dans nos mentalités et présenté par les juristes comme un principe fondamental de notre droit est quelque peu négligé par la doctrine et fort mal traité par le droit positif. En
effet, en dehors des études relativement récentes de Gérard Couturier
et de Jean Rivero (4) il faut remonter au traité
élémentaire de législation industrielle de Paul Pic, publié en 1922,
pour trouver une analyse d'ensemble de la liberté du travail, liberté
qui n'est d'ailleurs qu'un des rameaux de la liberté professionnelle,
l'autre rameau étant la liberté d'entreprendre. Certes, au plan international, la Charte sociale européenne révisée (C.S.E.) signée à Strasbourg le 3 mai 1996 prévoit notamment l'obligation pour les parties de "protéger de façon efficace le droit pour le travailleur de gagner librement sa vie par un travail librement entrepris" (5) . Mais il n'existe pas de contrôle juridictionnel de l'application de cette Charte. D'autre
part, la liberté du travail ne fait pas partie, en tant que telle, des
droits protégés par la Convention européenne des droits de l'homme,
sous réserve de l'inventivité du juge européen et de
sa jurisprudence Airey du 9 octobre 1979 (6)
selon laquelle "nulle cloison étanche" ne sépare
la "sphère des droits économiques et sociaux"
du domaine de la Convention, étant observé que si ladite Convention "énonce
pour l'essentiel des droits civils et politiques nombre d'entre eux ont
des prolongements d'ordre économique et social". Une formulation plus moderne du principe de la liberté professionnelle figure dans un arrêt du Conseil d'État du 22 juin 1963 qui le définit comme "le libre accès à l'exercice par les citoyens de toute activité professionnelle n'ayant fait l'objet d'aucune limitation légale". Quant au Conseil constitutionnel, il n'a pas, pour l'heure, consacré nettement la liberté du travail (7), le préambule de la Constitution de 1946, repris par celui de la Constitution de 1958 n'énonçant que le principe d'un droit au travail sans, cependant, affirmer expressément la liberté du travail, puisqu'il se borne à déclarer que "chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi". C'est seulement dans deux textes de valeur législative, l'article L. 412-1 du Code du travail et l'article 431-1 du Code pénal que se trouve affirmé de façon incontestable mais indirecte le principe de la liberté du travail. Le premier de ces textes dispose que "l'exercice du droit syndical est reconnu dans toutes les entreprises dans le respect des droits et libertés garantis par la Constitution de la République, en particulier de la liberté individuelle du travail". Quant au second, il sanctionne pénalement l'inobservation de cette liberté. Cependant,
au terme d'une sensible évolution pendant la dernière décennie votre
Chambre a reconnu la valeur constitutionnelle de la liberté du travail
(8). Depuis l'arrêt du laveur de vitres vous avez continué à progresser sur la voie d'une jurisprudence de plus en plus restrictive (16). Tout récemment (17) vous avez jugé qu'est nulle la clause incluse dans un contrat de travail aux termes de laquelle l'employeur se réserve la faculté, après la rupture, d'imposer (18) au salarié une obligation de non-concurrence ce qui reviendrait à le laisser seul juge de l'opportunité de l'atteinte portée à la liberté du travail de son salarié. D'autre
part, la clause de non-concurrence est tellement exorbitante
que vous n'avez pas voulu que, de surcroît, lorsqu'elle peut être
admise, en l'état de votre jurisprudence, l'employeur puisse la
faire varier à sa guise . L'arrêt Martinez n'est pas resté un arrêt isolé puisque, par la suite, vous avez à de nombreuses reprises fait référence dans vos décisions, de cassation ou de rejet, "à l'article 1134 du Code civil, (à) l'article 7 de la loi des 2-17 mars 1791 et (au) principe constitutionnel de la liberté du travail" (21) pour protéger cette liberté, non seulement, d'ailleurs, des clauses de non-concurrence mais aussi des clauses d'exclusivité - comme nous y avons déjà fait allusion - et de certaines techniques contractuelles de fidélisation du personnel (22)
En cet état de votre jurisprudence, les espèces qui vous sont aujourd'hui soumises par les sept pourvois pourraient vous conduire à adopter un positionnement clair, sous réserve des déclarations de plusieurs ministres du Travail qui seront évoquées plus loin : · -ou bien, vous décidez de mener à son terme logique votre jurisprudence Martinez, en condamnant le principe même des clauses de non-concurrence (I) ; · -ou bien, en élargissant votre contrôle de proportionnalité de ces clauses, vous posez, pour l'employeur, une obligation générale de contrepartie financière (II).
o L'éventuelle consécration du principe de la nullité des clauses de non-concurrence Soulignons, tout d'abord, que la condamnation de principe des clauses de non-concurrence - si vous faites ce choix - ne devrait concerner que les clauses de non-réembauchage lorsqu'il n'est pas établi, par l'employeur, que la nature particulière de l'activité de l'entreprise et de l'emploi du salarié les rend nécessaires. En
revanche, cette condamnation ne devrait pas affecter les clauses qui se
bornent à interdire à un salarié, de créer, après son départ de
l'entreprise, une entité économique concurrente (23).
Mais ces dernières clauses doivent être interprétées strictement (24).
C'est ce que vous permettront de rappeler les pourvois inscrits sous les nos
5, 6 et 7 du rôle de cette audience. |
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