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LA COUR DE CASSATION, DEUXIEME CHAMBRE CIVILE.

8 avril 1999. Arrêt n° 608. Rejet.

Pourvoi n° 95-13.643.

 

Sur le pourvoi formé par la société France boissons, société anonyme, dont le siège est 19, rue des Deux Gares, 92500 Rueil-Malmaison, en cassation d'un arrêt rendu le 13 février 1995 par la cour d'appel de Bordeaux (1re chambre, section B), au profit : 1°/ de M. Antoine Zuniga, 2°/ de Mme Aline, Marie-Thérèse Paratge, épouse Zuniga, demeurant ensemble lieudit Romefort, route nationale 10, 33240 Saint-André de Cubzac, défendeurs à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat aux Conseils pour la société FRANCE BOISSONS ;

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR sans prononcer la nullité de la sentence, statué au fond et rejeté l'ensemble des demandes de la société exposante ;

AUX MOTIFS QU'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel et laquelle entraîne en toute hypothèse la nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993 par le tribunal arbitral, la Cour n'en demeure pas moins saisie du fond du litige sur lequel il lui appartient ainsi de statuer en qualité d'amiable compositeur et par référence à la clause compromissoire qui constituait le fondement de la requête initialement présentée par la Société FRANCE BOISSONS ;

ALORS QU'énonçant qu'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel, laquelle entraîne en toute hypothèse nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993, par le tribunal arbitral, la Cour n'en demeure pas moins saisie du fond, la Cour d'appel qui n'a pas précisé les conditions dans lesquelles la sentence arbitrale avait été rendue permettant d'affirmer que l'instance arbitrale était éteinte à l'expiration du délai conventionnel, n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1484 et ss du Nouveau Code de Procédure Civile ensemble l'article 455 dudit Code.

2.2. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR sans prononcer la nullité de la sentence, statué au fond et rejeté l'ensemble des demandes de la société exposante ;

AUX MOTIFS QU'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel et laquelle entraîne en toute hypothèse la nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993 par le tribunal arbitral, la Cour n'en demeure pas moins saisie du fond du litige sur lequel il lui appartient ainsi de statuer en qualité d'amiable compositeur et par référence à la clause compromissoire qui constituait le fondement de la requête initialement présentée par la Société FRANCE BOISSONS ;

ALORS D'UNE PART QU'il résulte de l'article 1485 du Nouveau Code de Procédure Civile que la juridiction saisie d'un recours en annulation doit, avant de statuer au fond, annuler la sentence arbitrale ; qu'en l'espèce en indiquant qu'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel, laquelle entraîne en toute hypothèse la nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993 par le tribunal arbitral, la Cour d'appel qui, sans annuler la sentence décide qu'elle n'en demeure pas moins saisie du fond du litige, a violé le texte susvisé.

ALORS D'AUTRE PART QU'il résulte de l'article 1485 du Nouveau Code de Procédure Civile que la juridiction saisie d'un recours en annulation doit, avant de statuer au fond, annuler la sentence arbitrale ; qu'en l'espèce la Cour d'appel qui, dans le dispositif de sa décision, visant la requête compromissoire de la société exposante, indique qu'elle a statué en amiable compositeur pour rejeter l'ensemble des demandes de l'exposante, sans annuler la sentence arbitrale, a violé les articles 480 et 1485 du Nouveau code de procédure Civile ;

2.3. TROISIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR, visant la requête compromissoire de la Société FRANCE BOISSONS et statuant comme amiable compositeur, sans annuler la sentence arbitrale, débouté la Société exposante de toutes ses demandes et de l'avoir condamnée à payer une somme d'argent aux époux ZUNIGA ;

AUX MOTIFS QUE l'article 3 de la même convention de garantie de passif et d'actif (indique) 'il est précisé que toute demande d'indemnisation présentée par le bénéficiaire, en vertu de la présente garantie, ne sera prise en considération par les garants qu'à la condition que ces derniers aient été préalablement informés des causes et des charges supplémentaires et qu'ils aient été en mesure d'y répondre ou de s'y opposer' ; qu'il était rappelé à la même convention que conformément aux conditions fixées par la Société FRANCE BOISSONS dans sa lettre du 15 octobre 1990 contenant proposition d'achat de la totalité des actions de la SA SOGEDIS 'les comptes annuels arrêtés au 31 octobre 1990 (bilans, comptes de résultat et annexes), de la Société, établis par l'ancien conseil d'administration en relations avec le nouveau conseil d'administration et dûment certifiés par le commissaire aux compte de la société serviraient de base à la garantie d'actif et de passif' ; qu'il n'est pas allégué ni encore moins justifié que bilans et comptes de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir ; que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré, confiée par la Société FRANCE BOISSONS à l'expert de son choix, ne saurait suppléer à la carence du bénéficiaire d'une garantie, dont l'exigibilité était soumise, notamment quant à sa preuve, à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties ; que la demande en paiement d'une somme 3 572 596,25 F au titre d'une garantie de résultat d'un montant au moins égal au bénéfice de l'exercice 1988-1989, soit une somme de 646 206 F, ne saurait être pas plus admise ; qu'en effet la perte alléguée pour l'exercice 1989-1990 résulte d'un jeu d'écritures comptables faisant apparaître un amortissement des immobilisations supérieures de 718 879 F à ceux de l'exercice précédent, sans que la Société FRANCE BOISSONS n'ait justifié à ce titre ni auprès des garants lors de l'établissement du bilan, en cours d'instance, qu'elle aurait été amenée à comptabiliser les amortissements exceptionnels ou en tout cas plus importants que ceux retenus dans le bilan provisoire du 31 août 1990 au vu duquel le prix de la cession des actions a été nécessairement arrêté ; que de même et en vertu d'une ordonnance rendue le 15 décembre 1993 par le Conseiller de la Mise en Etat qui les y avait autorisés, les époux ZUNIGA assistés d'un huissier et d'un expert-comptable, ont tenté d'obtenir communication de pièces justificatives des sommes devant donner lieu à garantie ; qu'il résulte cependant tant du constat de l'huissier que du rapport de l'expert, ensembles requis par les époux ZUNIGA lors de ces opérations, qui se sont déroulées contradictoirement avec le représentant de la Société FRANCE BOISSONS, que cette dernière n'a effectué qu'une communication très partielle des documents comptables correspondant aux divers postes du bilan, arguant de ce que lesdites pièces se seraient trouvées sur palette dans l'entrepôt ; que c'est ainsi que sont demeurés sans justification les amortissements de charges à répartir figurant pour une somme de 443 162 F, la provision pour créances-clients arrêtée à un montant de 751 553 F, la dotation financière aux amortissements et provisions de 453 706 F, les charges exceptionnelles sur opérations de gestion retenues pour un montant de 1 333 032 F, les charges exceptionnelles sur opérations de capital de 262 126 F, les pertes sur clients arrêtées à la somme 387 955 F, les pertes sur refacturations aux fournisseurs évaluées à 232 783 F, soit une somme totale de 3 483 697 F ; que la Société FRANCE BOISSONS était d'autant plus tenue de mettre à la disposition de ses contractants l'intégralité des pièces justificatives qui lui était légitimement réclamée, qu'elle n'ignorait pas que le contrat de garantie lui faisait obligation préalablement à toute demande d'indemnisation, d'informer les garants 'des causes et des charges supplémentaires, et de mettre ceux-ci 'en mesure d'y répondre ou de s'y opposer' ; qu'il n'apparaît pas encore que la Société FRANCE BOISSONS se soit conformée aux dispositions du contrat qui lui imposaient d'aviser les garants en temps utile des vérifications de l'URSSAF, à l'issue desquelles des pénalités d'un montant de 62 542 F, auraient été acquittées ; que par ailleurs s'agissant des cautions déclarées lors de la cession, les risques inhérents à la nature de ces engagements et évalués à une somme de 4 094 203 F ont été nécessairement pris en compte lors des accords intervenus entre les parties, de sorte qu'aucune dépréciation ne peut être invoquée de ce chef ; qu'il aurait appartenu en outre à la Société FRANCE BOISSONS de justifier non seulement des paiements qu'elle a effectivement effectués sur la somme de 1 223 608,36 F à laquelle elle a évalué les risques afférents aux cautions révélés postérieurement à la cession, mais encore des obligations des époux ZUNIGA à ce titre :

ALORS D'UNE PART QUE les termes du litige sont fixées par les conclusions respectives des parties ; qu'en considérant qu'il n'est pas allégué ni justifié que bilan et comptes de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir, que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré confiés par la société France Boissons à l'expert de son choix ne sauraient suppléer à la carence du bénéficiaire d'une garantie dont l'exigibilité était soumise notamment quant à sa preuve à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties, cependant que les époux ZUNIGA n'avaient émis aucune critique tirée de ce que les bilan et comptes de résultat de ce chef la Cour d'appel s'est fondée sur un moyen qui n'étaient pas formulé part les parties et a méconnu les termes du litige, violant ainsi l'article 4 du nouveau code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit respecter le principe du contradictoire ; qu'en considérant qu'il n'est pas allégué ne justifié que bilan et comptes de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir, que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré confiés par la société France Boissons à l'expert de son choix ne sauraient suppléer à la carence du bénéficiaire d'une garantie dont l'exigibilité était soumise notamment quant à sa preuve à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties, cependant que les époux ZUNIGA n'avaient émis aucune critique la Cour d'appel s'est fondée sur un moyen relevé d'office, sans inviter les parties à en débattre préalablement et a violé les articles 7 et ss, 16 et ss du nouveau Code de procédure civile ;

ALORS ENFIN QUE les règles de preuve ne sont pas d'ordre public et ne peuvent être relevées d'office par le juge ; qu'en indiquant qu'il n'était pas allégué ni encore moins justifié que bilan et compte de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir, que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré, confiés par la Société FRANCE BOISSONS à l'expert de son choix, ne saurait suppléer à la carence du bénéficiaire d'une garantie dont l'exigibilité était soumise notamment quant à sa preuve, à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties, la Cour d'appel a relevé un moyen tiré des règles de preuve qui n'était pas invoqué par les parties et par là même a violé les articles 16 NCPC, 1134 et 1341 du Code civil.

2.4. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR, visant la requête compromissoire de la Société FRANCE BOISSONS et statuant comme amiable compositeur, sans annuler la sentence arbitrale, débouté la Société exposante de toutes ses demandes et de l'avoir condamnée à payer une somme d'argent aux époux ZUNIGA ;

AUX MOTIFS QUE le prix des actions étant déterminé en considération des comptes annuels au 31 octobre 1990, à établir, et de la situation comptable établie provisoirement au 31 août 1990, les garants garantissent l'exactitude des différents postes d'actif ou de passif tels qu'ils apparaissent dans cette situation comptable provisoire au 31 août 1990, ainsi que le bilan au 31 octobre 1990 en cours d'établissement, qui sera annexé au 30 avril 1990 au plus tard, pour servir de base à la présente garantie, ainsi que l'exactitude des déclarations ci-dessus. Dans le cas où - soit une surestimation de certains éléments qui sont inscrits au bilan arrêté au 30 octobre 1990... - soit un passif non comptabilisé ou un passif supplémentaire ayant une cause ou une origine antérieure au 31 octobre 1990, se rapportant notamment aux cautions et engagements hors bilan, - soit une diminution ou une non conformité des actifs, - ou tout élément d'actif réalisable et disponible se révélant irrecouvrable et qui n'aurait pas été provisionné dans le bilan du 31 octobre 1990. Viendrait à se révéler et entraînerait pour l'ensemble des valeurs considérées ci-dessus, une dépréciation, les garants seraient tenus à la seule volonté du ou des bénéficiaires de compenser de leurs deniers le montant total de la dépréciation ainsi établie. Il en serait de même si le résultat net comptable après impôts de Sogedis, pour l'exercice du 1er novembre 1989 au 31 octobre 1990, n'était pas supérieur à celui correspondant à l'exercice du 1er novembre 88 au 31 novembre 1989, soit 646.206 F. Les garants s'engagent vis à vis des bénéficiaires en leur garantissant ce résultat ; que l'article 3 de la même convention de garantie de passif et d'actif (indique) 'il est précisé que toute demande d'indemnisation présentée par le bénéficiaire, en vertu de la présente garantie, ne sera prise en considération par les garants qu'à la condition que ces dernier aient été préalablement informés des causes et des charges supplémentaires et qu'ils aient été en mesure d'y répondre ou de s'y opposer' ; qu'il était rappelé à la même convention que conformément aux conditions fixées par la Société FRANCE BOISSONS dans sa lettre du 15 octobre 1990 contenant proposition d'achat de la totalité des actions de la SA SOGEDIS 'les comptes annuels arrêtés au 31 octobre 1990 (bilans, comptes de résultat et annexes), de la Société, établis par l'ancien conseil d'administration en relations avec le nouveau conseil d'administration et dûment certifiés par le commissaire aux compte de la société serviraient de base à la garantie d'actif et de passif' ; qu'il n'est pas allégué ni encore moins justifié que bilans et comptes de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir ; que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré, confiée par la Société FRANCE BOISSONS à l'expert de son choix, ne saurait suppléer à la carence du bénéficiaire d'une garantie, dont l'exigibilité était soumise, notamment quant à sa preuve, à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties ; que la demande en paiement d'une somme 3 572 596,25 F au titre d'une garantie de résultat d'un montant au moins égal au bénéfice de l'exercice 1988-1989, soit une somme de 646 206 F, ne saurait être pas plus admise ; qu'en effet la perte alléguée pour l'exercice 1989-1990 résulte d'un jeu d'écritures comptables faisant apparaître un amortissement des immobilisations supérieures de 718 879 F à ceux de l'exercice précédent, sans que la Société FRANCE BOISSONS n'ait justifié à ce titre ni auprès des garants lors de l'établissement du bilan, en cours d'instance, qu'elle aurait été amenée à comptabiliser les amortissements exceptionnels ou en tout cas plus importants que ceux retenus dans le bilan provisoire du 31 août 1990 au vu duquel le prix de la cession des actions a été nécessairement arrêté ; que de même et en vertu d'une ordonnance rendue le 15 décembre 1993 par le Conseiller de la mise en état qui les y avait autorisés, les époux ZUNIGA assistés d'un huissier et d'un expert-comptable, ont tenté d'obtenir communication de pièces justificatives des sommes devant donner lieu à garantie ; qu'il résulte cependant tant du constat de l'huissier que du rapport de l'expert, ensembles requis par les époux ZUNIGA lors de ces opérations, qui se sont déroulées contradictoirement avec le représentant de la Société FRANCE BOISSONS, que cette dernière n'a effectué qu'une communication très partielle des documents comptables correspondant aux divers postes du bilan, arguant de ce que lesdites pièces se seraient trouvées sur palette dans l'entrepôt ; que c'est ainsi que sont demeurés sans justification les amortissements de charges à répartir figurant pour une somme de 443 162 F, la provision pour créances-clients arrêtée à un montant de 751 553 F, la dotation financière aux amortissements et provisions de 453 706 F, les charges exceptionnelles sur opérations de gestion retenues pour un montant de 1 333 032 F, les charges exceptionnelles sur opérations de capital de 262 126 F, les pertes sur clients arrêtées à la somme 387 955 F, les pertes sur refacturations aux fournisseurs évaluées à 232 783 F, soit une somme totale de 3 483 697 F ; que la Société FRANCE BOISSONS était d'autant plus tenue de mettre à la disposition de ses contractants l'intégralité des pièces justificatives qui lui était légitimement réclamée, qu'elle n'ignorait pas que le contrat de garantie lui faisait obligation préalablement à toute demande d'indemnisation, d'informer les garants 'des causes et des charges supplémentaires, et de mettre ceux-ci 'en mesure d'y répondre ou de s'y opposer' ; qu'il n'apparaît pas encore que la Société FRANCE BOISSONS se soit conformée aux dispositions du contrat qui lui imposaient d'aviser les garants en temps utile des vérifications de l'URSSAF, à l'issue desquelles des pénalités d'un montant de 62 542 F, auraient été acquittées ; que par ailleurs s'agissant des cautions déclarées lors de la cession, les risques inhérents à la nature de ces engagements et évalués à une somme de 4 094 203 F ont été nécessairement pris en compte lors des accords intervenus entre les parties, de sorte qu'aucune dépréciation ne peut être invoquée de ce chef ; qu'il aurait appartenu en outre à la Société FRANCE BOISSONS de justifier non seulement des paiements qu'elle a effectivement effectués sur la somme de 1 223 608,36 F à laquelle elle a évalué les risques afférents aux cautions révélés postérieurement à la cession, mais encore des obligations des époux ZUNIGA à ce titre ;

ALORS QU'il résultait précisément de l'article 2 de la convention que dans le cas où soit un passif non comptabilisé ou un passif supplémentaire ayant une cause ou une origine antérieure au 31 octobre 1990, se rapportant notamment aux cautions ou engagements hors bilan viendrait à se révéler et entraînerait pour l'ensemble des valeurs considérées ci-dessus une dépréciation, les garants seraient tenus à la seule volonté du ou des bénéficiaires de compenser de leurs deniers le montant total de la dépréciation ainsi établi ; que les consorts ZUNIGA n'ont jamais contesté non plus que l'expert-comptable qu'ils avaient mandaté être tenus au titre des insuffisances de provision inscrites à propos des cautions déclarées ; qu'en affirmant que s'agissant des cautions déclarées lors de la cession, les risques inhérents à la nature de ces engagements et évalués à une somme de 4 094 203 F ont été nécessairement pris en compte lors des accords intervenue entre les parties de sorte qu'aucune dépréciation ne peut être invoquée de ce chef, la Cour d'appel a dénaturé la convention de parties et violé l'article 1134 du Code civil.

LA COUR, en l'audience publique du 11 mars 1999, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Buffet, conseiller rapporteur, M. Laplace, Mme Borra, M. Séné, M. Etienne, Mme Bezombes, conseillers, Mme Batut, conseiller référendaire, M. Monnet, avocat général, Mlle Laumône, greffier de chambre ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Bordeaux, 13 février 1995) et les productions, que M. et Mme Zuniga ont cédé à la société France boissons les actions de la société Sogedis, par un acte accompagné d'un contrat de garantie d'actif et de passif qui comportait une clause compromissoire ; que la société France boissons, réclamant aux époux Zuniga plusieurs sommes au titre de la convention de garantie, a mis en oeuvre une procédure d'arbitrage ; qu'à l'audience du tribunal arbitral, les époux Zuniga ont exposé que le délai imparti par la clause compromissoire aux arbitres pour rendre leur sentence était expiré ; qu'ils ont formé un recours en annulation de la décision par laquelle le tribunal arbitral avait, le même jour, donné mission à son président de solliciter du président du tribunal de commerce une prolongation du délai d'arbitrage ;

Sur les deux premiers moyens, réunis :

Attendu que la société France boissons fait grief à l'arrêt d'avoir statué au fond et rejeté ses demandes, alors, selon le moyen, 1 ) qu'en énonçant qu'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel, laquelle entraîne en toute hypothèse nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993 par le tribunal arbitral, la cour d'appel n'en demeure pas moins saisie du fond, la cour d'appel, qui n'a pas précisé les conditions dans lesquelles la sentence arbitrale avait été rendue permettant d'affirmer que l'instance arbitrale était éteinte à l'expiration du délai conventionnel, n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1484 et suivants du nouveau Code de procédure civile, ensemble l'article 455 dudit Code ; 2 ) qu'il résulte de l'article 1485 du nouveau Code de procédure civile que la juridiction saisie d'un recours en annulation doit, avant de statuer au fond, annuler la sentence arbitrale ; qu'en l'espèce, en indiquant qu'il suffit de constater qu'après extinction de l'instance arbitrale à l'expiration du délai conventionnel, laquelle entraîne en toute hypothèse la nullité de la sentence prononcée le 8 septembre 1993 par le tribunal arbitral, la cour d'appel qui, sans annuler la sentence, décide qu'elle n'en demeure pas mois saisie du fond, a violé le texte susvisé ; 3 ) qu'il résulte de l'article 1485 du nouveau Code de procédure civile que la juridiction saisie d'un recours en annulation doit, avant de statuer au fond, annuler la sentence arbitrale ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui, dans le dispositif de sa décision, visant la requête compromissoire de la société France boissons, indique qu'elle a statué en amiable compositeur pour rejeter l'ensemble des demandes de la société, sans annuler la sentence arbitrale, a violé les articles 480 et 1485 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il résulte des productions que la société France boissons, dans ses écritures, reconnaissant que le délai conventionnel donné aux arbitres par la clause compromissoire était expiré, s'en rapportait à justice sur le point de savoir si l'acte qualifié 'sentence arbitrale' déféré à la cour d'appel était une sentence susceptible d'annulation, et sollicitait de la cour d'appel qu'en tout état de cause celle-ci, soit sur le fondement de l'article 1485 du nouveau Code de procédure civile, soit en application de l'article 12 du même Code, statue sur le fond comme amiable compositeur par référence à la clause compromissoire ;

Qu'il s'ensuit que la demanderesse au pourvoi n'est pas recevable à soutenir devant la Cour de Cassation un moyen incompatible avec la position qu'elle avait adoptée devant les juges du fond ;

Sur le troisième moyen, pris en ses diverses branches :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté les demandes de la société France boissons et de l'avoir condamnée à payer une somme d'argent aux époux Zuniga, alors, selon le moyen, qu'en considérant qu'il n'est pas allégué ni justifié que bilan et comptes de résultat arrêtés au 31 octobre 1990 aient été établis par l'ancien conseil d'administration ou même que ce dernier ait été appelé à intervenir, que l'étude postérieure du bilan et des comptes pour l'exercice considéré confiés par la société France boissons à l'expert de son choix ne sauraient suppléer la carence du bénéficiaire d'une garantie dont l'exigibilité était soumise notamment quant à sa preuve à des conditions de mise en oeuvre strictement fixées par la convention des parties, cependant que les époux Zuniga n'avaient émis aucune critique de ce chef sur les bilan et comptes de résultat, la cour d'appel 1 ) s'est fondée sur un moyen qui n'était pas formulé par les parties et a méconnu les termes du litige, violant ainsi l'article 4 du nouveau Code de procédure civile ; 2 ) s'est fondée sur un moyen relevé d'office, sans inviter les parties à en débattre préalablement et a violé les articles 7 et suivants, 16 et suivants du nouveau Code de procédure civile ; 3 ) a relevé un moyen tiré des règles de preuve qui n'était pas invoqué par les parties et par là-même a violé les articles 16 du nouveau Code de procédure civile, 1134 et 1341 du Code civil ;

Mais attendu qu'abstraction faite du motif surabondant visé par le moyen, l'arrêt se fonde, pour statuer comme il l'a fait, sur l'examen des écritures comptables, et retient que la société France boissons, malgré l'autorisation donnée aux parties adverses par le conseiller de la mise en état d'obtenir au siège de la société la communication des documents comptables utiles, n'en a assuré qu'une communication très partielle, et énumère les postes de la réclamation de la société restés sans justification ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir statué comme il l'a fait alors, selon le moyen, qu'il résultait précisément de l'article 2 de la convention que dans le cas où soit un passif non comptabilisé ou un passif supplémentaire ayant une cause ou une origine antérieure au 31 octobre 1990, se rapportant notamment aux cautions ou aux engagements hors bilan viendrait à se révéler et entraînerait pour l'ensemble des valeurs considérées ci-dessus une dépréciation, les garants seraient tenus à la seule volonté du ou des bénéficiaires de compenser de leurs deniers le montant total de la dépréciation ainsi établi ; que les consorts Zuniga n'ont jamais contesté non plus que l'expert-comptable qu'ils avaient mandaté être tenus au titre des insuffisances de provision inscrites à propos des cautions déclarées ; qu'en affirmant que s'agissant des cautions déclarées lors de la cession, les risques inhérents à la nature de ces engagements et évalués à une somme de 4 094 203 francs ont été nécessairement pris en compte lors des accords intervenus entre les parties de sorte qu'aucune dépréciation ne peut être invoquée de ce chef, la cour d'appel a dénaturé la convention des parties et violé l'article 1134 du Code civil ;

Mais attendu que sous couvert d'un grief de dénaturation, le moyen ne tend qu'à remettre en cause le pouvoir d'interprétation de la volonté des parties exercé par la cour d'appel, statuant comme amiable compositeur, par des motifs qui échappent au contrôle de la Cour de Cassation ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société France boissons aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande des époux Zuniga.

Sur le rapport de M. Buffet, conseiller, les observations de la SCP Ryziger et Bouzidi, avocat de la société France boissons, de la SCP Boré et Xavier, avocat des époux Zuniga, les conclusions de M. Monnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. DUMAS, président.

 

 

 

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