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v. CONCURRENCE DELOYALE ET VENTE PROMOTIONNELLE

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE. Formation de section.

30 janvier 2001. Arrêt n° 215. Cassation.

Pourvoi n° 98-21.359.

BULLETIN CIVIL.

 

Sur le pourvoi formé par la société Swatch AG, société anonyme, dont le siège est 94, rue Jakob Sampfli, Bienne (Suisse),

en cassation d'un arrêt rendu le 11 juin 1998 par la cour d'appel de Versailles (12e chambre civile, 1re section), au profit de la société Métro-libre service de gros, société à responsabilité limitée, dont le siège est zone industrielle Petit Nanterre, 92000 Nanterre,

défenderesse à la cassation ;

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ;

Moyen produit par Me Blondel, avocat aux Conseils pour la SA Swatch ;

MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société SWATCH de sa demande en payement d'une somme de 600.000 francs à titre de dommages et intérêts dirigée contre la société METRO en réparation de son préjudice du fait des agissements e cette dernière ;

AUX MOTIFS QUE la publicité litigieuse, parue dans la brochure éditée sous l'intitulé New's METRO, annonce la vente promotionnelle, dans les huit magasins exploités sous la dénomination METRO, de 21 modèles de montre de marque SWATCH, dont 8 modèles de montre analogiques avec bracelet plastique au prix de 159 frs HT, 6 modèles de montres analogiques avec bracelet cuir au prix de 189 frs HT, 4 modèles de montres automatiques avec tous types de bracelets au prix de 209 frs HT, et 3 modèles de montres chronographes avec tous types de bracelets au prix de 335 frs HT, pour la période du 17 au 31 décembre 1993 ; que la société SWATCH AG fait essentiellement grief à la société METRO-Libre Service de Gros d'avoir diffusé cette annonce publicitaire sans disposer de tous les modèles présentés ni d'un nombre suffisant de modèles offerts à la vente, et d'avoir pratiqué des prix de vente inférieurs aux prix d'achat effectif, en se fondant sur les constatations faites par huissier, selon acte dressé le 17 décembre 1993, dans le milieu de l'après-midi, dans les locaux du magasin exploité par la société METRO à NANTERRE, faisant état de quinze montres SWATCH exposées à la vente, dont quatre montres chronos à 395 frs, trois à 165 frs, cinq à 205 frs et trois à 325 frs, et de l'absence d'autres montres de cette marque en stock, la dernière facture d'achat remontant au 27 septembre 1993 ; que la société METRO-Libre Service de Gros produit un état des stocks de son magasin de Nanterre, le 17 décembre 1993, comportant la mention de 143 montres de 15 modèles différents, dont 48 au prix de 159 F, 30 au prix de 209 F et 65 au prix de 335 F ; qu'elle produit également un état des stocks de l'ensemble des huit magasins comportant la mention de 896 montres des 21 modèles objet de la publicité, dont 161 au prix de 159 F, 206 au prix de 189 F, 146 au prix de 209 F et 383 au prix de 335 F ; qu'il faut ajouter que la facture d'achat du 27 septembre 1993, ci-dessus évoquée, porte sur 197 montres des 21 modèles concernés ; qu'au vu de ces documents et en raison des liens entre les huit magasins à l'enseigne METRO, reliés à la même centrale d'achats MCA METRO, et susceptibles de mettre réciproquement tel ou tel modèle à la disposition de l'un ou de l'autre, en fonction des besoins, ce que traduit, au demeurant, l'absence d'individualisation des stocks par magasin, il y a lieu de retenir, en l'absence de preuve contraire, que chacun des modèles proposés à la vente se trouvait disponible dans les stocks de la société METRO-Libre Service de Gros, au début de la période de promotion ; que la communauté et la mobilité des stocks entre les magasins concernés enlève toute pertinence aux observations de la société SWATCH selon lesquelles, d'une part, le magasin METRO de Nanterre n'aurait pas disposé de tous les modèles au début de la période de vente promotionnelle, et, d'autre part, le nombre total d'articles d'un modèle déterminé aurait été insuffisant compte-tenu du nombre de montres de ce modèle détenu dans un magasin et du nombre de magasins ; que les listings relatifs à l'état des stocks produits par la société METRO-Libre Service de Gros, non argués de faux par la société SWATCH et dont rien ne permet de suspecter l'authenticité même s'ils paraissent comporter des erreurs minimes, contredisent l'indication contenue dans l'acte d'huissier selon laquelle "il n'y a aucune autre montre SWATCH en stock", particulièrement simpliste et non étayée par la mention des diligences effectuées pour s'en assurer, de sorte qu'on ne sait si cette affirmation procède de constatations ou d'une déclaration recueillie ; que, de plus, la société SWATCH ne rapporte pas la preuve que la société METRO-Libre Service de Gros n'ait pas été en mesure de s'approvisionner dans les délais lui permettant de faire face à la demande, dans le délai fixé pour la vente promotionnelle ; que la preuve n'est pas davantage rapportée d'une marge manifestement discriminatoire par rapport à celle pratiquée pour des produits similaires vendus dans les magasins METRO, de sorte qu'il n'est pas établi que les quantités de montres SWATCH disponibles à la vente pour chacun des vingt et un modèles aient été incitatives à la dérive des ventes vers d'autres marques ; que s'il est exact que l'huissier mandaté par la société SWATCH a constaté l'affichage de prix différents de ceux annoncés de la publicité, la société METRO-Libre Service de Gros justifie, par la production de plusieurs factures, avoir effectivement appliqué les prix annoncés à l'occasion de la vente des modèles concernés ; que l'appelante, qui ne rapporte aucun élément de preuve, ne peut avancer l'argumentation d'une modification des prix pratiqués aux caisses après le passage de l'huissier, étant noté qu'il est crédible que le maintien de l'affichage des anciens prix, au tout début de l'opération promotionnelle, ait résulté d'une omission et alors que le procès-verbal dressé ne précise même pas l'heure à laquelle les constatations ont été effectuées et que seule une vague indication contenue dans un courrier adressé, six mois plus tard, par cet officier ministériel, permettrait de les situer "dans le milieu de l'après-midi" ; que dans ces conditions, la pratique du prix d'appel et la publicité trompeuse ne sont pas établies à l'encontre de la société METRO-Libre Services de Gros ; qu'il résulte de la facture d'achat produite par la société METRO Libre Service de Gros, en date du 27 septembre 1993, que les trois modèles SAN 400, SAM 400 et SAN 101, et les modèles référencés GN 126, GN 402, GK 152, GK 154, GN 126 et LK 110, vendus aux prix promotionnels respectivement de 209 frs HT et de 189 frs HT, ont été achetés aux prix respectivement de 295 frs et de 190 frs, auprès de la société U.W.T ; que, cependant, cette société justifie, pour les premiers modèles, que sa centrale d'achat MCA a obtenu un avoir de 15.824,00 frs auprès de son fournisseur ; que cette centrale d'achat, agissant pour le compte de ses sociétés affiliées, a nécessairement fait bénéficier ces dernières de cet avoir, en sorte que, en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la cour, la preuve n'est pas rapportée que la société METRO Libre Service de Gros ait revendu ces articles à perte ; qu'il en est de même pour les autres modèles, dès lors que la facture visée par la société SWATCH ne concerne que les prix des articles eux-mêmes et n'intègre pas les autres frais afférents à l'acquisition, notamment les frais de transport, en sorte qu'il n'est pas établi que le prix d'achat effectif, au sens de l'article 32 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, ait été inférieur au prix de vente de 189 frs HT, soit 224,15 frs TTC ; qu'ainsi, la revente à perte imputée à la société METRO Libre Service de Gros par la société SWATCH n'est pas caractérisée ; que, compte tenu des développements qui précèdent, il n'est pas démontré que la promotion des produits de la marque SWATCH ait eu pour objet d'attirer la clientèle au profit de marques concurrentes ; qu'il ne peut être fait grief à la société METRO-Libre Service de Gros d'avoir organisé une campagne de vente promotionnelle pour des produits, parmi lesquels les montres de marque SWATCH, dont la notoriété est, en effet, susceptible d'attirer la clientèle, dès lors que, comme en l'espèce, l'opération ne s'est accompagnée d'aucune pratique anticoncurrentielle nid aucune atteinte à la marque des produits concernés ; que l'utilisation de la marque SWATCH par la société METRO-Libre Service de Gros, pour une opération promotionnelle qui s'adresse à des professionnels de la distribution et qui porte sur des produits qu'elle était en droit de commercialiser et pour lesquels la société SWATCH ne prouve pas l'existence d'un réseau de distribution exclusive ou sélective, organisé dans des conditions qui ne génèrent aucun risque de confusion avec la société SWATCH ou sa filiale française SMH FRANCE, ne caractérise aucun acte de parasitisme ni, plus généralement, aucun acte de concurrence déloyale ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE le tribunal rappelle avant tout que la société METRO ne s'adresse qu'à des professionnels et non au grand public, c'est-à-dire, à des personnes averties du commerce connaissant les usages professionnels capables d'apprécier les conditions de vente de METRO sur un produit de marque de grande notoriété et ce par rapport aux conditions du grand public par le réseau agréé par SWATCH ; que de plus l'accès aux magasins METRO n'est autorisé que sur présentation de la carte METRO délivrée au vu des documents justifiant de l'inscription au Registre du commerce, de la Chambre des métiers ou de l'exercice d'une profession libérale ; que la société METRO diffuse largement et régulièrement au sein de sa clientèle des informations sur les produits vendus en promotion en montrant un souci permanent de diversification ; qu'en l'espèce, seuls des clients qui auront retenu l'intérêt de profiter d'un produit en promotion feront l'effort d se rendre au magasin METRO, où qu'il soit situé, compte-tenu ainsi que le souligne d'ailleurs la société SWATCH, de sa difficulté d'accès ; qu'en conséquence, le tribunal ne reteindra pas l'argument développé par la société SWATCH selon lequel ses produits auraient servi d'appel ; que, de plus, relevant le nombre de montres SWATCH figurant dans l'état des stocks au 31 décembre 1993, le tribunal ne retiendra pas l'argument développé par cette société affirmant qu'un acheteur éventuel ayant été séduit par un modèle non en stock achèterait finalement un produit similaire mais de marque concurrente commercialisé par METRO et rejettera donc la revendication de concurrence parasitaire ;

ALORS QUE, D'UNE PART, les propriétaires de marques peuvent s'opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l'utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu'elle est faite de mauvaise foi et qu'est interdite toute publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur lorsqu'elles portent sur les quantités ; que, s'agissant d'une opération de vente promotionnelle de produits de marque de grande notoriété, le distributeur doit détenir en stock un nombre d'exemplaires suffisant de chaque produit pour permettre la satisfaction immédiate de la demande raisonnablement prévisible ; que, ne satisfait pas à cette exigence le distributeur qui, ne détenant pas un stock portant sur la totalité des produits offerts à la vente promotionnelle, bénéficie néanmoins de la possibilité de se fournir en produits auprès d'une centrale d'achat à laquelle il est affiliée avec d'autres distributeurs participant à l'opération promotionnelle et faisant partie d'un même groupe ; qu'en effet, une telle affiliation ne permet qu'une disponibilité différée des produits, de surcroît éventuelle, en l'état de commandes possibles antérieures ou simultanées des autres points de vente participant à l'opération ; qu'ainsi, en procédant de la sorte, le distributeur utilise la notoriété attachée à la marque des produits d'appel de mauvaise foi, en ne se mettant pas en situation de satisfaire à la demande de la clientèle, orientant nécessairement celle-ci vers des produits concurrents ; d'où il suit qu'en statuant néanmoins comme elle le fait, la Cour d'appel viole les articles L. 115-33 et L. 121-1 du Code de la consommation, 1382 du Code civil et L. 716-13 du Code de la propriété intellectuelle ;

ALORS QUE, D'AUTRE PART, les propriétaires de marques peuvent s'opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l'utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu'elle est faite de mauvaise foi et qu'est interdite toute publicité comportant des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur lorsqu'elles portent sur les quantités ; que ces dispositions n'ont pas pour seuls destinataires les consommateurs, mais l'établissement et le maintien d'une concurrence loyale, si bien qu'en motivant sa décision par référence à la qualité de la clientèle des magasins METRO, constitués de "professionnels de la distribution", la Cour d'appel viole derechef les articles L. 115-33 et L. 121-1 du Code de la consommation, 1382 du Code civil et L. 716-13 du Code de la propriété intellectuelle ;

ALORS QUE, DE TROISIEME PART, nul ne peut se constituer un titre à lui-même ; qu'en se fondant dès lors exclusivement sur des pièces émanant de la société METRO, élaborées par elle, cependant qu'en l'état d'un constat d'huissier établissant l'insuffisance du stock et le décalage entre les prix de ventes annoncés sur la publicités et les prix affichées, il lui appartenait de démontrer à l'aide d'élément objectifs que ces faits étaient inexacts, si bien qu'en statuant comme elle le fait, la Cour d'appel viole l'article 1315 du Code civil ;

ALORS QUE, DE DERNIERE PART, il appartient à celui qui se prévaut d'une situation juridique d'en établir la licéité, si bien qu'ayant constaté l'existence d'une discordance entre les prix annoncés sur la publicité commerciale et les prix affichés en magasin, la Cour d'appel ne pouvait, sans méconnaître derechef l'article 1315 du Code civil, se borner à se retrancher derrière le caractère vraisemblable des affirmations de la société METRO.

LA COUR,

Sur le moyen unique, pris en sa première branche :

Vu l'article 1382 du Code civil ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Métro-libre service de gros (société Métro) a fait distribuer un catalogue publicitaire courant décembre 1993 comportant une page consacrée à la présentation de 21 modèles de montres de marque Swatch et dans lequel était annoncée la vente de ces montres dans divers magasins à l'enseigne Métro de la région parisienne ; qu'à la suite de cette publicité, la société Swatch a fait assigner la société Métro pour faire juger que celle-ci s'était rendue coupable de pratiques de marque d'appel et prix d'appel, concurrence déloyale et parasitaire et agissements déloyaux ;

Attendu qu'est illicite toute offre publicitaire portant sur des produits de marque dont le distributeur ne dispose pas en quantité suffisante pour satisfaire la demande de la clientèle ; que néanmoins la disponibilité peut ne pas être immédiate dès lors que l'offreur détient ces produits dans des lieux et conditions permettant de les remettre à l'acheteur dans des délais adéquats eu égard à leur nature ;

Attendu que pour décider que la preuve de la pratique de marque d'appel par la société Métro n'était pas rapportée, l'arrêt retient qu'en raison des liens entre les huit magasins à l'enseigne Métro, reliés à la même centrale d'achats MCA Métro, et susceptibles de mettre réciproquement tel ou tel modèle à la disposition de l'un ou de l'autre, en fonction des besoins, ce que traduit l'absence d'individualisation des stocks par magasin, il y a lieu de retenir que la communauté et la mobilité des stocks entre les magasins concernés enlèvent toute pertinence aux observations de la société Swatch selon lesquelles, d'une part, le magasin Métro de Nanterre n'aurait pas disposé de tous les modèles au début de la période de vente promotionnelle, et, d'autre part, le nombre total d'articles d'un modèle déterminé aurait été insuffisant compte tenu du nombre de montres de ce modèle détenu dans un magasin et du nombre de magasins ;

Attendu qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'état des stocks détenus par la société Métro dans l'ensemble de ses locaux était suffisant pour assurer une disponibilité à bref délai de tous les produits faisant l'objet de la publicité dans chacun de ses magasins, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 11 juin 1998, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne la société Métro-libre service de gros aux dépens ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Sur le rapport de Mme Champalaune, conseiller référendaire, les observations de Me Blondel, avocat de la société Swatch, les conclusions de M. Jobard, avocat général, M. LECLERCQ, conseiller le plus ancienfaisant fonctions de président.

 

 

 

 

 

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