Cass. Com. 18 novembre 1997. Arrêt n° 2429. Cassation.

Pourvoi n° 95-17.445.

BULLETIN CIVIL.

Sur le pourvoi formé par la société Orangina France, société anonyme, dont le siège est Domaine Saint-Hilaire 595, rue Pierre Berthier, 13855 Aix-en-Provence, en cassation d'un arrêt rendu le 30 juin 1995 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (2e chambre), au profit : 1°/ de la société Catalina marketing France, société anonyme, dont le siège est 69, rue de la Convention, 75015 Paris, 2°/ de la société Coca-Cola Beverages, société anonyme, dont le siège est 21, rue Leblanc, 75015 Paris, 3°/ de la société Joker, dont le siège est 895, rue des Frères Lumières, zone industrielle Sud, BP 4014, 71040 Macon Cedex 9, 4°/ de la société SOGEC, dont le siège est 15, rue du Docteur Charcot, zone industrielle Sud, 91420 Morangis, 5°/ de la société Tropicana France Maxime Delrue, société anonyme, dont le siège est 193, rue de Bercy, 75012 Paris, défenderesses à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société Orangina France.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué

D'AVOIR jugé non fautive l'installation, à la demande de la Société COCA COLA, par la Société CATALINA, aux caisses d'un magasin, d'un dispositif électronique équipé d'un programme informatique dénommé 'Catégorie', relié au système de lecture optique des codes à barres, permettant l'émission et la remise, aux acheteurs de produits ORANGINA, produits 'déclenchants', de bons de réduction à valoir sur l'achat d'un produit de la Société COCA COLA, 'annonceur', le FANTA, et d'avoir débouté la Société ORANGINA de l'action en responsabilité dirigée par elle contre la Société COCA COLA, la société CATALINA, et la Société SOGEC, société par laquelle sont gérés les bons de réduction ;

AUX MOTIFS QUE les produits ORANGINA n'étaient pas les seuls produits 'déclenchants', que les acheteurs de boissons d'autres marques se voyaient également remettre des bons de réduction à valoir sur des achats de FANTA-COCA COLA ; que faute de rattachement à un produit unique, et alors que le client ignorait le nom du produit déclenchant, le programme mis en place par la Société CATALINA, à la demande de la Société COCA COLA, ne pouvait être considéré comme parasitaire ; que ne revêtirait un tel caractère que la limitation du processus déclenchant l'émission automatique des bons de réduction aux seuls articles commercialisés par un même concurrent qui pourrait ainsi invoquer le détournement des investissements publicitaires consentis pour inciter le consommateur à les choisir, peu important d'ailleurs que la Société ORANGINA occupât une forte position sur le marché des boissons gazeuses aux extraits de fruits et fût en conséquence plus exposée qu'aucune autre à la stratégie de la Société COCA COLA, la prise en considération d'un tel argument devant conduire à entraver le jeu de la concurrence ;

ALORS QUE la Cour d'appel ne pouvait, pour dénier à l'agissement litigieux un caractère parasitaire, prendre en compte le nombre de victimes au lieu d'analyser la nature même de l'acte ; que l'étendue du dommage n'a en effet aucune incidence sur la qualification de la faute ; que la Cour d'Appel, qui a admis le caractère fautif de la pratique incriminée si elle était limitée aux seuls articles commercialisés par un concurrent, en refusant la notion de parasitisme, a violé l'article 1382 du Code Civil ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué

D'AVOIR jugé non fautive l'installation, à la demande de la Société COCA COLA, par la Société CATALINA, aux caisses d'un magasin, d'un dispositif électronique équipé d'un programme informatique dénommé 'Catégorie', relié au système de lecture optique des codes à barres, permettant l'émission et la remise, aux acheteurs de produits ORANGINA, produits 'déclenchants', de bons de réduction à valoir sur l'achat d'un produit de la Société COCA COLA, 'annonceur', le FANTA, et d'avoir débouté la Société ORANGINA de l'action en responsabilité dirigée par elle contre la Société COCA COLA, la société CATALINA, et la Société SOGEC, société par laquelle sont gérés les bons de réduction ;

AUX MOTIFS QUE le code à barres qui permet l'identification immédiate et à un coût réduit d'un article à tous les stades de sa commercialisation, s'il est attribué exclusivement à un producteur, ne contient aucune information confidentielle, et ne peut faire l'objet d'aucune appropriation par son attributaire qui ne peut interdire à un distributeur, en l'absence de convention expresse, d'en faire une utilisation conforme aux usages en vigueur dans le secteur de la grande distribution ; que l'utilisation du code à barres par le dispositif litigieux ne méconnaît pas ces usages et que le recours à ce dispositif ne peut, de la sorte, être tenu pour déloyal, dès lors que les données fournies par les codes à barres sont transmises par les distributeurs à des sociétés d'études de marchés ; que le système litigieux a pour caractéristique de permettre, en un seul trait de temps, d'analyser le comportement des consommateurs et d'en tirer aussitôt les conséquences par l'émission du bon de réduction destiné à augmenter le taux de pénétration du produit promu ; que ce système répond à la finalité des études de marché conventionnelle, sans requérir la participation active du consommateur dont l'anonymat et la liberté de choix sont ainsi préservées ;

ALORS QUE l'utilisation par un agent économique de la lecture optique des codes à barres dans le propos d'atteindre immédiatement la clientèle d'un concurrent, pratique en tous points semblable à celle de détournement d'un fichier de clientèle, constitue un acte déloyal ; qu'il est à cet égard indifférent que le code à barres ne soit pas un objet d'appropriation, et que puisse être admise la pratique différente mais seule conforme aux usages, de la même utilisation, destinée à l'établissement d'études de marchés qui ne constituent pas des actes de concurrence ; qu'en niant qu'une telle pratique soit fautive, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations, a violé l'article 1382 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué

D'AVOIR jugé non fautive l'installation, à la demande de la Société COCA COLA, par la Société CATALINA, aux caisses d'un magasin, d'un dispositif électronique équipé d'un programme informatique dénommé 'Catégorie', relié au système de lecture optique des codes à barres, permettant l'émission et la remise, aux acheteurs de produits ORANGINA, produits déclenchants, de bons de réduction à valoir sur l'achat d'un produit de la Société COCA COLA, 'annonceur', le FANTA, et d'avoir débouté la Société ORANGINA de l'action en responsabilité dirigée par elle contre la Société COCA COLA, la société CATALINA, et la Société SOGEC, société par laquelle sont gérés les bons de réduction ;

AUX MOTIFS QUE la Société ORANGINA ne pouvait utilement faire état de ce que les produits du distributeur étaient exclus sans contrepartie de la liste des produits déclenchants ; que, étrangère aux relations du distributeur et de la Société CATALINA, elle ne pouvait invoquer la violation de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, que la méconnaissance invoquée ne pouvait d'ailleurs avoir aucune incidence sur l'action en responsabilité quasi délictuelle engagée par la Société ORANGINA ; qu'était également indifférent le fait que l'utilisation du programme 'Catégorie' ne pût être, durant une période donnée, 'réciproque' dès lors qu'un annonceur n'est pas écarté durablement du système litigieux ;

ALORS QUE, d'une part, en affirmant que la Société ORANGINA ne pouvait invoquer, comme révélatrice d'une faute quasi délictuelle des sociétés défenderesses à son égard, la violation d'une règle d'ordre public, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil ;

ALORS QUE, d'autre part, l'exclusion, de la liste des produits 'déclenchants' de ceux du distributeur, sans contrepartie, fait apparaître le caractère déloyal et préjudiciable de l'utilisation litigieuse du programme 'Catégorie' de la Société CATALINA ; qu'en le niant, la Cour d'appel a encore violé l'article 1382 du Code civil ;

ET ALORS QUE, enfin, le fait qu'un annonceur dans un avenir nécessairement incertain puisse avoir accès au programme de la Société CATALINA n'est pas de nature à ôter son caractère déloyal à l'impossibilité dans laquelle il se trouve de répliquer en temps utile aux attaques d'un concurrent ; que cette absence de réciprocité a bien un caractère fautif et que la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué

D'AVOIR jugé non fautive l'installation, à la demande de la Société COCA COLA, par la Société CATALINA, aux caisses d'un magasin, d'un dispositif électronique équipé d'un programme informatique dénommé 'Catégorie', relié au système de lecture optique des codes à barres, permettant l'émission et la remise, aux acheteurs de produits ORANGINA, produits 'déclenchants', de bons de réduction à valoir sur l'achat d'un produit de la Société COCA COLA, 'annonceur', le FANTA, et d'avoir débouté la Société ORANGINA de l'action en responsabilité dirigée par elle contre la Société COCA COLA, la société CATALINA, et la Société SOGEC, société par laquelle sont gérés les bons de réduction ;

AUX MOTIFS QUE la pratique litigieuse n'avait pas un caractère déloyal et ne constituait pas une faute au sens de l'article 1382 du Code civil ;

ALORS QU'indépendamment de l'obligation générale de prudence et diligence dont la méconnaissance est sanctionnée par l'article 1382 du Code civil, la pratique litigieuse viole des dispositions d'ordre public dont la Cour d'appel devait faire application pour ordonner la réparation du préjudice concurrentiel subi par la Société ORANGINA et résultant de cette violation ;

ALORS D'UNE PART QUE, la pratique en cause de couponnage croisé permettant la remise d'un bon de réduction à valoir sur l'achat d'un produit de l"annonceur' aux acheteurs de produits déclenchants constitue, à raison du silence gardé à l'égard de l'acheteur, une violation de l'article 28 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 selon lequel l'acheteur doit être informé des prix et conditions de la vente ; que la Cour d'appel a violé l'article 28 précité ;

ET ALORS D'AUTRE PART QUE cette pratique constitue encore, toujours à raison du silence gardé à l'égard de l'acheteur, une publicité trompeuse, contraire aux exigences de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, que la Cour d'appel a également violé.

LA COUR, en l'audience publique du 21 octobre 1997.

Donne acte à la société Orangina France du désistement de son pourvoi à l'encontre des sociétés Joker et Tropicana France Maxime Delrue ;

Attendu qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 30 juin 1995) que la société Catalina marketing France (société Catalina) a mis au point et diffusé sur le territoire national un système dit de 'couponnage électronique' ; que ce système permet, à partir de la connexion d'un micro-ordinateur et d'une imprimante et au moyen de la lecture optique d'un code à barres permettant l'accès aux caisses enregistreuses des magasins de grande distribution, de déclencher, au moment du passage en caisse, d'un produit acheté par un client et appartenant à une catégorie déterminée à l'avance entre un annonceur et la société Catalina, l'émission d'un bon de réduction d'une valeur fixe à valoir sur l'achat ultérieur avant une certaine date et dans un des points de vente du distributeur, d'un produit relevant de la même catégorie que celui acheté ; qu'en l'espèce la société Orangina s'estimant victime d'agissements anticoncurrentiels, a assigné en 1994 en dommages-intérêts devant le tribunal de commerce, la société Catalina et la société Coca-Cola Beverages (société Coca-Cola) qui, pour promouvoir la boisson Fanta qu'elle commercialise, avait adhéré à ce système de 'couponnage électronique', l'achat par un client du magasin Casino Sainte-Anne près de Marseille d'une boisson fruitée figurant parmi trente-six produits de marques différentes déclenchant automatiquement un bon de réduction (écobon) pour l'achat ultérieur et dans la même grande surface, d'une boisson portant la marque Fanta ;

Sur le deuxième moyen de cassation :

Vu l'article 1382 du Code civil ;

Attendu que pour rejeter la demande en dommages-intérêts de la société Orangina, l'arrêt infirmatif énonce que le code à barres qui permet l'identification immédiate et à un coût réduit d'un article à tous les stades de sa commercialisation, s'il est attribué exclusivement à un producteur, ne contient aucune information confidentielle, et ne peut faire l'objet d'aucune appropriation par son attributaire qui ne peut interdire à un distributeur, en l'absence de convention expresse, d'en faire une utilisation conforme aux usages en vigueur dans le secteur de la grande distribution ; que l'utilisation du code à barres par le dispositif litigieux ne méconnaît pas ces usages et que le recours à ce dispositif ne peut, de la sorte, être tenu pour déloyal, dès lors que les données fournies par les codes à barres sont transmises par les distributeurs à des sociétés d'études de marchés ; que le système litigieux a pour caractéristique de permettre, en un seul trait de temps, d'analyser le comportement des consommateurs et d'en tirer aussitôt les conséquences par l'émission du bon de réduction destiné à augmenter le taux de la pénétration du produit promu ; que ce système répond à la finalité des études de marché conventionnelle, sans requérir la participation active du consommateur dont l'anonymat et la liberté de choix sont ainsi préservées ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait des constatations de l'arrêt que le couponnage électronique permettait, en l'espèce, à l'occasion de ventes d'un produit déterminé, de remettre à un acheteur, lors du passage en caisse un bon de réduction destiné à augmenter le taux de pénétration sur le marché d'un produit également proposé à la vente par un concurrent dans le magasin, ce dont il ressortait qu'un tel agissement était constitutif de détounement de clientèle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer, sur les autres moyens pris en leurs diverses branches :

PAR CES MOTIFS :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 juin 1995, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ;

Condamne les sociétés Catalina marketing France, Coca-Cola Beverages et SOGEC aux dépens ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette les demandes présentées par les sociétés Coca-Cola et Catalina marketing France ;

Vu l'article 628 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande d'indemnité de 20 000 francs de la société Catalina marketing France ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé.

Sur le rapport de M. Léonnet, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat de la société Orangina France, de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat de la société Catalina marketing France, de la SCP Defrenois et Levis, avocat de la société Coca-Cola Beverages, les conclusions de M. Raynaud, avocat général. M. BEZARD, Président.