V° OBJET

V° CONTRATS DE DISTRIBUTION

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE.

22 février 2000. Arrêt n° 599. Cassation partielle sans renvoi.

Pourvoi n° 97-17.020.

BULLETIN CIVIL.

Sur le pourvoi formé par : 1°/ la société des Marchés usines Samu-Auchan, société anonyme venant aux droits de la société Maurepas distribution, dont le siège social est avenue Gutenberg, Zone d'activités de Coignières, 78310 Maurepas, 2°/ la société Paris Ouest approvisionnement-Parouest, société anonyme venant aux droits des sociétés Boulogne distribution, Morandis et Dispasud, dont le siège social est Zone d'activités de Coignières, boulevard des Arpents à Maurepas, 78310 Coignières, 3°/ la société Jamin, société anonyme venant aux droits de la société Voisins distribution, dont le siège social est 67-81, avenue du Général Leclerc, 92100 Boulogne-Billancourt, 4°/ la société Lonpont distribution, société anonyme dont le siège social est 67-81, avenue du Général Leclerc, 92100 Boulogne-Billancourt, 5°/ la société Sody, société anonyme venant aux droits de la société Parouest, elle-même venant aux droits des sociétés Boulogne distribution, Morandis et Dispasud, dont le siège social est 67-81, avenue du Général Leclerc, 92100 Boulogne-Billancourt, 6°/ la société Sody, société anonyme, en cassation d'un arrêt rendu le 15 mai 1997 par la cour d'appel de Paris (5e Chambre, Section B), au profit : 1°/ de la société coopérative Groupement d'achats des centres distributeurs Leclerc-Galec, dont le siège social est 52, rue Camille Desmoulins, 92000 Issy-les-Moulineaux, 2°/ du groupement d'intérêt économique (GIE) Paris Sud expansion, dont le siège social est 147-149, rue Saint-Honoré, 75001 Paris, défendeurs à la cassation ; En présence de M. Antoine Dumoulin, domicilié 2, passage Roche, 78000 Versailles, pris en qualité de représentant des créanciers et de mandataire-liquidateur de la société anonyme Distrimantes ;

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;

Moyens produits par la SCP Célice et Blancpain, avocat aux Conseils pour la société des Marchés Usines Auchan-Samu Auchan SA. et autres.

PREMIER MOYEN DE CASSATION (DROIT COOPERATIF)

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que, à l'occasion de l'exclusion des sociétés du Groupe ABIHSSIRA, le Groupement d'Achat des Centres LECLERC (GALEC) était fondé à percevoir des indemnités ramenées à la somme de 5.442.862 F et à s'approprier toutes les ristournes directes et indirectes encaissées pour le compte de l'adhérent exclu mais non encore reversées (33.934.804 F) et d'avoir également débouté les exposantes de toutes leurs demandes relatives à la liquidation des comptes ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QUE la présente instance ne concerne que les conséquences définies par l'article 12 de l'exclusion des sociétés du Groupe ABIHSSIRA de cette Centrale de Référencement motivée par la perte du panonceau LECLERC (p. 8) ; que l'article 12 stipule que la perte du panonceau 'Centre distributeur LECLERC' constitue un motif sérieux et légitime d'exclusion' ce que le Groupe ABIHSSIRA peut d'autant moins contester qu'il résulte du nom même de la coopérative et des articles 2 et 5 des statuts que seules peuvent être associés, en dehors des centrales d'approvisionnement, des personnes physiques ou morales autorisée à exploiter leur entreprise sous panonceau 'CENTRE DISTRIBUTEUR LECLERC' ; que l'article 12 impose à chaque adhérent de demeurer membre du GALEC pour une durée au moins égale à trente ans et de verser à la coopérative, en cas de retrait anticipé autorisé avec préavis de trois mois, 'une indemnité forfaitaire comprenant la perte, au jour de sa décision de retrait, de tout droit à ristournes directes ou indirectes non encore payées qui seront acquises au GALEC', et 'une somme représentant un demi pour cent du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de la dernière année civile précédant le retrait' ; que l'article 12 stipule que l'exclusion entraîne pour l'adhérent exclu l'obligation de verser l'indemnité prévue pour le départ anticipé, majorée de 25 % (p. 9) ; que la Cour n'est saisie ni de la validité de la décision du retrait de panonceau conduisant inéluctablement au retrait de l'adhérent ni de la régularité formelle de l'exclusion ; qu'il en résulte que ces sociétés sont déchues, sans qu'il soit nécessaire de constater qu'elles aient commis une faute, du droit aux ristournes (id. loc) ; (...) que le GALEC et le GIE soutiennent non sans raison que cette indemnité forfaitaire tend à réparer le préjudice engendré à la coopérative par un départ qui ne peut que diminuer le volume des achats collectifs et avoir une incidence négative sur les taux des remises, négociés au profit de tous les coopérateurs, variables selon les quantités concernées ; que le groupe ABIHSSIRA dénonce à juste titre quant à lui la spoliation coercitive que constitue la privation des ristournes dues mais non encore versées ; que tous s'accordent à reconnaître que l'article 12 des statuts du GALEC comporte une clause pénale, réductible par application de l'article 1152 du Code Civil si elle s'avère manifestement excessive ainsi que les premiers juges l'ont estimé (p. 9 et 10) ; que l'article 12 des statuts a été voté par une assemblée générale à laquelle participaient les demanderesses au pourvoi, notamment par l'intermédiaire des pouvoirs qu'elles avaient donnés ; qu'une contrainte ne peut résulter de l'obligation pour un coopérateur de se soumettre aux décisions prises conformément aux statuts ni de l'ignorance invraisemblable de la portée de l'exclusion choisie par les adhérents ; qu'il est de l'essence même du coopératisme que le retrait d'un coopérateur, à plus forte raison s'il procède d'une exclusion, soit assorti d'une sanction indemnitaire et dissuasive, compte tenu des risques décidés en commun et de l'amortissement des investissements ; que l'article 12, qui autorise le retrait de l'adhérent engagé en principe pour 30 ans ne contrevient pas au coopératisme et à la loi du 11 juillet 1972 qui n'interdisent nullement d'ajouter aux sanctions qu'elles édictent une indemnisation forfaitaire autorisée par l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867 (p. 13 et 14) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE loin d'autoriser des sanctions, les dispositions de l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés à capital variable, l'article 18 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et l'article 12 de la loi du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants se bornent à prévoir la limitation à la valeur nominale du remboursement de la participation au capital social de l'adhérent retrayant ou exclu et une éventuelle participation de celui-ci aux pertes ou aux risques de la coopérative sur une période maximum de 5 ans, de sorte que viole ces textes la Cour d'appel qui ajoute à ces dispositions, d'ailleurs reprises dans les statuts du GALEC et non contestées en l'espèce, une faculté pour la coopérative d'instituer pour tout départ ou exclusion une sanction forfaitaire automatique correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires (0,625 %) et à la perte, qualifiée par l'arrêt de 'spoliation coercitive', de la totalité des ristournes dont l'adhérent était propriétaire et que la coopérative détenait pour son compte ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'est nécessairement contraire au coopératisme et au pacte social la clause léonine qui a pour effet, en plus d'une indemnité correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires (0,625 %), de permettre à la coopérative d'exclure sans faute un adhérent et de s'approprier une somme de 33.934.804 F de ristournes qu'elle détenait pour le compte de l'exclu en application d'un mandat correspondant à son objet social, de sorte qu'en faisant produire effet à une telle clause, la Cour d'appel a violé les articles 544, 545 et 1844-1 du Code Civil, ensemble l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés à capital variable, l'article 18 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et l'article 12 de la loi du 11 juillet 1972 ;

ALORS, ENFIN ET SUBSIDIAIREMENT, QUE si l'article 52 de la loi du 24 juillet 1967 prévoit effectivement la possibilité dans les sociétés à capital variable de souscrire des conventions tendant à limiter les facultés de retrait volontaire d'un associé, ce texte n'a ni pour objet ni pour effet d'autoriser la pénalisation d'un adhérent qui fait l'objet d'une exclusion forcée, de sorte que prive sa décision de toute base légale au regard de ce texte la Cour d'appel qui, sans relever aucune faute, déclare que, du seul fait de leur exclusion les sociétés du Groupe ABIHSSIRA ont été déchues à bon droit des ristournes détenues pour leur compte et qu'elles doivent, en outre, payer une indemnité forfaitaire supplémentaire (0,625 % du chiffre d'affaires) à la coopérative.

- DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (DROIT DE LA CONCURRENCE) -

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que, à l'occasion de l'exclusion des sociétés du Groupe ABIHSSIRA, le Groupement d'Achat des Centres LECLERC (GALEC) était fondé à percevoir des indemnités ramenées à la somme de 5.442.862 F et à s'approprier toutes les ristournes directes et indirectes encaissées pour le compte de l'adhérent exclu mais non encore reversées (33.934.804 F) et d'avoir également débouté les exposantes de toutes leurs demandes relatives à la liquidation des comptes ;

AUX MOTIFS ADOPTES QUE les rapports entre la société coopérative GALEC et un de ses nombreux coopérateur exclu, ne sont pas de ce type, mais relèvent de la législation très spécifique de la coopération : il n'y a donc pas lieu d'examiner les griefs des demandeurs au regard de l'ordonnance ;

AUX MOTIFS QUE l'article 12 stipule que la perte du panonceau 'Centre distributeur LECLERC' constitue un 'motif sérieux et légitime d'exclusion' ce que le groupe ABIHSSIRA peut d'autant moins contester qu'il résulte du nom même de la coopérative et des articles 2 et 5 des statuts que seules peuvent être associés, en dehors des centrales d'approvisionnement, des personnes physiques ou morales autorisées à exploiter leur entreprise sous panonceau 'CENTRE DISTRIBUTEUR LECLERC' (p. 9) ; (...) que le GALEC n'est nullement maître de l'application de l'article 12 de ses statuts qui peut résulter comme en l'espèce du retrait de panonceau décidé par un tiers (p. 15, § 1) ; (...) que le GALEC et le GIE soutiennent non sans raison que cette indemnité forfaitaire tend à réparer le préjudice engendré à la coopérative par un départ qui ne peut que diminuer le volume des achats collectifs et avoir une incidence négative sur les taux des remises, négociés au profit de tous les coopérateurs, variables selon les quantités concernées ; que le groupe ABIHSSIRA dénonce à juste titre quant à lui la spoliation coercitive que constitue la privation des ristournes dues mais non encore versées' (p. 9) ; (...) 'que comme les premiers juges l'ont pertinemment relevé, l'article 12 des statuts a été voté en sa forme actuelle par décision d'une assemblée générale extraordinaire du 25 juin 1990 prise régulièrement par des adhérents qui ont accepté de se plier à la règle majoritaire d'un mouvement coopératif ; que l'obligation pour un coopérateur de se soumettre aux statuts ne peut constituer une contrainte et qu'il est invraisemblable que les adhérents, qui avouent calculer leurs prix de revente en tenant compte des ristournes attendues, aient ignorés la portée de la sanction consécutive à l'exclusion (p. 13) ; (...) qu'il est de l'essence même du coopératisme animant les coopérateurs que ceux-ci s'entraident et créent des outils communs collectivement financés et que le retrait d'un coopérateur, à plus forte raison s'il procède d'une exclusion, soit assorti d'une sanction indemnitaire et dissuasive évitant que les coopérateurs restants demeurent seuls tenus des risques décidés en commun et d'achever l'amortissement d'investissements dont le partant ou l'exclu a temporairement tiré profit ; que l'article 12 des statuts du GALEC qui autorise le retrait de l'adhérent bien qu'il se soit engagé par principe pour au moins trente ans, ne contrevient pas au coopératisme et plus précisément aux dispositions de la loi du 11 juillet 1972 qui n'interdisent nullement d'ajouter aux sanctions qu'elles édictent, une indemnisation forfaitaire autorisée par l'article 52 de la loi du 24 juillet 1967 mais réductible par application de l'article 1152 du Code Civil ; que le Groupe ABIHSSIRA n'apporte pas la preuve de la dépendance économique alléguée des Centres distributeurs à l'égard du GALEC ou de leur centrale d'achat d'affiliation ; que l'exclusivité d'approvisionnement correspond au but recherché par l'adhérent ; qu'elle n'est pas illicite ; que les centres distributeurs demandent le panonceau LECLERC pour bénéficier des avantages qu'il procure, dont l'essentiel réside dans la faculté de tirer profit d'achats d'autant plus compétitifs qu'en les fédérant le GALEC, leur centrale de référence, est à même de les négocier au plus bas prix possible, et dans la disposition de services communs ; qu'il est logique que leur départ ou leur exclusion les prive de ces avantages ; qu'ils disposent au surplus d'une solution équivalente en s'affiliant à l'une des autres structures collectives comparables, ce que certaines des sociétés appelantes se sont empressées de faire en adhérant aux structures du Groupe AUCHAN ; que la concurrence entre commerçants opérant sur le même marché ne se trouve pas affectée par une exclusion d'adhérent dont la décision statutaire, à l'instar d'une décision de conseil d'administration ou d'assemblée générale d'associés, est nécessairement collective mais ne peut être qualifiée d"entente' et qui ne peut influer ni sur les prix, ni sur les sources d'approvisionnement et les débouchés ; que les sociétés du Groupe ABIHSSIRA ne peuvent sérieusement soutenir qu'il leur était impossible d'éviter de revendre à perte du fait de l'incertitude concernant la perception de ristournes dont le GALEC pouvait discrétionnairement les priver ; qu'elles passaient commande connaissant les prix obtenus des fournisseurs par le GALEC et disposaient d'éléments suffisants pour évaluer les ristournes et autres avantages susceptibles de diminuer ces prix ; qu'il leur appartenait en toute hypothèse de fixer leurs prix de revente de telle sorte qu'il subsiste une marge bénéficiaire, en tenant compte de l'incertitude concernant le reversement de remises dépendant de leur encaissement par le GALEC et de l'éventuelle affectation collective des ristournes à des investissements communs ; que l'opacité alléguée des comptes est sans portée sur la fixation des prix puisque les Centres distributeurs n'ont pu intégrer dans leurs calculs des remises occultes, s'il y en eût, faute d'en avoir connu l'existence (p. 13 et 14) ; (...) que les experts dans leur rapport définitif ont certes dénoncé avec l'insuffisance des moyens due à un souci louable de réduction des coûts, deux 'faiblesses majeures' de l'organisation du GALEC, l'absence de contrôle de la concordance de comptabilisation des ristournes, telle qu'opérée par le GALEC, et des achats qui en constituent l'assiette, telle que tenue par les centres distributeurs, et la comptabilisation insuffisamment précise de ristournes dites 'confidentielles' parce qu'elles font l'objet d'accords secrets parfois verbaux que les centres distributeurs reçoivent dans l'ignorance de l'origine, du taux et de l'assiette (p. 15) ;

ALORS, D'UNE PART, QU'une société coopérative peut être considérée comme une entente dès lors qu'elle a pour objet ou pour effet de limiter la liberté commerciale de ses adhérents qui se trouvent en situation de concurrence ou de protéger ses adhérents contre la concurrence de tiers ;

- QUE constitue l'objet même d'une entente prohibée la clause de l'article 12 des Statuts du Groupement d'Achat des Centres LECLERC (GALEC), dont le caractère coercitif ou dissuasif est reconnu par l'arrêt attaqué lui-même, et qui a pour fonction d'empêcher pendant 30 ans, les distributeurs indépendants de renoncer aux services de la coopérative, l'exposant - au-delà des garanties prévues par le droit coopératif - à des pénalités convenues à l'avance et disproportionnées par rapport à l'engagement de fidèlité et à l'amortissement des outils communs collectivement financés (p. 13, § 4), de sorte qu'en validant ladite clause sous la seule réserve d'une réduction au titre de l'article 1152 du Code Civil, la Cour d'appel a violé les articles 7 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

- QU'a fortiori est nécessairement restrictif de concurrence et correspond à des conditions générales de vente indéterminées et discriminatoires le dispositif de l'article 12 des Statuts du GALEC qui a pour effet en cas d'exclusion d'un adhérent par les coopérateurs de l'exposer à se voir priver, rétroactivement, de toutes les ristournes directes ou indirectes qui ont été encaissées pour son compte par la coopérative et de l'empêcher ainsi, sauf à pratiquer la vente à perte, de les répercuter sur ses prix de vente, de sorte que viole les textes susvisés l'arrêt qui reconnait (p. 14, § 3) que ce système conduisait effectivement les Centres LECLERC à fixer leurs prix de revente en tenant compte de 'l'incertitude concernant le reversement des remises' par le GALEC, refuse cependant de déclarer nul ledit article 12 des Statuts ;

- QU'ENFIN la Cour d'appel qui, après avoir laissé à la charge du Groupe ABIHSSIRA, au titre de l'article 12 des statuts du GALEC, 5.542.862 F d'indemnités et privé celui-ci de 33.934.804 F de ristournes dont il approuve l'appropriation par le GALEC, groupement de distributeurs concurrents, ne pouvait sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 7 dire que les effets de l'exclusion ne pouvaient 'influer ni sur les prix, ni sur les sources d'approvisionnement et les débouchés' ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE concernant l'existence de l'état de dépendance économique, niée par l'arrêt (p. 14, § 2), la Cour d'appel viole l'article 455 du N.C.P.C. en refusant de répondre aux conclusions d'appel (signifiées le 19 novembre 1996, p. 46 et 47) qui faisaient valoir que l'état de dépendance économique était caractérisé, non seulement par la notoriété de l'enseigne mais encore par la position du Groupe LECLERC sur le marché de l'approvisionnement en biens de consommation courante destinés à la vente au détail (deuxième centrale de référencement française) et enfin par le fait que 97 % du chiffre d'affaires des magasins était réalisé avec les fournisseurs référencés par le GALEC et aux conditions négociées par celui-ci ;

- QUE, de même, viole l'article 455 du N.C.P.C. la décision attaquée qui laisse dépourvues de toute réponse les conclusions d'appel (signifiées le 19 novembre 1996, p. 49 et 50) faisant valoir que si deux magasins sur cinq avaient pu retrouver un partenariat avec une enseigne concurrente, c'était 'après avoir 'complètement restructuré leur capital ce qui est loin de 'constituer une solution alternative' ;

- ET QUE constitue un abus de cet état de dépendance économique les pratiques du GALEC consistant à conserver sur une très longue période les ristournes des distributeurs qui ne lui appartiennent pas, à user de 'ristournes confidentielles' faisant l'objet d'accords secrets que les centres distributeurs reçoivent dans l'ignorance de l'origine du taux et de l'assiette (arrêt p. 15, § 3), à s'abstenir de contrôler la concordance de la comptabilisation des ristournes et celles des achats effectués par les magasins (id. loc.), à maintenir ainsi constamment les distributeurs dans 'l'incertitude' sur le montant total de ce qu'il leur est dû (arrêt p. 14, § 3), de sorte qu'en se bornant à énoncer qu'en dépit de l'opacité des comptes, aucun détournement effectif de ristournes n'aurait pu être démontré (p. 15, § 3 et 4) et en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions d'appel signifiées le 19 novembre 1996, p. 50 et s.) si l'article 12 litigieux, qui permet au GALEC de confirmer irrévocablement les effets de toutes ses pratiques en privant, par une exclusion, le centre distributeur de tout droit sur les ristournes arriérées, comptabilisées ou non, ne constituait pas la consécration définitive de l'abus de position dominante allégué, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 8-2 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

- QUE de même constitue un abus d'état de dépendance économique la rupture brutale des relations commerciales établies avec un distributeur membre de la coopérative au seul prétexte de la perte du panonceau LECLERC ; que dès l'instant où l'article 12-4 des statuts se borne à qualifier 'de motif sérieux et légitime' la perte du panonceau LECLERC, sans en faire un cas d'exclusion de plein droit, l'éviction d'un membre sur la base d'une décision prise par un tiers (perte du panonceau) correspond à une pratique prohibée au regard de l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 de sorte que la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale tant au regard de ce texte que de l'article 9 de ladite ordonnance.

- TROISIEME MOYEN DE CASSATION (DROIT COMMUN) -

Le pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir décidé que, à l'occasion de l'exclusion des sociétés du Groupe ABIHSSIRA, le Groupement d'Achat des Centres LECLERC (GALEC) était fondé à percevoir des indemnités ramenées à la somme de 5.442.862 F et à s'approprier toutes les ristournes directes et indirectes encaissées pour le compte de l'adhérent exclu mais non encore reversées (33.934.804 F) et d'avoir également débouté les exposantes de toutes leurs demandes relatives à la liquidation des comptes ;

AUX MOTIFS QUE 'la présente instance ne concerne que les conséquences définies par l'article 12 des statuts du GALEC de l'exclusion des sociétés du Groupe ABIHSSIRA de cette centrale de référencement motivée par la perte du panonceau LECLERC dont la décision prise par l'ACDLEC fait l'objet d'une autre procédure (p. 8) ; que l'article 12 stipule que la perte du panonceau 'Centre Distributeur LECLERC' constitue un 'motif sérieux et légitime d'exclusion' ce que le groupe ABIHSSIRA peut d'autant moins contester qu'il résulte du nom même de la coopérative et des articles 2 et 5 des statuts que seules peuvent être associées, en dehors des centrales d'approvisionnement, des personnes physiques ou morales autorisées à exploiter leur entreprise sous panonceau 'CENTRE DISTRIBUTEUR LECLERC' ; que l'article 12 impose à chaque adhérent de demeurer membre du GALEC pour une durée au moins égale à trente ans et de verser à la coopérative, en cas de retrait anticipé autorisé avec préavis de trois mois, 'une indemnité forfaitaire comprenant la perte, au jour de sa décision de retrait, de tout droit à ristournes directes ou indirectes non encore payées qui seront acquises au GALEC', et 'une somme représentant un demi pour cent du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de la dernière année civile précédant le retrait' ; que l'article 12 stipule que l'exclusion entraine pour l'adhérent exclu l'obligation de verser l'indemnité prévue pour le départ anticipé, majoré de 25 % ; que la Cour n'est pas saisie, dans la présente instance, de la validité de la décision prise par l'ACDLEC d'un retrait de panonceau conduisant inéluctablement à l'exclusion de l'adhérent du GALEC ; que la régularité formelle de l'exclusion des sociétés du groupe ABIHSSIRA n'est pas contestée ; qu'il en résulte que ces sociétés exclues en 1991, sont déchues, sans qu'il soit nécessaire de constater qu'elles ont commis une faute, du droit aux ristournes directes et indirectes, la conjonction 'ou' utilisée n'ayant à l'évidence pas valeur d'alternative, qui ne leur auraient pas été reversées, et qu'elles doivent en outre au GALEC une somme égale à 0,625 % de leur chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année 1990 ; que le GALEC et le GIE soutiennent non sans raison que cette indemnité forfaitaire tend à réparer le préjudice engendré à la coopérative par un départ qui ne peut que diminuer le volume des achats collectifs et avoir une incidence négative sur les taux des remises, négociés au profit de tous les coopérateurs, variables selon les quantités concernées ; que le Groupe ABIHSSIRA dénonce à juste titre quant à lui la spoliation coercitive que constitue la privation des ristournes dues mais non encore versées (p. 9) ; que tous s'accordent à reconnaître que l'article 12 des statuts du GALEC comporte une clause pénale réductible par application de l'article 1152 du Code Civil, si elle s'avère manifestement excessive ainsi que les premiers juges l'ont estimé (p. 10) ; (...) que le GALEC n'est enfin nullement maître de l'application de l'article 12 de ses statuts qui suppose soit le départ volontaire soit une faute de l'adhérent qui peut être soumise à un contrôle judiciaire, ou en l'espèce au retrait de panonceau décidé par un tiers ; que les sociétés du Groupe ABIHSSIRA soutiennent subsidiairement que les dispositions de l'article 12 des statuts ne leur sont pas applicables (p. 15) ; qu'elles reprochent en effet au GALEC d'avoir enfreint ses obligations légales et statutaires de comptabilisation et de reversement des ristournes, déclarent reprendre les critiques des experts concernant l'état d'une comptabilité enregistrant en moyenne plus d'un milliard de francs de ristournes par an, dénoncent la conservation abusive des ristournes tardivement reversées et l'affectation irrégulière des ristournes à des investissements et en déduisent qu'elles sont elles-mêmes déliées des obligations de l'article 12 des statuts par application de l'article 1184 du Code Civil ; que les experts dans leur rapport définitif ont certes dénoncé avec l'insuffisance des moyens dus à un souci louable de réduction des coûts, deux 'faiblesses majeures' de l'organisation du GALEC, l'absence de contrôle de la concordance de comptabilisation des ristournes, telles qu'opérée par le GALEC, et des achats qui en constituent l'assiette, telle que tenue par les centres distributeurs, et la comptabilisation insuffisamment précise de ristournes dites 'confidentielles' parce qu'elles font l'objet d'accords secrets parfois verbaux que les centres distributeurs reçoivent dans l'ignorance de l'origine, du taux et de l'assiette ; qu'ils n'en ont pas moins corrigé un avis initial fort critique mais erroné donné en 1992 par un premier expert, constaté que les nombreux sondages et contrôles opérés n'avaient révélé aucune anomalie et en particulier aucune dissimulation de recettes et notamment de celles dites confidentielles, sans pouvoir exclure que des fournisseurs aient bénéficié d'une absence de contrôle et que ce sont au contraire les sociétés du groupe ABIHSSIRA qui ont avancé en cours d'expertise des chiffres inexacts tenant en particulier à l'intervention concurrente de leur centrale d'approvisionnement PAROUEST ; qu'ils ont de même relevé que le GALEC respectait les délais statutaires de reversement des ristournes (p. 15) ; que les fautes d'exécution alléguées ne sont pas établies ; qu'elles ne concernent nullement au surplus la contrepartie des obligations résultant de l'article 12 des statuts et ne sauraient justifier en tout état de cause une quelconque dispense de paiement de l'indemnité forfaitaire d'exclusion ; que la décision de retrait du panonceau LECLERC par l'ACDLEC ne saurait constituer un cas de force majeure susceptible de faire échec à l'application de l'article 12 des statuts, sauf à vider de tout sens la partie de ce texte appliquée au Groupe ABIHSSIRA ; qu'elle est en réalité un évènement prévisible puisqu'envisagé par les statuts qui n'est pas nécessairement irrésistible et qui peut ouvrir droit à une action en dommages-intérêts contre son auteur (p. 16) ; sur les comptes d'exclusion : que la fraction de l'indemnité forfaitaire égale à 0,625 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année civile précédant l'exclusion a été chiffrée à 12.049.382 F par le GALEC sans susciter de contestation ; que les experts ont chiffré à 33.934.804 F le montant minimum des ristournes non reversées auxquelles le Groupe ABIHSSIRA peut prétendre, soit 614.486 F de plus que l'évaluation proposée par le GALEC ; que les adjectifs 'direct' et 'indirect' utilisés par l'article 12 des statuts impliquent que les ristournes s'entendent de toutes sommes susceptibles de revenir aux centres distributeurs ; que les appelants auxquels incombe la charge de cette preuve ne justifient d'aucun droit à d'autres ristournes qu'ils ont chiffré à 6.872.000 F des ristournes de la fin d'année et 7.200.000 F des ristournes dites de quarante ans dont ils se prétendaient frustrés ; qu'ils ont abandonné les premières dans leurs conclusions d'appel (signifiées le 19 novembre 1996) et ajouté aux secondes 37.197.682 F de ristournes dites confidentielles ; que les experts ont chiffré le redressement à 6.934 F qu'ils ont inclus dans les 614.486 F ajoutés à l'évaluation du GALEC ; que l'indemnité forfaitaire d'exclusion s'élève ainsi à 33.934.804 + 12.049.382 = 45.984.186 F toutes taxes comprises ; que par des motifs pertinents que la Cour adopte, les premiers juges ont refusé au Groupe ABIHSSIRA la restitution de leur part des ristournes consacrée à des investissements dont l'intérêt commun n'apparaît pas contestable ; qu'à supposer même que de tels investissements auraient dû être approuvés par les associés du GALEC réunis en assemblée générale, la Cour ne peut que constater que les décisions du conseil d'administration ont été tacitement ratifiées par les adhérents, que Jacques ABIHSSIRA y a pris part sans les contester en tant qu'administrateur du GALEC, que leur remise en cause apparaît seulement dans des conclusions du 25 octobre 1994 et que ces ristournes qui n'ont pas été reversées à leurs bénéficiaires d'origine, sont perdues par application de l'article 12 des statuts du fait de l'exclusion des intéressés ; que les experts ont chiffré à 674.212 F la part susceptible de revenir au Groupe ABIHSSIRA des intérêts de retard que le GALEC a omis de réclamer aux fournisseurs ; qu'il n'est pas établi cependant que le GALEC ait perçu ces fonds ni qu'il ait réellement commis une faute dans la mesure où l'absence de recouvrement pourrait trouver son explication dans des négociations de prix et de ristournes ; qu'il appartient là encore aux appelants de justifier de leurs droits ; qu'ils n'en font rien ; que les premiers juges ont à juste titre estimé que l'application de la clause pénale que constitue l'article 12 des statuts du GALEC, aboutissait à mettre à la charge du groupe ABIHSSIRA une indemnité forfaitaire manifestement excessive ; que les 45.984.186 F retenus par la Cour correspondent à 2,385 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année 1990 ; que leur décision de condamnation des appelants aboutissait à une clause pénale égale à 1,04 % du même chiffre d'affaires qui apparaît plus raisonnable compte tenu de la faiblesse des marges de l'activité exercée (p. 16 et 17) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la volonté commune de s'associer, exclusive de tout lien de subordination, est la condition essentielle de toute société, de sorte que viole l'article 1832 du Code Civil et la notion d'affection societatis l'arrêt attaqué qui déclare valable et opposable aux sociétés exposantes l'article 12 des statuts après avoir relevé que le 'GALEC n'est nullement maître de l'application de l'article 12 de ses statuts' (p. 15, § 1) et que l'exclusion découle en l'espèce du 'retrait du panonceau décidé par un tiers' (id. loc) ;

ALORS, D'AUTRE PART,QU'est entachée de pure potestativité la combinaison des dispositions des statuts donnant mandat au GALEC de négocier et d'encaisser partiellement les ristournes attribuées à chacun de ses membres par les fournisseurs (article 2), y compris les ristournes négociées directement par les magasins eux-mêmes dans le cadre de négociations individuelles (art. 31), et qui, par ailleurs, prévoit la possibilité pour le Conseil d'Administration de procéder à l'exclusion d'un adhérent en le privant de toutes les ristournes directes ou indirectes précitées, dues aux magasins mais non encore versées, de sorte qu'en autorisant le GALEC, mandataire des exposantes, à se libérer unilatéralement de ses obligations fondamentales de rendre compte et de restituer 'au moins' 33.934.804 F de ristournes déjà encaissées, l'arrêt attaqué viole les articles 1174 et 1993 du Code Civil ;

- QUE DE SURCROIT, en énonçant que la charge de la preuve de l'existence de toutes ristournes directes ou indirectes, dont elles pourraient se voir priver au titre de l'article 12, incombe aux sociétés mandantes (p. 16, § 4), même si les comptes du mandataire demeuraient opaques (p. 15, § 3 et 4), l'arrêt attaqué intervertit les obligations du mandant et des mandataires en violation des articles 1315 et 1993 du Code Civil ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE l'arrêt attaqué ayant constaté que le reversement des ristournes fournisseurs était affecté d"incertitude' (p. 14, § 3), que les distributeurs recevaient 'dans l'ignorance de l'origine du taux et de l'assiette' (p. 15, § 3) des remises 'confidentielles ou occultes' qu'ils ne pouvaient intégrer dans leur marge 'faute d'en avoir connu l'existence' (p. 14 in fine), et que les statuts autorisaient le GALEC à conserver lesdites ristournes pendant 33 mois (jugement p. 10, § 1), caractérise ainsi l'indétermination du montant de la pénalité édictée par l'article 12 qui consiste, selon l'arrêt, à priver l'adhérent retrayant ou exclu de toutes les ristournes directes ou indirectes dues mais non encore versées et viole par refus d'application l'article 1129 du Code Civil ;

ALORS, DE QUATRIEME PART, ET SUBSIDIAIREMENT QUE les conventions s'exécutent de bonne foi, de sorte que ne tire pas les conséquences légales de ses propres constatations en violation des articles 1134 alinéa 3, 1993 et 1184 du Code Civil, l'arrêt attaqué qui refuse de prendre en compte les nombreuses irrégularités commises par la coopérative mandataire dans la réddition des comptes telles qu'elles résultent des rapports d'expertise repris par l'arrêt (p. 15, § 3 et 4) et qui autorise néanmoins le GALEC à mettre en oeuvre contre l'adhérent la procédure d'exclusion et les pénalités prévues par l'article 12 des statuts qui se trouvent nécessairement aggravées par lesdites irrégularités.

- QUATRIEME MOYEN DE CASSATION - SUBSIDIAIRE -

(IRREGULARITE DE LA SANCTION)

Le pourvoi fait reproche à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté les exposantes de toutes leurs demandes, notamment celles concernant la somme de 33.934.804 F, montant minimum de ristournes non reversées auquel le Groupe ABIHSSIRA peut prétendre, et de les avoir de surcroît condamnées à payer une indemnité supplémentaire de 5.402.862 F ;

AUX MOTIFS ADOPTES DU JUGEMENT QUE les fautes invoquées à l'encontre du Groupe ABIHSSIRA ne sont pas imputables à des manquements graves aux obligations contractées mais font partie du différend et de l'appréciation divergente sur la politique générale du Groupe ou font suite à des conflits de personnes ; qu'il serait excessif de ruiner un professionnel, qui contribue au progrès économique général et a contribué au développement particulier du Groupe LECLERC ; que la demande du GALEC conduit à pénaliser les demandeurs de plus de 6 % de leur chiffre annuel ce qui est considérable quant on estime à 1 ou 2 % seulement les marges de la grande distribution ; que celle des demandeurs conduit à leur faire payer 2,5 % du chiffre d'affaires annuel, ce qui est déjà important mais non handicapant pour l'avenir ; que l'exclusion des demandeurs par le GALEC n'affecte pas considérablement le poids économique de ce groupement, dont la progression ne se dément pas ; qu'il n'est pas souhaitable que les coopérateurs soient liés pour une trop longue période à la coopérative, compte tenu de la rapidité d'évolution des modes de distribution économique, mais il est cependant nécessaire à la fois de faire respecter les engagements aux partants et de garantir aux restants une vie économique normale et non troublée ;

ET AUX MOTIFS PROPRES QUE que les sociétés exclues en 1991 sont déchues du droit aux ristournes directes et indirectes qui ne leur avaient pas été versées et qu'elles doivent en outre au GALEC une somme égale à 0,625 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises (p. 9) ; que le Tribunal de Commerce a commis ce faisant une erreur de chiffrage de l'indemnité forfaitaire de départ qui se compose contractuellement des ristournes perdues évaluées par les experts au minimum à 33.320.318 F et d'une somme égale à 0,625 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année 1990 que le GALEC fixe sans être contesté à 12.049.382 F ; qu'il a commis une seconde erreur en relevant que la somme de 5.442.862 F à laquelle il réduisait cette indemnité jugée manifestement excessive, correspondait à 2,50 % du chiffre d'affaires annuel alors qu'à ce taux elle eût dû être de 21.771.448 F (p. 11) ; sur les comptes d'exclusion : que la fraction de l'indemnité forfaitaire égale à 0,625 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année civile précédant l'exclusion a été chiffrée à 12.049.382 F par le GALEC sans susciter de contestation ; que les experts ont chiffré à 33.934.804 F le montant minimum des ristournes non reversées auxquelles le Groupe ABIHSSIRA peut prétendre, soit 614.486 F de plus que l'évaluation proposée par le GALEC ; que les adjectifs 'direct' et 'indirect' utilisés par l'article 12 des statuts impliquent que les ristournes s'entendent de toutes sommes susceptibles de revenir aux centres distributeurs ; que les appelants auxquels incombe la charge de cette preuve ne justifient d'aucun droit à d'autres ristournes qu'ils ont chiffré à 6.872.000 F des ristournes de la fin d'année et 7.200.000 F des ristournes dites de quarante ans dont ils se prétendaient frustrés ; qu'ils ont abandonné les premières dans leurs conclusions d'appel (signifiées le 19 novembre 1996) et ajouté aux secondes 37.197.682 F de ristournes dites confidentielles ; que les experts ont chiffré le redressement à 6.934 F qu'ils ont inclus dans les 614.486 F ajoutés à l'évaluation du GALEC ; que l'indemnité forfaitaire d'exclusion s'élève ainsi à 33.934.804 + 12.049.382 = 45.984.186 F toutes taxes comprises ; que par des motifs pertinents que la Cour adopte, les premiers juges ont refusé au Groupe ABIHSSIRA la restitution de leur part des ristournes consacrée à des investissements dont l'intérêt commun n'apparaît pas contestable ; qu'à supposer même que de tels investissements auraient dû être approuvés par les associés du GALEC réunis en assemblée générale, la Cour ne peut que constater que les décisions du conseil d'administration ont été tacitement ratifiées par les adhérents, que Jacques ABIHSSIRA y a pris part sans les contester en tant qu'administrateur du GALEC, que leur remise en cause apparaît seulement dans des conclusions du 25 octobre 1994 et que ces ristournes qui n'ont pas été reversées à leurs bénéficiaires d'origine, sont perdues par application de l'article 12 des statuts du fait de l'exclusion des intéressés ; que les experts ont chiffré à 674.212 F la part susceptible de revenir au Groupe ABIHSSIRA des intérêts de retard que le GALEC a omis de réclamer aux fournisseurs ; qu'il n'est pas établi cependant que le GALEC ait perçu ces fonds ni qu'il ait réellement commis une faute dans la mesure où l'absence de recouvrement pourrait trouver son explication dans des négociations de prix et de ristournes ; qu'il appartient là encore aux appelants de justifier de leurs droits ; qu'ils n'en font rien ; que les premiers juges ont à juste titre estimé que l'application de la clause pénale que constitue l'article 12 des statuts du GALEC, aboutissait à mettre à la charge du groupe ABIHSSIRA une indemnité forfaitaire manifestement excessie ; que les 45.984.186 F retenus par la Cour correspondent à 2,385 % du chiffre d'affaires toutes taxes comprises de l'année 1990 ; que leur décision de condamnation des appelants aboutissait à une clause pénale égale à 1,04 % du même chiffre d'affaires qui apparaît plus raisonnable compte tenu de la faiblesse des marges de l'activité exercée (p. 16 et 17) ;

ALORS, D'UNE PART, QUE dénature en violation de l'article 1134 du Code Civil les stipulations de l'article 12-6 des statuts du GALEC qui portent que l'exclusion, quelle qu'en soit la cause, entraîne le versement par l'adhérent exclu de l'indemnité prévue pour le cas de départ anticipé par l'alinéa 1 ci-dessus, majorée de 25 %, la Cour d'appel qui décide qu'il y a lieu en conséquence de faire supporter aux sociétés exposantes non seulement l'indemnité correspondant selon ledit alinéa au versement d'une somme représentant un demi pour cent (0,50 %) du chiffre d'affaires de la dernière année civile, somme à laquelle serait appliquée la majoration, mais également la perte - sans majoration - de tout droit à ristournes directes ou indirectes dues mais non encore payées, dont l'attribution au GALEC ne concerne selon l'article 12-1 que le cas de départ volontaire ;

ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en privant les sociétés exposantes de 33.934.804 F de ristournes auxquelles elles pouvaient prétendre, en application de l'article 12-6 des statuts, sans s'expliquer, comme elle y était invitée (conclusions en réponse et d'appel incident p. 73 et s.), sur le fait que 'la perte de tout droit à ristournes, directes ou indirectes non encore payées' qui est prévue par l'article 12-1 ne saurait concerner les ristournes-fournisseurs régies par les articles 2 et 31 des statuts que le GALEC ne 'paie' pas et se contente d'encaisser et d'inscrire au compte de chaque magasin et que, en conséquence, les ristournes visées par l'article 12-1 ne peuvent être que les 'ristournes-coopératives' ou 'excédents ristournés aux associés' prévus par l'article 33 desdits statuts et qui sont effectivement payées par le GALEC, la Cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1993 du Code Civil ;

ALORS, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la Cour d'appel qui reconnait que le jeu de la clause pénale aboutit à mettre à la charge des sociétés exposantes une indemnité de 0,625 % du chiffre d'affaires et également la perte de toutes les ristournes directes ou indirectes encaissées pour leur compte par le GALEC, et qui en conséquence déboute les exposantes de leurs demandes de restitution, prive sa décision de toute base légale au regard des articles 1134 et 1152 du Code Civil en s'abstenant d'arrêter le décompte exact des sommes dont elle prive les exposantes et en se bornant à retenir le chiffre de '33.934.804 F au minimum', ce dont il résulte que le montant réel de la pénalité contractuelle demeure indéterminé et que les bases sur lesquelles a été appliquée la prétendue réduction sont fictives ;

- QUE se contredisent nécessairement, en violation de l'article 455 du N.C.P.C., les motifs et le dispositif de l'arrêt attaqué qui, prétendant plafonner les effets de la clause pénale à hauteur de 1,04 % du chiffre d'affaires, infligent, en réalité, par le rejet des demandes de restitution des exposantes une pénalité d'au moins 33.934.804 F plus 5.442.862 F, soit 39.377.666 F, correspondant à plus de 2 % du chiffre d'affaires auquel s'est référé la Cour d'appel.

LA COUR, en l'audience publique du 25 janvier 2000, où étaient présents : M. Dumas, président, M. Métivet, conseiller rapporteur, M. Poullain, Mmes Garnier, Collomp, conseillers, M. Huglo, Mme Mouillard, M. Boinot, Mmes Champalaune, Gueguen, conseillers référendaires, M. Lafortune, avocat général, Mme Moratille, greffier de chambre ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 'Groupe Leclerc' fondé par Edouard Leclerc, est constitué notamment par une Association des centres distributeurs (ACDLEC), qui regroupe les dirigeants agréés des sociétés exploitant des centres distributeurs, auxquels leur agrément par l'ACDLEC donne le droit d'utiliser le panonceau Leclerc, et une Centrale nationale de référencement du mouvement Leclerc, constituée sous la forme de société coopérative à capital variable (société Galec) ; que celle-ci regroupe l'ensemble des centrales régionales d'achats et des centres distributeurs et se borne à négocier avec les fournisseurs les conditions auxquelles les centres distributeurs pourront acheter les marchandises et, notamment les remises sur marchés et les ristournes de fin d'année ; qu'à la suite de difficultés financières rencontrées par certains centres de distribution et la Centrale régionale d'achats Scapsud, le GIE Paris Sud expansion fut créé, M. Abihssira en étant nommé contrôleur de gestion ; que ce dernier, qui a participé à la création des centres Leclerc depuis 1961 et a animé plusieurs centres distributeurs (sociétés du Groupe Abihssira), est entré en conflit en 1991 avec l' association ACDLEC et a été radié de cette association avec les membres de sa famille, ce qui a eu pour conséquence de faire perdre aux sociétés qu'il animait le droit d'utiliser le panonceau Leclerc, celles-ci étant également exclues de la société Galec ; que les sociétés du Groupe Abihssira ont saisi le tribunal de commerce pour qu'il soit statué sur l'irrégularité de cette exclusion et sur la sanction pécuniaire dont elles étaient menacées sur le fondement de l'article 12 des statuts de cette société coopérative, rédigé de la façon suivante : '...les adhérents au 25 juin 1990 s'engagent à demeurer membres du Galec pour une durée au moins égale à 25 ans, durée qui sera au moins égale à 30 ans pour les nouveaux adhérents... ; en cas de retrait, quelle qu'en soit la cause, l'associé est redevable d'une indemnité forfaitaire comprenant : la perte au jour de la décision de retrait de tout droit à ristournes directes ou indirectes non encore payées qui seront acquises au Galec et le versement d'une somme représentant 0,5 % du chiffre d'affaires TTC de la dernière année civile précédent le retrait' ; qu'avant qu'il soit statué au fond, le président du Tribunal avait confié à un collège d'experts l'évaluation du montant des ristournes dues par la société Galec aux sociétés du Groupe Abihssira ; que, par jugement en date du 13 juillet 1995, complété par un jugement du 27 novembre 1995, le tribunal de commerce, après avoir constaté que l'exclusion des sociétés litigieuses était régulière, a fixé à 33 934 804 francs le montant des ristournes non encore payées par la société Galec et à 12 300 000 francs le montant de l'indemnité forfaitaire calculée sur le dernier exercice des sociétés Abihssira ; que, toutefois, compte tenu de l'importance de cette somme et usant des dispositions de l'article 1152 du Code civil sur les clauses pénales, le Tribunal a réduit à 5 442 862 francs le montant de l'indemnité forfaitaire ; que, sur appel des différentes parties des deux jugements, la cour d'appel, rectifiant les erreurs de compte et de procédure commises par le Tribunal, a dispensé la société Galec de restituer le montant des ristournes qu'elle avait perçues pour les sociétés litigieuses et confirmé la sanction pécuniaire de 5 442 862 francs, à laquelle elle a ajouté le montant des intérêts légaux portant sur cette indemnité ;

Sur le premier moyen, pris en ses trois branches :

Attendu que les sociétés du Groupe Abihssira font grief à l'arrêt de les avoir condamnées, alors, selon le pourvoi, d'une part, que, loin d'autoriser des sanctions, les dispositions de l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867, relative aux sociétés à capital variable, l'article 18 de la loi du 10 septembre 1947, portant statut de la coopération et l'article 12 de la loi du 11 juillet 1972 relative aux sociétés coopératives de commerçants détaillants, se bornent à prévoir la limitation à la valeur nominale du remboursement de la participation au capital social de l'adhérent retrayant ou exclu et une éventuelle participation de celui-ci aux pertes ou aux risques de la coopérative sur une période maximum de 5 ans, de sorte que viole ces textes la cour d'appel qui ajoute à ces dispositions, d'ailleurs reprises dans les statuts du Galec et non contestées en l'espèce, une faculté pour la coopérative d'instituer pour tout départ ou exclusion une sanction forfaitaire automatique, correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires (0,625 %) et à la perte, qualifiée par l'arrêt de 'spoliation coercitive', de la totalité des ristournes dont l'adhérent était propriétaire et que la coopérative détenait pour son compte ; alors, d'autre part, qu'est nécessairement contraire au coopératisme et au pacte social la clause léonine qui a pour effet, en plus d'une indemnité correspondant à un pourcentage du chiffre d'affaires (0,625 %), de permettre à la coopérative d'exclure sans faute un adhérent et de s'approprier une somme de 33 934 804 francs de ristournes, qu'elle détenait pour le compte de l'exclu en application d'un mandat correspondant à son objet social, de sorte qu'en faisant produire effet à une telle clause, la cour d'appel a violé les articles 544, 545 et 1844-1 du Code civil, ensemble l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867 relative aux sociétés à capital variable, l'article 18 de la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération et l'article 12 de la loi du 11 juillet 1972 ; alors, enfin et subsidiairement, que si l'article 52 de la loi du 24 juillet 1967 prévoit effectivement la possibilité, dans les sociétés à capital variable, de souscrire des conventions tendant à limiter les facultés de retrait volontaire d'un associé, ce texte n'a ni pour objet ni pour effet d'autoriser la pénalisation d'un adhérent qui fait l'objet d'une exclusion forcée, de sorte que prive sa décision de toute base légale au regard de ce texte la cour d'appel qui, sans relever aucune faute, déclare que, du seul fait de leur exclusion, les sociétés du Groupe Abihssira ont été déchues à bon droit des ristournes détenues pour leur compte et qu'elles doivent, en outre, payer une indemnité forfaitaire supplémentaire (0,625 % du chiffre d'affaires) à la coopérative ;

Mais attendu, en premier lieu, ainsi que le prévoit l'article 52 de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés à capital variable, complétée par la loi du 10 septembre 1947 sur la coopération et la loi du 11 juillet 1972 sur les coopératives de commerçants, chaque associé peut se retirer lorsqu'il le juge convenable 'à moins de conventions contraires' ; que la cour d'appel, a constaté que l'article 12 des statuts du Galec prévoyant, pour tout adhérent coopérateur qui s'était engagé pour au moins 30 ans, la perte au jour de son retrait, de tout droit à ristournes directes ou indirectes non encore payées et le versement d'une indemnité représentant 0,50 % du chiffre d'affaires TTC de la dernière année civile précédent la date du retrait, avait été votée au cours d'une assemblée générale extraordinaire, le 25 juin 1990, à laquelle les associés du 'Groupe Abihssira' avaient pris part en votant la résolution critiquée et en n'ignorant pas les conséquences financières de la sanction litigieuse ; qu'ayant rappelé qu'une telle clause a pour objet de maintenir pendant une durée raisonnable la cohésion des coopérateurs entre eux en vue de couvrir 'les risques décidés en commun et d'achever l'amortissement dont le partant ou l'exclu a temporairement tiré profit', la cour d'appel n'encourt pas les griefs des deux premières branches du moyen ;

Attendu, en second lieu, qu'appréciant la portée de l'article 12 des statuts et constatant que la perte du panonceau Centre distributeur Leclerc, qui faisait l'objet d'un contentieux distinct, constituait 'un motif sérieux et légitime d'exclusion' de la société coopérative, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la perte de ce panonceau avait eu pour conséquence le retrait des sociétés du Groupe Abihssira de la centrale Leclerc, en entraînant les sanctions prévues par l'article 12 ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que les sociétés demanderesses font grief à l'arrêt d'avoir statué ainsi qu'il l'a fait, alors, selon le pourvoi, d'une part, qu'une société coopérative peut être considérée comme une entente, dès lors qu'elle a pour objet ou pour effet de limiter la liberté commerciale de ses adbérents qui se trouvent en situation de concurrence ou de protéger ses adhérents contre la concurrence de tiers ; que constitue l'objet même d'une entente prohibée la clause de l'article 12 des statuts du Groupement d'achat

des Centres Leclerc (Galec), dont le caractère coercitif ou dissuasif est reconnu par l'arrêt attaqué lui-même et qui a pour fonction d'empêcher, pendant 30 ans, les distributeurs indépendants de renoncer aux services de la coopérative, les exposant -au-delà des garanties prévues par le droit coopératif-à des pénalités convenues à l'avance et disproportionnées par rapport à l'engagement de fidélité et à l'amortissement des outils communs, collectivement financés, de sorte qu'en validant ladite clause sous la seule réserve d'une réduction au titre de l'article 1152 du Code civil, la cour d'appel a violé les articles 7 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; qu'a fortiori, est nécessairement restrictif de concurrence et correspond à des conditions générales de vente indéterminées et discriminatoires le dispositif de l'article 12 des statuts du GALEC, qui a pour effet, en cas d'exclusion d'un adhérent par les coopérateurs, de l'exposer à se voir priver, rétroactivement, de toutes les ristournes directes ou indirectes qui ont été encaissées pour son compte par la coopérative et de l'empêcher ainsi, sauf à pratiquer la vente à perte, de les répercuter sur ses prix de vente, de sorte que viole les textes susvisés l'arrêt qui reconnaît que ce système conduisait effectivement les Centres Leclerc à fixer leurs prix de revente, en tenant compte de 'l'incertitude concernant le reversement des remises' par le GALEC, refuse cependant de déclarer nul ledit article 12 des statuts ; qu'enfin, la cour d'appel qui, après avoir laissé à la charge du Groupe Abihssira, au titre de l'article 12 des statuts du Galec, 5 542 862 francs d'indemnités et privé celui-ci de 33 934 804 francs de ristournes, dont il approuve l'appropriation par le Galec, groupement de distributeurs concurrents, ne pouvait, sans priver sa décision de toute base légale au regard de l'article 7, dire que les effets de l'exclusion ne pouvaient 'influer ni sur les prix, ni sur les sources d'approvisionnement et les débouchés' ; alors, d'autre part, que concernant l'existence de l'état de dépendance économique, niée par l'arrêt, la cour d'appel viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, en refusant de répondre aux conclusions d'appel qui faisaient valoir que l'état de dépendance économique était caractérisé, non seulement par la notoriété de l'enseigne, mais encore par la position du Groupe Leclerc sur le marché de l'approvisionnement en biens de consommation courante, destinés à la vente au détail (deuxième centrale de référencement française), et, enfin, par le fait que 97 % du chiffre d'affaires des magasins était réalisé avec les fournisseurs référencés par le Galec et aux conditions négociées par celui-ci ; que, de même, viole l'article 455 du nouveau Code de procédure civile la décision attaquée, qui laisse dépourvues de toute réponse les conclusions d'appel, faisant valoir que si deux magasins sur cinq avaient pu retrouver un partenariat avec une enseigne concurrente, c'était 'après avoir complètement restructuré leur capital, ce qui est loin de 'constituer une solution alternative', et que constituent un abus de cet état de dépendance économique les pratiques du Galec consistant à conserver sur une très longue période les ristournes des distributeurs qui ne lui appartiennent pas, à user de 'ristournes confidentielles' faisant l'objet 'd'accords secrets que les 'centres distributeurs reçoivent dans l'ignorance de l'origine' du taux et de l'assiette', à s'abstenir de contrôler la concordance de la comptabilisation des ristournes et celles des achats effectués par les magasins, à maintenir ainsi constamment les distributeurs dans 'l'incertitude' sur le montant total de ce qu'il leur est dû, de sorte qu'en se bornant à énoncer qu'en dépit de l'opacité des comptes, aucun détournement effectif de ristournes n'aurait pu être démontré et en s'abstenant de rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si l'article 12 litigieux, qui permet au Galec de confirmer irrévocablement les effets de toutes ses pratiques en privant, par une exclusion, le centre distributeur de tout droit sur les ristournes arriérées, comptabilisées ou non, ne constituait pas la consécration détinitive de l'abus de position dominante allégué, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles 8-2 et 9 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que, de même, constitue un abus d'état de dépendance économique la rupture brutale des relations commerciales établies avec un distributeur membre de la coopérative, au seul prétexte de la perte du panonceau Leclerc ; que, dès l'instant où l'article 12-4 des statuts se borne à qualifier 'de motif sérieux et légitime' la perte du panonceau Leclerc, sans en faire un cas d'exclusion de plein droit, l'éviction d'un membre sur la base d'une décision prise par un tiers (perte du panonceau) correspond à une pratique prohibée au regard de l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, de sorte que la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale tant au regard de ce texte que de l'article 9 de ladite ordonnance ;

Mais attendu, d'une part, qu'ainsi que la cour d'appel l'a exactement énoncé, la concurrence entre commerçants opérant sur un même marché ne se trouve pas affectée par une exclusion d'adhérent en vertu d'une décision statutaire qui, à l'instar d'une décision de conseil d'administration ou d'assemblée générale d'associés, est nécessairement collective, mais ne peut être qualifiée d' 'entente' au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, dans la mesure ou elle n'a pas pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence ;

Attendu, d'autre part, que l'arrêt constate que le Galec n'était pas maître de l'application de l'article 12 de ses statuts qui dépendait du retrait du panonceau décidé par l'ACDLEC ; qu'ayant relevé que la clause litigieuse n'avait pas pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché déterminé, la cour d'appel, qui a répondu aux conclusions prétendument éludées, n'a pas violé les dispositions de l'article 8-2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur la dépendance économique ;

D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses deux branches ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa troisième branche :

Vu les articles 1108, 1126 et 1126 du Code civil ;

Attendu que pour condamner les sociétés du Groupe Abihssira à s'abstenir de réclamer au Galec le montant des ristournes directes ou indirectes, non encore payées au jour de leur retrait du GAEC, s'élevant à 33 934 804 francs, l'arrêt relève, par motifs adoptés, que cette société coopérative peut 'théoriquement' retenir pendant une période de 33 mois les ristournes avant distribution et énonce, par motifs propres, que les sociétés devaient tenir compte 'de l'incertitude concernant le reversement des remises dépendant de leur encaissement par le Galec et de l'éventuelle affectation des ristournes à des investissements communs, et que l'opacité alléguée des comptes est sans portée sur la fixation des prix, puisque les centres distributeurs n'ont pu intégrer dans leurs calculs des remises occultes s'il y en eut, faute d'en avoir connu l'existence' ;

Attendu qu'en appliquant ainsi la clause pénale, alors qu'il résultait de ces constatations qu'il existait une incertitude sur les modalités objectives de décompte des ristournes dues par la société Galec au jour de l'exclusion des sociétés en cause, par suite de la possibilité pour la société Galec de différer la restitution des ristournes et de laisser les adhérents dans l'ignorance de l'existence des redevances confidentielles qu'elle avait perçues pour leur compte et, par conséquent, sur la portée de l'engagement souscrit par les sociétés du Groupe Abihssira relatif à la perte, au jour du retrait, de tout droit aux ristournes non encore payées, résultant de l'article 12 des statuts, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et attendu qu'en application de l'article 627, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile, la Cour de Cassation peut, en cassant sans renvoi, mettre fin au litige en appliquant la règle de droit appropriée ;

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du troisième moyen et sur le quatrième moyen, pris en ses diverses branches :

CASSE ET ANNULE,mais seulement en ce qu'il a autorisé la société Galec à conserver le montant des ristournes dues aux sociétés du Groupe Abihssira, s'élevant à 33 934 804 francs, l'arrêt rendu le 15 mai 1997, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Condamne la société Galec à leur restituer lesdites sommes assorties des intérêts au taux légal à compter de la signification du présent arrêt, ainsi que pour la période écoulée entre l'assignation du 21 octobre 1994 et la signification de l'arrêt de la cour d'appel de Paris, du 15 mai 1997 ;

Condamne la société coopérative Groupement d'achats des centres distributeurs Leclerc-Galec et le GIE Paris Sud expansion aux dépens ;

Dit que les dépens de première instance et d'appel seront partagés, à charge de la société Galec pour un quart et des sociétés Marchés usines Samu-Auchan pour les trois quarts et qu'il n'est dû, au titre de l'instance au fond et de l'instance de cassation, aucune somme au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de Cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé.

Sur le rapport de M. Métivet, conseiller, les observations de la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat des sociétés des Marchés usines Samu-Auchan, Paris Ouest approvisionnement-Parouest, Jamin, Lonpont distribution et Sody, de la SCP Tiffreau, avocat de la société Groupement d'achats des centres distributeurs Leclerc-Galec et du GIE Paris Sud expansion, les conclusions de M. Lafortune, avocat général, à la suite desquelles le président a demandé aux avocats s'ils souhaitaient présenter des observations complémentaires, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; M. DUMAS président.