LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le premier moyen :

Vu l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, ensemble l'article 1273 du Code civil ;

Attendu que M. X..., engagé en 1995 en qualité d'animateur technico-commercial par la société française de Transmission de données par radio (TDR), a été promu ingénieur commercial ; que la société TDR ayant été absorbée par la société CEGETEL-SFR, ladite société lui a proposé un nouveau contrat de travail, qui, tout en lui maintenant sa qualification professionnelle et l'ancienneté acquise depuis 1995, prévoyait un nouveau mode de calcul de sa rémunération et l'adjonction d'une clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie pécuniaire ; qu'il a accepté cette modification puis que, soutenant que son emploi ne correspondait plus à sa qualification professionnelle, il a demandé à être affecté à un poste conforme à son titre, avant de saisir la juridiction prud'homale d'une action en nullité du nouveau contrat et résolution judiciaire de l'ancien contrat aux torts de l'employeur et au versement par ce dernier de diverses sommes ;

Attendu que, pour juger nul le nouveau contrat de travail du salarié, l'arrêt retient que, lors de l'absorption de la société TDR par la société CEGETEL-SFR, le contrat de travail de l'intéressé a été transmis de plein droit à la société CEGETEL-SFR conformément aux dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail et que l'opération de mutation concertée ayant consisté à résilier le premier contrat pour lui substituer un nouveau contrat comportant une modification des conditions de rémunération et une clause de non-concurrence contrevient aux dispositions d'ordre public de ce texte ;

Attendu, cependant, que si, en vertu de l'article L. 122-12, alinéa 2, du Code du travail, le contrat de travail en cours au jour de la modification dans la situation juridique de l'employeur subsiste avec le nouvel employeur, ce texte ne fait pas obstacle à ce que, sous réserve de fraude, celui-ci convienne avec le salarié de nover le contrat en cours ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que le salarié avait consenti par écrit, le 25 février 1998, à la résiliation à compter du 1er mars suivant du contrat de travail conclu en 1995 puis qu'il avait signé, le 28 février 1998, un contrat de travail prenant effet au 1er mars et comportant de nouvelles clauses et alors qu'aucune fraude n'était alléguée, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le second moyen :

CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 17 avril 2001, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;