|
NOR : ECOC0300128X
Demanderesse au recours :
SA Pharma-Lab, prise en la personne de ses représentants légaux,
ayant son siège 1, quai de Grenelle, 75015 Paris, représentée par la SCP Jobin,
avoué, 90, avenue Parmentier, 75011 Paris, assistée de Me C. Lucas
de Leyssac et Me J.-L. Lesquin, avocats, cabinet DS Avocats,
46, rue de Bassano, 75008 Paris, toque F 1717.
Demanderesse et défenderesse au recours :
SAS Glaxosmithkline (GSK), prise en la personne de ses représentants
légaux, ayant son siège 100, route de Versailles, 78160 Marly-le-Roi,
représentée par Me Teytaud, avoué, 4-6, quai de la
Mégisserie, 75001 Paris, assistée de Me Freget, avocat,
cabinet Bird & Bird, centre d’affaires Edouard-VII, 6, rue de Caumartin,
75009 Paris, toque R 255 et de Me C. Henin, avocat, 13, rue
Alphonse-de-Neuville, 75017 Paris, toque L 237.
Défenderesse au recours :
SCA Pfizer, prise en la personne de ses représentants légaux, ayant
son siège 23-25, avenue du Docteur-Lannelongue, 75668 Paris Cedex 14,
représentée par la SCP Hardouin, avoué, 90, rue d’Amsterdam,
75009 Paris, assistée de Me M. Thill-Tayara, avocat, SCP Salans
Hertzfeld & Heilbronn, 9, rue Boissy-d’Anglas, 75008 Paris,
toque P 0372.
En présence du ministre de l’économie, des finances et du budget,
représenté aux débats par Mme Yeddou, munie d’un mandat régulier.
Composition de la cour lors des débats et du délibéré :
Mme Françoise Kamara, président ;
M. Henri Le Dauphin, conseiller ;
Mme Hélène Delmas-Goyon, conseiller.
Greffier lors des débats et du prononcé de l’arrêt : Mme Jagodzinski.
Ministère public : M. Woirhaye, substitut général en ses
observations orales.
Débats à l’audience publique du 4 juin 2002.
Arrêt prononcé publiquement le 26 juin 2002, par Mme Kamara,
président, qui a signé la minute avec Mme Jagodzinski, greffier.
Après avoir, à l’audience publique du 4 juin 2002, entendu les
conseils des parties, les observations de Mme le représentant du
ministre chargé de l’économie et celles du ministère public, la
requérante ayant eu la possibilité de répliquer en dernier ;
Vu les mémoires, pièces et documents déposés au grefffe à l’appui
des recours ;
La société Pharma-Lab exerce l’activité de grossiste-exportateur en
spécialités pharmaceutiques, et ce, en vertu d’une autorisation qui lui
a été délivrée par arrêté ministériel du 2 octobre 1995. A cette fin,
elle achète des médicaments à des laboratoires implantés en France pour
les revendre dans des pays de l’Union européenne.
Par lettre en date du 10 juillet 2000, enregistrée sous le numéro
F 1249, la société Pharma-Lab a saisi le Conseil de la concurrence de
pratiques prétendument anticoncurrentielles, telles des livraisons
partielles ou des retards de livraisons, tendant, selon Pharma-Lab, à
entraver de diverses manières son activité et à restreindre le commerce
intracommunautaire des médicaments. Ces pratiques étaient imputées à
neuf laboratoires pharmaceutiques, parmi lesquels la société Laboratoire
GlaxoSmithkline (ci-après le société GlaxoSmithkline), filiale française
du groupe GlaxoSmithkline, et la société Pfizer SCA (ci-après la société
Pfizer), filiale française du groupe Pfizer.
La saisine susvisée était assortie d’une première demande de mesures
conservatoires.
Par décision du 23 octobre 2000, non frappée de recours, le Conseil
de la concurrence, après avoir, pour juger la saisine recevable, relevé
qu’il était compétent pour appliquer les articles 81 et 82 du traité
instituant la Communauté européenne (ci-après le traité CE) à des
pratiques susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres et qui
ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, même si ces
pratiques n’ont pas d’effet sur le territoire français, a estimé que la
demande de mesures conservatoires n’était pas fondée au regard des
dispositons de l’article L. 464-1 du code du commerce.
Le 4 janvier 2001, la société Pharma-Lab a complété sa saisine
initiale en dénonçant au Conseil la décision qu’avait prise la société
Pfizer, qui l’en avait informée par lettre du 27 juillet 2000, de cesser
totalement, à compter du 1er mai 2001, ses livraisons de
Tahor, spécialité (appartenant à la classe des hypolipémiants)
précédemment exploitée par la société Parke Davis, laquelle avait été
absorbée par Pfizer.
Le 18 janvier 2002, la société Pharma-Lab a encore complété sa
saisine en dénonçant au Conseil la décision qu’avait prise la société
GlaxoSmithkline, qui l’en avait informée par lettre du 30 novembre 2001,
de cesser à l’expiration d’un délai de six mois d’honorer ses commandes
d’un ensemble de 26 produits issus de 16 spécialités et de la soumettre,
pendant le délai de préavis, à un contingentement de ses livraisons.
Faisant valoir que la généralisation de ces refus de vente procédait
d’une politique visant à restreindre le commerce parallèle des
médicaments et à cloisonner les marchés des Etats membres et qu’elle
créait « un péril considérable à la fois pour la concurrence et pour
l’entreprise », la société Pharma-Lab a transmis au Conseil de la
concurrence, le 18 janvier 2002, une nouvelle demande de mesures
conservatoires (reçue le 22 janvier 2002 et enregistrée sous le no 02/0008/M),
tendant à obtenir qu’il fût fait injonction aux sociétés Pfizer et
GlaxoSmithkline de poursuivre, sur la base de la moyenne mensuelle des
quantités antérieurement livrées ou commandées, selon le cas, et
jusqu’au prononcé de la décision sur le fond, les livraisons du produit
Tahor, pour ce qui concernait Pfizer, et des produits anciennement
commercialisés par la société Smithkline Beecham et par la société Glaxo
Wellcome, pour ce qui concernait la société GlaxoSmithkline.
Par décision no 02-MC-07 du 15 mai 2002, le Conseil de la
concurrence a rejeté cette demande.
La cour,
Vu le recours formé par la société Pharma-Lab à l’encontre de la
décision précitée, par voie d’assignation à l’audience du 4 juin 2002,
délivrée les 27 et 28 mai 2002, aux termes de laquelle Pharma-Lab
demande à la cour :
à titre principal, d’annuler la décision no 02-MC-07 du
15 mai 2002 en ce qu’elle est fondée sur une appréciation erronée de la
situation ;
à titre subsidiaire, de réformer ladite décision en ce qu’elle a
rejeté sa demande de mesures conservatoires et de faire injonction aux
sociétés GlaxoSmithkline et Pfizer de reprendre ou de poursuivre les
livraisons à son profit des produits visés par leurs décisions
d’interruption des ventes dans toutes leurs références, et dans les
conditions suivantes :
pour le Tahor, sur la base de la moyenne sur 18 mois des
quantités totales livrées d’octobre 1999 à décembre 2000 et commandées
de janvier 2001 à septembre 2001.
pour les produits anciennement commercialisés par la société
Smithkline Beecham (Dexorat, Engerix, Havrix, Requip, Twinrix), sur la
base de la moyenne des livraisons effectuées d’octobre 1999 à septembre
2001 ;
pour les produits anciennement commercialisés par la société
Glaxo Wellcome (Ceporexine, Epivir, Combivir, Flixotide, Imigrane,
Lacmital, Naramig, Serevent, Zelitrex, Zinnat), sur la base moyenne
mensuelle des quantités livrées d’octobre 1999 à décembre 2000, et des
quantités commandées de janvier 2001 à septembre 2001 ;
en tout état de cause, de condamner les sociétés GlaxoSmithkline
et Pfizer à lui payer la somme de 10 000 euros en application de
l’article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu le recours formé par la société GlaxoSmithkline à l’encontre de
cette décision, par voie d’assignation à l’audience du 4 juin 2002,
délivrée le 31 mai 2002, aux termes de laquelle GlaxoSmithkline demande
à la cour :
de dire que le Conseil de concurrence est incompétent pour
connaître des pratiques alléguées ;
en conséquence, d’annuler la décision no 02-MC-07 du
15 mai 2002 ;
d’inviter les parties à mieux se pourvoir devant la Commission
européenne ;
de condamner la société Pharma-Lab à lui payer la somme de
15 000 euros au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure
civile ;
Vu les conclusions en date du 3 juin 2002 par lesquelles la société
Pharma-Lab demande à la cour de rejeter le recours de la société
GlaxoSmithkline et de condamner celle-ci à lui payer la somme de
10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du nouveau
code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 4 juin 2002 par lesquelles la société
GlaxoSmithkline demande à la cour :
à titre principal, de prononcer la jonction du recours de
Pharma-Lab et de celui qu’elle a, de son côté, formé, pour incompétence
du Conseil de la concurrence, à l’encontre de la décision no 02-MC-07
du 15 mai 2002 et, sur ce dernier recours, d’annuler ladite décision et
d’inviter la société Pharma-Lab à mieux se pourvoir auprès de la
Commission des Communautés européennes ;
à titre subsidiaire :
de dire que le recours en annulation formé par la société
Pharma-Lab est irrecevable ;
de rejeter le recours en réformation formé par ladite société,
faute de réunion des conditions posées par la Cour de justice des
Communautés européennes pour le prononcé de mesures conservatoires au
titre de l’application des articles 81 et 82 du traité CE ou,
subsidiairement, des conditions posées pour l’octroi de telles mesures
par l’article L. 464-1 du code de commerce ;
en tout état de cause, de condamner Pharma-Lab à lui payer la
somme de 20 000 euros en application des dispositions de l’article 700
du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 4 juin 2002 par lesquelles la société
Pfizer demande à la cour :
de déclarer irrecevable ou, à défaut, mal fondée la demande
d’annulation de la décision du 15 mai 2002 formée par la société
Pharma-Lab ;
de rejeter la demande de réformation de ladite décision ;
de condamner la requérante à lui payer la somme de 10 000 euros au
titre des dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure
civile ;
Ouï le représentant du ministre de l’économie en ses observations
tendant à l’irrecevabilité du recours de la société GlaxoSmithkline et à
l’accueil du recours de la société Pharma-Lab et celui du ministère
public en ses conclusions tendant au rejet des recours ;
Vu les notes déposées le 11 juin 2002 par la société GlaxoSmithkline
et par la société Pfizer, après y avoir été invitées par le président,
en vue de répondre aux arguments développés par le représentant du
ministre chargé de l’économie ;
Sur ce :
Sur la demande de jonction d’instances :
Considérant qu’il est de l’intérêt d’une bonne justice de juger
ensemble le recours formé par la société Pharma-Lab à l’encontre de la
décision du Conseil en date du 15 mai 2002 (inscrit au répertoire
général de la cour sous le numéro 2002/08966) et celui que la société
GlaxoSmithkline a formé contre la même décision (inscrit au répertoire
général de la cour sous le numéro 2002/09428) ;
Sur le recours de la société GlaxoSmithkline:
Considérant que, pour conclure à la recevabilité de son recours, la
société GlaxoSmithkline fait valoir qu’ayant admis, à juste titre, que
la vérification de sa compétence était un préalable nécessaire à
l’examen de la demande de mesures conservatoires formée par la société
Pharma-Lab, le Conseil ne s’est pas contenté de rejeter cette demande
mais a explicitement retenu sa compétence en séparant l’examen de sa
compétence d’attribution des « autres conditions de recevabilité d’une
saisine » et s’est ainsi d’ores et déjà prononcé sur une question de
droit ;
Mais considérant que, si le Conseil de la concurrence a, en statuant
sur le bien-fondé de la demande de mesures conservatoires formée par la
société Pharma-Lab, implicitement décidé que la saisine émanant de cette
entreprise était recevable après avoir relevé que les faits invoqués
entraient dans le champ de sa compétence - ce qu’il avait, au demeurant,
déjà admis par la décision précitée du 23 octobre 2000 non critiquée par
la société GlaxoSmithkline - le recours visant ce chef de la décision du
15 mai 2002 n’est pas néanmoins recevable ;
Considérant, en effet, qu’il résulte des dispositions de
l’article L. 464-8 du code de commerce que le recours en annulation ou
en réformation devant la cour d’appel de Paris prévu par ce texte n’est
pas ouvert contre les décisions par lesquelles le Conseil de la
concurrence déclare une saisine au fond recevable :
Sur le recours de la société Pharma-Lab :
Sur la demande d’annulation de la décision déférée :
Considérant que la société Pharma-Lab expose qu’ayant, par lettre du
18 janvier 2002 enregistrée le 22 janvier 2002 par le Conseil de la
concurrence, sollicité le prononcé de mesures conservatoires à
l’encontre des laboratoires Pfizer et GlaxoSmithkline, ella a, par
lettre du 11 février 2002, demandé l’extension desdites mesures aux
produits de la société Lilly France au motif qu’elle venait de recevoir
une correspondance de cette société l’informant de l’interruption à
compter du 1er avril 2002 de toute livraison en ce qui
concernait plusieurs de ses produits phares ; que, toutefois, par lettre
du 14 février 2002, le rapporteur général du Conseil de la concurrence
l’informait de ce que sa demande du 18 janvier 2002 serait examinée en
séance le 9 avril 2002, sans qu’il fût fait état de la demande
d’extension du 11 février 2002, dont le Conseil n’a accusé réception que
le 25 mars 2002, date à laquelle il était, cependant, encore possible
d’opérer la jonction de ces demandes et d’attraire le laboratoire Lilly
France à la séance du 9 avril 2002 ; que, tout en indiquant « qu’elle
n’entend pas faire appel du refus de jonction », lequel constitue un
acte d’organisation de la procédure, la requérante fait valoir qu’en
omettant de joindre à l’examen de sa première demande celle visant la
société Lilly France, le Conseil s’est privé de la possibilité de
prendre en considération l’effet cumulé des diverses mesures arrêtées de
prendre en considération l’effet cumulé des diverses mesures arrêtées
par les laboratoires précités, comptant parmi ses principaux
fournisseurs, qu’il a en conséquence été conduit à « une mauvaise
appréciation de la situation » et donc de l’atteinte qu’elle subit
et de celle causée au marché, et que « c’est la seule lumière de ce
grief » que la cour doit prononcer l’annulation de la décision
frappée de recours ;
Mais considérant que le moyen tiré par l’auteur du recours de ce que
la décision du Conseil de la concurrence est fondée sur une évaluation
erronée parce qu’incomplète des données de fait et de droit propres à
justifier le prononcé de mesures conservatoires implique que la cour
procède elle-même à l’évaluation de ces éléments et substitue, le cas
échéant, en tout ou en partie, son appréciation à celle du Conseil par
voie de réformation de la décision de ce dernier ;
Qu’il s’ensuit que le grief articulé par la société Pharmam-Lab au
soutien de sa demande tendant à l’annulation de la décision du
15 mai 2002, étant insusceptible d’emporter une telle conséquence, est
inopérant et que cette demande ne peut qu’être rejetée.
Sur la demande de réformation de la décision déférée :
Considérant qu’il est constant que les pratiques dénoncées par la
requérante ne sont susceptibles de recevoir de qualification juridique
qu’au regard des dispositions des articles 81 et 82 du traité CE ;
Considérant que, s’il devait être tenu pour assuré que ces faits
n’entrent pas dans le champ de la compétence du Conseil de la
concurrence, la demande de mesures conservatoires s’y rapportant devrait
être déclarée irrecevable ;
Considérant que, selon la société GlaxoSmithkline, l’incompétence du
Conseil et, par voie de conséquence, celle de la cour, en tant
qu’autorités françaises de concurrence, résulte de l’absence d’effet sur
le marché national des pratiques dénoncées par Pharma-Lab ; qu’elle
précise que cette absence d’effet est établie, même à ce stade de la
procédure, puisqu’elle est liée au statut de grossiste-exportateur de la
société Pharma-Lab, lequel limite son activité à la seule exportation en
gros des médicaments en dehors du territoire national ; que
GlaxoSmithkline ajoute qu’il ressort des dispositions du livre quatrième
du code de commerce, et spécialement de l’article L. 470-6, que ce n’est
que lorsque les autorités françaises de concurrence sont compétentes
pour appliquer les articles L. 420-1 et L. 420-2 dudit code qu’elles
peuvent appliquer également les dispositions correspondantes du traité
CE, c’est-à-dire les articles 81 et 82, et que ni ces textes ni
l’article 9 du règlement 17/62 ne sauraient avoir pour conséquence
d’étendre la compétence desdites autorités, leur mission d’application
du droit communautaire ne pouvant les conduire à intervenir sur le
fonctionnement de marchés situés hors de France ; que GlaxoSmithkline
relève, en outre, qu’aux termes de sa communication, publiée le
15 octobre 1997, relative à la coopération entre la Commission et les
autorités de concurrence des Etats membres pour le traitement des
affaires relevant des articles 81 et 82 du traité CE, la Commission,
après avoir rappelé qu’« en pratique, les décisions d’une autorité
nationale ne peuvent s’appliquer efficacement qu’aux restrictions de
concurrence dont les effets se produisent essentiellement sur le
territoire de l’Etat de cette autorité » (point 24), souligne qu’« en
principe, les autorités nationales traiteront les affaires qui
produisent essentiellement leurs effets sur le territoire »
(point 26) ;
Mais considérant, en premier lieu, que, pourvu que leur droit
national leur ait conféré les pouvoirs nécessaires à cette fin, les
autorités nationales de concurrence sont compétentes pour appliquer les
dispositions d’effet direct des articles 81 (§) et 82 du traité CE en
tant que ces dispositions font partie intégrante de l’ordre juridique
applicable sur le territoire de chacun des Etats membres ;
Et considérant que l’habilitation des autorités françaises à mettre
en œuvre les règles de concurrence communautaires résulte des
dispositions de l’article L. 470-6 du code de commerce selon lesquelles,
pour l’application des articles 81 et 83 du traité CE, le Conseil de la
concurrence dispose des pouvoirs qui lui sont reconnus par les articles
du livre quatrième du code de commerce, les règles de procédure prévues
par ces textes étant applicables ;
Qu’il s’ensuit que le Conseil est compétent pour se prononcer sur
l’application des règles communautaires de concurrence à des pratiques
qui affectent le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou
pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence à l’intérieur du marché commun, même si ces pratiques, bien
qu’ayant, comme en l’espèce, leur origine sur le territoire français, ne
produisent pas d’effet sur un marché national ;
Considérant, en outre, que s’agissant de pratiques émanant de
laboratoires installés en France dont il est allégué qu’elles ont pour
objet ou peuvent avoir pour effet de limiter les exportations parallèles
vers les territoires d’autres Etats membres de l’Union, il incombe au
Conseil, autorité nationale de l’Union disposant en l’espèce des
pouvoirs d’enquête nécessaires, d’examiner la licéité de ces pratiques
au regard des articles 81 et 82 du traité CE, sauf à ce que la
Commission ouvre une procédure, ce dont il n’est pas justifié à ce jour
relativement aux pratiques en cause ;
Considérant, en second lieu, que le pouvoir de prendre des mesures
conservatoires participe de l’exigence d’effectivité du droit reconnu
aux autorités chargées d’appliquer les règles communautaires de
concurrence, incluant les autorités nationales, de faire cesser les
infractions auxdites règles et d’assurer l’exécution des obligations qui
en découlent ; qu’il en résulte, conformément à l’exigence d’efficacité
et d’uniformité d’application du droit communautaire sur l’ensemble du
territoire de l’Union, comme à celle de sécurité juridique des
entreprises, que les critères d’appréciation du bien-fondé de telles
mesures sont ceux définis par le droit communautaire et que les
dispositions de l’article L. 464-1 du Code de commerce doivent, en tant
que de besoin, être interprétées à la lumière de celui-ci ;
Considérant que, selon la jurisprudence de la Cour de justice des
communautés européennes et du tribunal de première instance
(cf. notamment CJCE 17 janvier 1980 Camera Care Ltd c/Commission,
C-792/79, Rec. I-119, CJCE 28 février 1984 Ford c/Commission, C. 228/82
et 229/82, Rec.I-1129, TPI 12 juillet 1991 Automobiles Peugeot
c/Commission, T-23/90, Rec. II-653), les dispositions
conservatoires, qui doivent entrer dans le cadre de la décision
susceptible d’être prise à titre définitif et rester strictement
limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence, ne peuvent
intervenir que s’il existe, à première vue, une violation des règles
communautaires de concurrence et afin de parer à une situation de nature
à causer un préjudice grave et irréparable à la partie qui les sollicite
ou intolérable pour l’intérêt général et que, si l’autorité compétente
n’est pas tenue de constater une infraction prima facie avec le
même degré de certitude que celui requis pour la décision finale, elle
doit être convaincue de l’existence d’une présomption d’infraction
raisonnablement forte ;
Or, considérant que les pièces produites par la requérante ne sont
pas de nature à satisfaire à cette dernière exigence et que le Conseil
de la concurrence, après avoir exactement relevé que des pratiques
anticoncurrentielles qui viendraient perturber l’activité d’exportation
de la société Pharma-Lab affecteraient le commerce entre Etats membres
et seraient donc, si elles étaient établies, susceptibles d’être
prohibées par les articles 81 et 82 du traité CE, et rappelé que ladite
société se heurte depuis le 1er mai 2001 à une interruption
totale de livraison du produit Tahor commercialisé par la société
Pfizer tandis que la société GlaxoSmithkline lui a fait connaître, par
lettre en date du 30 novembre 2001, qu’elle cesserait les livraisons de
plusieures produits dans un délai de six mois et que, durant la période
intérimaire, les livraisons de ces produits seraient très limitées, se
borne à énoncer, sans étayer ces affirmations d’aucune constatation
depuis sa saisine, qu’il ne peut être exclu que les difficultés
auxquelles la société Pharma-Lab est confrontée résultent d’une entente
tacite ou expresse entre les laboratoires pour s’opposer à l’exportation
de produits phamaceutiques afin de réduire la concurrence par les prix
dans le marché commun et qu’il ne peut non plus être exclu ni que
certains des laboratoires en cause (dont Pfizer et GlaxoSmithkline)
détiennent une position dominante sur le marché d’un médicament pour
lequel il n’existe pas de substitut, ni que la société Pharma-Lab soit
victime de discriminations de la part de ces laboratoires, ayant pour
objet ou pour effet de limiter la concurrence dans le marché commun et
d’entraver le commerce entre Etats membres ;
Et considérant, d’une part, que, ainsi que l’a rappelé le tribunal
de première instance des Communautés européennes (TPI 26 octobre 2000
Bayer AG c/Commission, T-41/96, Rec. II-3383), l’objectif de
l’article 81 § 1 du traité CE n’est pas d’éliminer de manière générale
les obstacles au commerce intra-communautaire mais est plus limité dès
lors que seuls les obstacles à la concurrence mis en place par une
volonté conjointe entre au moins deux parties sont interdits par cette
disposition, que la preuve d’un accord entre entreprises au sens de ce
texte doit reposer sur la constatation directe ou indirecte d’une
concordance de volontés entre opérateurs économiques sur la mise en
pratique d’une politique, de la recherche d’un objectif ou de l’adoption
d’un comportement déterminé sur le marché et qu’en l’absence d’une telle
concordance de volontés, et pourvu qu’il le fasse en n’abusant pas d’une
position dominante, un fabricant peut adopter la politique de livraisons
qu’il estime nécessaire, même si, par la nature même de son objectif,
tel celui d’entraver les importations parallèles, la mise en pratique de
cette politique peut comporter des restrictions de concurrence et
affecter les échanges entre Etats membres (points 173, 174, 176) ; qu’en
l’espèce, les éléments mis aux débats par la société Pharma-Lab,
lesquels tendent à démontrer la réalité d’une atteinte grave et
immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à
l’intérêt des consommateurs et à ses propores intérêts, ne sont pas de
nature à faire présumer que les cessations de livraisons invoquées se
rattacheraient à un accord de volontés entre les fournisseurs de
produits pharmaceutiques visés par la saisine, étant au demeurant
observé que la société Pfizer fait valoir qu’en application d’une
politique de « rationalisation » de la distribution européenne
des produits Pfizer, appliquée indistinctement à tous les grossistes,
répartiteurs et exportateurs, elle a unilatéralement décidé d’allouer à
chacun de ses clients une quantité de produits en fonction d’un critère
objectif, à savoir la part de marché détenue par eux sur le marché
français, et que la société GlaxoSmithkline soutient, de son côté,
qu’une année après Pfizer, le groupe GlaxoSmithkline a dû, sous
l’influence d’une pluralité de facteurs, procéder à une réorganisation
intégrale de sa distribution, ce qui l’a conduit à retenir comme
principe l’interruption de l’attribution direct de produits résiduels
aux grossistes-exportateurs ;
Considérant, d’autre part, que le refus de vente ne tombe pas sous
le coup de l’interdiction de l’article 82 du traité CE du seul fait
qu’il émane d’une entreprise en position dominante et que la cour ne
trouve pas davantage dans les éléments communiqués par la requérante les
données qui permettraient d’établir que les laboratoires pharmaceutiques
en cause détiendraient apparemment une position dominante sur un ou
plusieurs marchés pertinents, dont ils pourraient abuser ;
Considérant qu’il résulte de ce qui précède que les éléments soumis
à l’appréciation de la cour ne suffisent pas à établir le caractère
vraisemblable de l’incompatibilité des pratiques dénoncées avec les
dispositions des articles 81 et 82 du traité CE ;
Considérant, surabondamment, que la preuve n’est pas rapportée que
les autres conditions nécessaires à l’adoption de mesures conservatoires
seraient réunies ;
Considérant, en premier lieu, que la société Pharma-Lab soutient que
sa demande de mesures conservatoires est justifiée en raison d’une
atteinte grave et immédiate à l’économie du secteur de l’importation-exportation
de médicaments dans le marché commun et à l’intérêt des organismes de
sécurité sociale comme à celui des patients sur ce marché ; qu’elle fait
valoir que la mise en place à l’échelle de l’Europe entière, par des
entreprises telles que Pfizer, GlaxoSmithkline ou Lilly, d’un système de
contingentement (supply chain) destiné à limiter les livraisons
de spécialités pharmaceutiques dans chaque pays aux volumes
correspondant à la consommation intérieure de chacun d’eux fait peser
sur le commerce parallèle des médicaments en Europe un risque de
disparition et que celle-ci affecterait gravement les intérêts ci-dessus
mentionnés dès lors que le commerce parallèle fait bénéficier tant les
patients que les organismes d’assurance-maladie non seulement
d’économies directes et quantifiables mais encore d’économies indirectes
en ce qu’il incite les laboratoires à limiter les écarts entre les prix
de remboursement qu’ils tentent d’obtenir dans les divers Etats membres
et ainsi à modérer leurs ambitions dans les pays où traditionnellement
ils essayaient d’obtenir les prix les plus élevés qui leur servaient
ensuite de référence dans les pays à moindre pouvoir d’achat ;
Mais considérant qu’alors que la preuve de l’atteinte ainsi alléguée
à l’intérêt général implique, eu égard notamment à la disparité, faute
d’harmonisation communautaire, des dispositions réglementaires au moyen
desquelles les autorités nationales contrôlent, directement ou
indirectement, les prix de vente appliqués par les entreprises
pharmaceutiques et le coût d’achat pour les consommateurs finaux, une
appréciation concrète des conditions effectives de fonctionnement des
marchés concernés des pays de l’Union européenne vers lesquels la
société Pharma-Lab exerce son activité d’exportateur, à savoir le
Royaume-Uni, les Pays-Bas, l’Allemagne, la Belgique, le Danemark et la
Suède, ainsi que de l’impact (avéré ou potentiel) sur ces marchés des
pratiques décrites à l’appui de la demande, les éléments communiqués ne
permettent pas d’évaluer l’incidence sur ces marchés de l’interruption
des livraisons directes à Pharma-Lab du Tahor et des produits
GlaxoSmithkline énumérés par la requérante ;
Considérant, au surplus, que la mesure de l’utilité collective du
commerce parallèle de médicaments, affirmée par la requérante et déniée
par les sociétés GlaxoSmithkline et Pfizer, est sujette à discussion,
étant observé que l’existence dans une partie des Etats membres de
l’Union européenne, principalement ceux de l’Europe du Nord, où les prix
domestiques des médicaments sont les plus élevés, de dispositifs
d’incitation à ce commerce - lequel ne se maintient qu’en raison de la
diversité des systèmes nationaux de soins de santé - ne suffit pas par
elle-même à établir que le recours à celui-ci procurerait des avantages
appréciables aux organismes d’assurance-maladie et aux consommateurs ;
Considérant, sur ce point, qu’aux données contenues dans un document
émanant de l’Association des sociétés européennes de pharmacie (EAEPC),
représentant les entreprises intervenant sur le marché parallèle des
produits pharmaceutiques (pièce no 10 de la société
requérante), dont ladite association tire la conclusion que « le
recours aux médicaments du marché parallèle profite aux payeurs comme
aux consommateurs », peuvent être opposés les doutes formulés par
les autorités communautaires dans divers documents, tels la
communication de la commission concernant le marché unique des produits
pharmaceutiques du 25 novembre 1998 (p. 6), la résolution du Parlement
européen du 4 mai 1999 sur la communication précitée de la commission,
ou encore l’avis du Comité économique et social du 16 janvier 2001
(point 10.7.3) ; qu’il résulte de ces documents que les importations
parallèles, lesquelles représentent environ 10 % de parts de marchés
dans les Etats où elles sont les plus importantes (Royaume-Uni,
Pays-Bas, Danemark), suscitent de sérieuse interrogations sur le point
de savoir si le différentiel de prix justifiant les flux de produits
intracommunautaires se traduit en définitive par une réduction
substantielle des coûts pour les patients ou les systèmes de soins ou,
pour la plus grande partie, par des marges revenant aux différents
acteurs de ce commerce ;
Considérant, en second lieu, que la requérante soutient que c’est en
faisant une appréciation inexacte et tronquée de la situation réelle de
l’entreprise que le Conseil de la concurrence a conclu à l’absence
d’atteinte grave et immédiate à ses intérêts ; qu’elle lui reproche
d’avoir, sans motifs sérieux, écarté à tort l’existence d’une atteinte
future mais certaine, alors que les mesures prises par GlaxoSmithkline
et Pfizer entraînaient la perte de 20 % du montant total de ses
approvisionnements et de 25 % du chiffre d’affaires réalisé par elle
avec les laboratoires pharmaceutiques - la perte irrémédiable de volume
d’achats de produits pharmaceutiques étant de l’ordre de 30 % si l’on y
ajoute les effets de la décision prise par la société Lilly France -, et
alors que Pharma-Lab avait fait un effort particulier pour démontrer
qu’elle ne disposait d’aucune source d’approvisionnement alternatif pour
les produits en cause, les grossistes-réparateurs étant eux-mêmes soumis
à un régime de quota de la part de ces trois laboratoires pour ces
produits, ceux-ci constituant en outre, en raison de leur notoriété, les
« produits phare de son commerce » et lui assurant l’essentiel de
ses revenus ;
Mais considérant, d’abord, que, bien que l’interruption totale des
livraisons de Tahor par Pfizer fût effective depuis le 1er mai 2001
et alors même que la société Pharma-Lab était informée, depuis la
réception de la lettre du 30 novembre 2001, de la décision de
GlaxoSmithkline de cesser toute livraison d’un ensemble de 26 produits à
compter du 1er juin 2002, décision prise après l’application
d’un régime de restriction ayant conduit, selon les précisions données
par Pharma-Lab dans sa demande de mesures conservatoires en date du
18 janvier 2002, à une diminution de 30 % du chiffre d’affaires réalisé
avec les produits GlaxoSmithkline au cours de l’exercice comptable clos
le 30 septembre 2001, l’assemblée générale des actionnaires de
Pharma-Lab appelée à approuver les comptes dudit exercice, réunie le
11 décembre 2001, a constaté un chiffre d’affaires en légère diminution
par rapport par rapport à l’exercice 1999-2000, un bénéfice de
15 463 179 francs contre, respectivement, 17 604 521 francs et
8 314 836 francs au titre des deux exercices précédents, le résultat
d’exploitation étant de 15 758 000 francs (contre 26 260 000 francs et
14 788 000 francs au titre des deux exercices précédents) et les
capitaux propres s’élevant à 30 463 188 francs au 30 septembre 2001
contre 29 918 689 francs au 30 septembre 2000 ; que les actionnaires,
dont l’un détenait à cette date 96,55 % des actions, ont décidé
d’affecter le bénéfice de l’exercice à hauteur de 3 733 569 francs à la
réserve spéciale des plus-values à long terme et le solde, soit
11 729 610 francs, augmenté d’un prélèvement de 3 733 389 francs sur le
report à nouveau créditeur, à titre de dividendes, le dividende net
étant de 7 731,50 francs par action ; qu’ensuite le rapport de gestion
présenté lors de l’assemblée du 11 décembre 2001 indique que la baisse
du résultat d’exploitation par rapport à l’exercice 1999-2000 « est
due principalement à une baisse de marge, qui reste malgré tout
satisfaisante » et énonce sous la rubrique « Perspectives » :
« Pour la fin de 2001 et le début de 2002, l’activité de notre société
devrait encore être satisfaisante. Le rapprochement avec le Groupe CERP
Lorraine devrait permettre à notre société de poursuivre de nouveaux
développements. »
Considérant qu’il ressort de ces éléments que les décisions des
sociétés GlaxoSmithkline et Pfizer invoquées au soutien de la demande de
mesures conservatoires - décisions dont les effets étaient soit connus,
soit prévisibles - n’ont pas été regardées comme spécialement alarmantes
par les dirigeants de la société Pharma-Lab ;
Considérant, enfin, qu’il n’est pas établi que la requérante serait
dans l’impossibilité de compenser, au moins partiellement, par le report
sur d’autres produits ou d’autres fournisseurs, la perte d’un certain
volume de livraisons consécutive aux décisions précitées, étant observé
que Pharma-Lab exerce son activité d’intermédiation sans être tenue à
aucune des obligations de service public, telle celle d’assortiment,
pesant sur les grossistes-répartiteurs ;
Considérant, en conséquence, que la preuve n’est pas rapportée que
les pratiques dénoncées porteraient une atteinte grave et immédiate à
l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des
consommateurs non plus qu’à l’entreprise plaignante, étant, au surplus,
observé que cette appréciation n’apparaît pas susceptible d’être
modifiée, ni d’un chef ni de l’autre, par la prise en considération de
l’effet cumulé de ces pratiques et de celles imputées à la société Lilly
France, cette dernière, avec laquelle Pharma-Lab a réalisé,
respectivement, 10,5 %, 7 % et 4,8 % du chiffre total de ses achats au
titre des exercices comptables 1998-1999, 1999-2000 et 2000-2001,
l’ayant informée, par lettre du 7 février 2002, de l’interruption à
compter du 1er avril 2002 de toute livraison en ce qui
concernait sept de ses produits ;
Qu’il y a donc lieu de rejeter le recours de la société Pharma-Lab ;
Considérant que l’équité commande de ne pas faire application des
dispositions de l’article 700 du nouveau code de procédure civile,
Par ces motifs :
Joint le recours 2002/9428 de la société GlaxoSmithkline à celui de
la société Pharma-Lab 2002/8966 ;
Déclare irrecevable le recours de la société GlaxoSmithkline ;
Rejette le recours de la société Pharma-Lab ;
Rejette toute autre demande ;
Dit que chacune des requérantes supportera la charge des dépens
afférents à son propre recours, ceux exposés par la société Pfizer étant
mis à la charge de la société Pharma-Lab.
Le greffier Le président
(*) Décision no 02-MC-07 du Conseil de
la concurrence en date du 15 mai 2002 (parution dans le BOCCRF no 11
du 28 juin 2002). |
