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NOR : ECOC0300343X
Demanderesse au recours :
La Compagnie générale des eaux prise en la personne de son gérant,
ayant son siège 52, rue d’Anjou, 75008 Paris, représentée par la SCP Fisselier-Chiloux-Boulay,
avoués, 23, rue du Louvre, 75001 Paris, assistée de Me R. Saint-Esteben,
130, rue du Faubourg-Saint-Honoré, 75008 Paris, toque T 12 ;
Défenderesse au recours :
La Société d’aménagement urbain et rural (SAUR) prise en la personne
de son président, ayant son siège 1, avenue Eugène-Feyssinet,
78280 Guyancourt, représentée par la SCP Monin, avoué, 1, rue de la
Neva, 75008 Paris, assistée de Me Xavier Henry, SCP Vogel &
Vogel, 30, avenue d’Iéna, 75116 Paris, toque P 151 ;
En présence du ministre de l’économie, des finances et du budget,
représenté aux débats par M. Roseau, muni d’un mandat régulier.
Composition de la cour lors des débats et du délibéré :
Mme Riffault-Silk, président ;
M. Carre-Pierrat, président ;
M. Savatier, conseiller.
Greffier lors des débats et du prononcé de l’arrêt : Mme Padel,
greffier.
Débats à l’audience du 14 janvier 2003.
Ministère public : M. Woirhaye a déposé des observations écrites en
début d’audience.
Arrêt prononcé publiquement le 18 février 2003 par Mme Riffault-Silk,
président, qui en a signé la minute avec Mme Padel, greffier.
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* *
Après avoir, à l’audience publique du 14 janvier
2003, entendu le conseil des parties, les observations de M. le
représentant du ministre chargé de l’économie, le ministère public ayant
déposé des observations écrites en début d’audience et le conseil des
parties ayant eu la possibilité de répliquer ;
Vu les mémoires, pièces et documents déposés au greffe à l’appui du
recours ;
Vu la décision no 02-D-44 du 11 juillet 2002 par laquelle
le Conseil de la concurrence (le Conseil), après s’être saisi d’office
par décision du 21 juin 2000 de pratiques concernant la situation de la
concurrence dans les secteurs de l’eau potable et de l’assainissement,
notamment en ce qui concerne la mise en commun des moyens pour répondre
à des appels à concurrence :
– a estimé qu’il n’y avait pas lieu de poursuivre la procédure en
ce qui concerne le grief tiré d’une violation des dispositions de
l’article L. 420-1 du code de commerce (art. 1) ;
– a estimé que les sociétés Compagnie générale des eaux (société
CGE) et Lyonnaise des eaux (SLDE) avaient contrevenu aux dispositions de
l’article L. 420-2 du code de commerce (art. 2) ;
– a demandé au ministre chargé de l’économie d’enjoindre aux
sociétés Compagnie générale des eaux et Lyonnaise des eaux de modifier,
compléter ou résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous
actes qui ont conduit ces entreprises à associer leurs moyens dans le
cadre des filiales communes qu’elles ont créées conjointement dans les
secteurs de l’eau potable et de l’assainissement (art. 3) ;
Vu le recours en annulation des articles 2 et 3 de cette décision
déposé le 14 août 2002 par la société CGE ;
Vu le mémoire, le mémoire en réplique et les pièces déposés à
l’appui du recours, demandant à la Cour :
– d’annuler la décision attaquée (art. 2 et 3) et l’ensemble de la
procédure la concernant, au motif que le Conseil a violé le principe
d’impartialité, le droit à un procès équitable et les droits de la
défense inscrits notamment à l’article 6 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme. Quatre membres du Conseil sur les huit
membres composant sa formation ayant précédemment participé au délibéré
de l’avis rendu le 31 mai 2000 sur les mêmes faits qui, loin de
constituer un avis général sur la structure et le fonctionnement du
marché de l’eau, comportait déjà une appréciation négative sur les faits
précis évoqués dans la décision attaquée ainsi que sur les filiales
communes des deux sociétés nommément désignées, et recommandait à ces
entreprises de ne plus associer leurs moyens dans le domaine de la
gestion de la distribution de l’eau, le même rapporteur désigné dans ces
deux procédures ayant lui aussi manqué de l’impartialité objective
indispensable, ces vices entachant non seulement la décision elle-même
mais toute la procédure et notamment l’autosaisine ;
– très subsidiairement, de constater :
– que la position dominante collective imputée aux sociétés CGE
et SLDE n’est pas établie, faute de liens suffisants entre ces deux
sociétés comme d’unité dans leur action sur le marché. La pression
concurrentielle exercée par les autres opérateurs publics ou locaux
n’ayant pas été suffisamment prise en compte, la méthodologie suivie par
le conseil étant erronée, les éléments retenus dans sa décision ne
portant que sur moins de 10 % du marché national, pourtant seul qualifié
de « marché pertinent » ;
– que les abus énoncés dans la décision attaquée ne sont pas
davantage établis :
– encore plus subsidiairement, d’annuler son article 3 :
– pour violation des droits de la défense et du principe du
contradictoire, le conseil ayant fait d’office application de
l’article L. 430-9 du code de commerce, soit de dispositions applicables
aux concentrations, alors qu’il ne s’était saisi que de pratiques
anticoncurrentielles ;
– en tout état de cause, du fait que le texte susvisé ne peut
s’appliquer aux filiales communes créées par la CGE et la SLDE,
s’agissant d’opérations antérieures de plusieurs décennies à l’entrée en
vigueur de ladite réglementation ;
Vu les observations, déposées le 25 novembre 2002 par lesquelles la
Société d’aménagement urbain et rural (SAUR) déclare que, contrairement
aux affirmations de la requérante, elle-même n’est aucunement un
« opérateur national », la plupart de ses délégations n’étant implantées
que dans les marchés locaux des petites et moyennes communes de moins de
100 000 habitants, à la seule exception de la ville de Nîmes, et son
taux de pénétration sur le marché ne dépassant pas 8 %, et ajoute que
l’amalgame tenté par la société CGE entre leurs deux comportements est
erroné, leurs positionnements respectifs sur le marché ne pouvant être
comparés ;
Vu les observtions déposées le 21 octobre 2002 par le ministre
chargé de l’économie concluant au rejet du recours, l’avis général rendu
le 31 mai 2000 ne pouvant être considéré comme un « pré-jugement » des
pratiques examinées dans la décision attaquée, demandant subsidiairement
à la cour, dans le cas d’une annulation de la décision, de se prononcer
sur les griefs notifiés à la requérante qu’il estime établis, enfin de
constater que l’application de l’article L. 430-9 du code de commerce
relève sans ambiguïté des compétences propres exercées par le conseil
pour faire cesser des situations d’abus de position dominante, la
décision ne pouvant être considérée comme faisant grief sur ce point dès
lors qu’il appartient au ministre de déterminer le contenu et les
modalités de l’injonction qu’il lui est demandé de prononcer ;
Vu les observations écrites déposées le 21 octobre 2002 par le
Conseil de la concurrence, observant notamment que les avis qu’il rend
dans le cadre de ses attributions consultatives sont dépourvus
d’appréciations concrètes des pratiques anticoncurrentielles visées par
les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, et que,
s’agissant de l’application de l’article L. 430-9 du même code, le
principe du contradictoire et des droits de la défense a été respecté
dès lors que la notification de griefs et le rapport notifié aux parties
contiennent les éléments d’accusation sur le chef d’abus de position
dominante qui constitue le fondement de son application ;
Vu les observations orales développées par le ministère public,
concluant au rejet du recours ;
La requérante ayant pu répliquer à l’ensemble des observations
présentées lors de l’instruction écrite et à l’audience ;
Sur ce, la Cour :
Sur la violation du principe d’impartialité, du droit à
un procès équitable et des droits de la défense :
Considérant que la société CGE soulève un moyen de nullité tiré
de la présence dans la formation statuant sur cette affaire de quatre
membres du Conseil, qui avaient précédemment délibéré sur l’avis rendu
par la même autorité le 31 mai 2000 sur les mêmes faits « précis et
circonstanciés », un même rapporteur ayant instruit les deux
affaires, le principe d’impartialité, le droit à un procès équitable et
les droits de la défense inscrits à l’article 6 CESDH ayant été
méconnus ; qu’elle critique enfin le fait que le Conseil se soit saisi
d’office de cette procédure contentieuse :
Considérant que toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit s’apprécier
objectivement, la circonstance que le Conseil se soit saisi d’office des
faits ayant conduit à la décision critiquée, comme le prévoit l’article
L. 462-5 du code de commerce, n’impliquant pas en soi qu’il y soit porté
atteinte ; qu’en l’espèce, aucun des termes de l’avis rendu le 31 mai
2000 par le Conseil dans l’exercice de ses attributions consultatives en
l’espèce à la demande de la Commission des finances de l’Assemblée
nationale, sur le prix de l’eau en France et plus généralement sur la
structure du marché, ne s’apparente à un préjugement ;
Considérant en effet que le Conseil prend soin de préciser qu’il ne
lui est pas possible, dans le cadre de cette consultation, de déterminer
la dimension du marché pertinent qu’il conviendrait de retenir dans le
cadre d’une saisine contentieuse, l’analyse du marché géographique
pouvant être différente selon que l’on examine une concentration où
l’analyse est essentiellement prospective, ou un comportement passé, et
analyse les différentes dimensions qu’il serait possible de retenir
selon l’objet de la recherche entreprise (marché de la gestion déléguée
du service public de la distribution de l’eau, marché de la vente en
gros de l’eau potable, marché de la distribution de l’eau aux usagers,
marché national ou au contraire réduit au territoire d’une commune) ;
que la création d’entreprises communes par deux opérateurs économiques
est analysée par le Conseil de manière générale, tant sous l’angle du
droit des ententes que sous celui des abus de position dominante, le
Conseil se bornant à relever que l’ancienne Commission de la concurrence
avait émis le 28 octobre 1980 l’avis d’infliger une sanction pécuniaire
aux sociétés CGE et SLDE pour entente à l’occasion de la soumission à
des marchés de travaux, et recommandé aux deux groupes, notamment, de ne
plus associer leurs moyens dans le domaine de la gestion de la
distribution de l’eau lorsqu’ils sont en mesure de mettre en œuvre ces
moyens de façon séparée et concurrentielle ; que la durée parfois
excessive des conventions de délégation est également examinée de
manière générale, sans qu’aucune des sociétés mises en cause dans la
décision attaquée soit citée ; que la requérante est mal fondée à
critiquer le rappel de la jurisprudence concernant les demandes de
mesures conservatoires et d’injonctions présentées au Conseil par
certaines communes et associations de consommations ou par le ministre
de l’économie et des finances à l’encontre plus particulièrement de la
société CGE en raison du refus de cette dernière de communiquer ses
barèmes, s’agissant de l’analyse d’affaires déjà jugées ; que les
conclusions de cet avis, qui reprend celui déjà formulé par l’ancienne
Commission en 1980 en recommandant « aux entreprises », sans en
citer aucune, « de ne plus associer leurs moyens dans la gestion de
réseaux de distribution lorsque, présentant des propositions à des
collectivités locales, elles seront en mesure de mettre en œuvre ces
moyens de façon séparée et concurrentielle », ne permettant pas
davantage de dire qu’il y a là un pré-jugement des faits précis imputés
à la société CGE et à la société SLDE dans la décision attaquée ; qu’il
s’ensuit que l’impartialité des quatre membres du Conseil ayant délibéré
sur cette décision ainsi que sur l’avis précédemment rendu ne peut être
mise en cause ;
Qu’enfin la circonstance que le rapporteur désigné lors de
l’instruction de cet avis a également instruit la présente procédure ne
saurait constituer pour les mêmes motifs une atteinte quelconque aux
garanties fondamentales inscrites notamment à la CESDII étant au surplus
observé que le principe de la séparation des fonctions d’instruction et
de jugement a été pleinement respecté, et que la procédure contentieuse
s’est déroulée dans le respect du principe du contradictoire et des
droits donnés à la défense, aucune atteinte à ces principes lors du
déroulement de cette procédure n’étant au demeurant invoquée par la
requérante ;
Que ce moyen de nullité ne peut qu’être rejeté ;
Sur la définition du marché pertinent :
Considérant que la société CGE fait valoir que la définition du
marché pertinent retenue par le Conseil soit le marché national de la
gestion déléguée de la distribution de l’eau et le marché national de la
gestion déléguée de l’assainissement est erronée, dès lors, d’une part,
que ne sont pas pris en compte les opérateurs publics et les régies et
que, d’autre part, la pression concurrentielle des opérateurs locaux est
minimisée à l’excès ;
Mais considérant que le Conseil a exactement défini le marché
pertinent comme étant constitué par ces deux marchés, étant observé que
selon le rapport du Haut Conseil du secteur public de décembre 1999, la
gestion déléguée distribue les trois quarts de l’eau consommée en
France ; que le recours peu fréquent des collectivités locales à
d’autres collectivités ou à la régie ne démontre pas l’existence d’une
offre de service générale comparable à celle que proposent les
opérateurs privés, la dimension nationale des marchés en cause résultant
précisément de ce que les trois plus grandes entreprises privées
présentes sur le marché - la CGE, la SLDE et la SAUR - interviennent sur
l’ensemble du territoire national ; qu’à cet égard, il importe peu que
les faits retenus par le Conseil concernent les pratiques d’abstention
reprochées aux sociétés CGE et SLDE dans les seules zones d’implantation
de leurs filiales communes soit une partie seulement du marché pertinent
renteu par le Conseil, dès lors qu’elles-mêmes sont en mesure de
répondre directement ou par l’intermédiaire de leurs agences sur
l’ensemble du territoire national ;
Sur l’abus de domination reproché aux sociétés CGE et
SLDE :
Considérant que la société CGE soutient que la position
dominante exercée collectivement avec la SLDE qui lui est imputée ainsi
n’est pas établie, faute de facteurs de corrélation suffisants existant
entre elles deux, l’existence de liens structurels comme celle d’une
unité d’action sur le marché faisant défaut ;
Mais considérant que la décision attaquée relève, sans être démentie
par la requérante, que la part de marché cumulée détenue par cette
dernière ainsi que par la société SLDE a dépassé 80 % au cours des
27 dernières années, atteignant 5,5 % en 1975 et passant à 85 % de ce
marché en 2002 alors que la part de marché détenue par la SAUR n’a pas
dépassé 13 %, l’importance des parts de marché des groupes CGE et SLDE
caractérisant à elle seule une position de domination au sens de
l’article L. 420-2 du code de commerce, les interventions sur le marché
de petits opérateurs, qui ont été analysées par le Conseil dans la
décision attaquée et représentant environ 1 % du marché pour la période
couverte par l’enquête, ne pouvant remettre en cause ce constat ;
Que le caractère conjoint de la domination exercée sur le marché par
les sociétés CGE et SLDE, qui suppose l’existence de liens structurels
et celle d’une politique d’action commune, est suffisamment démontré du
fait même de la création d’entreprises communes disposant de zones
d’influence reconnues par l’une et l’autre de leurs sociétés mères dont
les comportements sont parrallèles et prévisibles dans ces zones, ce
qu’au demeurant la requérante ne conteste pas, le développement relatif
et récent de la concurrence dans les secteurs extérieurs à ces zones ne
contredisant pas les constatations du Conseil ; que le décision attaquée
relève enfin le caractère homogène du produit eau commercialisé par les
deux sociétés et l’inélasticité de la demande de ce produit par rapport
à son prix, cet élément venant s’ajouter aux présomptions de
comportement parallèle réunies à l’encontre des deux sociétés ;
Considérant, s’agissant des abus de domination reprochés à la CGE,
qu’il résulte des constatations du Conseil que lors de 41 appels à la
concurrence lancés par des collectivités dans les secteurs de l’eau
potable et de l’assainissement postérieurement au 21 juin 1997 et sur
lesquels six des entreprises créées et contrôlées par les sociétés CGE
et SLDE, à savoir la Société des eaux de Marseille (SEM), la Société des
eaux du Nord (SEN), la société des eaux de Douai (SED), la Société
martiniquaise des eaux, la Société guyanaise des eaux, la Société des
eaux de Versailles et de Saint-Cloud (SEVESC) ont formulé des offres, la
CGE n’a présenté que 4 candidatures distinctes de celles des entreprises
communes (soit uniquement en concurrence avec la SEM et la SED) avant le
2 août 2000 date à laquelle elle a été informée par le rapporteur de la
saisine d’office du Conseil ;
Que la société CGE, qui s’est abstenue comme la société SLDE dans la
plupart des cas de créer des agences à moins de 50 kms du siège d’une
entreprise commune, n’est pas fondée à invoquer la nécessité de
concentrer ses capacités techniques et la rationalité économique de
cette abstention dans les secteurs d’activités des entreprises communes,
compte tenu de l’ampleur des moyens dont elle dispose sur l’ensemble du
territoire national ; que la requérante admet elle-même un taux
d’abstention moyen de 83 % sur les 41 marchés analysés dans la décision
attaquée, alors qu’elle a fait état lors de l’enquête d’un taux de
réponse à appels d’offres de 80 % à l’échelle nationale ; que la
comparaison proposée par la requérante entre son propre comportement d’absention
et celui de la SAUR, sur certains de ces appels à candidature, n’est pas
pertinente eu égard à leurs positions respectives sur le marché ;
Que les pratiques reprochées à la société SGE, sur laquelle pesait,
comme sur la SLDE, du fait de leur position de domination collective,
une obligation particulière de ne pas porter atteinte au développement
d’une concurrence effective sur le marché, ont limité sensiblement le
nombre d’offreurs actifs dans la zone d’influence des entreprises
communes : qu’elles ont eu un objet et un effet anticoncurrentiel et
constituent un abus de position dominante au sens des dispositions de
l’article L. 420-2 du code du commerce ;
Sur l’application de l’article L. 430-9 du code du
commerce :
Considérant que le société CGE fait valoir que l’application par le
Conseil de l’article L. 430-9 du code de commerce est intervenue en
violation des droits de la défense et du principe du contradictoire, dès
lors que ces dispositions sont applicables aux concentrations et que le
Conseil ne s’était saisi que de pratiques anticoncurrentielles, et
ajoute qu’en tout état de cause, le texte susvisé ne peut s’appliquer
aux filiales communes créées par elle-même et par la SLDE, s’agissant
d’opérations antérieures de plusieurs décennies à son entrée en
vigueur ;
Mais considérant que les dispositions de cet article, qui permet au
Conseil de la concurrence, en cas d’exploitation abusive d’une position
dominante ou d’un état de dépendance économique, de demander au ministre
chargé de l’économie d’enjoindre à l’entreprise en cause de modifier, de
compléter ou de résilier dans un délai déterminé tous accords ou tous
actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance
économique ayant permis ces abus, se référent directement aux
dispositions de l’article L. 420-2 dont s’était d’office saisi le
Conseil ;
Qu’en l’espèce, la suite éventuelle qui sera donnée à la demande du
Conseil d’enjoindre aux deux sociétés de modifier, compléter ou résilier
dans un délai déterminé tous accords ou tous actes les ayant conduites à
associer leurs moyens dans le cadre des filiales communes qu’elles ont
créées conjointement, relève de l’appréciation exclusive du ministre de
l’économie, tant dans son principe que dans ses modalités : qu’il
s’ensuit que la décision prise par le Conseil de formuler cette demande
ne fait pas grief, de sorte que le recours en annulation formé par la
société CGE contre l’article 3 de la décision est irrecevable ;
Considérant qu’il convient de rejeter le recours,
Par ces motifs :
Rejette le recours formé par la société CGE contre la décision no 02-D-44
du 11 juillet 2002 du Conseil de la concurrence ;
Condamne la société CGE aux dépens.
Le greffier Le président
(*) Décision no 02-D-44 du Conseil de la concurrence en
date du 11 juillet 2002 parue dans le BOCCRF no 14 du
30 septembre 2002. |
