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I. Faits et procédure:


Le 21 octobre 1987, M. X... , bénéficiaire d'une assurance de groupe souscrite par son employeur, la société Oceano instruments, auprès de la Compagnie d'assurance La Mondiale, a été victime d'un accident de la circulation dont M.Y... , assuré par la Cie Uni Europe, aux droits de laquelle se trouve la société Axa corporate solutions assurance, a été déclaré responsable.

La Mondiale, qui a versé diverses sommes au titre de l'incapacité temporaire totale de travail personnel et de l'incapacité permanente partielle en application du contrat, en a demandé le remboursement à la compagnie Uni Europe.

Par jugement du 29 avril 1998, le tribunal de grande instance de Paris a rejeté les demandes de La Mondiale.

Par arrêt du 6 février 2001, la cour d'appel de Paris a confirmé le jugement en toutes ses dispositions. Après avoir écarté la subrogation de La Mondiale dans les droits de l'employeur de la victime au motif que les prestations n'étaient pas des compléments de salaires, elle a considéré, en raison de leur modalité de calcul, que ces prestations n'étaient pas davantage des avances sur recours et ne revêtaient pas un caractère indemnitaire mais étaient la contrepartie des cotisations versées pour le compte du salarié. Elle a ajouté que leur caractère indemnitaire ne pouvait découler de leur finalité et du rôle qu'elles jouent dans l'indemnisation globale de la victime.

L'arrêt a été signifié le 7 mars 2001 à La Mondiale.

La Mondiale a formé un pourvoi le 4 mai 2001.

Elle a déposé un mémoire ampliatif le 1er octobre 2001 et l'a fait signifier le 2.

La société Axa a déposé et signifié un mémoire en défense le 26 décembre 2001. Elle demande 2 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

M. Horel, représentant des créanciers de la société Oceano instruments, a constitué avocat mais n'a pas déposé de mémoire.

Les autres parties n'ont pas constitué avocat.

La procédure parait régulière.

II. Prétentions des parties:
 

Par un moyen unique, pris en six branches, le pourvoi nous invite, en l'absence de clause subrogatoire et/ou de clause conférant aux prestations le caractère d'avance sur indemnité, à rechercher, à travers les caractéristiques des prestations définies clairement par un contrat d'assurance de groupe garantissant contre les accidents corporels, si les parties ont voulu conférer à ces prestations le caractère indemnitaire. Dans l'affirmative, le recours subrogatoire de l'assureur contre l'assureur du tiers responsable sera possible.

Ces branches, et les réponses de la société Axa, sont les suivantes :


1°) dénaturation de la convention d'assurance de groupe : en énonçant que les prestations versées par La Mondiale ne revêtent pas un caractère indemnitaire au motif qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés, alors qu'il résulte des termes clairs et précis de cette convention que les prestations sont calculées en fonction du salaire brut perçu par l'assuré au moment du sinistre et qu'ainsi, l'évaluation ne peut être connue au jour de la souscription.

Le mémoire ampliatif fait valoir que si les articles L.131-1 et L.131-2 du Code des assurances prévoient qu'en matière d'assurance de personnes la prestation est forfaitaire et que l'assureur, après paiement de la somme assurée ne peut être subrogé aux droits du contractant ou du bénéficiaire contre les tiers à raison du sinistre, ils n'interdisent pas la stipulation d'une prestation calquée sur le dommage causé par le décès, la maladie ou l'accident, c'est-à-dire une prestation indemnitaire, ce que prévoit même l'article R. 321-1 du même Code, l'article L.131-2, alinéa 2, précisant que l'assureur peut être subrogé dans les droits du contractant ou des ayants droit contre le tiers responsable, pour le remboursement des prestations à caractère indemnitaire prévues au contrat.

Il rappelle la jurisprudence rendue par la 1ère chambre civile sur le contrat litigieux et la considère comme méconnaissant la loi des parties.

Il fait en effet valoir que si les critères de détermination et d'évaluation de la prestation sont effectivement prédéterminés au contrat, ce qui est le cas dans toutes les assurances de dommages, en revanche, les éléments de fait ne sont connus et déterminables qu'au jour du sinistre, le salaire en fonction duquel est calculée la prestation étant une donnée évolutive. Les éléments d'évaluation de la prestation sont prédéterminés lors de la signature du contrat, mais la prestation reste indéterminée au moment de la souscription. Ainsi, la prestation est fixée en fonction du salaire brut perçu par l'assuré.

La société Axa répond que le moyen, qui affirme que les prestations sont calculées en fonction du salaire brut perçu par l'assuré au moment du sinistre, manque en fait, car la convention se réfère au salaire annuel servant de base au calcul des prestations, déterminé en fonction de la date d'entrée de l'assuré dans le régime lors de la survenance du sinistre. Elle cite 1ère civile, 21 janvier 1997, Bull. n° 26.

Elle souligne que la cour d'appel, qui a reproduit la clause quasi textuellement, ne peut l'avoir dénaturée.

2°) violation des dispositions de l'article L.131-2 du Code des assurances : en énonçant que la prohibition de la subrogation aux assureurs de personnes est maintenue pour les prestations fixées par référence à des éléments prédéterminés, alors que, si le calcul de la prestation d'assurance est contractuellement prévu en fonction d'éléments prédéterminés, ce mode de calcul n'est pas à lui seul de nature à empêcher cette prestation de revêtir un caractère indemnitaire et que le critère de qualification des prestations est la volonté des parties.

La Mondiale fait valoir que la prestation a un caractère indemnitaire lorsqu'elle est finement calquée sur le dommage que peut subir le patrimoine de l'assuré, par exemple la perte de salaire. Les parties ont entendu alors calquer cette prestation sur les conséquences du sinistre, c'est-à-dire lui donner le caractère indemnitaire.

Elle prétend que la position des première et deuxième chambres civiles, selon laquelle les prestations sont forfaitaires dès lors qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties indépendamment du préjudice subi, ne peut être maintenue, d'une part parce que le critère des éléments prédéterminés n'est pas décisif et, d'autre part, parce qu'il est inadapté aux prestations tendant à réparer la perte de ressources, ce qui a conduit la première chambre civile, le 15 décembre 1998 (Bull. n° 335), à retenir que le caractère prédéterminé de la prestation ne fait pas obstacle à ce que les parties lui confèrent la nature d'une avance sur indemnité et la soumettent au recours subrogatoire de l'assureur, adoptant ainsi comme critère de qualification la volonté des parties, le juge gardant le pouvoir de requalifier la prestation stipulée en l'absence de lien entre elle et le préjudice subi.

En l'espèce, elle soutient que la prestation stipulée est fonction du préjudice subi.

Elle affirme que l'absence de clause subrogatoire n'empêche pas le juge de considérer que les prestations versées ont un caractère indemnitaire, comme l'a constaté la cour d'appel en retenant que les indemnités étaient calculées sur la base d'un montant du salaire effectif de l'assuré antérieur à la survenance du fait à indemniser pour servir de salaire de substitution. Elle a ainsi implicitement mais nécessairement déduit de la volonté des parties le caractère indemnitaire des prestations.

Le mémoire rappelle la jurisprudence selon laquelle, le législateur n'ayant pas expressément exclu que la prestation soit indemnitaire, les juges sont tenus de rechercher s'il existe, dans le contrat litigieux, une prestation qui répare le préjudice de droit commun : remboursement de frais médicaux et pharmaceutiques, indemnisation du préjudice né d'un décès selon les règles du droit commun, mais exclusion des prestations qui sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties, indépendamment du préjudice subi.

Il soutient que ce raisonnement, qui s'inscrivait dans une logique de prévoyance où la prestation servie est fonction de la prime versée par l'assuré, s'accommode mal de l'apparition de nouvelles assurances de personnes à coloration indemnitaire, telle la garantie des dommages corporels du conducteur.

Cette assurance s'accompagne en général d'une clause subrogatoire qui confère à la prestation d'assurance le caractère d'une avance sur indemnité lorsque l'accident est imputable à un tiers.

Or cette avance fait intervenir, pour ses calculs, des éléments prédéterminés par la convention.

D'où la jurisprudence de la chambre criminelle, suivie depuis par la 1ère chambre civile.

L'évolution se fonde sur la prise en compte des clauses du contrat, et donc de l'intention des parties, devenue le nouveau critère.

La prestation revêt un caractère indemnitaire si elle est évaluée selon le droit commun de la responsabilité ou encore si l'assurance a pour mesure le préjudice effectivement subi.

La société Axa invoque en réponse l'article L.131-2 du Code des assurances et le caractère exceptionnel de la subrogation de l'assureur de personnes, qui n'est admise que dans les cas de frais médicaux et pharmaceutiques, de prestations déterminées en fonction du préjudice effectivement subi.

Elle souligne que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, a retenu que les prestations ont pour contrepartie les cotisations versées pour le compte du salarié et que le contrat n'a pas pour vocation de réparer le préjudice effectivement subi.

3°) manque de base légale au regard de l'article L.131-2 du Code des assurances : la cour d'appel n'a pas recherché si, en retenant le salaire de base effectivement perçu par l'assuré pour le calcul de prestation, le contrat ne conférait pas un caractère indemnitaire à la prestation servie.

Le mémoire ampliatif soutient que la cour d'appel devait caractériser la volonté des parties en procédant à l'analyse des stipulations contractuelles qui retiennent le salaire annuel de base effectivement perçu.

La société Axa répond que le moyen manque en fait et qu'il est en outre mal fondé, la cour d'appel ayant recherché, par motifs propres et adoptés, si le contrat ne conférait pas la prestation servie un caractère indemnitaire.

4°) violation de l'article L.121-1 du Code des assurances : en se fondant sur le fait que les prestations étaient plafonnées au double plafond de l'AGIRC pour en déduire le caractère forfaitaire, alors que cette somme n'est pas un forfait mais un plafond en dessous duquel l'indemnité due par l'assureur est calculée sur la base du préjudice réel.

Le mémoire souligne que le fait que la prestation soit plafonnée est sans incidence sur son caractère indemnitaire ou forfaitaire.

La société Axa répond que le plafonnement est de l'essence de la prestation forfaitaire et qu'il n'est admis dans les assurances de dommages, même si elles présentent un caractère indemnitaire, qu'à condition que la clause de plafonnement respecte le principe selon lequel le contrat d'assurance de dommage est un contrat d'indemnité. La clause de plafonnement renforce le caractère forfaitaire de la prestation.

5°) violation des articles L.131-2 et L.121-1 du Code des assurances : en énonçant qu'il importe peu que l'objet du contrat litigieux soit la réparation d'un préjudice économique et la reconstitution d'une rémunération professionnelle, tandis que la prestation est indemnitaire lorsqu'elle est calquée sur le montant du dommage patrimonial consécutif à la personne et ne le dépasse pas, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations.

Le mémoire souligne que c'est précisément de cet objet que résultait le caractère indemnitaire de la prestation servie.

La société Axa répond que le grief, qui procède d'une confusion entre l'existence du préjudice, inhérente à tout sinistre, et le calcul des prestations en fonction du préjudice, est inopérant.

6°) dénaturation des conclusions de La Mondiale qui faisait valoir que ce n'est pas la subrogation qui crée ou engendre le caractère indemnitaire, mais le caractère indemnitaire qui implique la subrogation, et non que les prestations seraient indemnitaires en présence d'un tiers responsable et forfaitaires en l'absence de ce tiers, le caractère indemnitaire s'induisant de la possibilité de subrogation de l'assureur en violation de l'article L.131-2 du Code des assurances.

La société Axa répond que la cour d'appel a interprété les conclusions qui n'étaient pas claires.

Article 700 du nouveau Code de procédure civile : la société Axa demande 2 500 euros

III. Le droit positif et la doctrine:

Pour bien comprendre les moyens que soulève La Mondiale, il est nécessaire de rappeler les solutions décidées par le législateur, leur application par la jurisprudence et les commentaires de la doctrine.

Le dommage corporel donne lieu au paiement à la victime ou à ses proches de prestations, dues au titre d'une assurance de personnes, parallèles à celles versées par le responsable du fait dommageable. On se demande si la victime peut ou non en cumuler le bénéfice avec celui des dommages-intérêts. Mme Lambert Faivre dans son ouvrage "Droit du dommage corporel" considère ce problème comme l'un des plus complexes qui soit et qui a donné lieu à une jurisprudence abondante et une doctrine prolixe. Il faut ajouter qu'il a une importance financière considérable pour les victimes comme pour les assureurs.

Pour éviter tout enrichissement de la victime, on a cherché à calculer la dette globale du responsable du dommage subi et à affecter cette dette au remboursement des prestations versées par des tiers payeurs, la personne blessée ou ses proches ne recevant, en définitive, que le reliquat calculé après déduction de ces prestations. Le tiers payeur, admis à recourir contre le responsable par imputation sur les droits de la victime, récupère ainsi les sommes qu'il a versées. L'imputation qui empêche la victime de percevoir au delà du dommage, évite au responsable d'être tenu au delà de sa dette.

Mais ce système s'est formé par strates successives.

D'un côté, le fondement du recours du tiers payeur a varié : subrogation légale, subrogation conventionnelle, action personnelle.

D'un autre côté, la variété des prestations servies et la multiplication des tiers payeurs a entraîné une multiplication de la jurisprudence.

Avant la loi du 13 juillet 1930, on admettait que la victime d'un dommage garanti par une assurance pouvait cumuler le bénéfice de ce contrat avec les dommages-intérêts dus par le responsable, au motif que l'existence d'une assurance ne devait en rien influer sur le jeu des règles normales de la responsabilité civile. L'assureur n'avait pas de recours contre le tiers responsable car, d'une part, il ne pouvait agir directement sur le fondement de l'article 1382 du Code civil contre le responsable, le versement de l'indemnité n'étant pas causé par le fait du tiers mais par l'obligation de garantie née du contrat et ayant pour contrepartie les primes payées. D'autre part, il ne pouvait davantage invoquer la subrogation légale car il n'était pas tenu pour le tiers mais personnellement, l'article 1251, alinéa 3, du même Code disposant que la subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d'autres au paiement de la dette, avait intérêt de l'acquitter.

Mais la loi du 13 juillet 1930 a introduit une distinction entre les assurances de dommages (assurances de choses et assurances de responsabilité civile) et les assurances de personnes (assurance-vie et assurance individuelle contre les accidents). On justifie traditionnellement cette différence par le fait que l'assurance de personnes s'apparente à une opération d'épargne ou de prévoyance personnelle.

L'article L.121-12 du Code des assurances pose le principe du caractère indemnitaire des prestations prévues dans l'assurance de dommages pour laquelle le cumul des indemnisations est interdit.

Les articles L.131-1 et L.131-2, au contraire, posent le principe du caractère forfaitaire des prestations prévues en matière d'assurance de personnes, pour lesquelles le cumul est maintenu.

L'article L.131-1 dispose qu'"en matière d'assurance contre les accidents atteignant les personnes, les sommes assurées sont fixées par le contrat". On les considère comme forfaitaires puisqu'elles sont fixées à l'avance et de façon définitive par le contrat et ne sont pas fonction du dommage subi par l'assuré.

L'article L.131-2, alinéa 1, décide que "dans les assurances de personnes, l'assureur, après paiement de la somme assurée, ne peut être subrogé aux droits du contractant ou du bénéficiaire contre des tiers à raison du sinistre".

Depuis ces textes, qui visaient essentiellement l'assurance-vie, le développement de l'assurance contre les accidents corporels, obligatoire et complémentaire, va dans le sens de la recherche du caractère indemnitaire des prestations dans les assurances de personnes permettant de les comparer aux prestations des assurances de dommages pour lesquelles la subrogation est accordée.

Il est apparu que le législateur n'a pas interdit, dans l'assurance de personnes, la stipulation d'une prestation calquée sur le dommage.

Certains contrats d'assurance de personnes garantissent des prestations dont les modalités de calcul prédéterminées par le contrat les font ressembler à des prestations indemnitaires.

Si l'assureur est amené à verser des prestations calculées en fonction du préjudice subi, il est illogique de lui refuser la subrogation qui est accordée aux assureurs de dommages, même si la prestation est exceptionnellement forfaitaire, aux organismes de sécurité sociale et aux sociétés mutualistes.

Le contrat d'assurance contre les accidents corporels qui nous occupe ici, défini (Picard et Besson, "Les assurances terrestres", T.1) comme celui par lequel, en échange d'une prime, l'assureur s'engage, au cas où, durant la période garantie, un accident corporel atteindrait l'assuré, à lui verser, ou en cas de mort à verser au bénéficiaire désigné, une somme déterminée, garantit à titre principal les risques décès et invalidité résultant d'un accident. Mais, accessoirement, il s'engage aussi à rembourser tout ou partie des frais médicaux et pharmaceutiques entraînés par l'accident.

Le contrat a donc une nature hybride: la garantie principale a un caractère forfaitaire, tandis que la garantie accessoire a un caractère indemnitaire.

C'est ainsi que la 1ère chambre civile, le 2 mars 1970 (Bull. n° 73, RGAT, 1970, p. 523), a cassé une cour d'appel qui avait refusé le recours subrogatoire d'un assureur en affirmant que la victime était assurée "pour les risques maladie", sans rechercher si le contrat qui la liait à la compagnie d'assurance ne constituait pas, en tout ou en partie, une assurance de dommages.

Les assureurs ont donc exercé un recours contre le tiers responsable en invoquant l'article L.121-12 précité qui vise l'assurance de dommages et le caractère indemnitaire des prestations qu'elle garantit.

C'est pourquoi, dans un arrêt du 3 avril 1973 (Bull., n° 124, RGAT, 1974, p. 37, obs. A B, GP 1973, I, somm., p. 118), la première chambre civile a posé le principe selon lequel lorsqu'un contrat d'assurance de personne garantit plusieurs risques, il y a lieu de rechercher la nature de chaque prestation prévue pour déterminer si elle peut avoir un caractère indemnitaire. Le remboursement des frais médicaux et pharmaceutiques, fait sur justification des dépenses engagées, est de nature indemnitaire.

Les juges ont considéré que le caractère non indemnitaire de l'assurance de personnes et le cumul du bénéfice de cette assurance avec les dommages-intérêt n'était pas d'ordre public, puisqu'ils ont admis qu'une clause spéciale pouvait étendre les principe du non-cumul à certaines prestations versées au titre de l'assurance de personnes qui ont un caractère indemnitaire (1ère civ., 26 avril 1978, RGAT, 1979, p. 217, obs. AB, RGAT, 1980. p. 536, Obs. Favre-Rochex ; 29 novembre 1978, Bull., n° 367, RGAT 79-351, JCP, 1979, G, IV, p. 43).

Mais si les chambres civiles ne paraissaient pas hostiles par principe à un recours de l'assureur de personnes pour les prestations indemnitaires, elles l'écartaient en pratique.

La première chambre civile considérait que les sommes assurées revêtent un caractère forfaitaire, et non indemnitaire, dès lors qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties, indépendamment du préjudice subi. Tel est le cas du contrat de garantie de ressources qui prévoit le versement d'une indemnité journalière calculée par application d'un certain pourcentage sur le traitement de base et à l'aide d'une formule arithmétique variant selon l'importance de l'invalidité (1ère Civ., 17 mars 1993, Bull. n° 113, RGAT 93-631, note Favre Rochex ; Resp. civ. et assur. 93, Chron. p. 29, H. Groutel, Comm. 283) qui, à propos d'indemnités journalières versées au titre d'un contrat d'assurance de groupe stipulant qu'en cas d'ITT, l'assureur verserait des indemnités journalières complétant les prestations servies par la sécurité sociale à concurrence 100% d'un salaire de base déterminé en fonction de la date d'entrée de l'assuré dans le régime lors de la survenance du sinistre au moyen de trimestres régularisés correspondant aux cotisations versées par l'employeur pendant les trimestres civils antérieurs au sinistre ; dans un second arrêt, du même jour, à propos d'indemnités journalières d'un montant égal à 50% de la 365ème partie d'un traitement de base défini comme représentant deux fois le plafond annuel de la Sécurité sociale (1ère civ., 6 octobre 1993, Bull. n° 270), qui, à propos d'une rente d'invalidité, décide que les prestations servies en exécution d'un contrat de prévoyance en cas d'accident ou de maladie, revêtent un caractère forfaitaire et non pas indemnitaire, dès lors qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties indépendamment du préjudice subi (1ère civ., 20 octobre 1993, Bull. n° 289, RGAT 93- 863, note Kullmann), s'agissant du versement d'indemnité journalières en exécution d'un contrat de garantie de ressources qui prévoyait le versement d'une indemnité journalière d'un montant égal à 50% de la 365ème partie du traitement de base, a dit que les prestations servies présentent un caractère forfaitaire et non pas indemnitaire, dès lors qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties, indépendamment du préjudice subi. La cour d'appel avait constaté que les prestations servies avaient été fixées dès l'origine par le contrat d'assurance.

Dans le rapport annuel de la Cour de cassation de 1993, il est indiqué que la solution retenue correspond à la volonté du législateur de limiter les recours subrogatoires dans les contrats d'assurances de personnes qui s'insèrent dans un système de prévoyance volontaire, contre les risques d'accident ou de maladie. Il est ajouté qu'il serait choquant que l'effort de prévoyance de l'assuré fût entravé par la possibilité pour l'assureur de diminuer la réparation, due par le responsable, du montant des prestations versées au dit assuré en contrepartie des primes reçues de celui-ci.

Le 2 février 1994 (Argus, 2 février 1994, p. 30), s'agissant d'une garantie de ressources calculée en fonction d'un salaire de base, la première chambre reprend les mêmes termes, ne considérant pas seulement le montant de l'indemnité journalière versée par rapport au préjudice subi, mais encore ses modalités de calcul qui doivent être celles du préjudice effectivement subi.

Cependant, la première chambre avait admis des exceptions. Tout d'abord, le remboursement des frais médicaux et pharmaceutiques, qui est considéré comme un accessoire du contrat, et qui constitue par nature une réparation qui peut être déduite de l'indemnité et emporte subrogation de l'assureur (1ère Civ., 3 avril 1973 précité).

Plus généralement, la prestation revêt un caractère indemnitaire et non pas forfaitaire, dès lors qu'elle est déterminée suivant les règles du droit commun, c'est à dire en fonction du préjudice effectivement subi et qu'elle n'était due qu'en complément de l'indemnisation allouée par l'organisme social (1ère civ., 21 février 1995, Bull. n° 86, RGAT 95-128, note Kullmann. Rapport Cour de cassation 1998, p. 284). Cet arrêt de cassation au visa de l'article 1134 du Code civil, s'agissant d'un accident mortel dont aucun tiers n'était responsable, est intéressant parce qu'il qualifie les prestations en considération de l'intention des parties.

M. Groutel (Resp. civ. et assur., Hors série, 1998) a approuvé cette jurisprudence, estimant que le seul cas où l'assurance garantissant une personne peut se voir reconnaître un caractère indemnitaire est celui où la prestation de l'assureur est calculée par référence au seul préjudice.

La deuxième chambre civile, le 6 novembre 1996 (Bull. n° 244), a aussi retenu le caractère non indemnitaire du capital-décès prévu dans un contrat d'assurance de groupe souscrit par La Lyonnaise des eaux au bénéfice de son personnel cadre. Elle semble voir dans cette circonstance l'absence de volonté d'indemnisation.

La chambre sociale, dans un arrêt du 4 juillet 1996 (pourvoi n° 94-18.221), de son côté, au titre d'un capital décès souscrit par l'employeur, a retenu que la cour d'appel a fait ressortir que la prestations litigieuse avait été fixée dès l'origine par le contrat et qu'elle revêtait donc un caractère forfaitaire et non indemnitaire, dès lors qu'elle était calculée en fonction d'éléments prédéterminés par les parties, indépendamment du préjudice subi.

Mais la chambre criminelle, après avoir affirmé qu'il résulte des articles L.131-1 et L.131-2 du Code des assurances qu'en matière d'assurance de personnes les sommes assurées sont fixées par le contrat et n'ont pas un caractère indemnitaire (Crim., 13 novembre 1986, RGAT 1987, p. 116, note J.L. Aubert) a, dans un arrêt du 18 septembre 1990 (pourvoi n° 89- 82 323, RGAT 1990 p 841, note Margeat et Landel, Resp. Civ. et assur. 1990, n° 384, obs. Groutel), approuvé la cour d'appel qui, ayant constaté que le montant des indemnités journalières servies était contenu dans des limites telles, aux termes du contrat d'assurance souscrit, qu'elles ne sauraient procurer un enrichissement sans cause, la garantie donnée ayant pour objet de maintenir les ressources de l'assuré au cas d'incapacité de travail, a retenu le caractère indemnitaire, car elles avaient pour mesure le préjudice effectivement subi par l'assuré.

Cette argumentation est reprise dans un arrêt du 6 février 1992 (Bull. n° 57, Resp. civ. et assur. 1992, Comm. n° 263).

De son côté, le Conseil d'Etat dans une décision du 14 mars 1986 (Dalloz-Sirey, 1986, Jurisp., p. 530), suivant les conclusions du commissaire du Gouvernement, M. Roux, a décidé, s'agissant d'indemnités journalières définies à l'avance versées par un assureur au titre de la perte de rémunération en vertu d'un contrat souscrit personnellement pour garantir les risques "Accident", qu'il résultait de l'ensemble des dispositions du Code des assurances applicables aux contrats d'assurances de personnes, et notamment de l'article L.131-2, qu'en cas d'accident survenu par la faute d'un tiers, l'assureur après paiement de la somme correspondant à la garantie souscrite, ne peut être subrogé aux droits de la victime à l'encontre de ce tiers et qu'il s'ensuit que la somme due au titre de la perte de rémunération par la compagnie d'assurances à son assuré en exécution d'un contrat souscrit personnellement ne revêt pas de caractère indemnitaire, peut être acquise indépendamment des réparations dues par l'auteur de l'accident et ne pas être déduite du montant de l'indemnité due à la victime par l'Etat.

La jurisprudence paraissait confuse et incertaine, en raison, sans doute, de la variété des clauses et prestations soumises à son appréciation et de l'évolution de ces prestations vers un caractère indemnitaire.

En outre, il est apparu que de multiples payeurs intervenaient et qu'ils versaient des prestations de nature variable, légale, statutaire ou conventionnelle.

La loi du 5 juillet 1985 a voulu résoudre la question en déterminant elle-même les prestations à déduire de la dette globale du responsable.

Elle a décidé dans son article 30 du caractère subrogatoire du recours.

Elle énumère d'abord, limitativement, dans son article 29, les prestations qui peuvent en faire l'objet et les organismes qui peuvent l'exercer.

- Prestations dont le paiement entraîne la subrogation de plein droit: en raison de la qualité de la personne qui les verse (29.1) : seule condition : le lien direct avec le fait dommageable affirmé par l'arrêt d'assemblée plénière le 7 février 1997. En raison de leur nature, quelle que soit la personne qui les verse : frais de traitement médical et de rééducation, dont le caractère indemnitaire est incontestable.

- Prestations n'ouvrant droit à recours qu'au profit de certaines personnes : employeurs.

Ensuite, dans l'article 33 alinéa 3, elle prévoit des prestations qui ne sont récupérables par subrogation qu'à condition d'avoir été stipulées par une clause spéciale : l'avance sur indemnité, qui concerne essentiellement l'assurance complémentaire facultative garantissant les conducteurs et les membres de leur famille contre leur propre faute, qui permet de recevoir une indemnisation immédiate sans discussion des responsabilités. L'assureur se réserve un recours subrogatoire, qu'il exercera s'il peut prouver ensuite que l'assuré n'est pas seul responsable. Mais son recours ne s'exerce que dans la limite du solde disponible après paiement des autres tiers payeurs. On observera que la loi ne fait aucune référence au mode de calcul de l'indemnité.

La loi fonde le recours du tiers payeur sur la subrogation.

Dans une chronique au Dalloz 1987, p. 97, Mme Lambert-Faivre a montré le lien entre subrogation, caractère indemnitaire des prestations et l'imputation sur l'indemnité de réparation. Le caractère subrogatoire du recours entraîne la déduction des prestations de la dette globale du responsable. La nature subrogatoire du recours postule nécessairement le caractère indemnitaire des prestations versées, car si le tiers solvens se voit transmettre, par subrogation, les droits de la victime, c'est parce qu'il contribue à payer la dette d'indemnisation du responsable. Ce caractère indemnitaire justifie l'imputation, afin d'éviter tout enrichissement de la victime.

Il y a donc un lien logique étroit entre le caractère subrogatoire du recours des tiers payeurs, le caractère indemnitaire des prestations versées et l'imputation de ces prestations sur la créance d'indemnisation de la victime. En d'autres termes, la prestation versée ne peut faire l'objet d'une subrogation que si elle est en relation de causalité avec le dommage imputé au tiers responsable (Cf. Crim., 1er juin 1994 et les arrêts de la deuxième chambre, 2 avril et 29 avril 1997).

Il ne peut donc y avoir imputation qu'en cas de subrogation, légale ou conventionnelle.

En résumé, pour les prestations des assureurs de personnes, le cumul reste le principe. Mais il existe d'importantes exceptions : frais médicaux et pharmaceutiques et avances sur indemnités prévues par une clause spéciale.

Selon Mme Lambert-Faivre, la liste des prestations de l'article 29 établit une présomption légale qui n'est pas irréfragable de caractère indemnitaire, il faut encore un autre élément, le lien de causalité. Le recours de l'assureur n'est donc possible que si les prestations sont calculées en fonction du préjudice subi.

Certains auteurs ont affirmé que toutes les prestations qui ne figurent pas dans la liste de l'article 29 sont quant à elles réputées irréfragablement non indemnitaires, même si elles avaient été reconnues indemnitaires par la jurisprudence, la liste de l'article 29 étant limitative, selon l'article 33, alinéa 1er.

Mais on a observé que si les cas de recours subrogatoire voulus par la loi étaient clairs, le sort des prestations non visées par la loi reste équivoque. Qu'en est-il des dépenses et prestations auxquelles le caractère indemnitaire avait été reconnu, telles les prestations d'indemnités journalières versées par les assureurs de personnes?

La chambre criminelle aurait pu fermer le recours qu'elle avait admis en considérant que ni ces prestations ni les assureurs ne sont visés par l'article 29. Elle a cependant maintenu sa jurisprudence dans un arrêt du 6 février 1992 (Bull. n° 57, Resp. civ. et assur., 1992, n° 263).

Dans un arrêt du 18 septembre 1996 (Bull. n° 319, Resp.civ. et assur. 1997, chr. Groutel, p 8), à propos d'une avance sur indemnité au titre de l'IPP, appliquant l'article 33 de la loi, elle a rejeté le pourvoi contre un arrêt ayant relevé que le contrat stipulait le versement d'indemnités à titre d'avance sur la réparation attendue du tiers responsable ou de son assureur et la récupération des sommes avancées, ainsi que l'existence d'une quittance subrogative signée de la victime, dès lors qu'il n'est démontré ni allégué par la demanderesse que cette prestation, même calculée en fonction de certaines bases prédéterminées, était en définitive fixée indépendamment du préjudice subi. M. Groutel relève que la chambre criminelle parait bien dire que si l'assureur fonde son recours sur l'article 33 de la loi de 1985, ce qu'il réclame est présumé répondre aux conditions de ce texte, à charge pour tout intéressé de faire la preuve contraire.

Dans un arrêt du 23 septembre 1999 (Bull. n° 139, Resp. civ. et assur., 1999, n° 376, obs. Groutel, RTDCiv., 2000, p. 126, obs. Jourdain), la deuxième chambre civile a repris sa motivation antérieure : seules doivent être imputées sur l'indemnité réparant le dommage résultant d'une atteinte à la personne les sommes versées à titre indemnitaire. Les prestations servies en exécution d'un contrat d'assurance de personne en cas d'accident ou de maladie revêtent un caractère forfaitaire et non pas indemnitaire dès lors qu'elles sont calculées en fonction d'éléments prédéterminés par les parties indépendamment du préjudice subi, en chapeau d'une cassation à propos de rentes versées en vertu d'un contrat de prévoyance aux ayants-droit d'une victime décédée.

La première chambre civile a maintenu sa jurisprudence antérieure notamment les 16 mai 1995 (Bull., n° 205, RGAT 1995, p. 645 note J. Maury), et 21 janvier 1997 (Bull., n° 26, RGDA 1997, p. 536, note J Maury), reprenant la définition de la prestation forfaitaire comme étant celle qui est calculée en fonction d'éléments prédéterminés par les parties, indépendamment du préjudice subi.

Mais, en présence d'une clause subrogatoire conférant à la prestation la nature d'avance sur indemnité, soumise au recours subrogatoire de l'assureur dans les conditions des dispositions combinées des articles 33 de la loi du 5 juillet 1985, devenu L. 211-25 du Code des assurances et L.131-2, alinéa 2, du même Code, elle a considéré que le caractère prédéterminé de la prestation d'assurance payable au décès du conducteur assuré, ne fait pas obstacle à cette volonté manifestée par les parties (1ère civ., 15 décembre 1998, Bull. n° 355, D. 1999, p. 523, note Fadeuilhe ; Rev. Lamy Dr. aff., 1999, n° 14, n° 890, RGDA 1999, p. 108, note Landel ; Resp. civ. et assur. 1999, chr. n° 5, Groutel ; RTD civ. 2000, p. 128, obs. Jourdain). Cet arrêt a été considéré comme appliquant la loi Badinter. Ainsi, la 1ère chambre civile rejoint la chambre criminelle dans l'application de l'article 33.

Le rapport annuel de la Cour de cassation pour l'année 1998 explique que la jurisprudence antérieure s'accommodait mal de l'apparition de nouvelles assurances de personne, à coloration indemnitaire, telles que la garantie des dommages corporels du conducteur qui s'accompagne d'une clause subrogatoire conférant à la prestation le caractère d'avance sur indemnité lorsque l'accident est imputable à un tiers.

Il relève qu'une telle clause se traduit, en pratique, par une diminution des primes relatives au risque corporel. Dans un souci de préserver l'économie de ces nouveaux contrats, la première chambre civile s'est donc rapprochée de la chambre criminelle, en retenant que l'intention des parties devient le critère déterminant du caractère indemnitaire de la prestation servie.

Il résulte de cette jurisprudence que si le principe demeure, en assurance de personnes, de l'absence de subrogation de l'assureur dans les droits de l'assuré, la subrogation est cependant possible en cas de clause conférant à la prestation le caractère d'avance sur indemnité. En l'absence d'une telle clause, dès 1990, arrêt précité, la chambre criminelle a admis que le caractère prédéterminé par les parties des prestations ne s'oppose pas à la qualification indemnitaire dès lors qu'elles ont pour mesure le préjudice effectivement subi par l'assuré. Au contraire, les première et deuxième chambre civiles, ainsi que la chambre sociale, ont maintenu le critère du calcul des prestations en fonction d'éléments prédéterminés par les parties indépendamment du préjudice subi.

Notre litige est soumis aux dispositions de la loi du 5 juillet 1985 compte tenu de la date de l'accident. Cependant, il n'est pas inutile d'évoquer l'évolution législative postérieure.

La loi du 16 juillet 1992 a ajouté un deuxième alinéa à l'article L.131-2 du Code des assurances qui pose le principe de l'absence de subrogation au bénéfice de l'assureur de personnes : dans les contrats garantissant l'indemnisation des préjudices résultant d'une atteinte à la personne, l'assureur peut être subrogé dans les droits du contractant ou des ayants-droit contre le tiers responsable, pour le remboursement des prestations à caractère indemnitaire prévues au contrat. Mais la loi n'a pas levé les incertitudes dans la mesure ou elle indique seulement "peut être subrogé" et laisse au juge la charge de qualifier ou vérifier la qualification donnée aux prestations visées par le contrat.

Certains ont pensé que seule une clause subrogatoire claire permet d'être dans le champ d'application de la loi (Viney-Jourdain, ed 1998 ; Groutel, La victime d'une assurance personnelle du conducteur, Resp. civ. et assur., 1994, Chr. n° 25 ; A la recherche du caractère indemnitaire des assurances de personnes, Resp. civ. et assur., hors série, déc. 1998. p. 317).

Mais cette clause ne créerait qu'une présomption que le contrôle du juge permettrait d'écarter en annulant une clause dont le caractère contractuel de la détermination du montant de la prestation exclurait le lien de causalité entre l'accident et le versement de la prestation.

D'autres pensent que la clause expresse est réservée aux avances sur indemnité et que, pour les autres prestations, c'est au juge, même en l'absence de clause, d'établir si les parties ont voulu subroger l'assureur.

La loi du 8 août 1994, intégrant au droit français des dispositions communautaires, complète l'alinéa 5 de l'article 29 de la loi du 5 juillet 1985 en ajoutant que, pour les indemnités journalières et les prestations d'invalidité, les institutions de prévoyance régies par le Code de la Sécurité sociale ou le Code rural et les sociétés d'assurance régies par le Code des assurances disposent d'un recours subrogatoire contre le responsable de l'accident au même titre que les groupements mutualistes régis par le Code de la mutualité.

La loi laisse intactes les observations faites par la doctrine à propos de la loi du 5 juillet 1985, selon laquelle la liste de l'article 29 établit une présomption qui n'est pas irréfragable du caractère indemnitaire des prestations énumérées tandis que le sort des prestations non visées reste indéterminé.

M. Daniel Veaux (Jurisclasseur Responsabilité civile et assurance, n° 516-1), fait observer que l'on est passé d'un extrême à l'autre, c'est-à-dire qu'après avoir limité le recours de l'assureur de personnes contre le tiers responsable à certaines prestations indemnitaires (remboursement de frais), avant de l'étendre à toutes les prestations indemnitaires (loi du 16 juillet 1992), on en arrive à l'admettre pour les prestations forfaitaires (comme le sont habituellement les indemnités journalières).

La doctrine critique depuis longtemps le critère traditionnel du caractère prédéterminé de la prestation, en faisant valoir d'un côté que même dans les assurances de dommage, les prestations qui sont toujours indemnitaires, sont en partie calculées à partir d'éléments prédéterminés (J. Kullmann, Fadeuilhe, Viney et Jourdain, précités).

Elle a relevé d'un autre côté l'évolution des prestations, et en particulier des indemnités journalières qui sont le plus souvent payées indépendamment de tout préjudice prouvé et en fonction de barèmes fixés dans la police, ce qui leur donne un caractère forfaitaire par nature.

Enfin, M. Groutel observe que l'assureur indemnise son assuré avant de faire un recours et alors que le préjudice mis à la charge du responsable n'est pas encore évalué. Il faut bien que le contrat comporte une clause indiquant par avance comment sera déterminée la somme qu'il avancera à la victime. L'étendue de cette avance est nécessairement fixée par le contrat et fera intervenir des éléments prédéterminés.

Aussi les auteurs écartent-ils le critère des éléments prédéterminés et penchent-ils aujourd'hui pour le critère de la volonté des parties.

En résumé, si les assurances contre les accidents corporels sont en principe, conformément à l'article L.131-1 du Code des assurances, de nature forfaitaire, il n'est pas exclu que, dans certains cas, elles puissent être de nature indemnitaire. Il en va ainsi du remboursement des frais médicaux et pharmaceutiques, des cas visés par le législateur et des cas où une clause le stipule. Il s'agit alors d'une avance sur recours en cas de responsabilité d'un tiers. En l'absence de clause, il appartient au juge de qualifier la prestation.

Ainsi, le rôle du juge est de vérifier la qualification donnée par les parties lorsqu'elles ont exprimé leur volonté et de qualifier lui-même la prestation lorsqu'elles n'on stipulé aucune clause à ce sujet.

Pour ce faire, le caractère prédéterminé de la prestation ne parait pas devoir être maintenu.

Pour le Lamy assurances, n° 2642, la discussion sur le critère de la prestation indemnitaire est devenue stérile puisque les prestations d'indemnités journalières et d'invalidité servies par les organismes de prévoyance et les sociétés d'assurance ouvrent droit à recours contre le tiers responsable et sont donc indemnitaires du seul fait qu'elles sont visées par l'article 29, alinéa 5, de la loi du 5 juillet 1985. Peu importe leur mode de calcul (2ème civ., 7 février 1996 ; Crim., 28 mars 2000).

Cependant, dans la mesure où il est nécessaire de contrôler le lien de causalité entre la prestation servie et le dommage, la définition conserve son intérêt.

La loi ne dit rien à cet égard, mais la jurisprudence a exigé ce lien, qui n'est pas nécessaire en soi, car le dommage corporel, en particulier la durée de l'ITT et la détermination du taux d'IPP, est apprécié de façon distincte par les organismes sociaux et le juge de droit commun. Il en résulte des différences entre les prestations servies par les caisses et le dommage évalué judiciairement. Si les prestations excèdent le dommage, l'excédent n'est pas en relation de causalité avec le dommage. Or le caractère subrogatoire du recours voulu par la loi, qui veut que les prestations contribuent à régler la dette indemnitaire du responsable, commande cette condition.

Le rapport annuel de la Cour de cassation pour 1998 expose le même point de vue.

La jurisprudence a été amenée à vérifier l'existence d'un lien entre l'accident et les prestations lorsque la victime l'a contesté pour s'opposer à l'imputation.

Puis, la chambre criminelle, le 1er juin 1994 (Bull. n° 222, Resp. civ. et assur. 1994, comm. n° 373 et chr. 33, II, Groutel, RTDciv,. 1995, p. 379, obs. Jourdain), a étendu le contrôle au lien de causalité entre le dommage et l'étendue des prestations.

La plupart des auteurs cités estiment que la prestation doit être considérée comme indemnitaire quand, par la volonté du législateur ou des parties, l'objet de l'assurance est de neutraliser l'atteinte subie par l'actif ou portée au passif par la réalisation du risque. Si le montant de la prestation est défini par référence à un élément du patrimoine, perte de salaire par exemple, les parties ont entendu calquer cette prestation sur la conséquence du sinistre à l'égard du patrimoine et l'on arrive à la définition de la prestation indemnitaire.

Mais les auteurs soulignent le danger de l'importance donnée à la volonté des parties : d'une part, s'agissant de contrats d'adhésion, la volonté de la victime de l'accident doit être soigneusement vérifiée. D'autre part, l'élément contractuel ne doit pas étouffer le lien avec l'accident. Cette volonté exprimée ne doit pas empêcher le juge de requalifier la prestation en l'absence constatée de lien de causalité, ou d'annuler une clause abusive. Cf. H. Groutel, Mme Lambert-Faivre : celle-ci précise qu'il y a danger si l'indemnisation est tronquée et non intégrale et si elle est mal expliquée aux assurés qui croiront avoir souscrit une assurance forfaitaire de prévoyance et découvriront avoir cotisé sans améliorer leur indemnisation. Il appartient donc à la jurisprudence de veiller à l'exacte qualification contractuelle d'une garantie en avance sur recours. L'exercice du recours doit être limité aux deux règles juridiques corrélatives : le principe de la réparation intégrale du préjudice de la victime, auquel le recours ne doit pas préjudicier, et l'adage "on ne subroge pas contre soi-même": cet adage (Lambert-Faivre, Droit des assurances, Dalloz, 2001, et les développements dans le rapport sur l'indemnisation du préjudice corporel de juin 2003) doit demeurer le fil directeur de tout conflit d'intérêt entre assureur et assuré ayant chacun des droits contre un tiers responsable. Le recours ne devrait être exercé qu'en cas d'enrichissement de la victime.


En l'espèce, en l'absence de toute clause, on peut se demander si la recherche est celle de la volonté des parties, comme le soutient le moyen et que l'affirment les auteurs, ou s'il ne s'agit pas davantage d'une analyse juridique faite par le juge qui définit lui-même le caractère de la prestation, en dehors de toute volonté, selon des critères objectifs et non subjectifs. On s'oriente alors vers un critère qui serait celui du lien de causalité entre les prestations et le dommage.

La Cour de cassation contrôle la qualification, qui est une question de droit, tandis que la volonté des parties est recherchée souverainement par les juges du fond.

Pour le même contrat, selon La Mondiale, la première chambre civile, les 17 mars 1993 et 16 mai 1995, a retenu le caractère forfaitaire des prestations, fixées dès l'origine sur un pourcentage du traitement de base de la sécurité sociale.