ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHES PUBLICS

N° de pourvoi : 1172
Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation

Président : M. SUQUET

à CAZERES Fils d'A... Henri et de B... Augusta De nationalité francaise, marié, retraité ... Prévenu, appelant, libre, comparant Assisté de Maître VALADE loco Me CANTIER, avocat au barreau de TOULOUSE LE MINISTÈRE PUBLIC appelant, C... Gérard ... Partie civile, non appelant, comparant, assisté de Maître MAGRINI , avocat au barreau de TOULOUSE D... Mandataire liquidateur de C... Gérard ... Partie intervenante, non comparante, représentée par Maître MAGRINI , avocat au barreau de TOULOUSE RAPPEL DE LA PROCÉDURE : LE JUGEMENT : Le tribunal, par jugement en date du 16 Février 2006, a déclaré coupables des chefs de :

X... Jean-Pierre ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHES PUBLICS, courant / /2000, à Cazères sur Garonne, infraction prévue par l'article 432-14 du Code pénal et réprimée par les articles 432-14, 432-17 du Code pénal Z... Jean-Marc Kady COMPLICITE D'ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHES PUBLICS, courant / /2000, à Cazères sur Garonne, infraction prévue par l'article 432-14 du Code pénal, art. 121-7 du CODE PENAL et réprimée par les articles 432-14, 432-17 du Code pénal, art. 121-7 du CODE PENAL A... Gaston Joseph ATTEINTE A LA LIBERTE D'ACCES OU A L'EGALITE DES CANDIDATS DANS LES MARCHES PUBLICS, courant / /2000, à Cazères sur Garonne, infraction prévue par l'article 432-14 du Code pénal et réprimée par les articles 432-14, 432-17 du Code pénal Et par application de ces articles, a condamné : [* X... Jean-Pierre à 7500 ç d'amende *] Z... Jean-Marc Kady à 3000 ç d'amende [* A... Gaston Joseph à 10000 ç d'amende SUR L'ACTION CIVILE : *] a alloué à C... Gérard, 40.993,76 ç à titre de dommages intérêts, 2000 ç au titre de l'article 475-1 du CPP LES APPELS : Appel a été interjeté par : Monsieur X... Jean-Pierre, le 20 Février 2006 contre Monsieur

- C... Gérard M. le Procureur de la République, le 21 Février 2006 contre Monsieur X... Jean-Pierre Monsieur Z... Jean-Marc, le 23 Février 2006 contre Monsieur C... Gérard M. le Procureur de la République, le 23 Février 2006 contre Monsieur Z... Jean-Marc Monsieur A... Gaston, le 24 Février 2006 contre Monsieur C... Gérard M. le Procureur de la République, le 24 Février 2006 contre Monsieur A... Gaston DÉROULEMENT DES DÉBATS : A l'audience publique du 18 Octobre 2006, le Président a constaté l'identité des prévenus. Ont été entendus : Monsieur E... en son rapport ; X... Jean-Pierre, Z... Jean-Marc et A... Gaston en leur interrogatoire et moyens de défense ; Les appelants ont sommairement indiqué à la Cour les motifs de leur appel ; Maître MAGRINI Avocat des parties civiles, en ses conclusions oralement développées ; Monsieur SILVESTRE, Substitut Général, en ses réquisitions ; Les conseils des prévenus en leurs conclusions oralement développées ; X... Jean-Pierre, Z... Jean-Marc et A... Gaston ont eu la parole en dernier ; Le Président a ensuite déclaré que l'arrêt serait prononcé le 22 NOVEMBRE 2006, prorogé au 06 DECEMBRE 2006.

DÉCISION :

Par jugement rendu le 16 février 2006, le Tribunal correctionnel de SAINT-GAUDENS a déclaré :

- Gaston A... coupable d'atteinte à l'égalité des candidats dans un marché public et l'a condamné à 10.000 ç d'amende,

- Jean-Pierre X... coupable d'atteinte à l'égalité des candidats dans un marché public et l'a condamné à 7.500 ç d'amende,

- Jean-Marc Z... coupable de complicité d'atteinte à l'égalité des candidats dans un marché public et l'a condamné à 3.000 ç d'amende.

Statuant sur les intérêts civils, le Tribunal a condamné les trois prévenus à payer à Gérard C... la somme de 40.993,76 ç à titre de

dommages et intérêts ainsi que celle de 2.000 ç au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale.

Il a été relevé appel des dispositions pénales et civiles par :

- Jean-Pierre X... le 21 février 2006, le Ministère Public ayant relevé appel principal des dispositions pénales le concernant le même jour,

- Jean-Marc Z... le 23 février 2006, le Ministère Public ayant relevé appel incident des dispositions pénales le concernant le même jour,

- Gaston A... le 24 février 2006, le Ministère Public ayant relevé appel principal des dispositions pénales le concernant le même jour. * * *

LES FAITS

Le 18 juillet 2000, Gérard C..., exerçant comme artisan sous l'enseigne IPSI (Ingénieries Pour le Son et l'Image), déposait plainte en exposant que sa candidature à un marché public avec appel d'offres lancé par la mairie de CAZERES (31) avait été irrégulièrement rejetée.

L'enquête diligentée révélait que, le 6 avril 2000, la commune de CAZERES avait publié un avis d'appel d'offres ouvert pour un lot numéro 14 concernant les équipements cinéma et les équipements scéniques destinés à parachever la transformation de l'ancienne chapelle des Capucins en salle multimédia. Le règlement de la consultation précisait que les maîtres d'.uvre du projet d'aménagement étaient les architectes Jean-Pierre X... et Pol F...

Gérard C... présentait une offre conjointe avec la société LEBLANC SCÉNIQUE.

La commission d'appel d'offres se réunissait une première fois le 9 mai 2000 : l'ouverture des premières enveloppes révélait que les candidats étaient : IPSI (Gérard C...), AVANT SCÈNE, AUDIO MASTER et DECIPRO. Ces quatre entreprises étaient toutes admises à l'ouverture de la seconde enveloppe :

celle-ci permettait d'exclure AUDIO MASTER dont l'offre portait uniquement sur l'équipement scénique et était donc non conforme. Parmi les trois autres candidats le moins-disant était IPSI.

Lors de sa réunion du 15 mai 2000, la commission d'appel d'offres retenait officiellement l'entreprise IPSI et le maire signait l'acte d'engagement le 22 mai 2000. Les courriers préparés en date du 23 mai 2000 par le secrétaire général de la mairie de CAZERES afin d'aviser les candidats du choix effectué par la commission n'étaient jamais signés par le maire ni envoyés.

Le 28 juin 2000, sur l'initiative de Gaston A..., maire de la commune de CAZERES, la commission d'appel d'offres se réunissait de manière informelle et décidait d'annuler le marché. Il était cependant prévu que la commune lance un nouvel appel d'offres pour ce même marché. Aucun procès-verbal de cette réunion informelle n'était établi.

Par courrier du 29 juin 2000, Gaston A... avisait la Direction Départementale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DDCCRF) de son projet de proposer au conseil municipal de déclarer "sans suite" l'appel d'offres dans l'intérêt général. Il affirmait que sa municipalité avait obtenu des conseils en ce sens de la part de Monsieur G..., inspecteur de la DGCCRF.

Par courrier du 5 juillet 2000, reçu en mairie de CAZERES le 6 juillet 2000, cette administration rappelait clairement à Gaston A... que "la commission d'appel d'offres ne peut revenir sur une décision de choix" et que la déclaration "sans suite" ne peut

intervenir que pour des motifs d'intérêt général dûment justifiés.

En outre, Monsieur G..., entendu par les enquêteurs, confirmait avoir reçu un appel téléphonique de Monsieur H..., adjoint au maire de CAZERES, quelques jours après la décision de la commission d'attribuer le marché à IPSI. Monsieur H... voulait savoir si la commission pouvait revenir sur son choix, ayant appris que IPSI avait fait un mauvais travail sur d'autres chantiers. Monsieur G... lui répondait que la commission ne pouvait pas revenir sur son choix pour ce motif ; il lui expliquait également qu'il n'était possible de déclarer le marché "sans suite" que si la commune renonçait à effectuer les travaux d'aménagement prévus.

Le conseil municipal de CAZERES, réuni le 7 juillet 2000, décidait néanmoins de ne pas donner suite à l'appel d'offres "pour des motifs d'intérêt général conformément à l'article 298 du code des marchés publics" sans préciser autrement les motifs invoqués.

Dans le cadre du contrôle de légalité, la délibération du conseil municipal était transmise au sous-préfet de MURET qui, par courrier du 18 juillet 2000, demandait au maire de CAZERES d'apporter toute précision sur les motifs de cette décision.

Gaston A... répondait le 31 juillet 2000 en produisant trois courriers datés du 19 juin 2000 émanant de clients exprimant leur mécontentement des prestations d'IPSI :

l'association CINEFOL 31, l'association d'animation culturelle de LAMASQUERE et le journal la Dépêche du Midi. Une quatrième lettre, émanant d'un adjoint au maire de TOULOUSE, était également jointe à la réponse de Gaston A... mais ne mentionnait, quant à elle, aucun grief précis à l'encontre de Gérard C.... Le maire de CAZERES indiquait au sous-préfet que la commune ne renonçait pas au projet d'aménagement et effectuerait un nouvel appel d'offres ; il ajoutait : "le cahier des charges sera établi avec des conditions particulières, afin d'éviter une situation

identique".

Les auteurs des courriers étaient entendus et expliquaient tous avoir rédigé ce document à la demande soit de Jean-Pierre X... soit de Gaston A..., lesquels souhaitaient disposer de renseignements sur IPSI, voire d'arguments afin d'écarter cette entreprise d'un marché public.

Le 21 septembre 2000,un nouvel avis d'appel d'offres était publié concernant le même lot numéro 14. La remise du dossier de consultation lui ayant été refusée, Gérard C... écrivait à nouveau au maire de CAZERES qui lui répondait que cet appel d'offres était annulé et il joignait l'avis d'annulation publié dans la Dépêche du Midi.

Le 19 octobre 2000,un troisième appel d'offres était publié dans la Dépêche du Midi en termes quasiment identiques à ceux des deux premiers. Une exigence était cependant ajoutée : "annexe à compléter de prestations techniques et références pour une salle d'une capacité minimale de 200 places". Cette exigence supplémentaire était reprise dans le règlement de la consultation qui prévoyaitcité minimale de 200 places". Cette exigence supplémentaire était reprise dans le règlement de la consultation qui prévoyait l'exclusion des candidats n'ayant pas complété intégralement le dossier annexe.

Gérard C... répondait à nouveau à l'appel d'offres, toujours conjointement avec LEBLANC SCENIQUE.

Le 30 novembre 2000, la commission d'appel d'offres attribuait le marché à l'entreprise DECIPRO. En effet, après ouverture de la première enveloppe, seul le dossier de DECIPRO était jugé conforme, les quatre autres entreprises candidates n'étant pas admises à l'ouverture de la seconde enveloppe.

Il apparaissait que DECIPRO était déjà candidat lors du premier appel d'offres, DECIPRO étant alors la deuxième entreprise moins-disante.

Les motifs invoqués par la commission pour exclure quatre des cinq candidats de l'ouverture de la seconde enveloppe étaient principalement fondés sur l'exigence de références pour une salle d'au moins 200 places, ajoutée lors du troisième appel d'offres.

L'un des motifs mentionnés pour exclure la candidature d'IPSI était ainsi que "les trois références de projection cinématographique ont été effectuées par l'entreprise CINE CONSTRUCTIONS S.A. dont M C... était l'ingénieur-conseil et non par l'entreprise IPSI qui répond à l'offre".

Jean-Luc I..., conseiller municipal de CAZERES et membre de la commission d'appel d'offres, apportait quelques précisions : lors de la réunion de la commission d'appel d'offres du 23 novembre 2000, aucun vote n'était intervenu pour valider l'exclusion d'IPSI de l'ouverture de la seconde enveloppe. Pour Jean-Luc I..., il n'y avait aucun doute quant au but poursuivi par le maire à savoir écarter l'entreprise IPSI du marché.

Abel J..., adjoint au maire de CAZERES, et Serge K..., conseiller municipal, confirmaient tous deux que la décision du conseil municipal du 7 juillet 2000 de ne pas donner suite à l'appel d'offres n'avait d'autre but que d'écarter l'entreprise IPSI. Ils admettaient également que la clause supplémentaire ajoutée lors du lancement du nouvel appel d'offres était destinée à permettre de motiver l'exclusion d'IPSI.

Une information était ouverte le 1er mars 2001 contre X. du chef de favoritisme.

La perquisition effectuée à l'agence d'architecture X... et JACOB permettait de découvrir des télécopies échangées entre le maître d'.uvre et l'entreprise DECIPRO. Ces correspondances démontraient que des informations privilégiées avaient été communiquées à cette entreprise entre le 15 mai et le 7 juillet 2000.

En effet, le 30 mai 2000, l'agence d'architecture avait adressé un fax de 13 pages à DECIPRO en demandant : "pourriez-vous nous donner vos réflexions concernant le matériel proposé par IPSI, est-il équivalent au CCTP (cahier des clauses techniques particulières) ä". Le 31 mai 2000, DECIPRO répondait en faisant parvenir aux architectes un tableau comparatif des matériels proposés par DECIPRO et IPSI.

Interrogé à son tour, le jour même, par le maître d'.uvre au vu des remarques formulées par DECIPRO, mais sans être informé de l'origine de ces remarques, Gérard C... envoyait la réponse d'IPSI qui était, elle aussi, communiquée à DECIPRO le 5 juin 2000, pour avis.

Ces échanges de correspondance entre l'entreprise DECIPRO et le maître d'.uvre démontrait ainsi que ce dernier avait attribué à l'un des candidats, en l'occurrence DECIPRO, un véritable rôle de consultant, lui demandant d'émettre un avis sur l'offre d'une entreprise concurrente.

La perquisition dans l'entreprise DECIPRO ne permettait pas de retrouver le second exemplaire des fax précités.

Jean-Pierre X..., architecte et maître d'.uvre du projet, reconnaissait avoir communiqué à DECIPRO la liste du matériel proposé par IPSI mais précisait avoir agi sur instruction du maire de CAZERES qui lui demandait de vérifier si IPSI était techniquement valable. On pouvait cependant relever que, parmi les différents candidats à l'appel d'offres, seule l'entreprise DECIPRO avait bénéficié de telles informations sur les détails de l'offre présentée par l'un de ses concurrents.

Gaston A... confirmait avoir demandé à l'architecte un approfondissement technique sur les deux candidats moins-disant au premier appel d'offres, IPSI et DECIPRO, mais rejetait toute responsabilité quant à la teneur des télécopies échangées.

Jean-Marc Z..., gérant de DECIPRO, reconnaissait avoir échangé ce fax avec le maître d'.uvre et avoir établi le tableau comparatif entre son offre et celle de IPSI. Il affirmait avoir agi de bonne foi pour défendre son offre et ajoutait qu'il pensait que IPSI avait pu défendre la sienne dans les mêmes conditions.

Lors de son interrogatoire de première comparution, Gaston A... reconnaissait que IPSI était l'entreprise choisie par la commission d'appel d'offres qu'il présidait le 15 mai 2000. Un peu plus tard le même jour, il avait appris que la commune de VILLEFRANCHE DE LAURAGAIS avait eu des problèmes avec IPSI. Il avait donc demandé au maître d'.uvre, Jean-Pierre X..., de se renseigner sur cette entreprise. Il reconnaissait que la décision de ne pas donner suite au premier appel d'offres visait à écarter IPSI et expliquait avoir pris cette décision pour préserver ce qu'il pensait être l'intérêt général.

Jean-Pierre X... expliquait que la commune de CAZERES faisait le plus souvent appel à lui quand elle avait besoin d'un architecte. Il était notamment le maître d'.uvre du projet de la chapelle des Capucins et donc l'auteur du règlement de la consultation dans le cadre de l'appel d'offres pour le lot numéro 14. Cependant, pour lui, le nombre de places assises dans la salle était sans incidence sur le contenu. Il reconnaissait que, lors de la commission d'appel d'offres du 15 mai 2000, il avait proposé de choisir l'entreprise IPSI. Dans son rapport intitulé "analyses des offres" daté du 15 mai 2000, il qualifiait cette entreprise non seulement de moins-disante mais également de mieux-disante. Il déclarait qu'à ce moment-là il n'avait pas vérifié les références d'IPSI, expliquant sommairement : "je ne peux pas analyser 50 offres" alors qu'il n'était question en l'espèce que de quatre offres qu'il était censé avoir effectivement analysées. Il déclarait avoir découvert ultérieurement que IPSI ne faisait pas

du bon travail, suite à la demande d'approfondissement formulée par Gaston A....

Le dirigeant de DECIPRO, Jean-Marc Z..., affirmait que le fax de 13 pages que lui avait adressé l'architecte le 30 mai 2000 ne contenaient pas l'offre détaillée et chiffrée soumise par IPSI mais seulement les fiches fabricant correspondant au matériel proposé dans cette offre. Il s'était contenté de répondre aux questions du maître d'.uvre en lui apportant des précisions techniques. Jean-Marc Z... affirmait ne pas être à l'origine de l'ajout dans le nouvel appel d'offres de la clause relative aux références pour une salle d'au moins 200 places et avoir répondu en toute bonne foi aux questions portant sur l'offre de IPSI, sans savoir que la commission s'était déjà prononcée en faveur de cette dernière.

* * *

Par ordonnance en date du 7 juin 2005, le juge d'instruction a renvoyé devant le Tribunal correctionnel :

- Gaston A... pour avoir, en HAUTE-GARONNE et notamment à CAZERES, courant 2000, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit, étant investi d'un mandat électif public, par des actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en l'espèce en procédant à diverses man.uvres notamment en déclarant sans suite un appel d'offres ayant abouti au choix par la commission d'appel d'offres de l'entreprise IPSI et en lançant un nouvel appel d'offres pour le même lot numéro 14 de l'aménagement de la chapelle des Capucins, dans le seul but d'écarter l'entreprise IPSI au profit de l'entreprise DECIPRO,

- Jean-Pierre X... d'avoir en HAUTE-GARONNE et notamment à

CAZERES courant 2000, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit, agissant pour le compte de la commune de CAZERES, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré ou tenté de procurer à autrui un avantage injustifié en l'espèce en procédant à diverses man.uvres et notamment en modifiant le règlement de la consultation pour le lot numéro 14 de l'aménagement de la chapelle des Capucins, dans le seul but d'écarter l'entreprise IPSI au profit de l'entreprise DECIPRO,

- Jean-Marc Z... de s'être en HAUTE-GARONNE et notamment à CAZERES, courant 2000, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non prescrit, rendu complice du délit de favoritisme commis par Gaston A... et Jean-Pierre X... en les aidant ou en les assistant sciemment dans la préparation ou la consommation de l'infraction en l'espèce en échangeant avec Jean-Pierre X... des informations dans le but de provoquer l'exclusion de l'entreprise IPSI au profit de l'entreprise DECIPRO pour l'attribution du lot numéro 14 de l'aménagement de la chapelle des Capucins.

* * *

Pour retenir la culpabilité des trois prévenus, le Tribunal a essentiellement relevé que :

- le choix de l'entreprise IPSI avait été fait le 15 mai par la commission et l'acte d'engagement de la commune, signé le 22 mai 2000 par Gaston A..., avait bien été expédié à la sous-préfecture puisque c'est là qu'il a été saisi,

- postérieurement à la décision de la commission et même postérieurement à la signature de l'acte d'engagement, Gaston A... a recherché des témoignages de personnes ayant travaillé avec l'entreprise IPSI afin de convaincre les membres de la commission de

revenir sur leur choix,

- Jean-Pierre X... a bien agi pour le compte de l'une des personnes visées par l'article 432-14 du code pénal, sur la demande du maire il a effectué des recherches sur la société IPSI à l'exclusion de tout autre, il a transmis à la seule entreprise DECIPRO des pièces produites par IPSI donnant ainsi à l'un des candidats des informations sur les propositions faites par un autre et lui faisant jouer un rôle de consultant,

- en répondant aux demandes qui lui étaient faites par le maître d'.uvre, Jean-Marc Z... ne pouvait ignorer qu'il était en possession d'informations contenues dans le dossier d'un de ses concurrents et en fournissant des réponses aux demandes faites par Jean-Pierre X... il a contribué à l'éviction de la société IPSI à son profit.

* * *

Gérard C..., constitué partie civile, a déposé des conclusions dans lesquelles il expose que :

- le maire n'a pas tenu compte des avertissements qui lui avaient été donnés par la DDCCRF et il a même indiqué au Conseil Municipal que la décision de ne pas donner suite au marché avait été prise après avis favorable de cette direction,

- l'article 298 du code des marchés publics ne permettait pas de revenir sur le premier choix puisqu'il ne s'agissait que d'un lot unique englobé à l'intérieur d'un marché et la notion d'intérêt général était totalement défaillant et absente,

- il existe des attestations qui démontrent clairement la bonne qualité du travail que sa société a pu présenter,

- le rapport de la Chambre régionale des comptes contient des conclusions catastrophiques pour la commune,

- les agissements des prévenus sont d'autant plus graves qu'ils ont

consulté a posteriori un des candidats soumissionnaires et qu'ils ont créé de toutes pièces une phase d'approfondissement,

- les délits reprochés à Gaston A... et à Jean-Pierre X... ont continué dans le temps,

- Gaston A... a déjà été condamné en 2003 pour faux en écriture publique et usage et le Tribunal administratif de TOULOUSE a récemment considéré qu'il avait rédigé et utilisé une délibération sans la soumettre au Conseil Municipal.

Il demande en conséquence à la cour de confirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de lui accorder une somme supplémentaire de 2.000 ç sur le fondement de l'article 475-1 du code de procédure pénale.

* * *

Gaston A... fait valoir que :

- il est inexact de dire qu'il a "contesté dans ses premières déclarations le fait que l'entreprise IPSI ait été choisie le 15 mai" alors qu'elle avait seulement été "retenue" et que le terme de "choisie" ne pouvait être utilisé tant que la procédure d'offres était en cours et qu'elle n'avait pas abouti à la désignation de l'entreprise,

- il n'a commis aucun acte contraire à des dispositions législatives ou réglementaires relatives à l'accès au marché public puisque l'article 59 (anciennement 298) du code des marchés publics prévoit que "la personne responsable du marché peut à tout moment décider de ne pas donner suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général" et que c'est bien cette notion d'intérêt général qui a été visée dans la délibération du 7 juillet 2000,

- la DGCCRF ne l'a jamais informé de l'impossibilité de revenir sur la décision prise, sauf à renoncer à l'intégralité du marché, mais lui a fait part de la nécessité de justifier par des motifs d'intérêt

général une décision de déclaration sans suite,

- si Gérard C... avait voulu contester l'existence de cet intérêt général il lui appartenait de saisir le Tribunal Administratif en sollicitant l'annulation de la délibération du 7 juillet 2000,

- Gérard C... a reconnu dans le cadre de son audition l'ensemble des griefs invoqués à l'encontre de la société IPSI pour ne pas lui attribuer le marché en se contentant uniquement de tenter de minimiser ses défaillances,

- Gaston A... n'a bénéficié d'aucun avantage injustifié au travers de la décision prise par la commune ce qui confirme l'absence d'intention frauduleuse de sa part,

- il a, au minimum, été trompé sur le sens à donner à la notion d'intérêt général pouvant justifier l'éviction de la société IPSI et a agi en toute transparence,

- la constitution de partie civile de Gérard C... est irrecevable en raison de ce qu'il a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de commerce d'AUCH du 14 juin 2002, ce qui confirme d'ailleurs les craintes de la commune sur le manque de sérieux de l'entreprise IPSI.

Gaston A... demande en conséquence à la Cour de le relaxer des fins de la poursuite et de débouter Gérard C... de l'intégralité de ses demandes.

* * *

Jean-Pierre X... fait valoir que :

- il n'a jamais été dépositaire de l'autorité publique, ni chargé d'une mission de service public, ni mandataire de l'une des personnes morales visées par l'article 432-14 du code pénal mais était simplement cocontractant de la commune,

- toutes les irrégularités aux dispositions légales assurant la transparence de la commande publique ne conduisent pas nécessairement

à l'octroi d'un avantage injustifié et laissent la possibilité d'exclure les irrégularités se révélant secondaires dont la sanction peut éventuellement relever du juge administratif,

- le délit de favoritisme ne peut s'appliquer aux commandes qui ne sont soumises à aucune obligation de mise en concurrence et de publicité,

- toutes les dispositions relatives aux marchés et à la commande publique n'ont pas pour but de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats et la Cour ne pourra donc réprimer que les actes contraires à cet objectif,

- en l'espèce, le lot numéro 14 n'a jamais été attribué à l'entreprise IPSI, l'avis de la commission d'appel d'offres n'ayant jamais été validé par la personne responsable du marché, les pièces du marché n'ayant jamais fait l'objet d'une transmission au préfet et le marché n'ayant pas été notifié à IPSI,

- aucune information privilégiée n'a été communiquée à DECIPRO, tous les concurrents ayant été pareillement informés des éléments qui lui ont été fournis.

Jean-Pierre X... demande en conséquence à la Cour de le relaxer de l'infraction du délit de favoritisme et, en tout état de cause, de constater que Gérard C... ne justifie ni de sa qualité à agir dans l'intérêt de la liquidation de la société IPSI ni d'un quelconque préjudice pour réclamer une indemnisation.

[* *] [*

Jean-Marc Z... expose qu'il ne pouvait pas travailler sans répondre aux sollicitations qui lui ont été adressées par l'architecte responsable du projet et qui lui demande son avis et il demande à être renvoyé des fins de la poursuite.

*] [* *]

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que les appels, relevés dans les formes et délais requis par la loi, sont recevables ;

SUR L'ACTION PUBLIQUE

Gaston A...

Attendu que, adoptant les motifs non contraires des premiers juges, la Cour retient la culpabilité de Gaston A... ;

Attendu qu'il suffit d'ajouter ce qui suit :

Attendu que, contrairement à ce que soutient Gaston A..., le choix de l'entreprise IPSI a bien été effectué par la commission d'appel d'offres ;

Attendu en effet que l'article 298 du code des marchés publics en vigueur au moment des faits (et jusqu'au 9 septembre 2001) énonçait :

"Dès que la commission a fait son choix, l'autorité habilitée à passer le marché avise tous les autres candidats du rejet de leurs offres. Cette autorité communique à tout candidat qui en fait la demande par écrit les motifs du rejet de son offre. Elle peut, en accord avec l'entreprise retenue, procéder à une mise au point du marché sans que les modifications entraînées puissent remettre en cause les conditions de l'appel à la concurrence ayant pu avoir un effet sur les offres.

La commission déclare l'appel d'offres infructueux si elle n'a pas obtenu de propositions qui lui paraissent acceptables. L'appel d'offres est alors déclaré infructueux et l'autorité mentionnée au premier alinéa en avise tous les candidats. Il est alors procédé soit à un nouvel appel d'offres, soit à un marché négocié, en application du 2o du I de l'article 104.

La collectivité ou l'établissement concerné peut aussi ne pas donner

suite à l'appel d'offres pour des motifs d'intérêt général.

Le rapport de la commission est transmis au représentant de l'Etat en même temps que les pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle." ;

Attendu que la procédure créée par ce texte indique clairement que le choix de la commission est considéré comme effectué avant que les candidats soient avisés et que le rapport de la commission soit transmis au représentant de l'Etat et non après;

Attendu que tel est d'ailleurs encore le cas dans l'article 59 du nouveau code des marchés publics qui est le texte aujourd'hui en vigueur ;

Attendu en l'espèce que, le choix de l'entreprise IPSI a bien été fait lors de la réunion de la commission du 15 mai 2000 et il importe peu à cet égard que ce choix n'ait pas été porté à la connaissance des candidats ni transmis au Préfet ;

Attendu qu'il est vrai que, en son alinéa trois, l'article 298 susvisé prévoit la possibilité de ne pas donner suite à l'appel d'offre "pour des motifs d'intérêt général" ;

Mais attendu que la rédaction de cet article ouvre trois possibilités à la commission qui sont, soit de choisir un candidat, soit de déclarer l'appel d'offre infructueux, soit de ne pas y donner suite pour des motifs d'intérêt général ;

Attendu que cette troisième option qui n'est qu'une alternative aux deux premières n'est plus ouverte lorsque le choix a été fait ;

Attendu qu'il en va différemment aujourd'hui puisque l'article 59 du nouveau code des marchés publics élargit la période de temps au cours de laquelle il peut ne pas être donné suite en énonçant : "à tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite pour des motifs d'intérêt général" ;

Attendu que, même si l'on avait considéré que l'article 298 en

vigueur au moment des faits permettait, lui aussi, de déclarer la procédure sans suite à tout moment l'infraction serait néanmoins constituée ;

Attendu en effet que le motif d'intérêt général qui serait susceptible d'ouvrir la faculté de ne pas donner suite doit avoir un caractère sérieux ce qui n'est pas le cas en l'espèce ;

Attendu en l'espèce qu'après avoir recueilli verbalement des réserves sur la fiabilité de l'entreprise IPSI, la mairie de CAZERES a sollicité des avis écrits ;

Attendu que les renseignements recueillis verbalement ne peuvent ici être pris en compte faute de preuve ;

Attendu que les courriers sur lesquels s'appui Gaston A... pour tenter de justifier la décision de ne pas donner suite ne font état que de critiques mineures sur l'entreprise IPSI ;

Attendu que l'un mentionne des prestations "jusqu'à maintenant effectuées dans des conditions moyennement satisfaisantes mais en tenant compte d'un matériel usagé nécessitant de fréquentes interventions" ;

Attendu qu'un autre indique que Monsieur C... "n'a d'une part pas respecté les délais sur lesquels il s'était engagé, et d'autre part, fourni du matériel non conforme à son devis et à la commande", sans préciser la gravité du dépassement du délai ou les conséquences de la fourniture de matériel non conforme ;

Attendu qu'un troisième impute à la faute de Monsieur C... un retard d'une heure et demi pour commencer une séance de projection ainsi que des retards d'intervention sur place ou de livraison de matériel ;

Attendu qu'un quatrième fait état de ce qu'un matériel a été immobilisé pendant quatre semaines alors que, verbalement, le délai annoncé avait été de quatre jours ;

Attendu que ces critiques ne peuvent être considérées comme ayant un caractère de gravité suffisant pour revenir sur un choix déjà réalisé alors que Gérard C... produit aux débats plusieurs attestation de satisfaction de clients adressées soit à lui-même soit à l'entreprise IPSI ;

Attendu qu'il a été établi dans la procédure que, dans le nouvel appel d'offre lancé au mois d'octobre, il a été inclus une nouvelle condition tenant à des références relatives à la réalisation d'une salle d'au moins 200 places et que cette condition n'avait d'autre but que d'écarter l'entreprise IPSI ;

Attendu en conséquence qu'en décidant de ne pas donner suite à l'appel d'offre en dehors des conditions prévues par la loi et en lançant un nouvel appel d'offre destiné à écarter une entreprise au profit d'une autre, Gaston A... s'est rendu coupable de l'infraction qui lui est reprochée ;

Attendu qu'il convient toutefois de considérer que, en commettant cette infraction, Gaston A... n'a pas recherché un enrichissement personnel ;

Attendu qu'il y a donc lieu de faire une application modérée de la sanction et de prononcer contre lui une amende de 5.000 ç ;

* * *

Jean-Pierre X...

Attendu que la Cour reprendra également les motifs du jugement par lesquels le Tribunal a retenu la culpabilité de Jean-Pierre X... ;

Attendu qu'il suffit de rappeler que Jean-Pierre X... a été chargé par la commune de CAZERES de la maîtrise d'.uvre du projet d'aménagement de la salle de spectacle, mission qu'il a effectivement réalisée ;

Attendu qu'il a donc bien agi pour le compte d'une collectivité

territoriale au sens de l'article 432-14 du code pénal ;

Attendu qu'il ne fait pas de doute que, lors du lancement du nouvel appel d'offres après annulation du premier, le but recherché était d'écarter l'entreprise IPSI puisqu'il avait été estimé qu'elle ne donnait pas satisfaction ;

Attendu que le moyen qui a été trouvé a consisté à ajouter une condition supplémentaire exigeant des références pour une salle d'une capacité minimale de 200 places ;

Attendu que, comme il l'a lui-même indiqué (D 50 page 6), Jean-Pierre X... savait que l'entreprise IPSI ne remplissait pas cette condition et c'est donc en toute connaissance de cause qu'il a modifié en ce sens le règlement de la consultation ;

Attendu que, ayant été étroitement associé à ce projet immobilier et à l'ensemble de la procédure d'appel d'offres, il connaissait les conditions dans lesquelles l'entreprise IPSI avait été écartée ;

Attendu que c'est donc en toute connaissance de cause qu'il a modifié le règlement de consultation de l'appel d'offres de façon à procurer aux soumissionnaires concurrents de l'entreprise IPSI un avantage injustifié ;

Attendu que, également ce qui le concerne, il y a lieu de faire une application modérée de la sanction en considération de ce qu'il n'a pas, lui non plus, recherché un enrichissement personnel et qu'il a agi sur la sollicitation de Gaston A... ;

Attendu qu'il sera condamné à une amende de 2.500 ç ;

* * *

Jean-Marc Z...

Attendu qu'il est reproché à Jean-Marc Z... d'avoir échangé avec Jean-Pierre X... des informations dans le but de provoquer l'exclusion de l'entreprise IPSI au profit de l'entreprise DECIPRO ;

Attendu qu'il convient de relever que Jean-Marc Z... n'a nullement sollicité les informations qui lui ont été adressés par Jean-Pierre X... mais en a été le destinataire involontaire ;

Attendu qu'il ne savait certainement pas qu'il était le seul candidat soumissionnaire destinataire de ces informations et ignorait les conditions exactes de la mise à l'écart de l'entreprise IPSI ;

Attendu qu'en se bornant à répondre aux questions qui lui étaient posées par le représentant du maître de l'ouvrage sans avoir lui-même été l'initiateur de démarches tendant à obtenir un avantage indu, Jean-Marc Z... n'a pas commis l'infraction qui lui est reprochée ;

Attendu qu'il sera donc relaxé des fins de la poursuite ;

[* *] [*

SUR L'ACTION CIVILE

Attendu que Gérard C... ne conteste pas qu'il est placé en liquidation judiciaire, cette procédure étant toujours en cours ;

Attendu que, de ce fait il est dessaisi des droits et actions concernant son patrimoine ;

Attendu que, conformément à l'article L.641-9 du code de commerce il "peut se constituer partie civile dans le but d'établir la culpabilité de l'auteur d'un crime ou d'un délit dont il serait victime" ce qui exclut la possibilité de demander réparation du préjudice patrimonial ;

Attendu que la constitution de partie civile de Gérard C... sera déclarée recevable dans son principe mais il sera débouté de ses demandes de réparation de son préjudice ;

*] [* *]

PAR CES MOTIFS :

La Cour statuant publiquement contradictoirement et en dernier

ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,

EN LA FORME

Reçoit les appels,

AU FOND

Sur l'action publique

Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré Gaston A... et Jean-Pierre X... coupables des faits visés à la prévention,

En répression, condamne Gaston A... à la peine de 5.000 ç d'amende et Jean-Pierre X... à la peine de 2.500 ç d'amende,

Relaxe Jean-Marc Z... des fins de la poursuite.

[* *] [* Le Président n'a pu informer Gaston A..., en raison de son absence à l'audience de lecture de l'arrêt : - que s'il s'acquitte du montant de l'amende pénale dans un délai d'un mois à compter de la date du prononcé de la décision, auprès du TRESOR PUBLIC (32 rue de la Caravelle 31048 TOULOUSE Cédex - Tel : 05.34.25.61.20), ce montant sera alors diminué de 20 % sans que cette diminution ne puisse excéder 1 500 euros, et ce, en application de l'article 707-2 du code de procédure pénale ; - que le paiement de l'amende pénale ne fait pas obstacle à l'exercice des voies de recours.

*] [* *] Le Président a pu donner cet avis à Jean-Pierre X..., en raison de sa présence à l'audience de lecture de l'arrêt.

[* *] [*

Sur l'action civile

Déclare recevable la constitution de partie civile de Gérard C..., Le déboute de sa demande de réparation.

*] [* *]

La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de 120 ç dont chaque condamné est redevable ;

Le tout en vertu des textes susvisés ; Lecture faite, le Président a

signé ainsi que le Greffier. LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,

Cour de Cassation
Chambre criminelle

Audience publique du 27 septembre 2006

Rejet

N° de pourvoi : 06-81300
Inédit

Président : M. COTTE

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-sept septembre deux mille six, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller CHANUT, les observations de la société civile professionnelle VINCENT et OHL, avocat en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Claude,

contre l'arrêt de la cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle, en date du 19 janvier 2006, qui, pour atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à 4 000 euros d'amende ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 111-4 et 432-14 du code pénal, 255 bis et 272 du code des marchés publics ancien, dans sa rédaction antérieure au décret du 7 janvier 2004, 388, 427, 485, 512, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut et contradiction de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Claude X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou l'égalité des candidats dans les marchés publics concernant le marché du 2 octobre 1998 et ses avenants, ainsi que le règlement de factures à l'entreprise TPRW, pour un montant de 357 693,56 francs, courant 1999 ;

"aux motifs que,contrairement à ce qu'a affirmé le tribunal, au vu de l'ensemble des documents produits tant au cours de l'enquête que des débats, la cour s'estime suffisamment informée pour statuer sur l'infraction reprochée tant à Claude X... qu'à Jean Y... sans qu'il s'avère nécessaire de faire procéder à une quelconque mesure d'expertise ; qu'il s'agit d'un marché d'appel d'offres passé le 2 octobre 1998 par Claude X..., président du SIEA et son objet porte sur " travaux d'assainissement et travaux de substitution de ressource en eau potable, création et extension de réseaux ", ces travaux étant la continuité des travaux de la première tranche objet du marché de régularisation ; que le marché est divisé en quatre lots et il est passé par le SIEA avec l'entreprise SAS TPRW pour une somme de 1 003 035,02 francs TTC ; que, le courrier adressé par les services de la direction générale de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes dès le 29 octobre 1998 au sous-préfet de Verdun sur les conditions d'organisation de l'appel d'offres, ainsi que l'avis officiel de ce même service sur la légalité du marché relèvent plusieurs irrégularités ; que ces anomalies sont d'ailleurs reprises dans son avis par le sous-préfet de Verdun qui préconise l'annulation du marché le 28 avril 1999 ; qu'il résulte ainsi de ces documents qu'alors que le marché ne peut prendre effet qu'à la double condition qu'il ait été transmis au représentant de l'Etat et notifié à l'entreprise pour devenir exécutoire, l'ensemble du marché n'a été transmis à la sous-préfecture que le 3 mars 1999, alors que dès le 7 octobre 1998, le président du syndicat demandait à l'entreprise de commencer les

travaux dès que possible et que deux factures de l'entreprise d'un montant global de 298.746 francs datée du 17 février 1999 étaient payées courant mars 1999 ; que les travaux ont donc commencé avant que le marché ne soit exécutoire et la prétendue urgence invoquée par Claude X... ne peut justifier cette situation et ne l'autorisait pas à invoquer ensuite le démarrage des travaux pour refuser de tenir compte de l'avis du représentant de l'Etat ; que s'agissant de la procédure d'appel d'offres ayant abouti à la signature de ce marché, l'article 272 du code des marchés publics, alors applicable, impose à la collectivité de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations avant tout appel à la concurrence ; qu'il s'agit là d'une condition permettant de garantir l'accès des candidats à une libre concurrence ; qu'en l'absence de renseignements, l'entreprise ne peut remettre une offre sérieuse ; que le maître d'ouvrage doit lui remettre des données quantitatives et indicatives pour l'ensemble des prestations ; que la rémunération d'une entreprise sur prix unitaire, au vu des quantités réellement exécutées suppose que ces quantités aient été données à titre indicatif dans le dossier de consultation des entreprises ; qu'il ne saurait être allégué, ainsi que le soutient Claude X..., qu'il appartenait aux entreprises de solliciter des informations supplémentaires ou d'effectuer des déplacements sur le terrain pour pallier l'insuffisance des renseignements techniques du dossier ; que force est de constater qu'en l'espèce, malgré l'importance de l'opération et sa complexité, la collectivité n'a eu recours à aucun maître d'oeuvre extérieur, public ou privé, Claude X... s'étant chargé lui-même de cette maîtrise d'oeuvre ; que la DGCCRF relève qu'aucune quantité n'a été fournie dans le bordereau des prix unitaires au moment de l'appel d'offres et seules quelques indications figurent partiellement au cahier des clauses techniques particulières, le CCAP précisant même que le tracé n'est pas complètement arrêté ; que ces documents ont été rédigés selon les déclarations de Claude X... au représentant du service précité en interne par le SIEA avec la participation d'une technicienne de l'association des maires du département de la Meuse ; que l'insuffisance des spécifications et quantifications des prestations est confirmée par les résultats de l'appel d'offres lors de l'ouverture des plis le 2 octobre ; qu'un très faible pourcentage de réponses à cet appel d'offres puisque sept entreprises sur douze demandes de dossiers se sont désistées dont certaines ont une grande expérience de ce type de travaux et ont déclaré ne pouvoir y répondre, que cinq offres seulement ont été reçus dans les délais, deux entreprises ont fait des offres qualifiées " de politesse " très supérieures à l'estimation du maître d'ouvrage ( de 139 % à 267 %), une autre entreprise a fait une offre non réglementaire en ne remplissant pas son acte d'engagement ; que l'entreprise SA Babillon TP indiquera d'ailleurs dans un courrier explicatif qu'elle n'a pu faire d'offre en raison d'incohérences constatées entre les pièces de l'appel d'offres ; que les entreprises ne pouvaient donc pas remettre une offre en toute connaissance de cause ; que la seule entreprise qui remettait une

offre étonnamment proche de celle du SIEA était l'entreprise TPRW, étant rappelé qu'elle avait effectué des travaux similaires au profit du syndicat dans les mois précédant l'appel d'offres ; que l'estimation du coût des travaux a été faite pour un montant de 1 048 780 francs par Claude X... préalablement à l'ouverture des plis, ce dernier expliquant au représentant de la DGCCRF qu'il l'avait calculée lui-même en se basant sur les prix pratiqués par les entreprises travaillant pour le SIEA depuis un an ; qu'il s'agissait donc de l'entreprise TPRW ; qu'il confirmait aux enquêteurs que cette estimation avait été préparée par lui au vu de sa connaissance des dossiers, de son intérêt pour ces questions et de son expérience tirée de ses fonctions antérieures au sein des agences de l'eau ; qu'il résulte de ces éléments que la détermination qualitative et quantitative des travaux objet du marché était d'autant plus importante en l'espèce que compte tenu des informations privilégiées dont bénéficiait l'entreprise TPRW du fait notamment de son expérience de travaux identiques exécutés récemment au profit du SIEA, ces informations étaient indispensables aux autres entreprises pour présenter une offre sérieuse ; qu'en s'abstenant de fournir ces éléments pourtant exigés par le code des marchés, le responsable du SIEA ne pouvait ignorer qu'il rompait l'égalité des candidats et procurait ainsi un avantage injustifié à l'entreprise TPRW ; que par ailleurs le montant du marché initialement passé pour 1 003 035,02 francs a fait l'objet de plusieurs avenants : l'un passé le 4 août 1999 pour la somme de 224 000 francs HT, un complément à l'avenant précédent de 4 036 francs HT, un troisième passé le 24 novembre 1999 pour une somme de 224 565 francs HT et correspond à trois devis établis les 6 et 25 septembre 1999 par l'entreprise TPRW soit postérieurement à la délibération du comité syndical du SIEA acceptant ces mêmes devis ; que si l'avenant est en principe destiné à régler une difficulté ponctuelle dans l'exécution du contrat, ils correspondent en l'espèce, par leur importance, la nature des prestations effectuées à des travaux supplémentaires bouleversant l'économie du marché dont ils représentent 50 % du montant initial ; que les explications données sur ce point par Claude X... n'apparaissent pas convaincantes dans la mesure où il ne peut à la fois invoquer sa compétence pour mener à bien seul la maîtrise d'oeuvre et la conception de la totalité du projet et justifier des travaux supplémentaires par sa moindre connaissance de la profondeur ou l'état des réseaux sur les communes de Saint-Jean-les-Longuyon et Villers-le-Rond qu'il connaissait moins bien ; que l'importance des travaux et leur coût ont été initialement sous-évalués ; que concernant les factures émises hors appel d'offres, l'enquête a également fait apparaître que quatre factures d'un montant total de 357 693,56 francs ont été émises par l'entreprise TPRW au cours de l'année 1999 pour des travaux d'eau et d'assainissement, ces factures n'étant prises en compte ni dans le marché d'appel d'offres ni dans le marché antérieur de régularisation alors qu'elles concernent des travaux de même nature ; que ces imputations comptables ont d'ailleurs été refusées par le trésorier ; que Claude X... fait valoir que l'imputation comptable

de 48 746,52 francs fait partie de l'appel d'offres du 2 octobre 1998 et que la facture présentée une seconde fois a été acceptée ; que s'agissant des autres factures, la preuve qu'il s'agirait de travaux non prévisibles et non programmables ou de travaux répondant à une situation d'urgence impérieuse non programmable n'est pas démontrée, s'agissant d'effectuer la déconnexion d'une fontaine avec évacuation des eaux claires dans la nature, la jonction des travaux réalisés à l'intérieur du village de Villers-le-Rond et la station de pompage, l'aménagement de la zone industrielle ou d'un réseau ancien obstrué à Marville à la suite d'un orage suite aux raccordements réalisés préalablement ; qu'il n'était pas justifié de faire échapper ces travaux au marché public compte tenu de leur montant global, et de leur nature ; qu'il résulte ainsi de l'ensemble de ces éléments que les dispositions du code des marchés publics n'ont pas été respectées, ce que Claude X..., compte tenu de ses qualifications, de ses responsabilités, de sa longue expérience, ne pouvait ignorer ; que la méconnaissance de ces dispositions notamment dans l'organisation de l'appel d'offres, dans la commande de travaux supplémentaires réglés à l'entreprise sous la forme d'avenants ou hors marché ont eu pour conséquence de rompre l'égalité des candidats et la liberté d'accès au marché, et n'a pas permis le respect de la libre concurrence ; que le délit de favoritisme est donc établi ; qu'infirmant le jugement de ce chef, il convient de déclarer Claude X... coupable de cette infraction en ce qui concerne le marché passé le 2 octobre 1998 (arrêt, pages 6 à 9) ;

"1 / alors que les juridictions correctionnelles ne peuvent ajouter aux faits de la prévention, lesquels doivent rester tels qu'ils ont été retenus dans l'acte de saisine, à moins que le prévenu n'ait accepté d'être jugé sur des faits nouveaux ; qu'en l'espèce, s'agissant du délit de favoritisme se rapportant au marché public signé le 2 octobre 1998, il résulte des mentions de la citation directe du 7 avril 2004, qui fixe les limites de la prévention, qu'il était reproché à Claude X... d'avoir passé ce contrat alors que la procédure d'offres aurait été entachée d'irrégularités en raison de l'absence de précision du cahier des charges et de la conclusion d'avenants sans consultation préalable de la commission d'appel d'offres ; qu'en retenant à la charge du prévenu le fait d'avoir, au mépris des dispositions des articles 39 et 250 anciens du code des marchés publics, fait exécuter ce marché avant sa conclusion ou sa notification, faits non compris dans la prévention et sans qu'il résulte de ses constatations que Claude X... aurait accepté d'être jugé sur de tels faits, la cour d'appel a violé l'article 388 du code de procédure pénale ;

"2 / alors que seule tombe sous le coup de l'article 432-14 du code pénal la méconnaissance de dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics ; que si l'article 272, alinéa 1er, ancien du code des marchés publics impose à la collectivité de déterminer aussi exactement que possible les spécifications et la consistance des prestations du marché avant tout appel à la concurrence, ces dispositions ont pour seul objet de subordonner à une définition initiale précise des besoins du marché le droit pour la personne publique de se prévaloir de la théorie des sujétions imprévues ou de conclure des avenants, mais n'ont ni pour objet ni pour effet de garantir l'accès des candidats à la libre concurrence, l'insuffisance éventuelle des renseignements fournis entraînant, pour tous les candidats, des conséquences identiques ;

qu'en retenant au contraire que la méconnaissance de cette disposition était susceptible de caractériser le délit de favoritisme reproché à Claude X..., la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;

"3 / alors qu'en se bornant à relever que, par leur importance, les avenants conclus avec la société TPRW en 1999 étaient de nature à bouleverser l'économie du marché initial, pour en déduire que Claude X... avait commis le délit de favoritisme, sans rechercher en quoi ces agissements avaient eu pour objet ou pour effet de procurer à autrui un avantage injustifié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 432-14 du code pénal ;

"4 / alors que tout jugement doit être motivé ; que la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant, à propos des factures émises hors appel d'offre, que la preuve qu'il s'agirait de travaux non prévisibles et non programmables n'était pas démontrée, tout en relevant qu'ils se rapportaient pour partie à l'aménagement d'un réseau ancien obstrué à la suite d'un orage, la cour d'appel s'est contredite et a violé l'article 593 du code de procédure pénale ;

"5 / et alors enfin, qu'en statuant comme elle l'a fait sans préciser le montant respectif de chacune des factures, la cour d'appel qui n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de vérifier si, abstraction faite de la facture afférente à ces travaux non programmables, le total des autres factures excédait le montant au-delà duquel le recours à un appel d'offres s'imposait, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés" ;

Attendu que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction et sans excéder sa saisine, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie et caractérisé en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont elle a déclaré le prévenu coupable ;

D'où il suit que le moyen, qui se borne à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne saurait être admis ;

Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Cotte président, M. Chanut conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Décision attaquée : cour d'appel de NANCY, chambre correctionnelle 2006-01-19

Cour de Cassation
Chambre criminelle

Audience publique du 7 septembre 2005

Cassation

N° de pourvoi : 05-80164
Inédit

Président : M. COTTE

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le sept septembre deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER et de la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHEMITHE ;

Statuant sur les pourvois formés par :

- X... Y... Pascal,

- Z... Pierre,

contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 14 décembre 2004, qui a condamné le premier, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et le second pour recel de ce délit, chacun à 1 an d'emprisonnement avec sursis et 5 000 euros d'amende ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires produits ;

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Célice, Blancpain et Soltner, pour Pascal X... Y..., pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 6, 7, 8, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a infirmé le jugement qui avait déclaré les faits éteints par la prescription ;

"aux motifs que le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits ont été commis ; que, toutefois, le délai de prescription de l'action publique ne commence à courir, lors les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que Jean-François B... membre de la commission d'appel d'offre a indiqué lorsqu'il était entendu par les services de police que le montant du marché n'avait pas été clairement exposé et n'était pas mentionné sur la convocation ;

que Geneviève C... inspecteur du Trésor et présente à la réunion du jury confirme qu'il n'avait pas été question du montant du marché ; que le procès-verbal constatant la décision du jury était falsifié et qu'il est constant qu'au moins l'un de ses membres n'y a pas participé, contrairement aux mentions de ce procès-verbal ; que cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché qui ne s'est révélée que lors de l'enquête diligentée à la suite du signalement par la chambre régionale des comptes des anomalies susceptibles d'avoir affecté l'attribution de ce marché ; que la prescription ne pouvait donc avoir atteint l'action publique et que le jugement entrepris doit donc être réformé en ce qu'il a déclaré l'action publique éteinte ;

"et aux motifs que Pascal X... Y... s'il n'exerçait pas régulièrement les fonctions de secrétaire général de la mairie de Béthune n'en était pas moins chargé d'une mission de service public ; que Valérie D... employée sous contrat à durée déterminée renouvelable en qualité de directeur de cabinet du maire puis de secrétaire général adjoint affirmait, lorsqu'elle était entendue par les services de police, que Pascal X... Y... a suivi l'étude financière du projet de rénovation des locaux scolaires depuis l'été 1994 et que Pierre Z... était intervenu à l'initiative de celui-ci ;

"1 / alors que le délit d'atteinte à la régularité des marchés publics prévu par l'article 432-14 du Code pénal est une infraction instantanée dont le point de départ de la prescription commence à courir à compter de la décision qui a entériné l'avantage injustifié ; qu'à titre exceptionnel, la prescription ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à compter du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que le report du point de départ de la prescription suppose qu'il existe un lien de causalité entre l'avantage injustifié et l'acte irrégulier qui aurait pour objet d'en dissimuler l'existence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel retient à l'encontre de Pascal X... Y... le seul fait d'avoir, préalablement à la procédure d'appel d'offres, donné la possibilité à Pierre Z... d'élaborer sans clandestinité une étude financière ;

que cette mission confiée à Pierre Z... par Pascal X... Y..., portant sur des prestations totalement étrangères à l'objet de la procédure d'appel d'offres, qui était de désigner un maître d'oeuvre, la cour d'appel ne pouvait, sans violer les textes et principes susvisés, considérer que le point de départ de la prescription des faits reprochés à Pascal X... Y... devait être reportée au jour où l'irrégularité du procès-verbal de délibération de la commission d'appel d'offres avait été découverte ;

"2 / alors et en tout état de cause, que l'irrégularité formelle qui affecterait le procès-verbal de délibération du jury à laquelle ni Pierre Z... ni Pascal X... Y... n'ont participé ne saurait constituer un acte clandestin qu'ils auraient commis dans l'attribution du marché, de sorte que la cour d'appel qui croit découvrir dans la circonstance que le procès-verbal aurait été falsifié pour cacher le fait que l'un de ses membres n'y aurait pas participé le caractère clandestin du délit de favoritisme qui aurait été octroyé par Pascal X... Y..., n'a pas légalement justifié sa décision ;

"3 / alors que l'éventuel report du point de départ de la prescription en raison de la clandestinité de l'acte ne vaut que si elle est imputable à la personne à l'encontre de laquelle on oppose la prescription ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui décide que l'irrégularité tenant à la falsification du procès-verbal constatant la décision du jury ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions d'attribution du marché, mais qui ne constate pas que cette irrégularité aurait été le fait des personnes mises en cause, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision, violant les articles visés au moyen" ;

Sur le premier moyen de cassation proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié, pour Pierre Z..., pris de la violation des articles 6 et 8 du Code de procédure pénale, 432-14 et 321-1 du Code pénal, 591 et 593 du Code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a écarté l'exception de prescription soulevée par le prévenu et l'a déclaré coupable du délit de recel d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics avant de le condamner à la peine d'une année d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 5 000 euros ;

"aux motifs que si le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où les faits ont été commis, il n'en demeure pas moins que lorsque les actes irréguliers ont été dissimulés ou accomplis de manière occulte, la prescription ne commence à courir qu'à partir du jour où ils sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant l'exercice des poursuites ; que Jean-François B..., membre de la commission d'appel d'offres a indiqué que le montant du marché n'avait pas été clairement exposé et n'était pas mentionné sur la convocation et Geneviève C..., inspecteur du Trésor et présente à la réunion du jury, a confirmé qu'il n'avait pas été question du montant du marché ; que, par ailleurs, le procès-verbal constatant la décision du jury était falsifié et qu'il est constant qu'au moins l'un de ses membres n'y a pas participé, contrairement aux mentions y figurant ; que cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché qui ne s'est révélée que lors de l'enquête diligentée suite au signalement de la chambre régionale des comptes ; qu'ainsi la prescription ne pouvait donc avoir atteint l'action publique ;

"alors, d'une part, qu'il n'y pas discrimination, même en l'absence du montant du marché sur la convocation et de discussion sur celui-ci lors de la réunion du jury, dès lors que le montant figurait sur la délibération du conseil municipal du 6 octobre 1994 décidant de procéder à l'appel d'offre pour la réhabilitation des groupes scolaires et fixant à la somme de 60 000 000 francs le montant prévisionnel des travaux, délibération annexée aux candidatures soumises à l'examen des membres du jury ; qu'en l'absence de dissimulation, la prescription de l'action publique commence à courir lors de l'attribution du marché ou lors de la remise des fonds destinés à le rémunérer ; qu'en l'espèce, les juges d'appel n'ont pas caractérisé une dissimulation des conditions du marché par le chargé de mission et n'ont pas légalement justifié leur décision reportant le point de départ de la prescription ;

"alors, d'autre part, qu'en déduisant l'existence d'une dissimulation de l'irrégularité du procès-verbal du jury indiquant de manière erronée que l'ensemble des membres du jury était présent tandis que M. A... était absent, la cour d'appel n'a pas caractérisé une opération occulte puisque la mention inexacte n'a pas eu pour effet de masquer certains agissements répréhensibles mais a seulement révélé une négligence du secrétariat de la commission d'appel d'offres de sorte qu'elle n'a pas légalement justifié sa décision" ;

Les moyens étant réunis ;

Vu l'article 593 du Code de procédure pénale ;

Attendu que tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que, par délibération du 6 octobre 1994, la ville de Béthune, dont Pascal X... Y... était le secrétaire général, a décidé d'un appel public à la concurrence pour l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réhabilitation des groupes scolaires et des équipements périscolaires de la ville, en application de l'article 314 bis du Code des marchés publics alors applicable ; que, le 26 octobre 1994, la commission chargée de l'ouverture des plis a retenu la candidature de Pierre Z..., architecte, et du bureau d'études OTH ;

que, le 5 décembre 1994, le conseil municipal a attribué le marché pour un montant de 6 millions de francs au groupement Lherm-Oth ;

que les investigations accomplies après la dénonciation par la chambre régionale des comptes au ministère public, le 4 mai 1998, des conditions dans lesquelles ce marché avait été attribué, ont révélé que Pierre Z..., qui était intervenu à l'initiative de Pascal X... Y..., avait obtenu des informations privilégiées sur les travaux de rénovation des bâtiments avant l'ouverture de la procédure de mise en compétition, notamment en ayant participé à des réunions publiques avec des enseignants et parents d'élèves dans les établissements scolaires et en ayant été chargé, en mai 1994, d'une étude portant sur la rénovation des locaux de trois d'entre eux ;

Attendu que Pascal X... Y... et Pierre Z..., poursuivis devant le tribunal correctionnel pour favoritisme et recel de ce délit, ont soulevé la prescription de l'action publique ; que les premiers juges, relevant que les actes irréguliers n'avaient pas été dissimulés ni accomplis de manière occulte, ont constaté la prescription ;

Attendu que, pour infirmer cette décision, l'arrêt, après avoir relevé que, contrairement aux mentions du procès-verbal des délibérations de la commission appelée à donner son avis sur les candidatures, l'un de ses membres n'y avait pas participé, énonce que "cette irrégularité ne pouvait avoir d'autre objet que de masquer les conditions réelles de l'attribution du marché" ;

Mais attendu qu'en l'état de ce seul motif, qui ne caractérise pas une dissimulation des actes irréguliers de nature à retarder le point de départ de la prescription, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

D'où il suit que la cassation est encourue ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens de cassation proposés ;

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Douai, en date du 14 décembre 2004, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel d'Amiens, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Douai, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt annulé ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation judiciaire : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, M. Roger conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Daudé ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

Décision attaquée : cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre 2004-12-14

Cour de Cassation
Chambre criminelle

Audience publique du 20 avril 2005

Rejet

N° de pourvoi : 04-83017
Publié au bulletin

Président : M. Cotte
Rapporteur : M. Challe.
Avocat général : M. Mouton.
Avocat : la SCP Waquet, Farge et Hazan.

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par :

X... Y

contre l'arrêt de la cour d'appel de DOUAI, 6ème chambre, en date du 9 mars 2004, qui a condamné les deux premiers, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, respectivement à 3 000 et 5 000 euros d'amende, les deux derniers, pour recel et complicité de ce délit, chacun à 10 000 euros d'amende ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 23 mars 2005 où étaient présents : M. Cotte président, M. Challe conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Roger, Dulin, Rognon, Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Mouton ;

Greffier de chambre : Mme Krawiec ;

Sur le rapport de M. le conseiller CHALLE, les observations de la société civile professionnelle WAQUET, FARGE et HAZAN, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général MOUTON, l'avocat des demandeurs ayant eu la parole en dernier ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu le mémoire produit, commun aux demandeurs ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que le 12 février 1993, la ville de Lens, dont André X... était le maire et Serge Y... le secrétaire général, s'est portée candidate auprès de la Fédération internationale de football association (FIFA) pour participer à la coupe du monde de football organisée en France en 1998 ; que la FIFA ayant exigé l'agrandissement du stade où devaient se dérouler les matchs, le conseil municipal, par délibération du 26 octobre 1994, a autorisé le maire à lancer une procédure d'appel d'offres pour la réalisation de travaux en vue de porter la capacité des tribunes de 22 000 à 40 455 places assises, pour un montant prévisionnel de 89 900 000 francs ; que, par délibération du 24 mars 1995, le conseil municipal a attribué le marché de maîtrise d'oeuvre à Milan Z..., architecte, qui s'est associé au bureau d'études Soginord, dirigé par Max A..., sans recourir à un concours d'architecture et d'ingénierie ; que les marchés de travaux, répartis en 21 lots, ont été attribués par la commission d'appel d'offres, en 1995, à des entreprises locales dont les dirigeants avaient participé, courant 1994 et début 1995, à des réunions préparatoires avec Milan Z..., Max A... et des représentants de la mairie, dont Serge Y..., au cours desquelles ils avaient obtenu des informations privilégiées sur les futurs marchés ;

Attendu que André X... et Serge Y... ont été renvoyés devant le tribunal correctionnel du chef de favoritisme et Milan Z... ainsi que Max A... des chefs de complicité et recel de ce délit ; que, relaxés par les premiers juges, ils ont été déclarés coupables de ces chefs par la cour d'appel ;

En cet état ;

Sur le premier moyen de cassation pris de la violation des articles 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, 432-14 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale, ensemble violation des droits de la défense ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré André X... et ses coprévenus coupables du délit de favoritisme, et a condamné notamment André X... à la peine de 30 000 euros d'amende, en rejetant son moyen de défense tiré d'une violation du droit au procès équitable ;

"aux motifs qu'André X... soutient vainement que les conclusions du ministère public devant la Cour ne caractérisent pas l'infraction, la Cour étant saisie de l'ordonnance de renvoi et appréciant si les infractions sont caractérisées au vu des pièces de la procédure ; qu'il invoque une éventuelle violation de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme, sans préciser la règle qui aurait été violée et en quoi elle aurait été méconnue ;

"alors, d'une part, que tout prévenu a droit à un procès équitable, ce qui signifie notamment qu'il a droit au respect du principe de l'égalité des armes, qui implique, lorsque le prévenu a été relaxé en première instance, que le ministère public lui fasse connaître exactement et en temps utile les éléments sur lesquels il fonde son appel, aux fins de lui permettre de préparer sa défense ; qu'en l'espèce, et ainsi qu'André X... le faisait valoir dans ses conclusions, les conclusions du ministère public, au demeurant particulièrement succinctes, n'ont été communiquées au conseil du prévenu que le vendredi 12 décembre 2003 dans l'après-midi pour l'audience du 16 décembre 2003, de sorte que les droits de la défense et le droit au procès équitable ont manifestement été violés ; qu'il s'ensuit que la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;

"alors, d'autre part, que le droit au procès équitable exige également que le prévenu soit informé de la peine demandée, aux fins de lui permettre de s'en expliquer ; qu'en l'espèce, le ministère public, qui avait en première instance requis la peine de 10 000 euros d'amende avec sursis, n'a donné devant la cour d'appel aucune indication de peine, ne permettant pas au prévenu de se défendre utilement ;

qu'en condamnant André X... à 30 000 euros d'amende, sans que ce dernier ait pu s'en expliquer et se défendre, la cour d'appel a violé l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme et les droits de la défense" ;

Attendu qu'aucune disposition légale ou conventionnelle n'exige que les réquisitions écrites du ministère public, appelant d'un jugement de relaxe, soient communiquées au prévenu avant l'audience devant la cour d'appel ni que ce dernier soit informé de la peine qui serait requise contre lui ;

D'où il suit que le moyen ne peut être admis ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 et 121-3 du Code pénal, 314 bis (ancien) du Code des marchés publics, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a, à propos de la passation du marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réhabilitation du stade Félix-Bollaert, déclaré André X..., en sa qualité de maire de la ville de Lens, et Serge Y..., en sa qualité de secrétaire général agissant pour le compte de la ville de Lens, coupables du délit de favoritisme, en les condamnant de ces chefs ;

"aux motifs que, dès 1990, André X..., maire de Lens, avait manifesté son désir de voir désigner Milan Z..., qui avait en 1984 participé aux travaux de mise en sécurité du stade, et Max A... comme les bénéficiaires exclusifs du contrat de maîtrise d'oeuvre ; que des contacts se sont noués dès 1993 entre ces deux hommes et les services techniques de la mairie, pour étudier la faisabilité du projet de modification du stade Bollaert, relations qui se sont poursuivies en 1994 ; que, compte tenu de la connaissance du stade qu'il avait acquise lors de précédents travaux et des travaux préparatoires, Milan Z... a pu bénéficier d'informations dont les autres candidats ne disposaient pas ; qu'il est ainsi apparu comme le seul architecte susceptible de pouvoir obtenir la maîtrise d'oeuvre ; qu'il a donc été recherché une solution pour éviter un concours d'architectes ; que Serge Y... a reconnu que le maire lui avait demandé la procédure à suivre pour que ce but soit atteint, qu'il avait fait une note à l'attention du maire en expliquant les différentes procédures envisageables pour la désignation de l'architecte, et qu'au cours d'une réunion, le choix de la procédure de l'article 314 bis du Code des marchés publics (ancien) avait été envisagé ; que la procédure de l'article 314 bis supposait qu'il s'agissait de la réhabilitation d'un ouvrage existant, que cette condition n'était pas remplie, dès lors qu'il apparaissait dès l'origine que les travaux dépassaient une réhabilitation ; que le souhait de la FIFA concernant la suppression des poteaux de la tribune Lepagnot, ce qui supposait sa reconstruction, était connu dès le 1er décembre 1994 ; que c'est dès janvier 1995 que le préfet de région a demandé d'envisager la possibilité d'organiser des rencontres de rugby sur le terrain du stade ; que, dès lors, la proportion des travaux neufs était telle qu'elle dépassait la simple réhabilitation, et qu'elle excluait le recours à la procédure de l'article 314 bis ; que Milan Z... s'est donc vu confier la maîtrise d'oeuvre de la restauration du stade Bollaert, en méconnaissance de l'article 314 bis du Code des marchés publics alors en vigueur ;

"alors, d'une part, que l'infraction de favoritisme suppose l'octroi d'un avantage injustifié ; que ne constitue pas l'octroi d'un avantage injustifié à Milan Z... la connaissance acquise par cet architecte lors de précédents travaux effectués en 1984 sur le même stade, ou encore lors d'une étude de faisabilité du projet de réhabilitation effectuée de façon régulière et sans contrepartie pour la mairie en 1993 ; que, en estimant néanmoins que Milan Z... avait bénéficié d'informations privilégiées compte tenu de la connaissance du stade qu'il avait acquise lors de précédents travaux et des travaux préparatoires, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'octroi d'un avantage injustifié, et a violé les textes susvisés ;

"alors, d'autre part, que le délit de favoritisme suppose la commission d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et d'égalité des candidats dans les marchés publics ; qu'en se bornant à relever que Serge Y... avait établi " une note à l'attention du maire en expliquant les différentes procédures envisageables pour la désignation de l'architecte " et qu'une réunion s'était tenue dans son bureau " au cours de laquelle avait été envisagé le choix de la procédure à adopter ", sans constater la violation par Serge Y... d'une disposition législative ou réglementaire ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

"alors, de troisième part, que le recours à la procédure prévue par l'article 314 bis (ancien) du Code des marchés publics est justifié lorsqu'il s'agit de la réhabilitation d'un ouvrage existant ; qu'en se bornant, pour conclure à la méconnaissance par André X... de ce texte, à énoncer que c'est dès l'origine que la reconstruction totale du stade aurait été prévue, sans s'expliquer sur le fait qu'il résulte de l'ordonnance de renvoi (cf. page 5) que le projet initial prévoyait, outre la reconstruction de la tribune Trannin, l'extension de la tribune Delacourt, le reprofilage des gradins bas des tribunes Marek et Delacourt, la transformation et l'agrandissement des locaux et gradins de la tribune Lepagnot, et la rénovation de l'éclairage et de la sonorisation, c'est-à-dire, précisément, la réhabilitation d'un ouvrage existant, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ;

"alors, de quatrième part, qu'en affirmant, pour conclure au caractère inadéquat de la procédure de l'article 314 bis (ancien) du Code des marchés publics, que, " dès l'origine, il est apparu que les travaux dépassaient une réhabilitation-réutilisation ", sans s'expliquer ni sur l'ordonnance de renvoi dont il résulte (page 16 in fine) que les modifications apportées en cours de marché aux travaux initialement prévus étaient liées à des sujétions nouvelles imposées au maître d'ouvrage, et que c'est, notamment, après le lancement de l'appel d'offres que le conseil régional avait conditionné l'octroi de la subvention qu'il avait promise à la polyvalence du stade Bollaert (c'est-à-dire à la possibilité de l'utilisation pour des tournois de rugby), entraînant un bouleversement réel des travaux, ni sur les motifs du jugement de relaxe, qui avait retenu que l'extension des travaux résultait des décisions extérieures aux prévenus, qu'ils ne pouvaient avoir devinées lors de la désignation du maître d'oeuvre en 1995, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale ;

"alors, enfin, que le délit de favoritisme est une infraction intentionnelle, de sorte qu'il appartient aux juges répressifs de caractériser la commission, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions du Code des marchés publics ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, qui se borne à relever le caractère inadéquat de la procédure de l'article 314 bis (ancien) du Code des marchés publics à laquelle la ville de Lens a eu recours pour l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre, n'a pas précisé en quoi André X..., maire de la ville, aurait eu dès le départ une connaissance certaine de la nécessité d'une reconstruction totale du stade, rendant impossible la qualification de réhabilitation, et que c'est frauduleusement qu'il aurait eu, néanmoins, recours à la procédure de l'article 314 bis, et n'a pas, dès lors, caractérisé l'élément intentionnel du délit de favoritisme" ;

Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 321-1 et 432-14 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a, à propos de la passation du marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réhabilitation du stade Félix-Bollaert, déclaré Milan Z..., architecte, et Max A..., gérant du bureau d'études Soginord, coupables de recel de favoritisme, en les condamnant de ce chef ;

"aux motifs que Milan Z... s'est vu, en janvier 1995, confier la maîtrise d'oeuvre de la restauration du stade Bollaert sans qu'aient été respectées les dispositions de l'article 314 bis du Code des marchés publics alors en vigueur ; que, Max A... n'étant pas poursuivi pour recel de favoritisme, mais pour complicité de ce délit, il soutient vainement que la chose recelée n'était pas une chose matérielle ; que le moyen tiré de la qualité de sous-traitant et non de maître d'oeuvre codésigné avec Milan Z... est inopérant dès lors que, quelle que soit sa qualité, il lui est reproché d'avoir obtenu un marché sans recourir à la procédure adéquate ;

"alors, d'une part, que le recel, délit de conséquence, exige l'existence d'une infraction principale qualifiée crime ou délit ; que la cassation, qui ne manquera pas d'intervenir sur les deuxième et troisième moyens de cassation, de l'arrêt attaqué en ce qu'il a retenu contre André X... et Serge Y... le délit de favoritisme entraînera par voie de conséquence celle de l'arrêt attaqué en ce qu'il a déclaré Milan Z... et Max A... coupables du recel de ce délit ;

"alors, d'autre part, que le recel nécessite l'existence d'une infraction principale préexistante, antérieure par rapport à l'acte matériel de recel ; que le fait pour une personne de se voir octroyer prétendument un avantage injustifié est partie intégrante du délit d'atteinte à la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics, et ne saurait constituer l'acte matériel de recel postérieur à ce délit ; que, en déclarant néanmoins Milan Z... et Max A... coupables de recel de favoritisme, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen ;

"alors, de troisième part, que le recel nécessite un élément intentionnel caractérisé par la connaissance chez son auteur de l'origine délictueuse du bien reçu ; qu'en se bornant à énoncer que Milan Z... s'était vu confier la maîtrise d'oeuvre de la restauration du stade Bollaert sans qu'aient été respectées les dispositions de l'article 314 bis du Code des marchés publics alors en vigueur, sans préciser en quoi cet architecte aurait eu connaissance, ou pouvait avoir connaissance, au moment de sa désignation, que la restauration du stade Bollaert ne pourrait recevoir la qualification de réhabilitation d'un ouvrage existant et que, partant, sa désignation pourrait être considérée comme intervenant en méconnaissance des dispositions du Code des marchés publics dans le cadre d'une infraction qualifiée crime ou délit, la cour d'appel n'a pas caractérisé l'élément intentionnel du recel de favoritisme ;

"alors, de quatrième part, que le délit de favoritisme suppose la passation d'un marché public, conclu avec l'une des personnes visées à l'article 432-14 du Code pénal ; Max A..., gérant du bureau d'études Soginord, précisait qu'il était lié à Milan Z... par un contrat de droit privé et n'avait aucun lien contractuel avec la ville de Lens ;

qu'en le déclarant néanmoins coupable de recel de favoritisme, au motif que le moyen tiré de sa qualité de sous-traitant était inopérant, dès lors qu'il aurait " obtenu un marché sans recourir à la procédure adéquate ", sans préciser en quoi Max A... se serait vu octroyer un avantage injustifié par un décideur public, en violation d'une disposition du Code des marchés publics, la cour d'appel a directement violé l'article 432-14 du Code pénal ;

"alors, enfin, que la cour d'appel, qui a déclaré Max A..., concernant l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre, coupable de recel de favoritisme, tout en énonçant, dans les motifs de sa décision, qu'il n'était pas poursuivi pour recel de favoritisme mais pour complicité de ce délit, c'est-à-dire qui ne permet pas de savoir si Max A... est, à propos du marché de maîtrise d'oeuvre, condamné pour recel de favoritisme ou pour complicité de ce délit, a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, s'analysant en un défaut de motifs" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer André X... et Serge Y... coupables de favoritisme à l'occasion de l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre relatif aux travaux d'agrandissement du stade et Milan Z... ainsi que Max A... coupables de recel de ce délit, l'arrêt relève qu'André X... avait manifesté son intention, dès 1990, soit trois ans avant l'annonce officielle de la candidature de la ville de Lens à la coupe du monde de football, de voir désigner Milan Z... et Max A... comme les bénéficiaires exclusifs du contrat de maîtrise d'oeuvre en raison de la participation du premier aux travaux de mise en sécurité du stade lors du championnat d'Europe des nations en 1984 ; que les juges retiennent que Milan Z... a été désigné par un jury en janvier 1995, en qualité d'architecte, sans qu'aient été respectées les dispositions de l'article 314 bis, alinéa 6, du Code des marchés publics, alors en vigueur, bien que, dès l'origine, il soit apparu que les travaux, qui prévoyaient, notamment, la démolition et la reconstruction de deux tribunes, dépassaient la réutilisation ou réhabilitation d'ouvrages existants ; que les juges constatent que, compte tenu des travaux préparatoires menés par Max A... et Milan Z..., ce dernier a pu préparer un projet en un nombre réduit d'heures et établir le dossier de consultation des entreprises moins de quatre mois après avoir été désigné, ayant bénéficié d'informations dont les autres candidats ne disposaient pas ;

qu'ils ajoutent que le travail effectué gratuitement par Milan Z... et Max A..., avant leur désignation, ne s'explique que par la quasi-certitude de bénéficier du contrat de maîtrise d'oeuvre ; qu'enfin les juges énoncent que les prévenus ont enfreint, en connaissance de cause, les dispositions du Code des marchés publics, alors en vigueur ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant d'une appréciation souveraine des faits, et dès lors que Milan Z... et Max A... ont bénéficié, en connaissance de cause, du produit de l'attribution irrégulière du marché de maîtrise d'oeuvre, la cour d'appel a caractérisé en tous leurs éléments, tant matériels qu'intentionnel, les délits dont elle a déclaré les prévenus coupables ;

D'où il suit que les moyens doivent être écartés ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14 du Code pénal, 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré Serge Y... coupable de favoritisme, en sa qualité de " secrétaire général, agissant pour le compte de la ville de Lens ", et l'a condamné de ce chef ;

"aux motifs que, si Serge Y... n'avait pas de pouvoir décisionnel, il a participé aux réunions ayant permis d'avantager certains candidats et a donné des conseils sur les procédures à suivre, apportant ainsi son aide et son assistance à la commission des infractions reprochées à André X... ;

"alors, d'une part, que seules les personnes ayant la qualité spécifiquement définie par l'article 432-14 du Code pénal, ou les personnes agissant pour le compte de ces dernières, c'est-à-dire les personnes ayant, ès qualités ou par délégation, le pouvoir d'intervenir dans la procédure d'attribution du marché et d'y prendre des décisions, peuvent se voir reprocher le délit de favoritisme ; que le secrétaire général d'une commune ne rentre dans aucune des catégories précitées, et n'a aucun titre légal pour agir " pour le compte " de cette collectivité territoriale, qu'il n'a pas le pouvoir d'engager ;

qu'en déclarant Serge Y... coupable de favoritisme en sa qualité de " secrétaire général, agissant pour le compte de la ville de Lens ", sans constater qu'il aurait eu la qualité de maître d'ouvrage délégué et qu'il se serait vu, à ce titre, confier le pouvoir de prendre des décisions dans la procédure d'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre ou des marchés de travaux, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

"alors, d'autre part, que la cour d'appel, qui a déclaré Serge Y... coupable, en sa qualité de secrétaire général agissant pour le compte de la ville de Lens, d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, tout en énonçant, dans les motifs de sa décision, que, s'il n'avait pas de pouvoir décisionnel, il avait apporté son aide et son assistance à la commission des infractions reprochées à André X..., c'est-à-dire qui ne permet pas de savoir si Serge Y... est condamné pour le délit de favoritisme ou pour complicité de ce délit, a entaché sa décision d'une contradiction entre les motifs et le dispositif, s'analysant en un défaut de motifs" ;

Sur le cinquième moyen de cassation, pris de la violation des articles 432-14, 121-3, 121-6 et 121-7 du Code pénal, 388 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'arrêt infirmatif attaqué a déclaré André X..., en sa qualité de maire de la ville de Lens, et Serge Y..., en sa qualité de secrétaire général agissant pour le compte de la ville de Lens, coupables du délit de favoritisme, et a déclaré Milan Z..., architecte, et Max A..., directeur d'un bureau d'études, coupables de complicité de ce délit, à l'occasion de l'attribution des marchés de travaux relatifs à la réhabilitation du stade Félix-Bollaert, en les condamnant de ces chefs ;

"aux motifs que, au début de l'année 1995, une réunion s'est tenue dans les locaux du Bet Soginord, à laquelle ont participé certaines entreprise locales qui avaient l'habitude de travailler pour la mairie, et qui, à cette occasion, ont sollicité des renseignements auprès du Bet Soginord ; que l'importance des travaux ayant été minorée et le complément de prix ayant été versé sous forme d'avenants, une nouvelle mise en concurrence aurait dû avoir lieu ; que le recours à la procédure d'urgence concernant certains lots, permettant de réduire le délai entre la publicité et le dépôt des offres, n'était pas justifié par des circonstances imprévisibles ;

"alors, d'une part, que les juges ne peuvent légalement statuer que sur les faits dont ils sont saisis, étant précisé que, lorsque le tribunal correctionnel est saisi par une ordonnance de renvoi du juge d'instruction, cette ordonnance fixe l'étendue de sa saisine ; qu'en l'espèce, concernant l'attribution des marchés de travaux, l'ordonnance de renvoi précisait qu'André X... et Serge Y... en qualité d'auteurs et Milan Z... et Max A... en qualité de complices étaient prévenus d'avoir conféré aux sociétés dirigées par André B... et Christian C... une position privilégiée par rapport aux sociétés concurrentes, "par la communication d'informations sur le marché de nature à les avantager lors de la soumission à l'appel d'offres" ; qu'en retenant à l'encontre des prévenus, en outre, la conclusion d'avenants aux contrats initiaux sans nouvelle mise en concurrence, ainsi que le recours injustifié, concernant certains lots, à la procédure d'urgence, faits non compris dans sa saisine, la cour d'appel a violé les textes susvisés, et excédé ses pouvoirs ;

"alors, d'autre part, que, concernant les faits qualifiés de favoritisme et complicité de favoritisme relativement aux avenants au marché passés courant 1996, le juge d'instruction, dans son ordonnance du 14 février 2002, a prononcé un non-lieu en faveur d'André X..., Serge Y..., Milan Z... et Max A... ; que, en retenant ces faits, non compris dans sa saisine et ayant fait l'objet d'un non-lieu, à l'encontre des prévenus, la cour d'appel a violé les textes visés au moyen et excédé ses pouvoirs ;

"alors, enfin, qu'en se bornant à relever que, lors d'une réunion qui s'est tenue début 1995 dans les locaux du Bet Soginord, " à laquelle ont participé les corps de métier lensois qui avaient l'habitude de travailler pour la mairie ", des entrepreneurs avaient " reconnu avoir sollicité des renseignements auprès du Bet Soginord ", sans constater que cette réunion aurait été organisée à l'initiative d'André X... et de Serge Y... ni même que ces derniers y auraient assisté, sans constater que des informations autres que les informations légales auraient été fournies aux entreprises, ni que de prétendues informations privilégiées auraient été fournies lors de cette réunion, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que, pour déclarer André X... et Serge Y... coupables de favoritisme à l'occasion de l'attribution des marchés de travaux d'agrandissement du stade et Milan Z... ainsi que Max A... coupables de complicité de ce délit, l'arrêt relève que, courant janvier 1994 et au début de l'année 1995, des réunions s'étaient tenues, à l'initiative d'André X... et avec la participation de Serge Y..., dans les locaux du bureau d'études Soginord, regroupant Milan Z..., Max A... et quelques entreprises de la région lensoise, au cours desquelles celles-ci avaient bénéficié de renseignements qui n'avaient pas été fournis aux autres entreprises et qu'elles avaient pu ainsi présenter des dossiers susceptibles d'être retenus ; que les juges énoncent que si Serge Y... n'avait pas de pouvoir décisionnel, il n'en a pas moins participé aux réunions qui ont permis d'avantager certains candidats et a donné des conseils sur les procédures à suivre ;

Attendu qu'en l'état de ces seules énonciations, abstraction faite d'un motif surabondant critiqué au cinquième moyen, la cour d'appel a justifié sa décision ;

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