SOMMAIRE
I - Rappel des faits et de la procédure
II - Les moyens du pourvoi
III - Nature et sanction du pacte de préférence
A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
1 - Le socle partagé
2 - Les caractéristiques qui font débat
B - Les effets du pacte de préférence en cas d'inexécution
1 - Les sanctions possibles
2 - La sanction adéquate
IV - Publicité du pacte de préférence et sanction de l'inexécution
1 - L'environnement réglementaire et jurisprudentiel
2 - La portée de la publicité effectuée en l'espèce
V - Conclusion
I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Adèle X ..., épouse A ..., est devenue attributaire d'un bien immobilier
représentant un lot d'une propriété sise à Haapiti (île de Moorea), par acte
notarié de donation-partage du 18 décembre 1957. Cet acte contenait une
clause instituant un droit de préférence au profit, notamment, des
attributaires des autres lots de cette propriété.
Cette clause imposait la transmission du droit aux héritiers des
attributaires, son incessibilité à des tiers, et, en cas de disposition à
titre gratuit, l'obligation pour le donataire de respecter le pacte de
préférence. Le texte intégral de ce pacte a été reproduit dans l'acte de
donation-partage du 7 août 1985, par lequel M. Ruini A ... est devenu
attributaire d'une parcelle de terrain dépendant du lot attribué à sa mère
Adèle X ..., épouse A ....
Par un acte reçu par Maître Z ..., notaire, le 3 décembre 1985, M. Ruini A
... a vendu cette parcelle de terrain à la SCI Emeraude. Prétendant avoir
ignoré "par inadvertance" les dispositions du pacte de préférence, Maître Z
... aurait entrepris en 1987 de purger ce droit en offrant aux bénéficiaires
du pacte d'acquérir le lot cédé.
En 1993, Mme Daurice X ..., épouse Y ..., soeur de Adèle X ..., épouse A
..., et bénéficiaire de la donation-partage du 18 décembre 1957, et Ariane A
..., épouse C ..., soeur de M. Ruini A ..., et bénéficiaire de la
donation-partage du 7 août 1985, assignaient M. Ruini A ..., la SCI Emeraude
et Maître Z ... pour se voir substituer à l'acquéreur du lot cédé le 3
décembre 1985.
Les premiers juges, après avoir enjoint à Maître B ..., successeur de Maître
Z ..., de verser aux débats les pièces afférentes aux actes et notifications
contestées, retenaient le non respect par M. Ruini A ... de son obligation
de faire résultant du pacte de préférence, et la faute commise par Maître Z
..., et invitaient les demanderesses à conclure sur leurs préjudices.
Sur l'appel principal de Maître Z ... et l'appel incident de M. Ruini A ...,
la cour d'appel de Papeete, par arrêt du 13 février 2003, annulait le
jugement pour avoir statué ultra petita. Elle rejetait la demande
de Mme A ..., épouse C ..., bénéficiaire de la donation-partage du 7 août
1985, au motif qu'elle ne faisait pas partie des personnes mentionnées dans
le pacte de préférence.
Sur la violation du pacte de préférence à l'égard de Mme X ..., épouse Y
..., les juges d'appel excluaient que le pacte de préférence ait été
respecté, même postérieurement à la vente faite au profit de la SCI
Emeraude. Rappelant les dispositions de l'article 1142 du code civil, ils
rejetaient la demande de substitution, excluaient l'annulation de la vente
en l'absence de collusion frauduleuse établie entre vendeur et acheteur, et
enjoignaient à Mme X ..., épouse Y ... de préciser les différents éléments
de son préjudice, après avoir caractérisé les fautes commises par M. Ruini A
..., Maître Z ... et la SCI Emeraude.
Cet arrêt était frappé de pourvoi par Mme Daurice X ..., épouse Y ..., le 23
octobre 2003. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, un second pourvoi
était formé par ses héritiers le 30 octobre 2003. Préalablement, Maître Z
... et la SCI Emeraude s'étaient pourvus contre cette même décision, le 16
septembre 2003.
Sur le constat d'une jurisprudence constante mais d'inégale portée des
chambres appelées à se prononcer sur cette question, jurisprudence parfois
non dénuée d'ambiguïté, et d'une critique doctrinale soutenue, la première
chambre de la Cour a ordonné le renvoi en Chambre mixte de l'examen des deux
premiers pourvois, pour permettre de reconsidérer l'ensemble de la question.
Il n'a pas paru nécessaire de joindre le premier pourvoi formé à la saisine
de la chambre mixte, son examen demeurant subordonné au rejet des deux
autres pourvois.
II - LES MOYENS DU POURVOI
Le mémoire ampliatif et en reprise d'instance des héritiers de Mme X ...,
épouse Y ..., comporte un moyen unique en trois branches. Il fait grief à
l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Mme X ..., épouse Y ...,
tendant à s'entendre substituer à la SCI Emeraude dans l'acquisition de la
parcelle vendue à celle-ci par M. Ruini A ....
Il est pris, d'une part, de la violation par fausse application de l'article
1142 du code civil, l'obligation de faire ne se résolvant en
dommages-intérêts que lorsque l'exécution en nature est impossible, et le
juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties
au litige.
Il est pris, d'autre part, de la violation des articles 1134, 1138 et 1147
du code civil, le pacte de préférence s'analysant en l'octroi d'un droit de
préemption, c'est-à-dire d'une obligation de donner dont la violation
entraîne la substitution du bénéficiaire du pacte à l'acquéreur, seule
exécution entière et adéquate du contrat.
Il est pris, enfin, de la violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4
janvier 1955, les droits accordés sur un immeuble étant applicables aux
tiers dès leur publication à la Conservation des hypothèques, et le constat
d'une publication régulière du pacte de préférence avant la vente contestée
justifiant le prononcé de la vente au profit du bénéficiaire de ce pacte,
sans qu'il puisse être subordonné à l'existence d'une faute commise par
l'acquéreur.
Les trois branches du moyen tendent à obtenir la reconnaissance d'un droit
de substitution pour sanctionner la violation du pacte de préférence à
partir des effets qu'il comporte sous le triple angle de l'obligation de
faire, de l'obligation de donner, et du régime de publicité de ce pacte.
Pour voir reconnu le droit de substitution, les deux premières branches du
moyen conduisent à s'interroger sur la nature du pacte de préférence,
cependant que la troisième s'attache aux conséquences qu'il convient de
tirer de la publicité dont ce pacte a fait l'objet. Cette dernière branche
du moyen justifiera un examen distinct de celui consacré à la nature et à la
sanction du pacte de préférence.
III - NATURE ET SANCTION DU PACTE DE PRÉFÉRENCE
Si le pacte de préférence retient l'attention de la doctrine, c'est qu'il
répond à une véritable demande économique sans pour autant faire l'objet
d'une définition juridique établie. De nombreuses branches du droit
connaissent cette institution, qu'il s'agisse du droit immobilier, du droit
des sociétés, du droit rural, du droit de la distribution, du droit du
travail ou, comme en l'espèce, du droit patrimonial de la famille. Mais
aucune disposition du code civil ne définit le pacte de préférence. Et le
droit de préférence n'est pas davantage inscrit dans la loi.
L'expression d'une préférence dans le droit contractuel aurait pu, au regard
d'un environnement juridique qui prône l'égalité des droits et la libre
concurrence, justifier une plus grande attention de la part du législateur.
A défaut, la liberté contractuelle ne saurait contraindre cette expression
d'une préférence au double motif de la liberté de choix du cocontractant et
de la liberté de contracter.
L'absence de cadre normatif exige une approche plus pragmatique de la
définition du pacte de préférence où il convient de distinguer les
caractéristiques de ce pacte pour en déterminer la nature et les effets qui
s'y attachent, effets au nombre desquels la sanction de l'inexécution du
pacte est au coeur du présent pourvoi.
A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
Dans cette approche d'une définition, les clivages de la doctrine et les
hésitations de la jurisprudence conduisent à distinguer le socle de ce qui
peut être considéré comme unanimement admis, de ce qui fait débat au sein de
la doctrine comme dans ses rapports avec la jurisprudence.
1 - Le socle partagé
Bien qu'il s'agisse d'un contrat innommé(1),
c'est au titre des avants-contrats que la doctrine enseigne le pacte de
préférence. Non sans humour, le professeur Dagot dans une étude récente
consacrée au droit de préférence(2) relève
que cette catégorie, la seule qui permette de définir le pacte de
préférence, est pratiquement "un étui vide", le régime qu'elle implique
n'étant pas très déterminé.
Le rapprochement avec la promesse unilatérale ou synallagmatique de
contracter que cette classification appelle aurait pu être consacré par la
jurisprudence lorsqu'elle a défini le pacte de préférence de bail comme
étant une "simple promesse unilatérale conditionnelle."(3)
Mais le déclin dans les contrats des conditions potestatives que la
jurisprudence a écartées pour le pacte de préférence(4),
et l'impossibilité qu'il y a d'envisager l'existence d'une condition
suspensive, ne permettent pas de définir des caractères communs à ces divers
avants-contrats.
Le pacte de préférence apparaît, en effet, moins contraignant que les
promesses pré-contractuelles, ses conditions de validité restant "en deçà de
celles exigées pour la promesse"(5). Le
débiteur du pacte ne doit pas être confondu avec le promettant, cet
avant-contrat ne procédant d'ailleurs pas nécessairement de la dynamique
pré-contractuelle, mais se définissant, néanmoins, comme une forme achevée
de contrat préparatoire.
Avant-contrat ou contrat préparatoire, le pacte de préférence se distingue
de la négociation contractuelle. A cet égard la classification des
avants-contrats(6) distinguant obligation de
négocier, de préférer et de contracter, permet de le situer au stade de
l'obligation de préférer proposée par la doctrine(7).
Ainsi se caractérise-t-il d'abord par l'expression d'une préférence,
c'est-à-dire d'une priorité.
Cette caractéristique est nettement affirmée par la définition que consacre
au pacte de préférence l'avant-projet de réforme du code civil. En effet,
l'article 1106-1 dispose : "Le pacte de préférence pour un contrat futur
est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure,
s'engage, pour le cas où il s'y déciderait, à offrir par priorité au
bénéficiaire du pacte de traiter avec lui."(8)
Cette définition peut être rapprochée de celle proposée, pour le projet
piloté par le professeur Catala, par les professeurs Delebecque et Mazeaud,
qui retient que le pacte de préférence est : "le contrat par lequel le
promettant consent au bénéficiaire une priorité quant à la conclusion d'un
contrat futur, une fois que ses éléments essentiels auront été déterminés."(9)
Le rapprochement de ces deux définitions permet de dégager deux
caractéristiques unanimement admises du pacte de préférence : le
consentement à une priorité et l'existence d'un contrat futur auquel il est
attaché.
Le pacte de préférence est, en effet, l'expression contractualisée d'une
priorité ou préférence. La préférence s'exprime sous deux formes : celle du
droit de préférence et celle du pacte de préférence. Le pacte est une
convention qui concrétise la reconnaissance de ce droit. Ce droit n'est pas
sans contenu avant l'exercice de la préférence. La jurisprudence(10)
a admis que le débiteur du pacte de préférence s'obligeait à ne pas se
mettre volontairement dans l'impossibilité de l'exécuter, en l'espèce en
affermant un bien qui ouvrait un droit de préemption au preneur.
Toutefois, la préemption dont le bien affecté d'un pacte de préférence
pourrait faire l'objet résultera, le plus souvent, non d'une volonté du
débiteur mais de la loi. Il faut, alors, admettre que le pacte de préférence
"s'incline devant les préférences mises en place par le législateur."(11)
La priorité apparaît, en conséquence, relative. Elle n'en est pas moins
autonome, car elle ne saurait être subordonnée à une compétition avec un
tiers. Elle existe pour elle-même, et, comme le fait justement remarquer le
professeur Leveneur, "l'idée de priorité suffit."(12)
Autonome par rapport aux tiers, la priorité reconnue par le pacte ne peut
pas l'être par rapport au contrat futur qui en constitue le fondement. La
préférence ne peut se concevoir pour elle-même, le contrat futur en est le
support obligé, mais il n'en constitue pas la finalité. Car, ce contrat
futur n'est ni un contrat existant, ni un contrat dont le principe ou le
contenu serait acquis. Il s'inscrit dans un futur possible et non acquis. Ce
futur est l'expression d'une éventualité, non d'une certitude.
S'agissant d'un contrat dont les éléments essentiels ne sont pas encore
déterminés, seul l'objet doit pouvoir en être précisé. Dès lors, ce contrat
futur ne peut servir de fondement à l'analyse de la nature du pacte de
préférence, d'autant plus qu'il peut prendre les formes les plus variées. La
diversité des contrats auxquels le pacte de préférence peut se rattacher est
infinie, même si certains contrats, tels que la vente ou le bail, paraissent
plus fréquemment que d'autres, tels que le mandat ou le prêt.
Entre le pacte de préférence et le contrat futur, s'il existe un lien
nécessaire, il ne peut y avoir absorption de l'un par l'autre. Le contrat
futur, fondement du pacte de préférence, parce qu'il est futur et ne
représente qu'une éventualité, ne saurait être affecté par l'existence du
pacte tant que ses éléments essentiels ne seront pas déterminés,
c'est-à-dire lorsqu'il ne sera plus éventuel. Le contrat futur peut ne
jamais être conclu. Mieux, il peut porter sur un bien à venir sur lequel le
débiteur de préférence n'est pas encore titulaire de droit.
Inversement, le pacte de préférence, parce qu'il ne demeure soumis qu'à
l'éventualité du contrat futur, ne peut pas produire d'effet au regard d'un
contrat qu'il n'affecte pas encore. En ce sens, la jurisprudence(13)
a retenu que le pacte de préférence de vente "ne constitue pas une
restriction au droit de disposer", et en a tiré la conséquence que le pacte
n'était pas soumis à publicité obligatoire.
La dépendance nécessaire entre le pacte et le contrat futur n'est donc pas
exclusive d'une indépendance entre les deux contrats, contenue dans le
caractère seulement éventuel du contrat futur. Si ce principe est
unanimement admis, la doctrine est plus partagée quant aux parts respectives
de dépendance et d'indépendance qui lient les deux contrats. A ceux qui
mettent en exergue l'indépendance des deux contrats, le professeur Mazeaud(14)
répond que si "le contrat préparatoire est autonome par rapport au contrat
préparé", le pacte est un contrat "dont l'économie et la raison d'être"
conduisent nécessairement à lui reconnaître "un lien de dépendance" avec le
contrat en considération duquel il a été conclu.
2 - Les caractéristiques qui font débat
Il ne me paraît pas nécessaire de revenir sur le débat qui a partagé
doctrine et jurisprudence concernant le caractère conditionnel du pacte de
préférence. Cette recherche ne me semble plus avoir lieu d'être, ainsi que
je m'en suis précédemment expliqué. En revanche, deux caractéristiques du
pacte de préférence semblent diviser la doctrine. Elles concernent le
caractère unilatéral et la nature personnelle du pacte, d'une part, et la
détermination de l'obligation qu'il comporte, d'autre part.
Bien que le contrat qui lui sert de fondement soit toujours un contrat
synallagmatique, le pacte de préférence n'est-il pas un contrat unilatéral ?
Le professeur Collart Dutilleul(15) y voit
une promesse unilatérale éventuelle là où la jurisprudence évoquait une
promesse unilatérale conditionnelle. Cette proximité du pacte de préférence
avec la promesse unilatérale pourrait justifier ce choix.
Mais cette proximité est peut-être plus apparente que réelle. La cause du
pacte de préférence peut trouver sa source dans une obligation exécutée par
le bénéficiaire, ce qui ferait de ce pacte un contrat synallagmatique, comme
peut l'être une promesse de vente. A cet égard, la jurisprudence déjà citée(16)
relative à l'inexistence d'une condition potestative concernait une espèce
où le droit de préférence était contenu dans une promesse synallagmatique de
vente.
Cette dualité est soulignée par le professeur Mainguy(17)
qui évoque l'hypothèse où le pacte de préférence "met à la charge du
bénéficiaire des obligations", allant jusqu'à envisager une "indemnité de
préférence." Evoquant les circonstances dans lesquelles un pacte de
préférence peut être conclu, M. Flora(18)
fait état d'un pacte de préférence qui serait la "dernière cartouche" d'une
négociation difficile, une compensation arrachée in extremis qui trouverait
sa cause dans un acte à titre onéreux ou à titre gratuit, ce qui pourrait
encore en faire un contrat synallagmatique.
S'agissant d'un pacte de préférence compris dans un acte de
donation-partage, il est permis de s'interroger sur l'existence de cette
contrepartie à la charge du bénéficiaire de la donation, simultanément
débiteur et créancier de la préférence, à l'égard des co-partageants.
Le caractère unilatéral du pacte de préférence ne me paraît pas, en
conséquence, pouvoir être affirmé sans réserve. Et cette indétermination du
caractère unilatéral ou synallagmatique du pacte de préférence, dans son
principe, doit conduire à écarter toute solution théorique qui prendrait
appui sur ce caractère du contrat. En revanche, l'examen des causes du pacte
de préférence et les circonstances de leur disparition peuvent être
déterminantes de l'existence d'une collusion frauduleuse entre le débiteur
de la préférence et le tiers cocontractant.(19)
Peut-on, alors, se fier à la nature personnelle du pacte ? La jurisprudence
le soutient, rappelant que "le pacte de préférence constitue une créance de
nature personnelle."(20) Un arrêt récent(21)
énonce qu'est justifiée la décision qui répare par l'allocation de dommages
et intérêts l'inexécution d'un pacte de préférence au motif qu'il n'a
conféré aucun droit réel à son bénéficiaire, après avoir exactement retenu
que la notification faite au bénéficiaire, en exécution du pacte de
préférence, et que l'acceptation du bénéficiaire n'oY ...nt pas réalisation
de la vente à son profit, la vente réalisée avec le tiers ne pouvant pas
être remise en cause.
Toutefois, un arrêt plus récent(22) retient
que l'acceptation de l'offre de vente formulée en exécution d'un pacte de
préférence vaut vente. Ces hésitations se retrouvent dans la doctrine(23)
qui considère la mention de la nature personnelle du pacte "peu pertinente",
considérant que c'est le caractère personnel des effets du pacte qui devrait
être souligné.
Même ceux qui admettent que la nature personnelle du pacte est "unanimement
reçue"(24) contestent les conséquences qui
s'en induisent quant à la part de responsabilité que le tiers acquéreur
pourrait avoir dans la violation du pacte de préférence. N'est-il pas ambigu
de soutenir tout à la fois que le pacte de préférence est créateur d'un
"simple rapport de droit personnel"(25), et
qu'il permet au bénéficiaire de disposer d'une "sorte de droit de préemption
d'origine conventionnelle"(26) ?
Caractère et nature du pacte de préférence dont la définition aurait pu
éclairer les effets nous laissent sans réponse ferme. C'est, en conséquence,
dans l'examen de l'obligation que ce contrat renferme qu'il faut rechercher
l'élément déterminant qui pourrait en fixer le régime et par voie de
conséquence la force obligatoire.
Par la référence qu'elle fait aux obligations de faire ou de ne pas faire,
la jurisprudence prend parti, mais seule la première chambre(27)
semble s'être expressément prononcée en faveur de l'obligation de faire pour
le pacte de préférence. Cela n'empêche pas la doctrine de contester ce
choix. Le professeur Mazeaud exprime, cependant, des critiques qui ont
évolué dans le temps. En 1994, il fait état de "l'obligation de ne pas faire
souscrite par le promettant"(28), opinion
qu'il partage avec le professeur Bénabent(29).
En 1997(30), il affirme "avec M. Laurent
Aynès" que le pacte de préférence met au service du bénéficiaire "une
obligation de faire". Enfin, en 2005, dans un article déjà cité concernant
l'exécution des contrats préparatoires, il soutient que l'affirmation d'une
obligation de faire est contestable parce que, une fois le contrat
préparatoire conclu, "la situation du promettant se résume à la passivité."
Ce qui ne l'empêche pas d'exclure également l'obligation de ne pas faire, au
motif qu'elle ne serait que l'expression du devoir que la loi impose à tout
contractant.
Sans s'égarer sur le terrain d'une obligation de donner(31)
qui supposerait un transfert de propriété et ne pourrait être que
l'accessoire d'une obligation de faire, il convient de relever que la
critique doctrinale ne repose pas sur l'analyse du pacte de préférence, mais
sur les effets qui peuvent y être attachés. La nature de l'obligation
paraît, ainsi, discutable entre obligation de faire ou de ne pas faire.
Force est de conclure que la particularité du pacte de préférence ne permet
pas d'en définir la nature à partir de classifications traditionnelles.
Seuls la priorité qu'il instaure et le contrat futur qui en constitue le
fondement permettent d'en affirmer la singularité. C'est peut-être ce qui en
fait le "parent pauvre des avants-contrats"(32).
L'examen des effets du pacte de préférence ne devra pas, en conséquence,
s'accompagner d'a priori que sa nature incertaine ne permettrait pas de
justifier.
B - Les effets du pacte de préférence en cas d'inexécution
La mise en oeuvre du pacte de préférence ne fait difficulté que dans
l'hypothèse où l'obligation contractée n'est pas exécutée. Cette inexécution
ne pourra intervenir que lorsque le contrat futur, dont l'objet fonde le
pacte de préférence, viendra à être exécuté. C'est alors que le débiteur de
la préférence devra mettre en oeuvre la priorité convenue. A défaut,
l'inexécution du contrat doit être sanctionnée.
La sanction du contrat inexécuté peut revêtir diverses formes, selon qu'il
s'agit du sort du contrat ou de la réparation du dommage né de son
inexécution. L'examen des sanctions possibles me paraît constituer un
préalable nécessaire à la détermination de la sanction adéquate.
1 - Les sanctions possibles
S'agissant de la réparation du dommage, deux solutions peuvent être
envisagées : la réparation en nature et la réparation en équivalent. Seule
la réparation en équivalent est admise par la jurisprudence(33).
Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale(34)
a cassé une décision qui avait admis la substitution du bénéficiaire du
pacte de préférence au tiers cocontractant du débiteur de la préférence, au
motif qu'il n'était pas établi que l'acquisition des titres résultait d'une
collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaires.
Alors que dans ses conclusions l'avocat général Jéol(35)
sollicitait la cassation partielle pour que soit réaffirmée l'interdiction
de la substitution du bénéficiaire du pacte au tiers acquéreur, la réponse
apportée par cet arrêt a entraîné un important mouvement doctrinal favorable
à la réparation en nature dès lors qu'il serait "démontré l'existence d'une
fraude commise lors de la violation du pacte de préférence."(36)
Ce mouvement avait déjà été initié par le professeur Mestre à la suite d'un
arrêt de la chambre commerciale du 27 mai 1986(37)
qui retenait que "les consentements ne peuvent pas se rencontrer".
S'interrogeant sur l'obstacle à la conclusion forcée de l'acte que pourrait
constituer la nature juridique du pacte de préférence, il soutenait que "le
tribunal est en droit de constater la rencontre successive des
consentements, quitte à écarter exceptionnellement cette solution et à se
contenter d'une réparation par équivalent."
La désapprobation de la doctrine s'est amplifiée et il a également été
soutenu que la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur pouvait
constituer la sanction de la fraude, laissée à l'appréciation souveraine des
juges du fond.
Cette contestation doctrinale n'a pas faibli malgré l'émergence d'un soutien
à une jurisprudence constante défavorable à l'exécution en nature. La
réparation en équivalent a encore été rappelée récemment par la première
chambre(38) qui a précisé que le préjudice
subi par le bénéficiaire était justement qualifié de "perte d'une chance
d'acquérir" le bien "du fait de la violation de son droit de préemption."
L'analyse des solutions possibles oblige également à s'interroger sur le
sort du contrat. A cet égard, les réponses sont plus diversifiées. Avant
d'examiner l'exécution forcée que pourrait constituer la réparation en
nature, d'autres sanctions peuvent être envisagées qui pourront constituer
ou compléter la réparation en équivalent. Faut-il écarter la résolution du
contrat s'il est admis que le pacte de préférence peut être un contrat
synallagmatique ? Pour exceptionnelle qu'elle soit, l'hypothèse ne doit pas
être négligée.
Plus sûrement c'est la nullité du contrat qui pourra être prononcée. La
jurisprudence(39) l'a admis dès 1902 à
condition que soit établie la mauvaise foi du tiers acquéreur. Si
l'annulation n'est pas une obligation pour le juge, la mauvaise foi du tiers
acquéreur ne sera établie qu'à la double condition qu'il ait eu connaissance
du droit de préférence et qu'il ait su que le bénéficiaire de ce droit
entendait en faire usage.
Cette solution a depuis constamment été rappelée(40),
même si elle est contestée par la doctrine(41)
qui prétend que le tiers informé de l'existence du pacte de préférence doit
"prendre un certain nombre de précautions", pour ne pas mettre le
bénéficiaire dans la situation inconfortable d'une "course de vitesse" entre
la manifestation de sa volonté d'accepter la préférence, et l'acquisition du
bien par le tiers.
Une autre solution pourrait être envisagée, c'est l'inopposabilité au
bénéficiaire de la préférence du contrat conclu au mépris du pacte de
préférence. Cette solution, retenue par l'avant-projet de réforme du droit
des obligations est fondée sur le souci d'assurer la sécurité juridique lors
de la période précontractuelle. La rétractation du débiteur de préférence
est ainsi sanctionnée "de la façon la plus énergique qui soit", mais
l'article 1106-1 de l'avant-projet fait réserve des règles assurant la
protection des tiers de bonne foi.
Cette inopposabilité de l'acte frauduleux est déjà la conséquence de
l'action paulienne, et il est vrai qu'il s'agit, en la circonstance,
d'apprécier l'effet du pacte de préférence à l'égard des tiers, ce qui
pourrait justifier que le créancier de la préférence attaque l'acte fait par
le débiteur de la préférence en fraude de ses droits. Mais, en l'espèce, le
pacte de préférence trouve son origine dans un acte de donation-partage,
matière qui fait exception à l'application des règles de l'article 1167 du
code civil.
Au surplus, la doctrine(42) ne manque pas de
souligner que la finalité de l'action paulienne ne doit pas conduire à
obliger le tiers à la restitution, invitant à "raisonner en termes de droits
du créancier et non d'obligations du tiers." Ce qui fait de l'inopposabilité
une solution qui ne doit être confondue ni avec l'annulation ni avec la
substitution.
Il reste, alors, la substitution qui seule permet une réparation en nature.
Elle a les faveurs d'une partie de la doctrine dont votre rapporteur a
rappelé les arguments. En dehors de la critique du visa de l'article 1142,
les auteurs s'attachent à considérer le consentement irrévocable au contrat
futur, donné par le débiteur de la préférence, et la nécessité de remettre
le bénéficiaire de la préférence dans la situation dont la réalisation de
l'acte frauduleux l'a privé.
Le professeur Molfessis(43) ne partage pas
cette analyse. S'il admet l'essor de l'exécution forcée en nature sur le
fondement d'une "conception subjectiviste et volontariste du contrat", il en
fixe aussitôt la limite en précisant que "ce que la volonté n'a pas voulu ne
saurait être sous l'emprise de l'exécution forcée." L'exécution en nature ne
peut, en conséquence, être une sanction, elle n'est qu'une "mise en force du
contrat." C'est ce qui le conduit à soutenir que si le débiteur de la
préférence doit être sanctionné pour avoir violé son engagement, l'exécution
en nature par substitution ne constitue pas l'exécution de l'engagement
stipulé dans le pacte de préférence.
Cette analyse n'est pas partagée par M. Laithier(44)
qui voit dans l'exécution forcée en nature une sanction qui relève de la
prérogative du juge, sauf à ce que le créancier oblige celui-ci par une
clause d'exécution forcée. Cette position n'a fait que renforcer la
conviction des tenants(45) d'une sanction
par exécution en nature de l'inexécution du pacte de préférence. Faut-il
alors être sensible aux arguments de la doctrine ?
2 - La sanction adéquate
Lié par le moyen soutenu, il me semble que la recherche de la sanction
adéquate doit d'abord s'effectuer au regard d'une jurisprudence constante et
à partir des critiques formulées par les deux premières branches du moyen.
La solution, ainsi dégagée, devra alors être confrontée à l'environnement
juridique et économique précédemment analysé.
La première branche du moyen conteste la jurisprudence ci-dessus rappelée,
elle soutient que l'obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts
que lorsque l'exécution en nature est impossible. Il ne m'apparaît pas
nécessaire de revenir sur la portée de l'article 1142 du code civil au
regard de l'adage "nemo praecise cogi potest ad factum" qu'il
traduit(46). L'exécution forcée en nature
conserve la place privilégiée qui lui revient dans la responsabilité
contractuelle. Elle n'est exclue que si elle ne peut être obtenue sans une
atteinte intolérable à la liberté ou si elle s'avère impossible, pour des
raisons matérielles, juridiques ou morales.
L'impossibilité matérielle a été relevée dans un arrêt(47)
qui, faisant application de l'article 1142 du code civil, a précisé que
l'obligation du débiteur se résout en dommages-intérêts "pour le cas où "il
ne serait pas en mesure de réparer en nature. Lorsque la jurisprudence(48)
, au visa de l'article 1142 du code civil, casse la décision qui a ordonné
la substitution au motif que les droits du bénéficiaire d'un pacte de
préférence sont opposables au tiers acquéreur du bien, c'est également une
impossibilité qui fait obstacle à l'exécution forcée.
L'impossibilité est ici d'ordre juridique car les droits
fraudés du bénéficiaire du pacte de préférence qui sont de nature
personnelle sont absorbés par la réalisation de la vente. C'est ce que
confirme l'arrêt du 24 mars 1999(49) qui
précise que le bénéficiaire de la préférence ne dispose d'aucun droit à
l'encontre du tiers acquéreur pour l'inexécution d'un pacte auquel il
n'était pas partie. Faut-il exclure cette impossibilité d'ordre juridique
pour admettre l'exécution par nature et écarter l'application de l'article
1142 du code civil ?
Cette solution est celle proposée par une partie de la doctrine. Le
professeur Jourdain(50) admet que
l'obligation souscrite n'est pas une obligation de vendre, mais il considère
que la substitution mettrait le bénéficiaire "dans la situation qui aurait
dû être la sienne si le promettant n'avait pas manqué à son obligation." Et,
il constate que les juges du fond pourraient apprécier souverainement
l'opportunité d'une réparation en nature dès lors que le bénéficiaire de la
préférence a clairement exprimé son désir de contracter aux conditions du
contrat négocié avec le tiers.
Comme l'a justement relevé le professeur Mainguy(51),
cette critique comme beaucoup d'autres procède d'arguments fondés sur la
nature de la promesse ou son contenu complétés de référence à la morale
contractuelle. Elle repose sur la confusion entretenue entre le pacte de
préférence et le contrat futur qui le fonde. Mais l'effet obligatoire de la
promesse ne peut pas se confondre avec celui du contrat promis.
Ainsi, l'exécution en nature du contrat ne peut conduire qu'à la
reconnaissance de la priorité consentie, et non à imposer l'exécution du
contrat futur. Il ne paraît pas nécessaire de s'attarder sur la nature de
l'obligation contractée, celle-ci n'ayant pu être définie précisément par la
doctrine, et la jurisprudence ayant retenu l'existence d'une obligation de
faire non contestée par cette branche du moyen.
C'est, en conséquence, le rejet qui s'impose au regard de la première
branche du moyen, la violation d'un pacte de préférence dont l'exécution en
nature est impossible ne pouvant se résoudre qu'en dommages-intérêts.
La deuxième branche du moyen part d'une analyse différente. Elle soutient
que le pacte de préférence lié à la vente d'un bien caractérise l'octroi
d'un droit de préemption qui porte sur le transfert de propriété de ce bien
et constitue une obligation de donner. Dans cette hypothèse, le consentement
des parties contractantes rend la vente parfaite et le juge peut assurer,
par la substitution, l'effectivité de cette obligation de donner, après
avoir constaté l'inefficacité de la vente conclue avec le tiers en violation
du pacte.
Il ne semble pas que cette approche du pacte de préférence puisse être
retenue. Elle tend à confondre le pacte de préférence et l'objet du contrat
futur qui le fonde. Elle est construite sur le postulat de l'existence d'une
obligation de donner défendue par le professeur Atias(52)
qui affirme que "la substitution n'est qu'une conséquence des conventions
conclues", mais admet que la vente frauduleuse n'est pas nulle car
"l'acceptation du tiers de mauvaise foi est seulement inopposable à qui se
fonde sur un titre préférable."
Le détour par l'obligation de donner ne modifie en rien les critiques
précédemment exposées prises de la confusion entretenue entre la préférence
consentie et le contrat futur auquel n'est pas acquis le consentement
irrévocable d'une partie puisqu'il ne s'agit que d'une éventualité. En quoi,
alors, l'environnement juridique et économique pourrait-il conduire à
modifier une jurisprudence constante ?
Cet environnement me paraît pouvoir être apprécié au regard de trois
considérations : la force obligatoire du contrat, la morale contractuelle,
et le poids économique de la préférence. La force obligatoire du contrat
constitue le principal cheval de bataille de la doctrine. Elle impose,
effectivement, que le juge veille à en assurer le respect. Mais ce respect
ne s'impose que dans la limite du contrat.
Bénéficier d'un pacte de préférence ne permet pas de prendre des engagements
sur la base d'un contrat qui s'inscrit dans un futur incertain. La limite de
la force obligatoire est celle du contrat, et admettre la substitution au
motif d'une rencontre des consentements ne serait plus assurer la force
obligatoire du pacte de préférence, mais d'un contrat dont la réalité n'est
pas acquise, et que ce pacte n'identifie que par son objet.
Il y aurait une prime à la fraude à refuser de sanctionner par la
substitution la violation du pacte de préférence. "Le mauvais tour des
fraudeurs"(53) ne serait pas entièrement
déjoué. C'est oublier que l'obligation non exécutée est celle de la
préférence et non celle du contrat futur dont seul l'objet éventuel était
contenu dans le pacte de préférence.
Admettre la substitution conduirait, ainsi, à donner au bénéficiaire de la
préférence une prime que le pacte ne lui offre pas. La morale contractuelle
n'est donc satisfaite dans aucune des deux hypothèses, et la sanction de la
mauvaise foi par la nullité de la vente, non acquise en l'espèce, me paraît
devoir rester, en l'état, la seule sanction adéquate de la fraude.
Ne serait-il pas, de surcroît, contradictoire de soutenir(54)
que la fraude corrompt tout et qu'il ne doit rien rester de la manoeuvre,
tout en acceptant que le prix fixé, pour assurer au bénéficiaire de la
préférence la substitution qu'il sollicite, soit celui-là même qui a été
arrêté dans l'acte frauduleux ?
L'intérêt économique du pacte de préférence serait-il menacé par une
jurisprudence qui n'en sanctionnerait pas la violation avec suffisamment de
vigueur ? Le dossier constitué sous le rapport introductif du professeur
Dagot(55) constitue la preuve éclatante que
la vitalité économique s'accommode parfaitement de cette jurisprudence. Le
pacte de préférence est un contrat préparatoire dans son essence, mais il
apparaît aussi comme une monnaie d'appoint pour assurer l'équilibre d'autres
engagements contractuels.
A cet égard, il n'a pas besoin de bénéficier d'une protection qui irait
au-delà des engagements souscrits. Cet avantage serait d'autant plus
injustifié que, dans l'économie de marché, c'est l'égalité des chances et
non la priorité qui doit constituer la référence. A trop protéger le pacte
de préférence, c'est la libre concurrence qui pourrait être piégée, d'autant
plus que ce pacte n'est pas soumis à une obligation de publicité.
IV - PUBLICITÉ DU PACTE DE PRÉFÉRENCE ET SANCTION DE L'INEXÉCUTION
La troisième branche du moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir pas
tiré les conséquences de la publication régulière à la Conservation des
hypothèques du pacte de préférence, en n'opposant pas aux tiers les droits
accordés sur l'immeuble par ce pacte. Il convient de rappeler
l'environnement réglementaire et jurisprudentiel de cette publicité, avant
d'en apprécier la portée au regard de l'espèce.
1 - L'environnement réglementaire et jurisprudentiel
L'article 28.2° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la
publicité foncière soumet à une publicité obligatoire au bureau des
hypothèques les actes entre vifs dressés distinctement pour constater toutes
restrictions au droit de disposer. L'article 30.1, alinéa 3, du même décret
protège les ayants cause à titre particulier du titulaire d'un droit,
notamment portant mutation, en excluant l'opposabilité des actes entre vifs
dressés dans les conditions prévues à l'article 28.2°, lorsque ces actes ont
été publiés postérieurement à la publicité donnée aux droits des ayants
cause.
Par ailleurs, l'article 37.1.1° du même décret autorise la publicité
facultative au bureau des hypothèques, pour l'information des usagers, des
promesses unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de
plus de douze ans. Il apparaît, ainsi, que les promesses unilatérales de
vente sont soumises à une publicité facultative, pour l'information des
usagers, cependant que les actes constatant une restriction au droit de
disposer font l'objet d'une publicité obligatoire dès lors qu'ils sont
dressés dans les conditions de l'article 28.2° et sont opposables au tiers,
sous réserve qu'ils soient publiés antérieurement aux droits de celui-ci.
La jurisprudence a fait de ces dispositions une interprétation hésitante.
Par un premier arrêt(56) de cassation, elle
a retenu qu'un "pacte de préférence portant sur un immeuble" constitue une
restriction au droit de disposer opposable aux tiers, "dès lors qu'elle a
fait l'objet d'une mesure de publicité." Cette mesure avait, en l'espèce,
été réalisée par la publicité que l'acte de vente dans lequel figurait le
pacte de préférence exigeait. L'inopposabilité aux tiers du pacte de
préférence, fondée sur une publicité facultative, avait été retenue par les
juges du fond pour motiver l'absence de présomption de collusion frauduleuse
entre vendeur et tiers acquéreur.
Cette solution ne manqua pas de surprendre, mais, le temps passé, elle
paraissait acquise jusqu'à ce qu'un arrêt(57)
de cassation de la même chambre vienne affirmer le contraire du précédent.
Retenant que "le pacte de préférence, qui s'analyse en une promesse
unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de
disposer", cet arrêt concernait un pacte de préférence consenti par acte
authentique dressé et publié distinctement de l'acte de concession auquel il
faisait suite. En l'espèce, la publicité faite de ce pacte justifiait, pour
les juges du fond, l'inopposabilité d'un contrat conclu antérieurement, mais
publié postérieurement au mépris du pacte.
Il paraissait paradoxal de voir une restriction au droit de disposer dans un
pacte de préférence non dressé distinctement de l'acte de mutation, pour
ensuite assimiler à une promesse unilatérale conditionnelle le pacte de
préférence dressé distinctement de tout autre acte. Le chassé-croisé entre
rédaction et publicité des actes dans la seconde espèce, autant que
l'évolution de la pensée juridique sur la nature du pacte de préférence, ont
justifié cette appréciation différente soulignée par la doctrine(58)
, qui n'a pas manqué de relever que le premier arrêt n'avait pas tiré "de
son analyse l'ensemble des conclusions qui eussent dû en découler."
Même si l'assimilation du pacte de préférence à une promesse unilatérale
conditionnelle ne me paraît plus d'actualité, les développements précédents
ont clairement établi que le pacte de préférence ne constituait pas une
restriction au droit de disposer. Mais la doctrine(59)
a fait renaître ce débat à la suite d'un arrêt de la chambre commerciale(60)
qui retient que les hypothèques sont soumises à publicité. L'analyse de cet
arrêt qui concernait une demande en nullité d'hypothèque, et le régime
particulier de l'hypothèque qui relève de l'article 2146 du code civil, ne
permettent pas de souscrire aux propositions de M. Désidéri qui conteste
l'intérêt d'une publicité foncière facultative du pacte de préférence, sur
le fondement de "la sécurité juridique que devrait réserver à son
bénéficiaire l'exécution attendue d'un pacte de préférence."
Il ne semble pas, ainsi, que la publicité du pacte de préférence puisse être
obligatoire. Dès lors, la publicité facultative conduit à envisager la seule
hypothèse d'une information des usagers.
2 - La portée de la publicité effectuée en l'espèce
En l'espèce, le pacte de préférence est lié à deux actes de donation-partage
dressés les 18 décembre 1957 et 7 août 1985, qui ont été tous deux publiés à
la Conservation des hypothèques antérieurement à la rédaction de l'acte de
vente au profit de la SCI Emeraude. Le pourvoi soutient que, par la
publication du pacte de préférence, celui-ci est devenu opposable aux tiers
et qu'il n'est dès lors pas nécessaire de caractériser la double condition
de la fraude du tiers acquéreur, le pacte lui étant opposable par l'effet de
la publicité réalisée antérieurement à l'acquisition de ses droits.
Au regard du décret du 4 janvier 1955, il convient d'observer, en premier
lieu, que tant en 1957 qu'en 1985 le pacte de préférence n'a pas été dressé
distinctement de l'acte de donation-partage. En second lieu, en l'état de la
jurisprudence, le pacte de préférence n'emporte pas restriction au droit de
disposer. Le pacte de préférence ne pouvait pas, en conséquence, faire
l'objet d'une publicité obligatoire, mais seulement d'une publicité
facultative emportant information des usagers.
Au regard de la fraude du tiers acquéreur, si l'opposabilité aux tiers du
pacte de préférence devait emporter la substitution sollicitée,
l'information des usagers atteste de la connaissance par les tiers du pacte
de préférence, mais ne peut attester de la connaissance de l'intention du
bénéficiaire de s'en prévaloir.
Le double revirement que cette troisième branche du moyen appelle ne me
paraît pas réaliste. Si l'assimilation du pacte de préférence à la promesse
unilatérale de vente pour justifier d'une publicité facultative peut être
contestée, c'est parce que le pacte de préférence ne comporte pas le
consentement à la vente qui caractérise la promesse, mais seulement le
consentement à une priorité. Le pacte de préférence apparaît, ainsi, plus
éloigné encore de la restriction au droit de disposer que ne l'est la
promesse unilatérale de vente.
S'agissant de la remise en cause de la double condition exigée pour
caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur, il est vrai, en revanche
qu'elle bénéficie de l'appui d'une doctrine favorable qui conteste
l'exigence d'une connaissance de l'intention du bénéficiaire alors que
l'acte frauduleux a été, le plus souvent, passé à son insu.
Mais le but poursuivi d'une annulation d'un acte distinct du pacte de
préférence inexécuté me paraît justifier que cette double condition demeure
exigée pour caractériser la mauvaise foi d'un tiers. La vigilance de
celui-ci ne pourrait-elle pas être trompée par la seule affirmation que le
pacte de préférence dont il aurait connaissance ne peut avoir d'effet sur
l'acte projeté, cette affirmation étant fondée sur le silence du
bénéficiaire valant renonciation, ce qu'il ne serait pas en mesure de
vérifier ?
C'est, en conséquence, également au rejet que je conclus au regard de cette
troisième branche du moyen. Cette approche permet, cependant, de mesurer les
effets que pourrait avoir un revirement de jurisprudence sur la sanction de
la violation du pacte de préférence. Ce pacte devrait alors être reconnu
comme portant restriction au droit de disposer et faire l'objet d'une
publicité obligatoire. Le pacte de préférence changerait de nature, devenant
une créance de nature réelle, et la double condition de la mauvaise foi du
tiers acquéreur n'aurait plus lieu d'être.
Il s'agirait alors d'un autre contrat que celui qui, aujourd'hui, est
souscrit parfois avec légèreté, mais exécuté le plus souvent dans le respect
du consentement à la préférence qu'il comporte exclusivement.
V - CONCLUSION
Au terme de cette analyse du moyen du pourvoi formé par les héritiers de Mme
X ..., épouse Y ..., c'est au rejet que je conclus, après jonction des
pourvois dont vous êtes saisis. Le pacte de préférence que le législateur
ignore, que la jurisprudence n'a pas toujours bien traité, que la doctrine
chahute, connaît aujourd'hui son heure de gloire. Pour la première fois, il
occupe le rôle d'une chambre mixte.
Cette reconnaissance suscitée par la première chambre n'est pas imméritée.
Le "beau succès"(61) que le pacte de
préférence se taille dans la vie économique justifie cette attention. Il me
semble qu'il devrait sortir grandi de cette épreuve en recevant l'onction
d'une indépendance qu'il mérite au regard du contrat futur qui le fonde,
mais qui ne doit demeurer qu'une éventualité.
En rejetant le pourvoi au visa de l'article 1142 du code civil, et en
retenant que c'est à bon droit que les juges du fond ont écarté la
substitution du bénéficiaire de la préférence au tiers acquéreur en
violation du pacte de préférence, la réalisation de ce contrat n'étant pas
comprise dans le pacte, vous consacrerez l'indépendance de ce contrat de
préférence.
En attendant de nouveaux débats que l'avant-projet de réforme du droit des
obligations ne manquera pas de susciter, il pourra poursuivre sa carrière
sans mettre à mal l'honorable estime dans lequel le tiennent, notamment,
testateurs, notaires et distributeurs.
1. La préférence dans les relations contractuelles,
Thèse, J.-P. Désidéri, PUAM, 1997
2. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? M.
Dagot, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144,
3. Civ. 3ème, 13 mars 1979, Bull. n° 63
4. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9
5. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei,
J. Raynard, Litec 2004, 4ème éd., p. 26
6. L'avant-contrat, Mousseron, Guilbal, Mainguy,
Francis Lefebvre 2001, p. 289
7. Pacte de préférence et notions voisines, L. Rozès,
Droit & Patrimoine 2006, n° 144
8. Article 1106-1 de l'avant-projet de réforme du Code
civil
9. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC - Février 2005, p. 61
10. Civ. 3ème, 1er avril 1992, Bull. n° 116
11. Le pacte de préférence en droit rural, D.
Krajeski, Droit & Patrimoine 2006, n° 144
12. Rapport de synthèse, L. Leveneur, Droit &
Patrimoine 2006, n° 144
13. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58
14. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC - février 2005, précité
15. Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble,
F. Collart Dutilleul, Sirey 1988
16. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9, précité
17. La violation du pacte de préférence, D. Mainguy,
Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
18. L'interprétation et la rédaction du pacte, G.
Flora, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
19. Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 00-11.692
20. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80
21. Civ. 1ère, 5 mai 2004, pourvois n° 01-16.014,
01-15.812, 02-11.292
22. Civ. 3ème, 22 septembre 2004, Bull. n° 157
23. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, Dalloz 1998,
Chron. p. 203
24. RTDC juillet-septembre 1999, Obligations en
général, J. Mestre, p. 615
25. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H.
Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, précité
26. Le droit de préemption, C. Saint-Alary Houin,
LGDJ, 1979 - Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, Dalloz
2005, 9ème éd., n° 195
27. Civ. 1ère, 10 juillet 2002, Bull. n° 192, 5 mai
2004, pourvoi n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292
28. La responsabilité du fait de la violation d'un
pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994 (1er sem.), p. 210
29. Droit civil, Les contrats spéciaux, A. Bénabent,
Domat, Montchrestien 1993
30. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud sous Civ
3ème, 30 avril 1997
31. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité
32. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud, sous
Civ 3ème, 30 avril 1997, précité
33. Civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. n° 197
34. Com., 7 mars 1989, Bull. n° 79
35. Dalloz 1989, Jurisp. p. 231 sous Com., 7 mars
1989
36. La responsabilité du fait de la violation d'un
pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994, précité, p. 215, note (48)
37. Com., 27 mai 1986, Bull. Joly soc. 1986. 687 -
note Mestre RTDC 1987, p. 89
38. Civ. 1ère, 5 mai 2004, précité
39. Req., 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38
40. Civ. 1ère, 15 décembre 1965, Bull. n° 718, Civ.
3ème, 26 octobre 1982, Bull. n° 208, Civ. 3ème, 10 février 1999, Bull. n° 37
41. RTDC oct.-déc. 1999, P. - Y. Gautier, p. 856
42. Droit civil, Les obligations, Terré, Simler,
Lequette, 9ème, éd., Dalloz 2005, p. 1127
43. Force obligatoire et exécution : un droit à
l'exécution en nature, N. Molfessis, RDC février 2005, p. 37
44. La prétendue primauté de l'exécution en nature,
Y-M. Laithier, RDC février 2005, p. 161
45. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC février 2005, précité
46. Simler, Juriscl. civil, art. 1136-1145, fasc. 10,
n° 106 et suivants
47. Civ. 1ère, 9 décembre 1986, Bull. n° 291
48. Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96
49. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80, précité
50. Responsabilité civile, P. Jourdain, RTDC
juill.-sept. 1997, p. 662
51. L'efficacité de la rétractation de la promesse de
contracter, D. Mainguy, RTDC janv. mars 2004, p. 1
52. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité
53. JCP 1997, II p. 543, note B. Thullier, sous Civ.
3ème, 30 avril 1997
54. RTDC juill.-sept. 1997, Contrats spéciaux, P.-Y.
Gautier, p. 685
55. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ?
Droit & Patrimoine - 2006, précité
56. Civ. 3ème, 4 mars 1971, Bull. n° 164
57. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58, précité
58. Dalloz 1994, Jurisp. p. 486, note A. Fournier
sous Civ. 3ème, 16 mars 1994
59. Pacte de préférence et situations particulières :
le droit immobilier, J.-P. Désidéri, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
60. Com., 12 avril 2005, Bull. n° 89
61. RTDC juill.-sept. 1999, Contrats spéciaux, P. -Y.
Gautier, p. 644
III - Nature et sanction du pacte de préférence
A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
1 - Le socle partagé
2 - Les caractéristiques qui font débat
B - Les effets du pacte de préférence en cas d'inexécution
1 - Les sanctions possibles
2 - La sanction adéquate
IV - Publicité du pacte de préférence et sanction de l'inexécution
1 - L'environnement réglementaire et jurisprudentiel
2 - La portée de la publicité effectuée en l'espèce
V - Conclusion
I - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Adèle X ..., épouse A ..., est devenue attributaire d'un bien immobilier
représentant un lot d'une propriété sise à Haapiti (île de Moorea), par acte
notarié de donation-partage du 18 décembre 1957. Cet acte contenait une
clause instituant un droit de préférence au profit, notamment, des
attributaires des autres lots de cette propriété.
Cette clause imposait la transmission du droit aux héritiers des
attributaires, son incessibilité à des tiers, et, en cas de disposition à
titre gratuit, l'obligation pour le donataire de respecter le pacte de
préférence. Le texte intégral de ce pacte a été reproduit dans l'acte de
donation-partage du 7 août 1985, par lequel M. Ruini A ... est devenu
attributaire d'une parcelle de terrain dépendant du lot attribué à sa mère
Adèle X ..., épouse A ....
Par un acte reçu par Maître Z ..., notaire, le 3 décembre 1985, M. Ruini A
... a vendu cette parcelle de terrain à la SCI Emeraude. Prétendant avoir
ignoré "par inadvertance" les dispositions du pacte de préférence, Maître Z
... aurait entrepris en 1987 de purger ce droit en offrant aux bénéficiaires
du pacte d'acquérir le lot cédé.
En 1993, Mme Daurice X ..., épouse Y ..., soeur de Adèle X ..., épouse A
..., et bénéficiaire de la donation-partage du 18 décembre 1957, et Ariane A
..., épouse C ..., soeur de M. Ruini A ..., et bénéficiaire de la
donation-partage du 7 août 1985, assignaient M. Ruini A ..., la SCI Emeraude
et Maître Z ... pour se voir substituer à l'acquéreur du lot cédé le 3
décembre 1985.
Les premiers juges, après avoir enjoint à Maître B ..., successeur de Maître
Z ..., de verser aux débats les pièces afférentes aux actes et notifications
contestées, retenaient le non respect par M. Ruini A ... de son obligation
de faire résultant du pacte de préférence, et la faute commise par Maître Z
..., et invitaient les demanderesses à conclure sur leurs préjudices.
Sur l'appel principal de Maître Z ... et l'appel incident de M. Ruini A ...,
la cour d'appel de Papeete, par arrêt du 13 février 2003, annulait le
jugement pour avoir statué ultra petita. Elle rejetait la demande
de Mme A ..., épouse C ..., bénéficiaire de la donation-partage du 7 août
1985, au motif qu'elle ne faisait pas partie des personnes mentionnées dans
le pacte de préférence.
Sur la violation du pacte de préférence à l'égard de Mme X ..., épouse Y
..., les juges d'appel excluaient que le pacte de préférence ait été
respecté, même postérieurement à la vente faite au profit de la SCI
Emeraude. Rappelant les dispositions de l'article 1142 du code civil, ils
rejetaient la demande de substitution, excluaient l'annulation de la vente
en l'absence de collusion frauduleuse établie entre vendeur et acheteur, et
enjoignaient à Mme X ..., épouse Y ... de préciser les différents éléments
de son préjudice, après avoir caractérisé les fautes commises par M. Ruini A
..., Maître Z ... et la SCI Emeraude.
Cet arrêt était frappé de pourvoi par Mme Daurice X ..., épouse Y ..., le 23
octobre 2003. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, un second pourvoi
était formé par ses héritiers le 30 octobre 2003. Préalablement, Maître Z
... et la SCI Emeraude s'étaient pourvus contre cette même décision, le 16
septembre 2003.
Sur le constat d'une jurisprudence constante mais d'inégale portée des
chambres appelées à se prononcer sur cette question, jurisprudence parfois
non dénuée d'ambiguïté, et d'une critique doctrinale soutenue, la première
chambre de la Cour a ordonné le renvoi en Chambre mixte de l'examen des deux
premiers pourvois, pour permettre de reconsidérer l'ensemble de la question.
Il n'a pas paru nécessaire de joindre le premier pourvoi formé à la saisine
de la chambre mixte, son examen demeurant subordonné au rejet des deux
autres pourvois.
II - LES MOYENS DU POURVOI
Le mémoire ampliatif et en reprise d'instance des héritiers de Mme X ...,
épouse Y ..., comporte un moyen unique en trois branches. Il fait grief à
l'arrêt attaqué d'avoir rejeté la demande de Mme X ..., épouse Y ...,
tendant à s'entendre substituer à la SCI Emeraude dans l'acquisition de la
parcelle vendue à celle-ci par M. Ruini A ....
Il est pris, d'une part, de la violation par fausse application de l'article
1142 du code civil, l'obligation de faire ne se résolvant en
dommages-intérêts que lorsque l'exécution en nature est impossible, et le
juge ayant le pouvoir de prendre une décision valant vente entre les parties
au litige.
Il est pris, d'autre part, de la violation des articles 1134, 1138 et 1147
du code civil, le pacte de préférence s'analysant en l'octroi d'un droit de
préemption, c'est-à-dire d'une obligation de donner dont la violation
entraîne la substitution du bénéficiaire du pacte à l'acquéreur, seule
exécution entière et adéquate du contrat.
Il est pris, enfin, de la violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4
janvier 1955, les droits accordés sur un immeuble étant applicables aux
tiers dès leur publication à la Conservation des hypothèques, et le constat
d'une publication régulière du pacte de préférence avant la vente contestée
justifiant le prononcé de la vente au profit du bénéficiaire de ce pacte,
sans qu'il puisse être subordonné à l'existence d'une faute commise par
l'acquéreur.
Les trois branches du moyen tendent à obtenir la reconnaissance d'un droit
de substitution pour sanctionner la violation du pacte de préférence à
partir des effets qu'il comporte sous le triple angle de l'obligation de
faire, de l'obligation de donner, et du régime de publicité de ce pacte.
Pour voir reconnu le droit de substitution, les deux premières branches du
moyen conduisent à s'interroger sur la nature du pacte de préférence,
cependant que la troisième s'attache aux conséquences qu'il convient de
tirer de la publicité dont ce pacte a fait l'objet. Cette dernière branche
du moyen justifiera un examen distinct de celui consacré à la nature et à la
sanction du pacte de préférence.
III - NATURE ET SANCTION DU PACTE DE PRÉFÉRENCE
Si le pacte de préférence retient l'attention de la doctrine, c'est qu'il
répond à une véritable demande économique sans pour autant faire l'objet
d'une définition juridique établie. De nombreuses branches du droit
connaissent cette institution, qu'il s'agisse du droit immobilier, du droit
des sociétés, du droit rural, du droit de la distribution, du droit du
travail ou, comme en l'espèce, du droit patrimonial de la famille. Mais
aucune disposition du code civil ne définit le pacte de préférence. Et le
droit de préférence n'est pas davantage inscrit dans la loi.
L'expression d'une préférence dans le droit contractuel aurait pu, au regard
d'un environnement juridique qui prône l'égalité des droits et la libre
concurrence, justifier une plus grande attention de la part du législateur.
A défaut, la liberté contractuelle ne saurait contraindre cette expression
d'une préférence au double motif de la liberté de choix du cocontractant et
de la liberté de contracter.
L'absence de cadre normatif exige une approche plus pragmatique de la
définition du pacte de préférence où il convient de distinguer les
caractéristiques de ce pacte pour en déterminer la nature et les effets qui
s'y attachent, effets au nombre desquels la sanction de l'inexécution du
pacte est au coeur du présent pourvoi.
A - Une approche pragmatique de la nature du pacte de préférence
Dans cette approche d'une définition, les clivages de la doctrine et les
hésitations de la jurisprudence conduisent à distinguer le socle de ce qui
peut être considéré comme unanimement admis, de ce qui fait débat au sein de
la doctrine comme dans ses rapports avec la jurisprudence.
1 - Le socle partagé
Bien qu'il s'agisse d'un contrat innommé(1),
c'est au titre des avants-contrats que la doctrine enseigne le pacte de
préférence. Non sans humour, le professeur Dagot dans une étude récente
consacrée au droit de préférence(2) relève
que cette catégorie, la seule qui permette de définir le pacte de
préférence, est pratiquement "un étui vide", le régime qu'elle implique
n'étant pas très déterminé.
Le rapprochement avec la promesse unilatérale ou synallagmatique de
contracter que cette classification appelle aurait pu être consacré par la
jurisprudence lorsqu'elle a défini le pacte de préférence de bail comme
étant une "simple promesse unilatérale conditionnelle."(3)
Mais le déclin dans les contrats des conditions potestatives que la
jurisprudence a écartées pour le pacte de préférence(4),
et l'impossibilité qu'il y a d'envisager l'existence d'une condition
suspensive, ne permettent pas de définir des caractères communs à ces divers
avants-contrats.
Le pacte de préférence apparaît, en effet, moins contraignant que les
promesses pré-contractuelles, ses conditions de validité restant "en deçà de
celles exigées pour la promesse"(5). Le
débiteur du pacte ne doit pas être confondu avec le promettant, cet
avant-contrat ne procédant d'ailleurs pas nécessairement de la dynamique
pré-contractuelle, mais se définissant, néanmoins, comme une forme achevée
de contrat préparatoire.
Avant-contrat ou contrat préparatoire, le pacte de préférence se distingue
de la négociation contractuelle. A cet égard la classification des
avants-contrats(6) distinguant obligation de
négocier, de préférer et de contracter, permet de le situer au stade de
l'obligation de préférer proposée par la doctrine(7).
Ainsi se caractérise-t-il d'abord par l'expression d'une préférence,
c'est-à-dire d'une priorité.
Cette caractéristique est nettement affirmée par la définition que consacre
au pacte de préférence l'avant-projet de réforme du code civil. En effet,
l'article 1106-1 dispose : "Le pacte de préférence pour un contrat futur
est la convention par laquelle celui qui reste libre de le conclure,
s'engage, pour le cas où il s'y déciderait, à offrir par priorité au
bénéficiaire du pacte de traiter avec lui."(8)
Cette définition peut être rapprochée de celle proposée, pour le projet
piloté par le professeur Catala, par les professeurs Delebecque et Mazeaud,
qui retient que le pacte de préférence est : "le contrat par lequel le
promettant consent au bénéficiaire une priorité quant à la conclusion d'un
contrat futur, une fois que ses éléments essentiels auront été déterminés."(9)
Le rapprochement de ces deux définitions permet de dégager deux
caractéristiques unanimement admises du pacte de préférence : le
consentement à une priorité et l'existence d'un contrat futur auquel il est
attaché.
Le pacte de préférence est, en effet, l'expression contractualisée d'une
priorité ou préférence. La préférence s'exprime sous deux formes : celle du
droit de préférence et celle du pacte de préférence. Le pacte est une
convention qui concrétise la reconnaissance de ce droit. Ce droit n'est pas
sans contenu avant l'exercice de la préférence. La jurisprudence(10)
a admis que le débiteur du pacte de préférence s'obligeait à ne pas se
mettre volontairement dans l'impossibilité de l'exécuter, en l'espèce en
affermant un bien qui ouvrait un droit de préemption au preneur.
Toutefois, la préemption dont le bien affecté d'un pacte de préférence
pourrait faire l'objet résultera, le plus souvent, non d'une volonté du
débiteur mais de la loi. Il faut, alors, admettre que le pacte de préférence
"s'incline devant les préférences mises en place par le législateur."(11)
La priorité apparaît, en conséquence, relative. Elle n'en est pas moins
autonome, car elle ne saurait être subordonnée à une compétition avec un
tiers. Elle existe pour elle-même, et, comme le fait justement remarquer le
professeur Leveneur, "l'idée de priorité suffit."(12)
Autonome par rapport aux tiers, la priorité reconnue par le pacte ne peut
pas l'être par rapport au contrat futur qui en constitue le fondement. La
préférence ne peut se concevoir pour elle-même, le contrat futur en est le
support obligé, mais il n'en constitue pas la finalité. Car, ce contrat
futur n'est ni un contrat existant, ni un contrat dont le principe ou le
contenu serait acquis. Il s'inscrit dans un futur possible et non acquis. Ce
futur est l'expression d'une éventualité, non d'une certitude.
S'agissant d'un contrat dont les éléments essentiels ne sont pas encore
déterminés, seul l'objet doit pouvoir en être précisé. Dès lors, ce contrat
futur ne peut servir de fondement à l'analyse de la nature du pacte de
préférence, d'autant plus qu'il peut prendre les formes les plus variées. La
diversité des contrats auxquels le pacte de préférence peut se rattacher est
infinie, même si certains contrats, tels que la vente ou le bail, paraissent
plus fréquemment que d'autres, tels que le mandat ou le prêt.
Entre le pacte de préférence et le contrat futur, s'il existe un lien
nécessaire, il ne peut y avoir absorption de l'un par l'autre. Le contrat
futur, fondement du pacte de préférence, parce qu'il est futur et ne
représente qu'une éventualité, ne saurait être affecté par l'existence du
pacte tant que ses éléments essentiels ne seront pas déterminés,
c'est-à-dire lorsqu'il ne sera plus éventuel. Le contrat futur peut ne
jamais être conclu. Mieux, il peut porter sur un bien à venir sur lequel le
débiteur de préférence n'est pas encore titulaire de droit.
Inversement, le pacte de préférence, parce qu'il ne demeure soumis qu'à
l'éventualité du contrat futur, ne peut pas produire d'effet au regard d'un
contrat qu'il n'affecte pas encore. En ce sens, la jurisprudence(13)
a retenu que le pacte de préférence de vente "ne constitue pas une
restriction au droit de disposer", et en a tiré la conséquence que le pacte
n'était pas soumis à publicité obligatoire.
La dépendance nécessaire entre le pacte et le contrat futur n'est donc pas
exclusive d'une indépendance entre les deux contrats, contenue dans le
caractère seulement éventuel du contrat futur. Si ce principe est
unanimement admis, la doctrine est plus partagée quant aux parts respectives
de dépendance et d'indépendance qui lient les deux contrats. A ceux qui
mettent en exergue l'indépendance des deux contrats, le professeur Mazeaud(14)
répond que si "le contrat préparatoire est autonome par rapport au contrat
préparé", le pacte est un contrat "dont l'économie et la raison d'être"
conduisent nécessairement à lui reconnaître "un lien de dépendance" avec le
contrat en considération duquel il a été conclu.
2 - Les caractéristiques qui font débat
Il ne me paraît pas nécessaire de revenir sur le débat qui a partagé
doctrine et jurisprudence concernant le caractère conditionnel du pacte de
préférence. Cette recherche ne me semble plus avoir lieu d'être, ainsi que
je m'en suis précédemment expliqué. En revanche, deux caractéristiques du
pacte de préférence semblent diviser la doctrine. Elles concernent le
caractère unilatéral et la nature personnelle du pacte, d'une part, et la
détermination de l'obligation qu'il comporte, d'autre part.
Bien que le contrat qui lui sert de fondement soit toujours un contrat
synallagmatique, le pacte de préférence n'est-il pas un contrat unilatéral ?
Le professeur Collart Dutilleul(15) y voit
une promesse unilatérale éventuelle là où la jurisprudence évoquait une
promesse unilatérale conditionnelle. Cette proximité du pacte de préférence
avec la promesse unilatérale pourrait justifier ce choix.
Mais cette proximité est peut-être plus apparente que réelle. La cause du
pacte de préférence peut trouver sa source dans une obligation exécutée par
le bénéficiaire, ce qui ferait de ce pacte un contrat synallagmatique, comme
peut l'être une promesse de vente. A cet égard, la jurisprudence déjà citée(16)
relative à l'inexistence d'une condition potestative concernait une espèce
où le droit de préférence était contenu dans une promesse synallagmatique de
vente.
Cette dualité est soulignée par le professeur Mainguy(17)
qui évoque l'hypothèse où le pacte de préférence "met à la charge du
bénéficiaire des obligations", allant jusqu'à envisager une "indemnité de
préférence." Evoquant les circonstances dans lesquelles un pacte de
préférence peut être conclu, M. Flora(18)
fait état d'un pacte de préférence qui serait la "dernière cartouche" d'une
négociation difficile, une compensation arrachée in extremis qui trouverait
sa cause dans un acte à titre onéreux ou à titre gratuit, ce qui pourrait
encore en faire un contrat synallagmatique.
S'agissant d'un pacte de préférence compris dans un acte de
donation-partage, il est permis de s'interroger sur l'existence de cette
contrepartie à la charge du bénéficiaire de la donation, simultanément
débiteur et créancier de la préférence, à l'égard des co-partageants.
Le caractère unilatéral du pacte de préférence ne me paraît pas, en
conséquence, pouvoir être affirmé sans réserve. Et cette indétermination du
caractère unilatéral ou synallagmatique du pacte de préférence, dans son
principe, doit conduire à écarter toute solution théorique qui prendrait
appui sur ce caractère du contrat. En revanche, l'examen des causes du pacte
de préférence et les circonstances de leur disparition peuvent être
déterminantes de l'existence d'une collusion frauduleuse entre le débiteur
de la préférence et le tiers cocontractant.(19)
Peut-on, alors, se fier à la nature personnelle du pacte ? La jurisprudence
le soutient, rappelant que "le pacte de préférence constitue une créance de
nature personnelle."(20) Un arrêt récent(21)
énonce qu'est justifiée la décision qui répare par l'allocation de dommages
et intérêts l'inexécution d'un pacte de préférence au motif qu'il n'a
conféré aucun droit réel à son bénéficiaire, après avoir exactement retenu
que la notification faite au bénéficiaire, en exécution du pacte de
préférence, et que l'acceptation du bénéficiaire n'oY ...nt pas réalisation
de la vente à son profit, la vente réalisée avec le tiers ne pouvant pas
être remise en cause.
Toutefois, un arrêt plus récent(22) retient
que l'acceptation de l'offre de vente formulée en exécution d'un pacte de
préférence vaut vente. Ces hésitations se retrouvent dans la doctrine(23)
qui considère la mention de la nature personnelle du pacte "peu pertinente",
considérant que c'est le caractère personnel des effets du pacte qui devrait
être souligné.
Même ceux qui admettent que la nature personnelle du pacte est "unanimement
reçue"(24) contestent les conséquences qui
s'en induisent quant à la part de responsabilité que le tiers acquéreur
pourrait avoir dans la violation du pacte de préférence. N'est-il pas ambigu
de soutenir tout à la fois que le pacte de préférence est créateur d'un
"simple rapport de droit personnel"(25), et
qu'il permet au bénéficiaire de disposer d'une "sorte de droit de préemption
d'origine conventionnelle"(26) ?
Caractère et nature du pacte de préférence dont la définition aurait pu
éclairer les effets nous laissent sans réponse ferme. C'est, en conséquence,
dans l'examen de l'obligation que ce contrat renferme qu'il faut rechercher
l'élément déterminant qui pourrait en fixer le régime et par voie de
conséquence la force obligatoire.
Par la référence qu'elle fait aux obligations de faire ou de ne pas faire,
la jurisprudence prend parti, mais seule la première chambre(27)
semble s'être expressément prononcée en faveur de l'obligation de faire pour
le pacte de préférence. Cela n'empêche pas la doctrine de contester ce
choix. Le professeur Mazeaud exprime, cependant, des critiques qui ont
évolué dans le temps. En 1994, il fait état de "l'obligation de ne pas faire
souscrite par le promettant"(28), opinion
qu'il partage avec le professeur Bénabent(29).
En 1997(30), il affirme "avec M. Laurent
Aynès" que le pacte de préférence met au service du bénéficiaire "une
obligation de faire". Enfin, en 2005, dans un article déjà cité concernant
l'exécution des contrats préparatoires, il soutient que l'affirmation d'une
obligation de faire est contestable parce que, une fois le contrat
préparatoire conclu, "la situation du promettant se résume à la passivité."
Ce qui ne l'empêche pas d'exclure également l'obligation de ne pas faire, au
motif qu'elle ne serait que l'expression du devoir que la loi impose à tout
contractant.
Sans s'égarer sur le terrain d'une obligation de donner(31)
qui supposerait un transfert de propriété et ne pourrait être que
l'accessoire d'une obligation de faire, il convient de relever que la
critique doctrinale ne repose pas sur l'analyse du pacte de préférence, mais
sur les effets qui peuvent y être attachés. La nature de l'obligation
paraît, ainsi, discutable entre obligation de faire ou de ne pas faire.
Force est de conclure que la particularité du pacte de préférence ne permet
pas d'en définir la nature à partir de classifications traditionnelles.
Seuls la priorité qu'il instaure et le contrat futur qui en constitue le
fondement permettent d'en affirmer la singularité. C'est peut-être ce qui en
fait le "parent pauvre des avants-contrats"(32).
L'examen des effets du pacte de préférence ne devra pas, en conséquence,
s'accompagner d'a priori que sa nature incertaine ne permettrait pas de
justifier.
B - Les effets du pacte de préférence en cas d'inexécution
La mise en oeuvre du pacte de préférence ne fait difficulté que dans
l'hypothèse où l'obligation contractée n'est pas exécutée. Cette inexécution
ne pourra intervenir que lorsque le contrat futur, dont l'objet fonde le
pacte de préférence, viendra à être exécuté. C'est alors que le débiteur de
la préférence devra mettre en oeuvre la priorité convenue. A défaut,
l'inexécution du contrat doit être sanctionnée.
La sanction du contrat inexécuté peut revêtir diverses formes, selon qu'il
s'agit du sort du contrat ou de la réparation du dommage né de son
inexécution. L'examen des sanctions possibles me paraît constituer un
préalable nécessaire à la détermination de la sanction adéquate.
1 - Les sanctions possibles
S'agissant de la réparation du dommage, deux solutions peuvent être
envisagées : la réparation en nature et la réparation en équivalent. Seule
la réparation en équivalent est admise par la jurisprudence(33).
Toutefois, un arrêt de la chambre commerciale(34)
a cassé une décision qui avait admis la substitution du bénéficiaire du
pacte de préférence au tiers cocontractant du débiteur de la préférence, au
motif qu'il n'était pas établi que l'acquisition des titres résultait d'une
collusion frauduleuse entre cédants et cessionnaires.
Alors que dans ses conclusions l'avocat général Jéol(35)
sollicitait la cassation partielle pour que soit réaffirmée l'interdiction
de la substitution du bénéficiaire du pacte au tiers acquéreur, la réponse
apportée par cet arrêt a entraîné un important mouvement doctrinal favorable
à la réparation en nature dès lors qu'il serait "démontré l'existence d'une
fraude commise lors de la violation du pacte de préférence."(36)
Ce mouvement avait déjà été initié par le professeur Mestre à la suite d'un
arrêt de la chambre commerciale du 27 mai 1986(37)
qui retenait que "les consentements ne peuvent pas se rencontrer".
S'interrogeant sur l'obstacle à la conclusion forcée de l'acte que pourrait
constituer la nature juridique du pacte de préférence, il soutenait que "le
tribunal est en droit de constater la rencontre successive des
consentements, quitte à écarter exceptionnellement cette solution et à se
contenter d'une réparation par équivalent."
La désapprobation de la doctrine s'est amplifiée et il a également été
soutenu que la substitution du bénéficiaire au tiers acquéreur pouvait
constituer la sanction de la fraude, laissée à l'appréciation souveraine des
juges du fond.
Cette contestation doctrinale n'a pas faibli malgré l'émergence d'un soutien
à une jurisprudence constante défavorable à l'exécution en nature. La
réparation en équivalent a encore été rappelée récemment par la première
chambre(38) qui a précisé que le préjudice
subi par le bénéficiaire était justement qualifié de "perte d'une chance
d'acquérir" le bien "du fait de la violation de son droit de préemption."
L'analyse des solutions possibles oblige également à s'interroger sur le
sort du contrat. A cet égard, les réponses sont plus diversifiées. Avant
d'examiner l'exécution forcée que pourrait constituer la réparation en
nature, d'autres sanctions peuvent être envisagées qui pourront constituer
ou compléter la réparation en équivalent. Faut-il écarter la résolution du
contrat s'il est admis que le pacte de préférence peut être un contrat
synallagmatique ? Pour exceptionnelle qu'elle soit, l'hypothèse ne doit pas
être négligée.
Plus sûrement c'est la nullité du contrat qui pourra être prononcée. La
jurisprudence(39) l'a admis dès 1902 à
condition que soit établie la mauvaise foi du tiers acquéreur. Si
l'annulation n'est pas une obligation pour le juge, la mauvaise foi du tiers
acquéreur ne sera établie qu'à la double condition qu'il ait eu connaissance
du droit de préférence et qu'il ait su que le bénéficiaire de ce droit
entendait en faire usage.
Cette solution a depuis constamment été rappelée(40),
même si elle est contestée par la doctrine(41)
qui prétend que le tiers informé de l'existence du pacte de préférence doit
"prendre un certain nombre de précautions", pour ne pas mettre le
bénéficiaire dans la situation inconfortable d'une "course de vitesse" entre
la manifestation de sa volonté d'accepter la préférence, et l'acquisition du
bien par le tiers.
Une autre solution pourrait être envisagée, c'est l'inopposabilité au
bénéficiaire de la préférence du contrat conclu au mépris du pacte de
préférence. Cette solution, retenue par l'avant-projet de réforme du droit
des obligations est fondée sur le souci d'assurer la sécurité juridique lors
de la période précontractuelle. La rétractation du débiteur de préférence
est ainsi sanctionnée "de la façon la plus énergique qui soit", mais
l'article 1106-1 de l'avant-projet fait réserve des règles assurant la
protection des tiers de bonne foi.
Cette inopposabilité de l'acte frauduleux est déjà la conséquence de
l'action paulienne, et il est vrai qu'il s'agit, en la circonstance,
d'apprécier l'effet du pacte de préférence à l'égard des tiers, ce qui
pourrait justifier que le créancier de la préférence attaque l'acte fait par
le débiteur de la préférence en fraude de ses droits. Mais, en l'espèce, le
pacte de préférence trouve son origine dans un acte de donation-partage,
matière qui fait exception à l'application des règles de l'article 1167 du
code civil.
Au surplus, la doctrine(42) ne manque pas de
souligner que la finalité de l'action paulienne ne doit pas conduire à
obliger le tiers à la restitution, invitant à "raisonner en termes de droits
du créancier et non d'obligations du tiers." Ce qui fait de l'inopposabilité
une solution qui ne doit être confondue ni avec l'annulation ni avec la
substitution.
Il reste, alors, la substitution qui seule permet une réparation en nature.
Elle a les faveurs d'une partie de la doctrine dont votre rapporteur a
rappelé les arguments. En dehors de la critique du visa de l'article 1142,
les auteurs s'attachent à considérer le consentement irrévocable au contrat
futur, donné par le débiteur de la préférence, et la nécessité de remettre
le bénéficiaire de la préférence dans la situation dont la réalisation de
l'acte frauduleux l'a privé.
Le professeur Molfessis(43) ne partage pas
cette analyse. S'il admet l'essor de l'exécution forcée en nature sur le
fondement d'une "conception subjectiviste et volontariste du contrat", il en
fixe aussitôt la limite en précisant que "ce que la volonté n'a pas voulu ne
saurait être sous l'emprise de l'exécution forcée." L'exécution en nature ne
peut, en conséquence, être une sanction, elle n'est qu'une "mise en force du
contrat." C'est ce qui le conduit à soutenir que si le débiteur de la
préférence doit être sanctionné pour avoir violé son engagement, l'exécution
en nature par substitution ne constitue pas l'exécution de l'engagement
stipulé dans le pacte de préférence.
Cette analyse n'est pas partagée par M. Laithier(44)
qui voit dans l'exécution forcée en nature une sanction qui relève de la
prérogative du juge, sauf à ce que le créancier oblige celui-ci par une
clause d'exécution forcée. Cette position n'a fait que renforcer la
conviction des tenants(45) d'une sanction
par exécution en nature de l'inexécution du pacte de préférence. Faut-il
alors être sensible aux arguments de la doctrine ?
2 - La sanction adéquate
Lié par le moyen soutenu, il me semble que la recherche de la sanction
adéquate doit d'abord s'effectuer au regard d'une jurisprudence constante et
à partir des critiques formulées par les deux premières branches du moyen.
La solution, ainsi dégagée, devra alors être confrontée à l'environnement
juridique et économique précédemment analysé.
La première branche du moyen conteste la jurisprudence ci-dessus rappelée,
elle soutient que l'obligation de faire ne se résout en dommages-intérêts
que lorsque l'exécution en nature est impossible. Il ne m'apparaît pas
nécessaire de revenir sur la portée de l'article 1142 du code civil au
regard de l'adage "nemo praecise cogi potest ad factum" qu'il
traduit(46). L'exécution forcée en nature
conserve la place privilégiée qui lui revient dans la responsabilité
contractuelle. Elle n'est exclue que si elle ne peut être obtenue sans une
atteinte intolérable à la liberté ou si elle s'avère impossible, pour des
raisons matérielles, juridiques ou morales.
L'impossibilité matérielle a été relevée dans un arrêt(47)
qui, faisant application de l'article 1142 du code civil, a précisé que
l'obligation du débiteur se résout en dommages-intérêts "pour le cas où "il
ne serait pas en mesure de réparer en nature. Lorsque la jurisprudence(48)
, au visa de l'article 1142 du code civil, casse la décision qui a ordonné
la substitution au motif que les droits du bénéficiaire d'un pacte de
préférence sont opposables au tiers acquéreur du bien, c'est également une
impossibilité qui fait obstacle à l'exécution forcée.
L'impossibilité est ici d'ordre juridique car les droits
fraudés du bénéficiaire du pacte de préférence qui sont de nature
personnelle sont absorbés par la réalisation de la vente. C'est ce que
confirme l'arrêt du 24 mars 1999(49) qui
précise que le bénéficiaire de la préférence ne dispose d'aucun droit à
l'encontre du tiers acquéreur pour l'inexécution d'un pacte auquel il
n'était pas partie. Faut-il exclure cette impossibilité d'ordre juridique
pour admettre l'exécution par nature et écarter l'application de l'article
1142 du code civil ?
Cette solution est celle proposée par une partie de la doctrine. Le
professeur Jourdain(50) admet que
l'obligation souscrite n'est pas une obligation de vendre, mais il considère
que la substitution mettrait le bénéficiaire "dans la situation qui aurait
dû être la sienne si le promettant n'avait pas manqué à son obligation." Et,
il constate que les juges du fond pourraient apprécier souverainement
l'opportunité d'une réparation en nature dès lors que le bénéficiaire de la
préférence a clairement exprimé son désir de contracter aux conditions du
contrat négocié avec le tiers.
Comme l'a justement relevé le professeur Mainguy(51),
cette critique comme beaucoup d'autres procède d'arguments fondés sur la
nature de la promesse ou son contenu complétés de référence à la morale
contractuelle. Elle repose sur la confusion entretenue entre le pacte de
préférence et le contrat futur qui le fonde. Mais l'effet obligatoire de la
promesse ne peut pas se confondre avec celui du contrat promis.
Ainsi, l'exécution en nature du contrat ne peut conduire qu'à la
reconnaissance de la priorité consentie, et non à imposer l'exécution du
contrat futur. Il ne paraît pas nécessaire de s'attarder sur la nature de
l'obligation contractée, celle-ci n'ayant pu être définie précisément par la
doctrine, et la jurisprudence ayant retenu l'existence d'une obligation de
faire non contestée par cette branche du moyen.
C'est, en conséquence, le rejet qui s'impose au regard de la première
branche du moyen, la violation d'un pacte de préférence dont l'exécution en
nature est impossible ne pouvant se résoudre qu'en dommages-intérêts.
La deuxième branche du moyen part d'une analyse différente. Elle soutient
que le pacte de préférence lié à la vente d'un bien caractérise l'octroi
d'un droit de préemption qui porte sur le transfert de propriété de ce bien
et constitue une obligation de donner. Dans cette hypothèse, le consentement
des parties contractantes rend la vente parfaite et le juge peut assurer,
par la substitution, l'effectivité de cette obligation de donner, après
avoir constaté l'inefficacité de la vente conclue avec le tiers en violation
du pacte.
Il ne semble pas que cette approche du pacte de préférence puisse être
retenue. Elle tend à confondre le pacte de préférence et l'objet du contrat
futur qui le fonde. Elle est construite sur le postulat de l'existence d'une
obligation de donner défendue par le professeur Atias(52)
qui affirme que "la substitution n'est qu'une conséquence des conventions
conclues", mais admet que la vente frauduleuse n'est pas nulle car
"l'acceptation du tiers de mauvaise foi est seulement inopposable à qui se
fonde sur un titre préférable."
Le détour par l'obligation de donner ne modifie en rien les critiques
précédemment exposées prises de la confusion entretenue entre la préférence
consentie et le contrat futur auquel n'est pas acquis le consentement
irrévocable d'une partie puisqu'il ne s'agit que d'une éventualité. En quoi,
alors, l'environnement juridique et économique pourrait-il conduire à
modifier une jurisprudence constante ?
Cet environnement me paraît pouvoir être apprécié au regard de trois
considérations : la force obligatoire du contrat, la morale contractuelle,
et le poids économique de la préférence. La force obligatoire du contrat
constitue le principal cheval de bataille de la doctrine. Elle impose,
effectivement, que le juge veille à en assurer le respect. Mais ce respect
ne s'impose que dans la limite du contrat.
Bénéficier d'un pacte de préférence ne permet pas de prendre des engagements
sur la base d'un contrat qui s'inscrit dans un futur incertain. La limite de
la force obligatoire est celle du contrat, et admettre la substitution au
motif d'une rencontre des consentements ne serait plus assurer la force
obligatoire du pacte de préférence, mais d'un contrat dont la réalité n'est
pas acquise, et que ce pacte n'identifie que par son objet.
Il y aurait une prime à la fraude à refuser de sanctionner par la
substitution la violation du pacte de préférence. "Le mauvais tour des
fraudeurs"(53) ne serait pas entièrement
déjoué. C'est oublier que l'obligation non exécutée est celle de la
préférence et non celle du contrat futur dont seul l'objet éventuel était
contenu dans le pacte de préférence.
Admettre la substitution conduirait, ainsi, à donner au bénéficiaire de la
préférence une prime que le pacte ne lui offre pas. La morale contractuelle
n'est donc satisfaite dans aucune des deux hypothèses, et la sanction de la
mauvaise foi par la nullité de la vente, non acquise en l'espèce, me paraît
devoir rester, en l'état, la seule sanction adéquate de la fraude.
Ne serait-il pas, de surcroît, contradictoire de soutenir(54)
que la fraude corrompt tout et qu'il ne doit rien rester de la manoeuvre,
tout en acceptant que le prix fixé, pour assurer au bénéficiaire de la
préférence la substitution qu'il sollicite, soit celui-là même qui a été
arrêté dans l'acte frauduleux ?
L'intérêt économique du pacte de préférence serait-il menacé par une
jurisprudence qui n'en sanctionnerait pas la violation avec suffisamment de
vigueur ? Le dossier constitué sous le rapport introductif du professeur
Dagot(55) constitue la preuve éclatante que
la vitalité économique s'accommode parfaitement de cette jurisprudence. Le
pacte de préférence est un contrat préparatoire dans son essence, mais il
apparaît aussi comme une monnaie d'appoint pour assurer l'équilibre d'autres
engagements contractuels.
A cet égard, il n'a pas besoin de bénéficier d'une protection qui irait
au-delà des engagements souscrits. Cet avantage serait d'autant plus
injustifié que, dans l'économie de marché, c'est l'égalité des chances et
non la priorité qui doit constituer la référence. A trop protéger le pacte
de préférence, c'est la libre concurrence qui pourrait être piégée, d'autant
plus que ce pacte n'est pas soumis à une obligation de publicité.
IV - PUBLICITÉ DU PACTE DE PRÉFÉRENCE ET SANCTION DE L'INEXÉCUTION
La troisième branche du moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'avoir pas
tiré les conséquences de la publication régulière à la Conservation des
hypothèques du pacte de préférence, en n'opposant pas aux tiers les droits
accordés sur l'immeuble par ce pacte. Il convient de rappeler
l'environnement réglementaire et jurisprudentiel de cette publicité, avant
d'en apprécier la portée au regard de l'espèce.
1 - L'environnement réglementaire et jurisprudentiel
L'article 28.2° du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la
publicité foncière soumet à une publicité obligatoire au bureau des
hypothèques les actes entre vifs dressés distinctement pour constater toutes
restrictions au droit de disposer. L'article 30.1, alinéa 3, du même décret
protège les ayants cause à titre particulier du titulaire d'un droit,
notamment portant mutation, en excluant l'opposabilité des actes entre vifs
dressés dans les conditions prévues à l'article 28.2°, lorsque ces actes ont
été publiés postérieurement à la publicité donnée aux droits des ayants
cause.
Par ailleurs, l'article 37.1.1° du même décret autorise la publicité
facultative au bureau des hypothèques, pour l'information des usagers, des
promesses unilatérales de vente et des promesses unilatérales de bail de
plus de douze ans. Il apparaît, ainsi, que les promesses unilatérales de
vente sont soumises à une publicité facultative, pour l'information des
usagers, cependant que les actes constatant une restriction au droit de
disposer font l'objet d'une publicité obligatoire dès lors qu'ils sont
dressés dans les conditions de l'article 28.2° et sont opposables au tiers,
sous réserve qu'ils soient publiés antérieurement aux droits de celui-ci.
La jurisprudence a fait de ces dispositions une interprétation hésitante.
Par un premier arrêt(56) de cassation, elle
a retenu qu'un "pacte de préférence portant sur un immeuble" constitue une
restriction au droit de disposer opposable aux tiers, "dès lors qu'elle a
fait l'objet d'une mesure de publicité." Cette mesure avait, en l'espèce,
été réalisée par la publicité que l'acte de vente dans lequel figurait le
pacte de préférence exigeait. L'inopposabilité aux tiers du pacte de
préférence, fondée sur une publicité facultative, avait été retenue par les
juges du fond pour motiver l'absence de présomption de collusion frauduleuse
entre vendeur et tiers acquéreur.
Cette solution ne manqua pas de surprendre, mais, le temps passé, elle
paraissait acquise jusqu'à ce qu'un arrêt(57)
de cassation de la même chambre vienne affirmer le contraire du précédent.
Retenant que "le pacte de préférence, qui s'analyse en une promesse
unilatérale conditionnelle, ne constitue pas une restriction au droit de
disposer", cet arrêt concernait un pacte de préférence consenti par acte
authentique dressé et publié distinctement de l'acte de concession auquel il
faisait suite. En l'espèce, la publicité faite de ce pacte justifiait, pour
les juges du fond, l'inopposabilité d'un contrat conclu antérieurement, mais
publié postérieurement au mépris du pacte.
Il paraissait paradoxal de voir une restriction au droit de disposer dans un
pacte de préférence non dressé distinctement de l'acte de mutation, pour
ensuite assimiler à une promesse unilatérale conditionnelle le pacte de
préférence dressé distinctement de tout autre acte. Le chassé-croisé entre
rédaction et publicité des actes dans la seconde espèce, autant que
l'évolution de la pensée juridique sur la nature du pacte de préférence, ont
justifié cette appréciation différente soulignée par la doctrine(58)
, qui n'a pas manqué de relever que le premier arrêt n'avait pas tiré "de
son analyse l'ensemble des conclusions qui eussent dû en découler."
Même si l'assimilation du pacte de préférence à une promesse unilatérale
conditionnelle ne me paraît plus d'actualité, les développements précédents
ont clairement établi que le pacte de préférence ne constituait pas une
restriction au droit de disposer. Mais la doctrine(59)
a fait renaître ce débat à la suite d'un arrêt de la chambre commerciale(60)
qui retient que les hypothèques sont soumises à publicité. L'analyse de cet
arrêt qui concernait une demande en nullité d'hypothèque, et le régime
particulier de l'hypothèque qui relève de l'article 2146 du code civil, ne
permettent pas de souscrire aux propositions de M. Désidéri qui conteste
l'intérêt d'une publicité foncière facultative du pacte de préférence, sur
le fondement de "la sécurité juridique que devrait réserver à son
bénéficiaire l'exécution attendue d'un pacte de préférence."
Il ne semble pas, ainsi, que la publicité du pacte de préférence puisse être
obligatoire. Dès lors, la publicité facultative conduit à envisager la seule
hypothèse d'une information des usagers.
2 - La portée de la publicité effectuée en l'espèce
En l'espèce, le pacte de préférence est lié à deux actes de donation-partage
dressés les 18 décembre 1957 et 7 août 1985, qui ont été tous deux publiés à
la Conservation des hypothèques antérieurement à la rédaction de l'acte de
vente au profit de la SCI Emeraude. Le pourvoi soutient que, par la
publication du pacte de préférence, celui-ci est devenu opposable aux tiers
et qu'il n'est dès lors pas nécessaire de caractériser la double condition
de la fraude du tiers acquéreur, le pacte lui étant opposable par l'effet de
la publicité réalisée antérieurement à l'acquisition de ses droits.
Au regard du décret du 4 janvier 1955, il convient d'observer, en premier
lieu, que tant en 1957 qu'en 1985 le pacte de préférence n'a pas été dressé
distinctement de l'acte de donation-partage. En second lieu, en l'état de la
jurisprudence, le pacte de préférence n'emporte pas restriction au droit de
disposer. Le pacte de préférence ne pouvait pas, en conséquence, faire
l'objet d'une publicité obligatoire, mais seulement d'une publicité
facultative emportant information des usagers.
Au regard de la fraude du tiers acquéreur, si l'opposabilité aux tiers du
pacte de préférence devait emporter la substitution sollicitée,
l'information des usagers atteste de la connaissance par les tiers du pacte
de préférence, mais ne peut attester de la connaissance de l'intention du
bénéficiaire de s'en prévaloir.
Le double revirement que cette troisième branche du moyen appelle ne me
paraît pas réaliste. Si l'assimilation du pacte de préférence à la promesse
unilatérale de vente pour justifier d'une publicité facultative peut être
contestée, c'est parce que le pacte de préférence ne comporte pas le
consentement à la vente qui caractérise la promesse, mais seulement le
consentement à une priorité. Le pacte de préférence apparaît, ainsi, plus
éloigné encore de la restriction au droit de disposer que ne l'est la
promesse unilatérale de vente.
S'agissant de la remise en cause de la double condition exigée pour
caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur, il est vrai, en revanche
qu'elle bénéficie de l'appui d'une doctrine favorable qui conteste
l'exigence d'une connaissance de l'intention du bénéficiaire alors que
l'acte frauduleux a été, le plus souvent, passé à son insu.
Mais le but poursuivi d'une annulation d'un acte distinct du pacte de
préférence inexécuté me paraît justifier que cette double condition demeure
exigée pour caractériser la mauvaise foi d'un tiers. La vigilance de
celui-ci ne pourrait-elle pas être trompée par la seule affirmation que le
pacte de préférence dont il aurait connaissance ne peut avoir d'effet sur
l'acte projeté, cette affirmation étant fondée sur le silence du
bénéficiaire valant renonciation, ce qu'il ne serait pas en mesure de
vérifier ?
C'est, en conséquence, également au rejet que je conclus au regard de cette
troisième branche du moyen. Cette approche permet, cependant, de mesurer les
effets que pourrait avoir un revirement de jurisprudence sur la sanction de
la violation du pacte de préférence. Ce pacte devrait alors être reconnu
comme portant restriction au droit de disposer et faire l'objet d'une
publicité obligatoire. Le pacte de préférence changerait de nature, devenant
une créance de nature réelle, et la double condition de la mauvaise foi du
tiers acquéreur n'aurait plus lieu d'être.
Il s'agirait alors d'un autre contrat que celui qui, aujourd'hui, est
souscrit parfois avec légèreté, mais exécuté le plus souvent dans le respect
du consentement à la préférence qu'il comporte exclusivement.
V - CONCLUSION
Au terme de cette analyse du moyen du pourvoi formé par les héritiers de Mme
X ..., épouse Y ..., c'est au rejet que je conclus, après jonction des
pourvois dont vous êtes saisis. Le pacte de préférence que le législateur
ignore, que la jurisprudence n'a pas toujours bien traité, que la doctrine
chahute, connaît aujourd'hui son heure de gloire. Pour la première fois, il
occupe le rôle d'une chambre mixte.
Cette reconnaissance suscitée par la première chambre n'est pas imméritée.
Le "beau succès"(61) que le pacte de
préférence se taille dans la vie économique justifie cette attention. Il me
semble qu'il devrait sortir grandi de cette épreuve en recevant l'onction
d'une indépendance qu'il mérite au regard du contrat futur qui le fonde,
mais qui ne doit demeurer qu'une éventualité.
En rejetant le pourvoi au visa de l'article 1142 du code civil, et en
retenant que c'est à bon droit que les juges du fond ont écarté la
substitution du bénéficiaire de la préférence au tiers acquéreur en
violation du pacte de préférence, la réalisation de ce contrat n'étant pas
comprise dans le pacte, vous consacrerez l'indépendance de ce contrat de
préférence.
En attendant de nouveaux débats que l'avant-projet de réforme du droit des
obligations ne manquera pas de susciter, il pourra poursuivre sa carrière
sans mettre à mal l'honorable estime dans lequel le tiennent, notamment,
testateurs, notaires et distributeurs.
1. La préférence dans les relations contractuelles,
Thèse, J.-P. Désidéri, PUAM, 1997
2. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ? M.
Dagot, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144,
3. Civ. 3ème, 13 mars 1979, Bull. n° 63
4. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9
5. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H. Antonmattei,
J. Raynard, Litec 2004, 4ème éd., p. 26
6. L'avant-contrat, Mousseron, Guilbal, Mainguy,
Francis Lefebvre 2001, p. 289
7. Pacte de préférence et notions voisines, L. Rozès,
Droit & Patrimoine 2006, n° 144
8. Article 1106-1 de l'avant-projet de réforme du Code
civil
9. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC - Février 2005, p. 61
10. Civ. 3ème, 1er avril 1992, Bull. n° 116
11. Le pacte de préférence en droit rural, D.
Krajeski, Droit & Patrimoine 2006, n° 144
12. Rapport de synthèse, L. Leveneur, Droit &
Patrimoine 2006, n° 144
13. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58
14. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC - février 2005, précité
15. Les contrats préparatoires à la vente d'immeuble,
F. Collart Dutilleul, Sirey 1988
16. Civ. 3ème, 15 janvier 2003, Bull. n° 9, précité
17. La violation du pacte de préférence, D. Mainguy,
Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
18. L'interprétation et la rédaction du pacte, G.
Flora, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
19. Com., 7 janvier 2004, pourvoi n° 00-11.692
20. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80
21. Civ. 1ère, 5 mai 2004, pourvois n° 01-16.014,
01-15.812, 02-11.292
22. Civ. 3ème, 22 septembre 2004, Bull. n° 157
23. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, Dalloz 1998,
Chron. p. 203
24. RTDC juillet-septembre 1999, Obligations en
général, J. Mestre, p. 615
25. Droit civil, Contrats spéciaux, P. H.
Antonmattei, J. Raynard, Litec 2004, précité
26. Le droit de préemption, C. Saint-Alary Houin,
LGDJ, 1979 - Droit civil, Les obligations, Terré, Simler, Lequette, Dalloz
2005, 9ème éd., n° 195
27. Civ. 1ère, 10 juillet 2002, Bull. n° 192, 5 mai
2004, pourvoi n° 01-16.014, 01-15.812, 02-11.292
28. La responsabilité du fait de la violation d'un
pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994 (1er sem.), p. 210
29. Droit civil, Les contrats spéciaux, A. Bénabent,
Domat, Montchrestien 1993
30. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud sous Civ
3ème, 30 avril 1997
31. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité
32. D. 1997, Jurisp. p. 475, note D. Mazeaud, sous
Civ 3ème, 30 avril 1997, précité
33. Civ. 1ère, 4 mai 1957, Bull. n° 197
34. Com., 7 mars 1989, Bull. n° 79
35. Dalloz 1989, Jurisp. p. 231 sous Com., 7 mars
1989
36. La responsabilité du fait de la violation d'un
pacte de préférence, D. Mazeaud, Gaz. Pal. 1994, précité, p. 215, note (48)
37. Com., 27 mai 1986, Bull. Joly soc. 1986. 687 -
note Mestre RTDC 1987, p. 89
38. Civ. 1ère, 5 mai 2004, précité
39. Req., 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38
40. Civ. 1ère, 15 décembre 1965, Bull. n° 718, Civ.
3ème, 26 octobre 1982, Bull. n° 208, Civ. 3ème, 10 février 1999, Bull. n° 37
41. RTDC oct.-déc. 1999, P. - Y. Gautier, p. 856
42. Droit civil, Les obligations, Terré, Simler,
Lequette, 9ème, éd., Dalloz 2005, p. 1127
43. Force obligatoire et exécution : un droit à
l'exécution en nature, N. Molfessis, RDC février 2005, p. 37
44. La prétendue primauté de l'exécution en nature,
Y-M. Laithier, RDC février 2005, p. 161
45. Exécution des contrats préparatoires, D. Mazeaud,
RDC février 2005, précité
46. Simler, Juriscl. civil, art. 1136-1145, fasc. 10,
n° 106 et suivants
47. Civ. 1ère, 9 décembre 1986, Bull. n° 291
48. Civ. 3ème, 30 avril 1997, Bull. n° 96
49. Civ. 3ème, 24 mars 1999, Bull. n° 80, précité
50. Responsabilité civile, P. Jourdain, RTDC
juill.-sept. 1997, p. 662
51. L'efficacité de la rétractation de la promesse de
contracter, D. Mainguy, RTDC janv. mars 2004, p. 1
52. La substitution judiciaire du bénéficiaire d'un
pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi, Ch. Atias, précité
53. JCP 1997, II p. 543, note B. Thullier, sous Civ.
3ème, 30 avril 1997
54. RTDC juill.-sept. 1997, Contrats spéciaux, P.-Y.
Gautier, p. 685
55. Pacte de préférence : liberté ou contrainte ?
Droit & Patrimoine - 2006, précité
56. Civ. 3ème, 4 mars 1971, Bull. n° 164
57. Civ. 3ème, 16 mars 1994, Bull. n° 58, précité
58. Dalloz 1994, Jurisp. p. 486, note A. Fournier
sous Civ. 3ème, 16 mars 1994
59. Pacte de préférence et situations particulières :
le droit immobilier, J.-P. Désidéri, Droit & Patrimoine - 2006, n° 144
60. Com., 12 avril 2005, Bull. n° 89
61. RTDC juill.-sept. 1999, Contrats spéciaux, P. -Y.
Gautier, p. 644