Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général
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LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE :
Le présent pourvoi pose essentiellement, dans
son premier moyen de cassation, la question de l'interprétation
de l'article 1858 du code civil, aux termes duquel "les
créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales
contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement
poursuivi la personne morale".
Il s'agit plus précisément de déterminer si la
circonstance qu'une société civile de droit commun fait l'objet
d'une liquidation judiciaire suffit ou non à établir que les
conditions posées par l'article 1858 du code civil sont
remplies.
La question est posée ici sous l'empire de la
loi du 25 janvier 1985, applicable à toutes les procédures
collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006.
L'ARRÊT ATTAQUÉ :
L'arrêt attaqué de la cour d'appel d'Agen du
13 octobre 2004, s'inscrivant dans la ligne de certaines
décisions de la Cour de cassation (1), a
fait droit à l'action du créancier (M. Y...) contre l'associé de
la société civile immobilière (M. X...) et a estimé que les
conditions de l'article 1858 du code civil étaient réunies, dès
lors que :
- l'arrêt de condamnation de la SCI du 28 juin
2000 était devenu définitif (le désistement du pourvoi ayant été
enregistré le 16 juillet 2001) ;
- la SCI avait été déclarée en liquidation
judiciaire le 6 avril 2001 ;
- la créance de M. Y... était chirographaire.
Par ailleurs, l'arrêt du 13 octobre 2004,
confirmant le jugement déféré, a déclaré irrecevable la demande
reconventionnelle formée par l'associé, qui alléguait que le
créancier avait, dans la procédure antérieurement conduite
contre la SCI, omis de produire l'intégralité des pièces et usé
de faux pour tromper les juges. Sur ce point, l'arrêt attaqué a
considéré que la demande reconventionnelle s'analysait comme une
remise en cause des décisions déjà rendues par les premiers
juges et les juges d'appel, qui étaient revêtues de l'autorité
de la chose jugée. Selon l'arrêt attaqué, il appartenait, le cas
échéant, à l'associé d'agir par la voie d'une tierce opposition,
et à la société civile immobilière ou à son liquidateur d'agir
en révision ou devant les juridictions répressives en cas de
révélation de faits nouveaux.
LE POURVOI EN CASSATION :
Deux moyens de cassation sont présentés par le
demandeur :
- 1 - Le premier moyen reproche à l'arrêt
attaqué d'avoir privé sa décision de base légale au regard de
l'article 1858 du code civil, en omettant de rechercher :
- d'une part, si le créancier avait, avant
d'assigner l'associé, fait diligenter au préalable à l'égard de
la société des mesures d'exécution qui se seraient révélées
vaines (1ère branche) ;
- d'autre part, si le créancier avait établi
que le patrimoine social de la SCI était insuffisant pour le
désintéresser (seconde branche) ;
- 2 - Le second moyen fait grief à l'arrêt
attaqué d'avoir violé l'article 1351 du code civil en opposant à
la demande de dommages-intérêts de l'associé (M. X...)
l'autorité de la chose jugée attachée à la décision fixant la
dette de la SCI, à l'issue d'une instance à laquelle l'associé
n'avait pas été partie et qui n'avait pas le même objet.
Le renvoi en Chambre mixte (arrêt du 9 janvier
2007) se justifie ici par l'intérêt de principe de la question
contenue dans le premier moyen : celle de l'interprétation de
l'article 1858 du code civil.
Quant au second moyen, relatif à l'autorité de la
chose jugée, il ne paraît pas devoir être accueilli :
indépendamment de l'argument pris du recours possible à la voie
de la "tierce opposition" évoquée par l'arrêt attaqué (voie qui
n'était probablement pas ouverte en l'espèce à l'associé, eu
égard à sa communauté d'intérêts avec la société et à sa qualité
de gérant de cette société, qu'il avait représentée dans
l'instance dirigée contre elle), il apparaît que l'arrêt devenu
définitif qui avait fixé la dette de la société et donc celle
susceptible d'être réclamée à l'associé, était opposable à ce
dernier (2).
* * *
En nous en tenant donc essentiellement à la
question de principe de l'interprétation de l'article 1858 du
code civil, il paraît utile de rappeler, en premier lieu, l'état
de la jurisprudence et de la doctrine sur cette question (I),
pour nous permettre de dégager ensuite la solution à induire
dans la présente affaire (II).
* * *
- I - L'ÉTAT DE LA JURISPRUDENCE ET DE LA
DOCTRINE CONCERNANT L'INTERPRÉTATION DE L'ARTICLE 1858 DU CODE
CIVIL :
Alors que les créanciers des sociétés civiles de
"droit commun" (3) disposaient autrefois
d'un droit immédiat de poursuite contre les associés
(4), la réforme du régime des sociétés
civiles opérée par la loi du 4 janvier 1978 a exigé de ces
créanciers qu'ils ne poursuivent les associés (tenus
indéfiniment des dettes sociales en proportion de leur
participation au capital social) qu'après avoir "préalablement
et vainement poursuivi la personne morale", ainsi que le
prescrit l'article 1858 du code civil.
L'obligation aux dettes sociales des associés
d'une société civile est devenue ainsi une obligation
subsidiaire : le créancier ne peut poursuivre simultanément la
société et l'associé (5), ce dernier
bénéficiant d'une sorte de "bénéfice de discussion"qui le
protège des actions intempestives éventuelles des créanciers
sociaux.
Mais le concept de subsidiarité a été diversement
apprécié par la jurisprudence et la doctrine (6),
et l'étendue des poursuites "préalables et vaines" contre la
société, au sens de l'article 1858 du code civil, a donné lieu a
des interprétations divergentes :
- A - Selon une interprétation "stricte" ou
"restrictive", le terme "poursuivre" a été entendu au sens
procédural "d'exécuter" (7) : le créancier
social, avant de pouvoir agir contre les associés, doit avoir
fait réaliser la totalité des biens de la société civile sans
pouvoir être intégralement payé.
- 1 - S'il s'agit d'une société civile faisant
l'objet d'une procédure collective, aucune poursuite contre les
associés ne devrait être possible avant la clôture de la
liquidation judiciaire de la société permettant d'apporter la
preuve tangible de l'insolvabilité de cette dernière, ou, en
tout cas, avant la constatation de mesures d'exécution
démontrant l'insuffisance patrimoniale totale de la société
(8).
Quelques arrêts de la Cour de cassation sont
cités à l'appui de cette interprétation :
Ainsi, dans un arrêt du 6 janvier 1999
(9), la troisième chambre civile a rejeté
l'action en paiement exercée contre les associés par le
créancier d'une société civile immobilière en redressement
judiciaire, au motif que ce créancier n'avait pas, avant
l'ouverture de la procédure collective de la SCI, exercé de
véritable mesure d'exécution dont pouvait s'induire
l'insuffisance patrimoniale de la société. La troisième chambre
civile a ainsi estimé que l'existence de la procédure collective
n'était pas à elle seule suffisante pour établir l'existence de
poursuites préalables et vaines.
De même, dans un arrêt du 27 septembre 2005
(10), la chambre commerciale a estimé que,
bien que le créancier ait déclaré sa créance à la liquidation
judiciaire de la SCI, l'inefficacité des poursuites contre la
société n'avait pas été constatée préalablement à l'engagement
de poursuites contre les associés.
- 2 - S'il s'agit d'une société civile "in
bonis", le créancier social ne pourra également recourir contre
les associés que lorsque toutes les voies d'exécution auront
révélé leur incapacité à assurer son désintéressement
(11).
Ainsi, il a été jugé que n'apportaient pas la
preuve de "vaines et préalables poursuites" :
- des commandements de payer indépendants de
toute mesure d'exécution, même restés sans effet
(12) ;
- une mise en demeure de la société civile
restée infructueuse et inefficiente (13) ;
- des recherches infructueuses pour retrouver
la société (14) ;
- des mesures d'exécution effectuées (saisie
immobilière) ou tentées (saisie mobilière) (15)
;
- l'inscription sur les biens de la société
civile condamnée d'une hypothèque de second rang
(16).
Cette conception "restrictive", si elle confère
sa pleine valeur à la personnalité morale des sociétés civiles,
présente l'inconvénient de protéger excessivement les associés,
devenus débiteurs de derniers recours, et de retarder
exagérément l'action du créancier, qui ne peut intervenir
qu'après la réalisation des biens de la société. Cela paraît peu
conciliable avec le caractère illimité de l'obligation des
associés d'une société civile au passif social et cela peut
laisser aussi le temps aux moins scrupuleux des associés
d'organiser leur insolvabilité (17).
C'est pourquoi, même si elle est encore
reflétée dans certains arrêts récents, cette conception est de
plus en plus remise en question.
- B - A l'inverse, selon une interprétation
"libérale", plus favorable aux créanciers, la notion de "vaines
poursuites préalables" est assimilée à la notion de "vaine mise
en demeure" (18). Le créancier, dès la
première défaillance de la société civile débitrice, doit
pouvoir se retourner vers les associés (19).
Cette solution, comme on le voit, rapproche le
régime des sociétés civiles de celui des sociétés en nom
collectif, des sociétés civiles professionnelles et des sociétés
de construction-vente (20).
Mais une telle interprétation est discutable :
Si la mise en demeure précède souvent les
poursuites, elle ne constitue pas en elle-même une poursuite. La
nécessité d'une démarche préalable et d'un avertissement auprès
de la société empêche sans doute de poursuivre les associés en
même temps que la société débitrice, mais les créanciers sociaux
peuvent agir contre les associés sans que soit prouvée
l'insolvabilité de la personne morale, puisque le caractère vain
de la mise en demeure ne suppose pas nécessairement l'incapacité
de la société à payer.
Par ailleurs, il convient de garder à l'esprit
les risques de fraude aux droits des associés de la part des
créanciers, qui pourraient opter pour une voie qu'ils savaient
pertinemment vouée à l'échec, alors qu'une autre orientation
aurait été plus judicieuse.
Aussi l'interprétation libérale paraît-elle avoir
été, à son tour, délaissée par la jurisprudence récente.
- C - Une troisième voie "intermédiaire" s'est en
définitive dégagée, qui tend à assimiler plutôt la "poursuite" à
"l'action en justice" et qui prend mieux en compte l'équilibre à
maintenir entre les deux intérêts en présence
(21) :
- les intérêts des associés, qui ne doivent être
poursuivis qu'après que le patrimoine social, gage des
créanciers, ait été préalablement et vainement sollicité,
- et les intérêts des créanciers, qui ne doivent
pas être trop retardés dans leur action contre les associés dès
lors qu'ils agissent de bonne foi envers eux.
Selon cette approche, s'il faut, pour que les
associés puissent être mis en cause, que les créanciers
justifient de poursuites et de l'impossibilité d'en tirer
profit, l'inanité des poursuites doit pouvoir être constatée
lorsqu'il est prouvé par tout moyen que la créance ne sera pas
honorée (22).
- 1 - Ainsi, dans le cas d'une société civile qui
fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, le
caractère vain des poursuites peut être présumé ou regardé comme
suffisamment établi sans que l'on soit tenu d'attendre la
clôture de la liquidation judiciaire (23)
:
- d'une part, du fait de l'existence d'un
titre consacrant la créance du créancier social, à savoir la
déclaration et la vérification de la créance établissant le
caractère social de la dette et l'antériorité des poursuites
contre la société civile.
Comme on le sait, la déclaration des créances
équivaut à une demande en justice (24).
Elle peut donc être assimilée à l'existence de poursuites
(25) ;
- d'autre part, du fait même de la mise en
liquidation judiciaire de la société civile, qui suffit à
révéler l'insuffisance du patrimoine social ainsi que la vanité
des poursuites contre la personne morale, surtout quand ces
poursuites sont exercées par des créanciers chirographaires.
L'ouverture de la procédure collective facilite donc la preuve
du caractère vain et préalable des poursuites, dans la mesure où
elle fait présumer l'insuffisance d'actif, sans qu'il soit
nécessaire que le créancier ait à justifier de mesures
particulières entreprises préalablement à l'ouverture de la
procédure collective ou de formalités autres que la déclaration
de créances.
Cela signifie aussi, à contrario, que ne pourront
pas agir contre les associés les créanciers qui n'ont pas
déclaré leur créance en temps utile et ne bénéficient pas d'un
relevé de forclusion ou ceux dont la créance, bien que
régulièrement déclarée, n'a pas été admise à l'issue de la
procédure de vérification du passif (26).
- 2 - S'agissant des sociétés civiles "in bonis",
une partie de la doctrine (27), propose que
la solution "intermédiaire" leur soit également appliquée : même
si le caractère vain des poursuites implique en principe
l'accomplissement d'au moins un acte d'exécution resté
infructueux et susceptible de prouver l'insolvabilité de la
société (28), il convient d'admettre que,
dans certains cas, l'impossibilité de poursuivre le paiement des
dettes sociales auprès de la société peut résulter de la
constatation de l'absence d'élément actif, sans qu'il soit
indispensable que le créancier ait exercé une mesure d'exécution
restée infructueuse :
Tel est le cas, par exemple, lorsqu'un créancier
établit que la société civile débitrice est hors d'état de faire
face à ses obligations car elle n'a plus de trésorerie et
l'immeuble social est lourdement hypothéqué
(29), ou lorsqu'il résulte d'un procès verbal de carence
assorti d'un constat d'huissier de justice mandaté que la
société ne possède aucun élément d'actif, ou lorsqu'il existe un
commandement de payer au nom d'une société civile qui, quoique
non dissoute, a cessé toute activité et a été expulsée de ses
locaux (30) ou encore un commandement de
payer converti en procès verbal de carence, après qu'un huissier
de justice ait constaté que la société débitrice ne présentait
aucun bien saisissable ou susceptible d'être saisi
(31).
* * *
Il résulte de l'ensemble de ces données que,
malgré ses hésitations, la jurisprudence de la Cour de
cassation, délaissant les interprétations trop strictes de
l'article 1858 du code civil, tend à consacrer progressivement
une interprétation intermédiaire, permettant d'assurer un
meilleur équilibre entre l'intérêt des créanciers sociaux, qui
doivent être en mesure de pallier l'insuffisance de la société
civile par une action contre les associés, et l'intérêt des
associés, qui doivent être normalement préservés par l'écran de
la personne morale (32).
Dès lors que la société civile a été déclarée en
liquidation judiciaire et que la créance a été déclarée et
admise, on peut estimer en effet qu'il serait excessif d'exiger
en plus du créancier qu'il fasse lui-même des investigations
pour rechercher dans la procédure collective si la société a des
actifs suffisants ; il n'a pas, au demeurant, lui-même les
moyens de mener ces investigations et c'est le liquidateur qui
le représente.
Ainsi que l'observe un auteur
(33), "quel intérêt y a-t-il à faire patienter des
créanciers dont on a conscience que le débiteur est insolvable,
si ce n'est permettre aux associés d'utiliser cette période de
protection pour organiser leur insolvabilité".
De surcroît, à trop exiger des créanciers, cela
pourrait même se retourner contre les associés : les créanciers,
au premier rang desquels se trouvent les établissements de
crédit, pourraient, en effet, être encouragés à l'avenir à
demander aux associés des garanties plus coûteuses, comme le
cautionnement solidaire des dettes sociales, pour une plus
grande sécurité de paiement (34).
La doctrine relève d'ailleurs que la position
dite intermédiaire est la plus fidèle à la jurisprudence
commerciale, qui a toujours marqué son souci de tenir compte de
la réalité économique, des exigences de la vie des affaires et
des préoccupations des créanciers agissant de bonne foi envers
leurs débiteurs.
Cette position s'inscrit, en outre, dans
l'esprit de la nouvelle loi de sauvegarde des entreprises du 26
juillet 2005, non applicable, il est vrai, en l'espèce, mais
dont on sait qu'elle renforce les droits des créanciers et
"valorise leur rôle" (35). On ajoutera
également que la loi de 2005 ne fait plus du défaut de
déclaration de la créance un obstacle définitif à la poursuite
des associés, ce défaut de déclaration ayant seulement un effet
paralysant temporaire sur la poursuite contre les associés tant
que la société civile ne peut pas être elle-même poursuivie
(36).
Selon l'expression d'un auteur, M. Leguevaques
(37) , le législateur de 2005 s'est efforcé
ainsi de trouver un difficile équilibre entre les demandes des
créanciers, les attentes des débiteurs et les droits de
l'entreprise, sans ignorer que les intérêts en jeu peuvent
varier en fonction des époques : assainissement du commerce à la
fin de la deuxième guerre mondiale, distinction de l'individu et
de l'entreprise en 1967, lutte contre le chômage dans les années
1980, résistance aux délocalisations aujourd'hui ...
Il reste maintenant à induire de ces données
la solution qu'il y a lieu de retenir dans la présente affaire.
* * *
- II - LA SOLUTION A INDUIRE DANS LA PRÉSENTE
AFFAIRE :
- A - L'affaire qui nous est soumise présente
d'abord une particularité, qui vient compliquer quelque peu la
problématique : l'instance contre l'associé a été engagée ici
par le créancier (M. Y...) avant la mise en liquidation
judiciaire de la SCI, à une époque où la SCI bénéficiait d'un
plan de continuation, et, par ailleurs, il n'a pas été précisé
dans l'arrêt attaqué si la déclaration de créance de M. Y...,
faite dans le cadre du redressement judiciaire, a été renouvelée
dans la nouvelle procédure de liquidation judiciaire de la
société.
- Les circonstances sont en effet les suivantes :
La SCI Lalande a antérieurement fait l'objet
d'une procédure de redressement judiciaire simplifiée par
jugement du 2 décembre 1994 et M. Y... a déclaré sa créance le 3
janvier 1995. Le 2 mai 1996, un jugement a homologué le plan de
continuation de la SCI (et ce, après l'assignation initiale de
la SCI par M. Y..., le 16 septembre 1994, en remboursement de
ses honoraires).
Le 17 mars 2000, un jugement du tribunal de
commerce de Villeneuve-sur-Lot a prononcé une première fois la
liquidation judiciaire de la SCI Lalande à la suite de la
résolution du plan de redressement, mais ce jugement a été
annulé par arrêt du 26 juin 2000.
La résolution du plan de continuation et la
liquidation judiciaire de la SCI n'ont été ultérieurement
prononcées que par jugement du 6 avril 2001, confirmé par arrêt
du 2 juillet 2003.
Lorsqu'il a fait assigner M. X... le 16 août
2000, M. Y... a donc engagé ses poursuites contre l'associé de
la SCI avant la mise en liquidation judiciaire de la SCI, à une
époque où la SCI bénéficiait d'un plan de continuation et où la
créance de M. Y... devait être payée selon les modalités de ce
plan.
- On peut alors se poser la question de savoir si
M. Y... devait déclarer sa créance à la seconde procédure
collective de la SCI ouverte au cours de l'instance et
recommencer les poursuites contre M. X... ou s'il était possible
d'admettre qu'ayant régulièrement déclaré sa créance au passif
du débiteur en redressement judiciaire, M. Y... n'était pas tenu
de procéder à nouvelle déclaration de créance, la condition de
"poursuite préalable" étant ainsi régularisée.
- B - Au soutien de la décision de la cour
d'appel d'Agen, il est possible d'invoquer un récent arrêt de la
chambre commerciale de la Cour de cassation du 16 janvier 2007
(38), qui a affirmé que le créancier ayant
régulièrement déclaré sa créance au passif du débiteur en
redressement judiciaire n'est pas tenu de procéder à une
nouvelle déclaration de créance lorsqu'à l'issue de la période
d'observation, la liquidation judiciaire est prononcée
(39).
- C - Cependant, dans notre cas d'espèce, nous ne
sommes pas en présence d'une liquidation judiciaire ouverte à
l'issue de la période d'observation : c'est à la suite de la
résolution du plan de continuation qu'a été prononcée la
liquidation judiciaire de la SCI par jugement du 6 avril 2001.
En ce cas, l'on est renvoyé à une autre
jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation
(40), qui considère que les créances liées
à une précédente procédure collective clôturée par un plan de
continuation, ayant leur origine antérieurement au jugement
d'ouverture de la seconde procédure, doivent être déclarées à
cette seconde procédure (cf. : articles L. 621-43 à L. 621-47 et
L. 621-82 du code du commerce).
Selon le professeur A. Lienhard 39, cela
démontre qu'il y a lieu de distinguer entre, d'une part les
jugements d'ouverture, qu'il s'agisse de sauvegarde, de
redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire - qui seuls
déclenchent l'obligation pour les créanciers antérieurs de
déclarer leur créance et qui font courir à cette fin le délai de
deux mois à compter de la publication au BODACC du jugement -,
d'autre part les jugements de conversion - de sauvegarde en
redressement ou en liquidation judiciaire, ou de redressement en
liquidation judiciaire -, qui n'obligent pas les créanciers qui
ont procédé à leur déclaration, à réitérer celle-ci à peine de
forclusion et qui, systématiquement, ne font pas non plus
normalement courir un nouveau délai pouvant permettre aux
créanciers négligents de se rattraper (41).
Sans doute la question ne se pose-t-elle plus
dans les mêmes termes pour les liquidations judiciaires
consécutives à des résolutions de plans de continuation
prononcées à compter du 1er janvier 2006, ou de plans de
sauvegarde ou de redressement ouverts conformément à la nouvelle
loi du 26 juillet 2005, en raison de la dispense accordée
désormais (cf. : article L. 626-27 du code de commerce) aux
créanciers admis au plan de déclarer leurs créances et sûretés,
les créances admises à ce plan étant admises de plein droit au
passif de la liquidation judiciaire, déduction faite des sommes
déjà perçues.
Mais, en l'état de la législation antérieure à
2005, il existe des éléments qui pourraient amener la Chambre
mixte à censurer, par un moyen relevé d'office, l'arrêt attaqué
de la cour d'appel d'Agen pour ne pas avoir recherché si M. Y...
avait déclaré effectivement sa créance dans le cadre de la
procédure nouvelle de liquidation judiciaire, bien que ce moyen
n'ait pas été soulevé par le demandeur.
Il appartiendra à la Chambre mixte d'apprécier
s'il y a lieu de regarder un tel moyen comme un moyen d'ordre
public devant être relevé d'office et s'il convient ou non de
maintenir la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale
sur ce point.
- D - Toutefois, d'autres éléments particuliers
doivent être pris en considération dans notre affaire, qui
militent dans le sens de l'admission en l'espèce de l'existence
de "préalables et vaines poursuites" contre la SCI, en
s'inspirant de l'interprétation dite "intermédiaire" de
l'article 1858 du code civil qui a été évoquée précédemment :
1) En premier lieu, le jugement de condamnation
de la SCI en date du 9 juillet 1998 (confirmé par l'arrêt du 28
juin 2000) est postérieur à la procédure collective, puisque la
SCI Lalande était en redressement judiciaire depuis le 2
décembre 1994.
Le mémoire en défense observe de son côté que M.
Y... a déclaré sa créance à titre chirographaire le 3 janvier
1995, puis qu'ultérieurement, la liquidation judiciaire de la
société a été prononcée par jugement du 6 avril 2001.
2) En deuxième lieu, s'agissant de la déclaration
de M. Y... à la procédure de liquidation judiciaire, il faut
souligner :
- d'une part, qu'un jugement du tribunal de
commerce de Villeneuve-sur-Lot du 17 mars 2000 avait déjà
prononcé la liquidation judiciaire de la SCI Lalande, que M.
Y... avait alors déclaré sa créance le 7 avril 2000, mais que ce
jugement a été annulé par arrêt du 26 juin 2000 ;
- d'autre part, et surtout, qu'il résulte des
observations complémentaires déposées par le défendeur le 7 mai
2007 (au sujet du moyen relevé d'office), que M. Y... aurait
bien déclaré à nouveau sa créance le 30 avril 2001 et que cette
créance aurait été admise au passif de la liquidation judiciaire
de la SCI.
3) En troisième lieu, s'agissant du caractère
"préalable" ou de l'antériorité des poursuites et de la
nécessité d'un titre contre la société civile consacrant la
créance du créancier social, il peut être relevé :
- que l'arrêt devenu définitif du 28 juin 2000
de la cour d'appel d'Agen a irrévocablement fixé la créance
d'honoraires due par la SCI Lalande à la somme de 480 181, 10
francs avec intérêts, à la suite de la mise en procédure
collective de cette société ;
- que la créance de M. Y... a été déclarée au
passif de la SCI le 3 janvier 1995, préalablement à la poursuite
de "l'instance en cours" qui a abouti à l'arrêt du 28 juin 2000.
On peut en déduire ainsi que la déclaration et
l'admission de la créance de M. Y... sont assimilables à un
titre exécutoire ou à une demande en justice contre le débiteur
et, par voie de conséquence, à l'exercice de "poursuites
préalables" au sens de l'article 1858 du code civil.
4) En quatrième lieu, s'agissant du caractère
"vain" des poursuites et de la preuve que le patrimoine était
insuffisant pour désintéresser le créancier, ils peuvent
également être déduits :
a) - d'une part, de ce que M. Y... n'a pas été
payé après la déclaration de sa créance au redressement
judiciaire de la SCI et de ce que cette société a été ensuite
mise en liquidation judiciaire, ce qui révèle que le patrimoine
était insuffisant, que la demande contre la SCI serait demeurée
infructueuse et qu'il y a donc présomption de "vaine poursuite".
On citera ici un arrêt de la chambre commerciale
du 15 mars 2005 (42) qui, dans le cas d'une
SCI ayant fait l'objet initialement d'un redressement judiciaire
et d'un plan de continuation, puis d'une résolution de ce plan
et d'une liquidation judiciaire, a décidé que, dans la mesure où
la SCI n'avait pas rapporté la preuve du paiement de plusieurs
échéances du plan revenant à la banque créancière, la preuve de
son incapacité à régler à la banque tous ses engagements était
ainsi rapportée.
De surcroît, le régime de la procédure de
liquidation judiciaire témoigne, en tant que tel, de
l'insuffisance du patrimoine du débiteur ; sous l'empire de la
loi du 25 janvier 1985, on disait même qu'il annonçait souvent
la fin de l'entreprise.
b) - d'autre part, de ce que M. Y... a la qualité
de créancier "chirographaire". Or, comme on le sait, les chances
de répartition au profit des créances chirographaires sont
considérablement réduites face aux créanciers privilégiés - ce
qui conduit d'ailleurs certains auteurs (43)
à faire le constat paradoxal que les créanciers chirographaires
peuvent agir contre les associés dès la preuve de l'insuffisance
d'actif, tandis que les créanciers privilégiés doivent attendre
la fin de la procédure, avec pour seul espoir d'être
désintéressés grâce à l'actif restant.
Un arrêt de la chambre commerciale du 18 janvier
1994 (44) peut être cité à ce sujet, qui a
autorisé des créanciers chirographaires dont la créance avait
été admise au passif, à poursuivre le paiement des associés sans
attendre la clôture de la procédure, dès lors qu'il n'était pas
douteux que cette créance ne serait pas recouvrable sur le
patrimoine social.
* * *
EN CONCLUSION, deux solutions s'offrent, me
semble-t-il, à votre Chambre mixte pour répondre à la question
de principe touchant à l'interprétation de la condition de
"préalables et vaines poursuites" de l'article 1858 du code
civil - et ce, sans préjudice du moyen relevé d'office
reprochant à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si la
créance de M. Y... avait été déclarée à la seconde procédure de
liquidation judiciaire :
- Ou bien votre Chambre mixte considère que,
lorsque la procédure de liquidation judiciaire est, comme en
l'espèce, ouverte au cours de l'instance engagée contre
l'associé de la SCI, le créancier doit rapporter la preuve de
l'insuffisance de l'actif social, son action contre l'associé ne
pouvant être régularisée sans que l'inanité des poursuites
contre la société ait été préalablement constatée, conformément
à ce qu'a décidé la chambre commerciale notamment dans son arrêt
précité du 27 septembre 2005.
En ce cas, une cassation de l'arrêt de la cour
d'appel d'Agen devrait être envisagée sur le premier moyen pour
défaut de base légale au regard de l'article 1858 du code
civil ;
- Ou bien, au contraire, votre Chambre mixte
entend consacrer, de façon plus générale, le principe selon
lequel la circonstance qu'une société civile de droit commun
fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire suffit à
établir que les conditions posées par l'article 1858 du code
civil sont remplies, en admettant ainsi que le créancier qui a
déclaré sa créance au passif de cette procédure et en demande le
paiement à l'associé est dispensé de rapporter la preuve de
l'insuffisance de l'actif social.
En ce cas, votre Chambre mixte pourrait rejeter
le pourvoi en cassation de M. X... sur le premier moyen, qui
invoquait un manque de base légale de l'arrêt attaqué au regard
de l'article 1858 du code civil, mais aussi sur le second moyen,
dont nous avons déjà dit qu'il invoquait en vain une violation
de l'autorité de la chose jugée.
C'est cette seconde solution que je vous
suggère.
En statuant de la sorte, votre Chambre mixte
pourrait mettre un terme aux hésitations de la jurisprudence et
consacrer une interprétation équilibrée de l'article 1858 du
code civil, qui, tout en reconnaissant le caractère subsidiaire
de l'obligation aux dettes sociales de l'associé d'une société
civile, prendrait mieux en compte les intérêts du créancier
social qui a déclaré sa créance, en lui permettant de pallier
l'insuffisance évidente de la société mise en liquidation
judiciaire par une action contre l'associé, sans soumettre de
surcroît le créancier à un impossible "parcours du combattant"
exigeant de lui qu'il recherche et rapporte la preuve de ce que
la société n'a plus d'actifs suffisants.
Cette solution serait de surcroît, me
semble-t-il, plus en harmonie avec les orientations qui ont été
retenues depuis lors par la loi de sauvegarde des entreprises du
26 juillet 2005, dont on sait qu'elle a eu pour souci de mieux
prendre en compte la protection nécessaire des créanciers.
-----------------------
1.
Cf. : cass.. 2ème civ., 13 février 2003 (Bull., n° 42)
; cass. 3ème civ., 31 mars 2004 (Bull., n° 67 ; D. 2004
n° 40 p. 2927, obs. Hallouin ; Rev. Société 2004, p. 684 et s.,
note J. F Barbiéri) ; 24 octobre 1990 (Bull., n° 198) ;
cass. com., 24 janvier 2006 (Bull., n° 17) et 14
janvier 2004 (pourvoi n° 00-15.992).
2. En
ce sens, cf. : cass. com., 28 septembre 2004 (pourvoi n°
02-15.755). Voir aussi la jurisprudence sur l'opposabilité à
l'assureur de la décision de condamnation rendue contre l'assuré
(cass. 1ère civ., 10 octobre 1972, Bull., n° 198 ; 26
juin 1984, Bull., n° 207 ; 10 février 2004, pourvoi n°
01-12.863) ou, en cas d'action en paiement par un créancier
contre une caution, sur l'opposabilité à la caution de la
décision rendue par le juge compétent de la procédure dans les
rapports entre le créancier et le débiteur principal et
concernant l'existence et le montant de la créance (cass. com.,
4 octobre 2005, Bull., n° 199 ; 18 janvier 2000,
Bull., n° 11 - Dalloz 2000 p. 97, obs. Alain Lienhard).
3. Il
est à signaler que, pour les sociétés civiles professionnelles
et les sociétés de construction, comme pour les sociétés en nom
collectif (article L. 221-1 du code de commerce), les poursuites
contre les associés peuvent être exercées par les créanciers
après une mise en demeure de la société restée infructueuse (loi
du 16 juillet 1971, article 2 et code de la construction et de
l'habitat, article L. 211-2) ;
Cf. : en ce sens : 3ème civ., 14 février 2007,
pourvoi n° 05-21.488.
4. Le
régime de l'ancien article 1863 du code civil plaçait les
associés et la société civile sur un pied d'égalité, en
considérant les associés comme des débiteurs principaux, à
l'instar de la société elle-même. En application de ce texte, la
jurisprudence autorisait alors les créanciers à agir
indifféremment à l'encontre des créanciers ou de la société,
sans poursuites préalables nécessaires de celle-ci.
5.
Cf. : cass. 3ème civ., 7 février 2001 (pourvoi n° 99-14.432) et
18 décembre 2001 (pourvoi n° 00-16.530).
6.
Cf. : Daniel Ammar - La notion de poursuites vaines et
préalables de l'article 1858 du code civil, JCP 12 juin 2002 n°
10.092 p. 1100 et suiv. ;
Hélène Berthoud-Ribaute, Semaine Juridique
Entreprise et Affaires n° 27, 4 juillet 2002, 1046 ;
Alain Viandier et Jean-Jacques Caussain, Droit
des sociétés, chronique JCP 20 décembre 2000, n° 1282, p. 2336 ;
Jérôme Julien : "observations sur l'évolution
jurisprudentielle du sort des associés dans la société civile" ;
RTD com. 2001 p. 841 et suiv., I A 7 et 8.
7.
Cf. : Y. Dereu, note sur cass. 3ème civ., 3 juillet 1996,
Bull., n° 174 ; Bull. Joly 1996 p. 1043 ; H. Berthoud -
Ribaute, JCP E 2002 n° 1046 p. 1152 et suiv.
8.
Cf. : en ce sens : cour d'appel de Paris, 17 décembre 1982 Rev.
Sociétés 1983 p. 763, note Y. Dereu ; cour d'appel de
Versailles, 25 juin 1987 - Bull. Joly, 1987 p. 770 ; cour
d'appel de Reims, 22 février 1993 - JCP G 1994 IV n° 807 p. 104.
9.
Cf. : cass. 3ème civ., 6 janvier 1999, Bull., n° 5 &
RJDA 1999 n° 951 - A rapprocher : cass. 3ème civ., 18 juillet
2001 (pourvoi n° 00-11.798), JCP 2001 Ed. G. I 372, obs.
Caussain et Viandier ;
10.
Cf. : cass. com., 27 septembre 2005, Bull., n° 188. A
rapprocher : cass. com., 8 décembre 2005 (n° 04-14.352).
11.
Cf. : D. Gibirila : L'obligation aux dettes sociales dans les
sociétés civiles, Defresnois 1998, article 36808 n° 44 ; cass.
3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191 ; 23 février
2000, Bull., n° 43.
12.
Cf. : cass. 3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143,
RJDA 1/1993 n° 42 ; Rev. Sociétés 1992 p. 763, note B.
Saintourens ; RTD com. 1993 p. 332, obs. E. Alfandari et M.
Jeantin.
13.
Cf. : cass. 3ème civ., 3 juillet 1996, Bull., n° 174 ;
14 juin 2000 (pourvoi n° 98-22-956).
14.
Cf. : cass. civ. 3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n°
191.
15.
Cf. : cass. 3ème civ., 6 juillet 2005, Bull., n° 153 ;
cour d'appel de Paris, 24 mai 1996 - Dr. sociétés - oct. 1996 n°
187.
16.
Cf. : cass. com., 20 novembre 2001, Bull., n° 186.
17.
En ce sens : cf. : Hélène Berthoud-Ribaute, JCP - E - 2002-1046,
n° 27, p. 1152 et s.
18.
Cf. : J. Foyer - La réforme du titre IX du Livre III du code
civil, Rev. Sociétés 1978 p. 1, spec. p. 15.
19.
En ce sens : cf. : cass. com., 24 novembre 1992, Bull.,
n° 375, Bull. Joly 1993 p. 243, note Y. Dereu & arrêt de la cour
d'appel d'Aix-en-Provence du 28 septembre 1994, censuré par
l'arrêt de la Cour de cassation du 8 octobre 1997 (D. 1998,
jurisprud. p. 139, note Gibirila).
20.
Cf. : - Loi du 24 juillet 1966, article 10 alinéa 2 ;
- Code de la construction et de l'habitat,
article L. 211-2 alinéa 2 (cf. : cass. 3ème civ., 14 février
2007, (pourvoi n° 05-21.488) ;
- Loi du 29 novembre 1966, article 15 alinéa
2.
Voir aussi : cass. com., 14 février 2007
(pourvoi n° 05-21.488).
21.
Cf. : P. Bézard, Juriscl. Sociétés civiles - Fasc. 45 E 64 -
Société civile 416, n° 1133.
Y. Dereau, Bull. Joly 1993, p. 243.
D. Ammar, Semaine Juridique EG, n° 24 - II -
10092.
H. Berthoud-Ribaute - JCP E. 2002 - 1046.
A. Viandier - JCP E. D. n° 51, 19 décembre
2001, I - 372.
22.
Cf. : M. Julien - RTD com. 2001, p. 841.
23.
Cf. : En ce sens : cass. com., 18 janvier 1994 - JCP éd. E. 1994
- I - n° 363, obs. Viandier et Caussain ; 24 novembre 1992,
Bull., n° 375, Bull. Joly, 1993 p. 243, 14 janvier 2004 (RJDA
2004 p. 675 n° 725) ; 24 janvier 2006, Bull., n° 17 ;
cass. 3ème civ., 31 mars 2004, Bull.,, n° 67.
24.
Cf. : cass. Assemblée plénière, 26 janvier 2001, Bull.,
n° 1 ; cass. com., 15 octobre 1991, Bull., n° 297.
25.
Selon l'article 169, alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 :
"les créanciers dont les créances ont été admises et qui
recouvrent l'exercice individuel de leurs actions peuvent
obtenir, par ordonnance du président du tribunal, un titre
exécutoire".
A rapprocher : arrêt de la chambre commerciale
du 19 décembre 2006 (pourvoi n° 02-21.333) qui, dans le cas
d'une société en nom collectif, a décidé que lorsqu'une SNC est
mise en liquidation judiciaire avant l'engagement des poursuites
à l'encontre des associés en nom, la déclaration de créances
vaut mise en demeure de la société et rend donc inutile la
délivrance d'un acte extrajudiciaire à cette dernière (observ.
C. Regnaut-Moutier, Bull. Joly sociétés, 1er avril 2007, n° 4,
p. 472, et A. Lienhard, Dalloz 2007 - 92.
26.
Cf. : cass. 3ème civ., 22 mars 1995, RTD com. 1995, p. 800, obs.
Champaud et Danet ; 20 février 1996 - RJDA 8/9 - 1996, n° 1067 ;
10 juillet 1996, D. 1997, somm. p. 80, obs. Honorat ; 31 mai
1995, Bull. Joly, 1995, p. 977, note Y. Dereu.
27.
Hélène Berthoud-Ribaute, JCP - E - 2002 - 1046, p. 1153-1154 ;
Deen Gibirila - Dalloz 1998 - Jurisp., p. 139 et s.
28.
Cf. : cass. 3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143,
Rev. sociétés 1992, p. 760, note B. Saintourens ; 8 mars 1995,
Bull., n° 72, Dr. sociétés 1995, code de commerce. n°
157, obs. Th. Bonneau ; 3 juillet 1996, Dr. sociétés 1996, code
de commerce. 187, obs. Th. Bonneau ; 8 octobre 1997, Bull.,
n° 191, Dr. sociétés 1998, code de commerce. n° 21, obs. Th.
Bonneau, D. 1998, jurispr.. p. 139, note D. Gibirila.
29.
Cf. : F. Magnin : les vaines poursuites à l'encontre de la SCI -
Petites affiches, 8 novembre 1999, n° 222, p. 4.
30.
Cf. : cour d'appel de Paris, 11 juin 1995, Dr. sociétés 1996,
code de commerce. n° 187, obs. Th. Bonneau.
31.
Cf. : cour d'appel de Dijon, 17 février 1994, Bull. Joly 1994,
p. 1103, note M. Jeantin.
32.
Cf. : J. Julien - Observations sur l'évolution jurisprudentielle
du sort des associés dans la société civile, RTD com. 2001 p.
841.
33.
Cf. : H. Berthoud-Ribaute, JCP E. 2002 1046 § 35 p. 1154.
34.
Cf. : A. Viander et J.J. Caussain - JCP 2000 Ed. G. n° 1282 p.
2336 ; M. H. Monsérié - Bon et L. Grosclaude, RTD com., oct.
déc. 2005 p. 781.
35.
Cf. : Pascal Clément, Rapport d'information de l'Assemblée
Nationale n° 2094 sur la réforme du droit des sociétés et
"Entretien - L'Hémicycle du 29 juin 2005, p. 12-13.
36.
Cf. Th. Bonneau, revue des sociétés 2006, p. 637.
37.
Cf. : Christophe Leguevaques : "Le sort des créanciers après la
loi de sauvegarde des entreprises : entre renforcement des
droits et allégements des devoirs", les Petites Affiches 2006 n°
35 p. 63 ;
Cf. également : F. Macorig-Venier et C. Saint-Alary-Houin:
"La situation des créanciers dans la loi du 26 juillet 2005",
Revue de droit bancaire et financier 2006 p. 60 et s.
38.
Cf. : cass. com., 16 janvier 2007 (pourvoi n° 05-16.927), Dalloz
2007, AJ, p. 311, obs. A. Lienhard.
39.
A rapprocher : l'arrêt de la même chambre commerciale du 25 mai
1993 (Bull., n° 208), qui a admis que l'annulation par
une cour d'appel du jugement d'ouverture du redressement
judiciaire d'un débiteur ne s'étend pas aux déclarations de
créances régulièrement effectuées avant cette annulation, dès
lors que la cour d'appel a ouvert elle-même le redressement
judiciaire du débiteur.
A rapprocher encore : cass. com. 19 février
2002, Bull., n° 35 : le créancier qui n'a pas déclaré
sa créance dans le délai légal à la suite de l'ouverture du
redressement judiciaire, peut déclarer sa créance dans le délai
imparti par le tribunal, lors du prononcé de la liquidation
judiciaire.
40.
Cf. : cass. com., 6 décembre 1994, Bull., n° 362 ; 30
mars 1993, Bull., n° 124 ; 28 mars 2000 (pourvoi n°
97-18.582) ; 3 décembre 2003, Dalloz 2004 - AJ 62 ; 27 mars 2007
(pourvoi n° 06-10.267), Dalloz 26 avril 2007, act. jurisprud. p.
1145, note A. Lienhard.
41.
Cf. : en ce sens : cass. com., 9 janvier 2001 - D - 2001 - AJ p.
548, observ. A. Lienhard ; 29 octobre 2002 - D - 2002 - AJ p.
3078 ; RTD com. 2002 p. 162, observ. A. Martin-Serf.
42.
Cf. : cass. com., 15 mars 2005 (pourvoi n° 03-18.875).
43.
Cf. : Ph. Pétel, observ. JCP Ed. E 1991 1 102 n° 18.
44.
Cf. : Cass. com. 18 janvier 1994 - RJDA 6/1994 n° 673 - JCP Ed.
E 1994-I n° 363, observ. A. Viandier et J.J. Caussain.