La question de principe posée :
La question de principe posée par la première branche du
moyen de cassation est de savoir si la caution (en l'espèce M.
X...) est recevable à invoquer contre le créancier (en l'espèce
M. Y...) la nullité du contrat principal pour dol, ou si cette
nullité ne peut être invoquée que par le débiteur principal
personnellement (en l'espèce la SARL Magrino).
La chambre commerciale de la Cour de cassation a estimé
devoir soumettre cette question à la chambre mixte, par arrêt du
30 janvier 2007, en raison d'une divergence de jurisprudence
apparue avec la troisième chambre civile de la Cour de
cassation.
L'arrêt confirmatif de la cour d'appel d'Aix-en-Provence du
11 mars 2003, objet du pourvoi, a déclaré irrecevable la caution
en sa demande de nullité de la vente du fonds de commerce pour
dol, aux motifs que "la caution solidaire, tout comme le
codébiteur solidaire, ne peut opposer au créancier l'exception
de nullité relative tirée du vice du consentement du débiteur
principal sur le fondement du dol, exception qui, à la
différence de la résolution du contrat principal, est purement
personnelle au débiteur principal, lequel n'était de surcroît
même pas appelé dans l'instance initiale",
et aux motifs adoptés des premiers juges que "le vice du
consentement constitue une cause de nullité relative que seul le
cocontractant peut invoquer" et que "cette exception de nullité
est personnelle au débiteur principal".
Le pourvoi en cassation présente un moyen unique en deux
branches qui fait grief à la cour d'appel d'Aix-en Provence :
- d'une part, d'avoir violé les articles 2012 et 2036 du code
civil en décidant que la caution n'était pas recevable à
invoquer la nullité de l'obligation principale pour dol (1ère
branche) ;
- d'autre part, de ne pas avoir donné de base légale à sa
décision au regard des articles 2011 du code civil et L. 621-43
et L. 621-46 du code de commerce, en s'abstenant de rechercher
si la créance de M. Y... à l'encontre de la société Magrino,
dont l'origine était antérieure au jugement d'ouverture de la
procédure collective de cette dernière, avait été déclarée à son
passif (seconde branche).
Le rappel des faits et de la procédure figure dans le rapport
de Madame le conseiller-rapporteur, auquel il y a lieu de se
référer.
* * *
Je précise que mon analyse ne portera que sur la première
branche, la seconde branche ne paraissant pas devoir être
accueillie, eu égard au grief formulé qui, sans préjudice de son
caractère en apparence nouveau (1), n'est,
en tous cas, pas conforme à la jurisprudence de la Cour de
cassation (2).
Afin de répondre à la question de principe posée par la
première branche du moyen, il me semble utile de rappeler
d'abord l'état actuel du droit en la matière (I), pour en
induire ensuite la solution susceptible d'être retenue dans la
présente affaire (II).
* * *
- I - L'ÉTAT ACTUEL DU DROIT EN LA MATIÈRE
La question de l'étendue des exceptions que peut opposer la
caution au créancier fait l'objet d'interprétations divergentes
(3), liées aux incertitudes des textes, de
la jurisprudence et même de la doctrine, face au conflit
permanent entre deux principes qui dominent la matière : le
principe du caractère "accessoire" du cautionnement et la
"fonction de sûreté" du cautionnement.
- A - LES TEXTES :
Le code civil contient en la matière certains textes qui sont
clairs, d'autres qui sont ambigus ou apparemment
contradictoires, et d'autres encore qui laissent subsister des
interrogations :
- 1 - Les textes clairs :
a) En premier lieu, l'article 2011 du code civil, devenu
l'article 2288 (4), dispose :
"Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers
le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n'y
satisfait pas lui-même".
Ainsi est clairement défini le caractère "accessoire" de
cautionnement, qui ne peut exister sans l'obligation principale
liant le créancier et le débiteur.
Ce caractère accessoire permet notamment de distinguer le
cautionnement d'autres notions, comme la solidarité des
codébiteurs, la garantie à première demande, les garanties
autonomes, les assurances-crédit, par exemple.
b) En deuxième lieu, le premier alinéa de l'article 2012 du
code civil, devenu l'article 2289, précise :
"Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation
valable".
Ainsi est formulé sans ambiguïté un premier corollaire de la
nature accessoire de cautionnement : ce dernier ne peut garantir
qu'une obligation valable, à peine de nullité. L'obligation de
la caution, qui trouve sa raison d'être dans une autre
obligation, doit disparaître avec elle.
c) En troisième lieu, le premier alinéa de l'article 2036 du
code civil, devenu l'article 2313, ajoute :
"La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions
qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à
la dette".
Ici apparaît un deuxième corollaire de la nature accessoire
du cautionnement : la caution qui estime que l'obligation
principale est nulle peut demander l'annulation de cette
obligation dès lors que l'exception de nullité opposée est
inhérente à la dette. La jurisprudence admet ainsi que la
caution puisse demander la résolution du contrat principal
(5) ou qu'elle puisse invoquer sa nullité
absolue (6).
- 2 - Les textes ambigus ou apparemment contradictoires :
Selon le second alinéa de l'article 2012 (2289) du code
civil, "on peut néanmoins cautionner une obligation encore
qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle
à l'obligé ; par exemple dans le cas de minorité".
Les premier et second alinéas de l'article 2012 (2289)
paraissent ainsi, à la première lecture, manquer de cohérence :
Après avoir dit, dans son premier alinéa, que "le
cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable",
le même article laisse entendre, dans son second alinéa, qu'il
est possible de cautionner une obligation annulable par une
exception purement personnelle au débiteur, et notamment dans le
cas de minorité.
Comme le relève un auteur
(7)
, la dérogation prévue par le second alinéa de l'article 2012
(2289) du code civil semble doublement contradictoire :
• d'une part, si la loi rend possible dans son principe le
cautionnement d'une obligation annulable par une telle exception
personnelle au débiteur, la caution, après paiement, n'aura
aucun recours contre le débiteur et se retrouvera en rang de
principal obligé ;
• d'autre part, si la minorité a le caractère purement
personnel qui justifie l'exception, on peut se demander pourquoi
cet exemple est retenu plutôt que celui des vices du
consentement qui, par leurs caractères, touchent l'individu dans
ce qu'il a de plus personnel et sont donc un exemple bien plus
évocateur.
L'explication de cette anomalie se trouve en réalité dans
l'histoire des textes : ainsi que le rappelle la doctrine
(8), elle remonte au droit romain et à
l'institution de la "fidéjussio", puis aux écrits de Domat
(9) et Pothier (10),
qui avaient admis la validité d'un cautionnement annulable pour
cause de minorité afin de sécuriser le créancier face à la
fragilité de l'engagement du mineur et procurer du crédit à
l'incapable. L'obligation du fidéjusseur était maintenue par
l'artifice d'une obligation naturelle du débiteur principal,
libéré de son obligation sur le plan civil.
Cette idée s'est retrouvée dans le rapport fait par Chabot au
Tribunat et dans l'exposé des motifs de Treilhard
(11), selon lesquels l'exception que peut
opposer l'incapable ne profite pas à la caution, qui a dû
prévoir l'événement et a pu volontairement s'y exposer.
Le législateur de 1804, quant à lui, a maintenu la règle
historique fondée sur la solidarité familiale
(12), en inscrivant dans l'alinéa 2 de l'article 2012 du
code civil l'exception de minorité, mais en ne la citant que
comme un exemple et en énonçant une règle de protection pouvant
viser toutes les hypothèses d'incapacité.
L'évolution ultérieure du droit vers une diminution des cas
d'incapacité, avec notamment la suppression de l'incapacité de
la femme mariée et l'abaissement de l'âge de la majorité
(13), a cependant contribué à réduire
ensuite le champ d'application de cette règle de protection .
Il n'en reste pas moins que la disposition de l'alinéa 2 de
l'article 2012 (2289) contrarie en apparence les principes qui
inspirent le cautionnement, à savoir le caractère
essentiellement accessoire du cautionnement et le principe de
l'opposabilité des exceptions qui en découle.
- 3 - Les textes laissant subsister des interrogations :
L'article 2036 (2313) et l'article 2012 (2289) du code civil,
dans leur second alinéa, réservent spécialement le cas des
"exceptions purement personnelles"au débiteur.
Mais, il reste à déterminer ce que l'on entend par "exception
purement personnelle".
Or la distinction entre les exceptions "inhérentes à la dette" ("rei
coherentes") que peut opposer la caution, et les exceptions
"purement personnelles" ("personae coherentes"), que ne peut pas
opposer la caution, reste controversée (14).
Il existe certes une distinction assez voisine dans l'article
1208 du code civil concernant la solidarité, où sont rangées
traditionnellement parmi les exceptions "purement
personnelles"visées par cet article les exceptions d'erreur, de
violence et de dol.
Mais la référence aux débiteurs solidaires de l'article 1208
du code civil ne paraît pas, contrairement aux énonciations de
l'arrêt attaqué, pouvoir être retenue ici : le cautionnement, à
la différence de l'obligation solidaire, n'est qu'un engagement
accessoire (15). Tandis que l'erreur d'un
codébiteur laisse subsister l'obligation de ses codébiteurs
engagés solidairement (16), l'erreur du
débiteur principal rend nulle son obligation et supprime le
support nécessaire au cautionnement. Si la caution était obligée
de payer comme le débiteur solidaire, elle serait, sinon, sans
recours contre le débiteur principal, ce qu'elle n'a
certainement pas voulu.
Il faut donc plutôt se référer à l'évolution, déjà évoquée,
de la portée de l'article 2012, alinéa 2 du code civil, qui,
comme on le sait, a conduit à limiter au cas de l'incapacité du
débiteur principal, telle la minorité, les exceptions
personnelles que ne peut pas opposer la caution au créancier.
Nous verrons que la doctrine en a déduit que si l'incapacité
du débiteur principal constitue la seule exception personnelle
que la caution ne peut pas opposer au créancier, il devrait en
résulter, a contrario, que la caution peut se prévaloir des
autres causes de nullité relative de l'obligation principale. La
caution devrait être considérée dès lors comme déchargée en cas
de nullité du contrat principal pour vice du consentement, y
compris pour un dol constaté conformément à l'article 1116 du
code civil, cette solution découlant du caractère accessoire et
de la règle de l'article 2013 (2290) du code civil, selon
laquelle "le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le
débiteur".
La question demeure cependant de savoir si le texte de
l'article 2012 (2289), alinéa 2 du code civil, autorise
l'interprétation qu'en donne la doctrine : l'exception de
minorité, citée comme purement personnelle dans cet article,
a-t-elle un caractère exclusif ou n'est-elle qu'un "exemple"
parmi d'autres exceptions personnelles, comme cela semble
résulter de la lettre de l'article ?
Face à ces interrogations suscitées par les textes, qu'en
est-il alors de la jurisprudence et de la doctrine ? Leurs
analyses, comme nous allons le voir, ne sont pas convergentes.
* * *
- B - LA JURISPRUDENCE :
- 1 - Jusqu'à un arrêt divergent de la troisième chambre
civile du 11 mai 2005 (17), la
jurisprudence de la Cour de cassation a refusé à la caution la
possibilité d'invoquer contre le créancier la nullité du contrat
principal pour dol, en se fondant sur trois motifs principaux :
• d'une part, le cautionnement est un contrat qui se forme
par l'échange des consentements de la caution et du créancier,
et le dol qui vicie le consentement de l'une des parties ne peut
entraîner la nullité du cautionnement que s'il émane de l'autre
partie (18). En d'autres termes, bien
qu'il soit accessoire à l'obligation du débiteur principal
envers le créancier, le cautionnement est une convention conclue
entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n'est
pas partie ; le dol dont le créancier s'est rendu coupable est
donc jugé indifférent pour ce qui concerne la caution, sauf si
l'erreur provoquée par ce dol porte sur "la substance même de
l'engagement" (19) ;
• d'autre part, la nullité du contrat pour vice du
consentement est une nullité relative, qui ne peut être invoquée
que par le contractant qui se prétend victime d'un tel vice ;
• enfin, l'exception de nullité du contrat principal pour dol
est une exception purement personnelle au débiteur principal,
que la caution ne peut opposer au créancier, conformément au
second alinéa des articles 2012 (2289) et 2036 (2313) du code
civil.
Telle a été la position constante :
- de la première chambre civile, notamment dans ses arrêts
des 27 juin 1973 (Bull., n° 219), 26 janvier 1977 (Bull.,
n° 52), 28 juin 1978 (Bull., n° 246), 25 mai 1992 (Bull.,
n° 154), 4 juin 1996 (Bull., n° 236), 18 mars 1997 (Bull.,
n° 96), 1er juillet 1997 (Bull., n° 224), 15 décembre
1999 (pourvoi n° 97-18.262) ;
- et de la chambre commerciale, notamment dans ses arrêts des
17 décembre 1980 (Bull., n° 433), 26 janvier 1988 (Bull.,
n° 49), 18 mars 2003 (pourvoi n° 01-03.318).
Dans le dernier arrêt du 18 mars 2003, la chambre commerciale
a précisé en outre que "l'exception de nullité peut seulement
jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte
juridique qui n'a pas encore été exécuté", mais que, dès lors
que la demande de nullité est formée par la caution après que le
contrat ait été exécuté et ait produit son effet par la mise à
la disposition des fonds, cette exception doit être écartée.
- On pourrait aussi citer un arrêt de la troisième chambre
civile du 4 avril 2001 (Bull., n° 46), ayant refusé à
la caution du crédit-preneur qui avait assigné les
crédits-bailleurs en nullité du contrat de crédit-bail, de se
prévaloir d'une quelconque exception, en constatant que son
action, intentée plus de cinq ans après la conclusion du
contrat, était prescrite.
- Enfin, plusieurs cours d'appel ont statué également dans le
même sens (20).
- 2 - Rompant avec cette jurisprudence constante, la troisième chambre
civile de la Cour de cassation, dans son arrêt du 11 mai 2005
(21), a accueilli au contraire l'action de
la caution en nullité du contrat principal, en retenant "que la
caution peut opposer au créancier les exceptions qui sont
inhérentes à la dette et prendre l'initiative de faire anéantir
à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité
fondée sur le dol commis par le créancier à l'égard du débiteur
principal, ce qui a pour effet de décharger la caution de sa
propre obligation de paiement".
Ainsi la troisième chambre civile, rejetant un pourvoi qui
s'appuyait sur la jurisprudence antérieure, a-t-elle admis,
nonobstant la qualité de tiers au contrat de cautionnement du
débiteur principal, la possibilité pour la caution de prendre,
seule, l'initiative d'invoquer la nullité relative du contrat
principal pour un vice affectant le consentement du débiteur, en
ajoutant de surcroît que les juges du fond saisis d'une telle
demande de la caution peuvent décider de décharger la caution
sans pour autant annuler le contrat principal.
Ce faisant, la troisième chambre civile s'est rapprochée de
la position de la doctrine en la matière.
* * *
- C - LA DOCTRINE :
- 1 - La doctrine dominante se montre très critique sur la
position de la première chambre civile et de la chambre
commerciale de la Cour de cassation.
a) Elle considère que la caution a, non seulement le droit
incontestable d'invoquer la nullité "absolue" de l'obligation
principale garantie lorsqu'il s'agit de protéger "l'intérêt
général", mais qu'elle peut aussi se prévaloir d'une nullité
"relative" de l'obligation principale, ayant pour objectif de
protéger des "intérêts particuliers" , et ce, soit lorsque cette
nullité est prononcée à la demande du débiteur principal, soit
même lorsque c'est la caution qui prend l'initiative d'exercer
l'action en nullité.
Ainsi, selon le professeur Laurent Aynes
(22), la nullité relative ne constitue une exception
"purement personnelle au débiteur principal" :
• ni au sens de l'article 2012, alinéa 2 du code civil, la
doctrine comme la jurisprudence limitant ce texte à "l'incapacité"du
débiteur ;
• ni au sens de l'article 2036, alinéa 2 du code civil.
Pour cet auteur, la caution peut invoquer la nullité relative
de l'obligation principale (pour dol, erreur, violence, lésion),
non seulement lorsque celle-ci a été prononcée, mais aussi
lorsque le débiteur s'est abstenu d'invoquer la nullité, à
l'exception du cas dans lequel le débiteur a, par des actes
positifs, confirmé l'obligation nulle en renonçant à invoquer la
nullité.
De même, le professeur Simler (23)
considère que la première chambre civile et la chambre
commerciale commettent une erreur en refusant aux cautions le
bénéfice de la nullité relative du contrat principal, faisant
ainsi une application littérale de la rédaction maladroite des
articles 2012 (2289) et 2036 (2313) du code civil et de leur
distinction entre les exceptions personnelles et les exceptions
inhérentes à la dette. Même si la règle violée est d'intérêt
particulier, la caution n'en est pas moins titulaire du droit de
critiquer l'acte, en vertu du droit direct qu'elle a acquis en
participant à l'opération de cautionnement.
De l'avis de M. Simler, la caution peut se prévaloir d'un
vice du consentement même s'il n'a pas été invoqué par le
débiteur principal, par exception à la règle selon laquelle la
nullité relative ne peut être invoquée que par celui qu'elle est
censée protéger.
M. Simler précise que la doctrine dominante partage cette
analyse, en citant MM. Baudry-Lacantinerie et Wahl, MM. Mazeaud,
Chabas et Picod (24), M. Delebecque
(25), MM. Cabrillac et Mouly
(26), auxquels il faudrait ajouter MM.
Flour, Aubert et Savaux (27)
De leur côté, les professeurs Cabrillac et Mouly 24, se
référant à MM. Aubry et Rau et Malaurie et Aynes, affirment
aussi que seules les causes d'incapacité du débiteur principal
ne sont pas ouvertes à la caution, mais que toutes les causes de
nullité de la créance principale autres que l'incapacité du
débiteur peuvent être invoquées par la caution, même si elles
sont personnelles à ce débiteur. Les vices de consentement du
débiteur doivent pouvoir dès lors être invoqués par la caution.
b) Par ailleurs, s'agissant de savoir si l'exception de
nullité pour vice du consentement peut être assimilée à une
exception "inhérente à la dette" au sens de l'article 2036
(2313) du code civil, MM. Mazeau et Chabas (28)
estiment que les vices du consentement ne peuvent pas être
séparés du consentement lui-même ; ils sont donc "inhérents à la
dette" ("rei coherentes").
MM. Simler et Delebecque 23, comme M. Schneider
(29), observent pour leur part que le
débiteur principal et la caution sont tenus "d'une seule et même
dette", même si leurs engagements ne sont pas nécessairement
identiques dans leurs contenus, puisque le cautionnement peut
être contracté "pour une partie de la dette seulement et sous
des conditions moins onéreuses" (article 2013 -2290-, alinéa 2
du code civil) et puisque l'engagement que souscrit la caution
envers le créancier est contracté à titre accessoire ou
subsidiaire (article 2011 -2289- du code civil).
- 2 - D'une façon plus générale, la position de la doctrine s'explique
aussi par l'analyse différente qu'elle fait globalement du
contrat de cautionnement :
Elle considère notamment que la caution ne peut pas être
regardée simplement comme un tiers par rapport au débiteur
principal, ni le débiteur principal comme un tiers au contrat de
cautionnement (30).
Même si, en droit, le contrat conclu entre le créancier et la
caution est considéré comme "res inter alios acta" à l'égard du
débiteur, le cautionnement est en réalité une opération à trois
personnes (31) : s'il ne comporte en
principe qu'un engagement unissant en droit deux contractants,
il intéresse en fait trois protagonistes : la caution s'engage
parce que le débiteur le veut et le débiteur le veut parce que
le créancier l'exige.
Dans un arrêt du 2 février 1972, la Cour de cassation a
reconnu elle-même que le cautionnement "implique des engagements
entre trois personnes, un créancier, un débiteur et une caution"
(32).
Dans cette relation triangulaire, les imbrications sont
naturelles et les irrégularités qui affectent chacune d'elles se
répercutent inévitablement sur l'ensemble de l'opération.
Par ailleurs, selon la doctrine, le cautionnement, sûreté
personnelle fondée sur la confiance, n'échappe pas à un certain
"intuitus personae" (33) : le créancier
n'accepte la caution qu'en considération de la confiance qu'elle
lui inspire et la caution n'accepte de s'engager qu'en
considération de la personne du débiteur, notamment de la
confiance qu'il fait aux capacités de remboursement de ce
dernier.
La caution, qui prend un engagement lourd de conséquences
pour elle, est dès lors particulièrement fondée à invoquer, le
cas échéant, les vices du consentement dont elle a pu être
victime. Le contexte du cautionnement est en effet propice à des
manoeuvres dolosives, de la part de ceux qui, pour obtenir la
caution, peuvent être tentés de dissimuler leur véritable
situation (34). L'exemple des banquiers et
des établissements de crédit est souvent cité à cet égard,
auxquels il est reproché fréquemment des dols pour réticence
lorsqu'ils ont omis de révéler à la caution des informations
relatives à la solvabilité compromise du débiteur
(35), au mépris de l'obligation
d'information, de conseil ou de loyauté qui est mise à leur
charge.
* * *
Ainsi, il apparaît que la doctrine, à partir de son analyse propre du
cautionnement, est dans son ensemble favorable à la recevabilité
de l'exception de nullité du contrat principal pour dol
lorsqu'elle est invoquée par la caution contre le créancier.
* * *
- II - LA SOLUTION A INDUIRE DANS LA PRÉSENTE AFFAIRE :
- A - La solution à dégager doit tenir compte du conflit entre les
différents principes qui sous-tendent le cautionnement dans sa
double fonction d'accessoire à l'obligation principale et de
garantie fournie au créancier :
- 1 - d'un côté :
- le principe de "l'accessoire", qui fait que le
cautionnement ne peut exister sans l'obligation principale liant
le créancier et le débiteur ;
- et le principe inscrit dans le premier alinéa de l'article
2036 (2313) du code civil, qui dispose que "la caution peut
opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au
débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette" ;
- 2 - de l'autre côté :
- le principe figurant au second alinéa de l'article 2036
(2313) du code civil, aux termes duquel "la caution ne peut
opposer les exceptions qui sont purement personnelles au
débiteur" ;
- et le principe découlant du régime ordinaire des nullités,
selon lequel la nullité relative, qui protège les seuls intérêts
particuliers - à la différence de la nullité absolue qui protège
l'intérêt général - ne peut être invoquée que par la personne
protégée par la règle violée.
- B - L'affaire qui nous est soumise présente, - il faut le souligner
-, une particularité quant à ses circonstances de fait : le
débiteur principal (la SARL Magrino) est une personne morale et
la caution (M. X...) est son dirigeant. Celui qui a été trompé
est donc, de fait, la personne physique représentant la personne
morale. Il en résulte que l'état psychologique de la personne
morale dont le consentement est affecté est , en réalité, celui
de son représentant, ce qui facilite en l'espèce la preuve à
rapporter, ainsi que la constatation de l'absence de
confirmation de la nullité relative.
- C - En dépit de ces circonstances particulières de l'espèce, il
subsiste certes des éléments sérieux à l'appui de l'arrêt de la
cour d'appel d'Aix-en-Provence, qui militent dans le sens de
l'irrecevabilité de l'exception de nullité de la vente pour dol,
invoquée par M. Christian X... (la caution) contre M. Y... (le
créancier) :
- 1 - En premier lieu, la cour d'appel n'a fait que s'aligner sur la
jurisprudence jusque là constante de la Cour de cassation par
une double affirmation :
- Elle a rappelé que l'exception de nullité tirée du vice de
consentement du débiteur principal sur le fondement du dol est
une exception purement personnelle au débiteur principal, que la
caution solidaire ne peut opposer au créancier. Or il est vrai
que le dol, comme les autres vices du consentement (l'erreur, la
violence, par exemple) constitue une exception fortement marquée
par "l'intuitus personae", par son caractère personnel et par la
situation psychologique du contractant que la loi entend
protéger parce que son consentement libre a été affecté.
- La cour d'appel a rappelé aussi que les vices du
consentement, comme le dol, constituent une cause de nullité
relative, que seul le cocontractant peut invoquer.
Il peut être rappelé ici qu'aux termes de l'article 1117 du
code civil, "la convention contractée par erreur, violence ou
dol, n'est point nulle de plein droit ; elle donne seulement
lieu à une action en nullité ou en rescision", dans les
conditions de la section VII du chapitre V suivant.
L'existence de la convention, fragilisée par l'altération du
consentement, peut être remise en cause, mais elle est également
susceptible de consolidation.
- 2 - En deuxième lieu, la cour d'appel a relevé qu'en l'espèce, le
débiteur principal n'avait même pas été appelé dans l'instance
initiale devant le tribunal de grande instance de Nice (la SARL
Magrino n'ayant été appelée que devant la cour d'appel comme
partie intervenante et par l'intermédiaire de son liquidateur
judiciaire).
Il est rappelé à cet égard qu'il existe une jurisprudence sur
l'irrecevabilité de l'exception de nullité de l'obligation
principale opposée par la caution lorsque le créancier n'a pas
été appelé dans l'instance (36).
- 3 - En troisième lieu, il ne faut pas se dissimuler les problèmes
juridiques que pourrait soulever la consécration générale de la
faculté donnée à la caution de provoquer la nullité du contrat
principal pour le dol subi par le débiteur principal, alors que
cette solution pourrait aussi s'étendre logiquement à tous les
vices du consentement :
Ainsi, par exemple, s'agissant de la preuve du dol, on peut
se demander comment la caution serait en mesure elle-même de
rapporter la preuve, par des éléments objectifs, de ce qui
relève essentiellement d'un état d'esprit subjectif de la
victime.
S'agissant, par ailleurs, de la prescription de l'action en
nullité, devra-t-on considérer que le point de départ de la
prescription de cinq ans prévue par l'article 1304 du code civil
sera, pour la caution comme pour toute victime de dol ou
d'erreur, le jour où le dol a été découvert ? En outre, pour ce
qui concerne la non prescription de l'action en nullité admise
par la jurisprudence en cas d'inexécution du contrat principal,
devra-t-on se placer, non pas au regard du contrat principal,
mais au regard du contrat accessoire de cautionnement, ce qui
pourrait avoir pour conséquence de permettre à la caution,
victime accessoire, d'invoquer la nullité du contrat alors que
le débiteur principal ne le pourrait plus ?
Enfin, au regard de la possibilité de confirmation des
nullités relatives, peut-on, en accordant à la caution le droit
d'agir en cas d'inaction du débiteur principal, l'autoriser à
invoquer une nullité que la victime elle-même refuserait
d'invoquer ? Faudrait-il alors exiger de la caution qu'elle
rapporte la preuve que le débiteur n'a pas eu l'intention de
confirmer ?
Beaucoup de questions demeureraient donc en suspens si l'on
admettait de façon générale la recevabilité de l'exception de
nullité du contrat principal pour dol invoquée par la caution.
- C - Néanmoins, d'autres arguments peuvent être mis en avant à
l'encontre de la jurisprudence de la première chambre civile et
de la chambre commerciale de la Cour de cassation et dans le
sens d'une cassation, en l'espèce, de l'arrêt de la cour d'appel
d'Aix-en-Provence :
- 1 - En premier lieu, en énonçant que l'exception de nullité
du contrat principal pour dol était "purement personnelle au
débiteur" (la SARL Magrino) et qu'elle ne pouvait être opposée
au créancier (M. Y...) par la caution (M. X...), l'arrêt attaqué
a fait une interprétation que l'on peut estimer trop littérale
de la rédaction, il est vrai ambigue, des articles 2036 (2313)
et 2012 (2289) du code civil :
a) - D'une part, selon la doctrine, seules les causes
"d'incapacité" du débiteur principal, telle la minorité (cf. :
alinéa 2 de l'article 2012 -2289- du code civil), devraient être
regardées comme inopposables par la caution, mais, a contrario,
les autres causes de nullité de la créance principale pourraient
être invoquées par la caution, notamment les vices du
consentement.
Tel devrait être le cas en présence d'un dol, si la preuve en
est rapportée conformément à l'article 1116 du code civil, à
savoir si sont constatées des manoeuvres destinées à tromper le
cocontractant, question de fait qui n'est plus mise dans le
débat ici (cf. à ce sujet : page 3 du jugement du tribunal de
grande instance de Nice du 10 mars 1998).
Or les manoeuvres dolosives ont pour effet d'engendrer une
erreur déterminante sur le consentement du cocontractant, mais
aussi, par voie de conséquence, sur le consentement de la
caution.
En pareil cas, estime la doctrine, la caution est fondée
alors à exercer elle-même l'action en nullité de l'obligation
principale dès lors que le débiteur s'est abstenu d'invoquer
cette nullité. Il n'en serait différemment que si le débiteur
avait, par des actes positifs, confirmé l'obligation en
renonçant à invoquer la nullité, ce qui n'est pas le cas en
l'espèce.
La solution ainsi proposée puise son inspiration d'ailleurs
dans la jurisprudence qui a admis que la caution puisse demander
la "résolution" du contrat principal ou sa "nullité absolue".
b) - D'autre part, l'argument selon lequel l'exception de nullité pour
vice du consentement ne serait pas au nombre des exceptions
"inhérentes à la dette" peut être discuté :
Ainsi que l'ont fait observer les professeurs Mazeaud et
Chabas (37), les vices du consentement
comme le dol ne peuvent pas être séparés du consentement
lui-même. Ils rendent en effet défectueuse la volonté, qui est
la source première de l'obligation. Ils peuvent donc être
considérés comme "inhérents à la dette", au sens de l'article
2036 du code civil.
D'autres auteurs, déjà cités (MM. Simler, Delebecque,
Schneider), estiment que le débiteur principal et la caution
sont tenus d'une seule et même dette.
Par ailleurs, il a été rappelé précédemment que le cautionnement n'est
que l'accessoire de l'obligation principale liant le créancier
et le débiteur et qu'il ne peut exister sans elle.
- 2 - En deuxième lieu, en se fondant, pour déclarer irrecevable la
caution dans son action en nullité, sur l'idée que le dol, comme
tous les vices du consentement, ne constitue qu'une cause de
"nullité relative" que seul le cocontractant peut invoquer,
l'arrêt attaqué a également fait preuve d'une approche qui peut
paraître trop restrictive.
Selon la doctrine, la caution a, non seulement le droit
incontestable, reconnu à tout intéressé, d'invoquer la "nullité
absolue" du contrat principal lorsqu'il s'agit de protéger
l'intérêt général (par exemple en cas de donation déguisée ou de
prêt usuraire), mais elle doit pouvoir aussi se prévaloir de la
"nullité relative" du contrat principal pour la protection
"d'intérêts particuliers". Et elle doit pouvoir le faire, non
seulement lorsque la nullité relative est prononcée à la demande
du débiteur principal, mais aussi de sa propre initiative
lorsque le débiteur s'est abstenu lui-même de l'invoquer, ce qui
est le cas en l'espèce avec la société débitrice "SARL Magrino".
Par voie de conséquence, la nullité relative du contrat
principal, lorsqu'elle a été prononcée pour vice du
consentement, devrait entraîner la nullité du cautionnement et
ce, conformément à deux principes :
- le principe du caractère accessoire du cautionnement, qui
fait que lorsque l'obligation principale garantie a été annulée,
l'obligation de la caution qui en est l'accessoire disparaît
(cf. : article 2012 -2289- , alinéa 1 du code civil) ;
- le principe de l'interprétation stricte du cautionnement,
dont il résulte que la caution ne peut être tenue au-delà de ses
prévisions (cf. : article 2013 -2290-, alinéa 1 du code civil).
- 3 - En troisième lieu, l'argument tiré de ce que la SARL Magrino,
débitrice principale, n'a pas été appelée dans l'instance
initiale devant le tribunal de grande instance de Nice,
n'apparaît pas décisif : lors du jugement du tribunal de grande
instance du 10 mars 1998, la SARL Magrino était en liquidation
judiciaire (et ce, depuis le 8 septembre 1994) et devant la cour
d'appel, la SARL Magrino a été appelée comme partie intervenante
par l'intermédiaire du mandataire judiciaire, Me Jean-Marie
Z..., liquidateur judiciaire de la société.
- 4 - En quatrième lieu, s'il est vrai que l'exception de
nullité du contrat principal pour dol ne peut pas être invoquée
par la caution lorsque le contrat a été complètement exécuté et
a produit son effet (38), les éléments de
l'espèce obligent cependant à nuancer cet argument : peut-on
affirmer ici que le contrat principal a été exécuté
complètement, alors que l'une des parties - l'acquéreur du fonds
de commerce (la SARL Magrino) - n'a acquitté comptant qu'une
part du prix de la cession, l'autre partie étant payable en
trois échéances les 1er mars 1995, 1er mars 1996 et 1er mars
1997, et alors que la SARL Magrino a été mise en liquidation
judiciaire le 8 septembre 1994, "avant donc que les sommes
restant dues soient exigibles", précise le jugement du tribunal
de grande instance de Nice du 10 mars 1998. C'est pourquoi,
ajoute le jugement, M. X... n'a pas justifié s'être acquitté
lui-même de son obligation de caution (page 5 du jugement).
- 5 - En cinquième lieu, le parallèle fait par la cour
d'appel d'Aix en Provence entre la "caution solidaire" et le
"codébiteur solidaire" qui ne peut opposer au créancier
l'exception de nullité relative pour vice du consentement,
n'apparaît pas non plus pertinent : comme nous l'avons déjà
relevé, le cautionnement, contrairement à l'obligation solidaire
de l'article 1208 du code civil, n'est qu'un engagement
accessoire.
A la différence de l'erreur d'un codébiteur, qui laisse
subsister l'obligation de ses autres codébiteurs engagés
solidairement, l'erreur du débiteur principal rend nulle son
obligation et supprime le support indispensable au
cautionnement. Dès lors, si la caution était obligée de payer
comme le débiteur solidaire, elle serait, quant à elle, sans
recours contre le débiteur principal et se retrouverait la
première obligée.
- 6 - Enfin, il a été déjà rappelé que, selon la doctrine, la caution
ne peut pas être considérée comme un "simple tiers" par rapport
au débiteur principal, ni le débiteur principal comme un tiers
au contrat de cautionnement.
Cela est d'autant moins plausible en l'espèce que la caution (M. X...)
était en même temps gérant de la société débitrice principale
(la SARL Magrino, acquéreur du fonds de commerce) et que les
manoeuvres dolosives reprochées au créancier (M. Antoine Y...,
vendeur du fonds de commerce), à les supposer prouvées,
affecteraient d'évidence tant le débiteur principal que la
caution personnellement.
* * *
En conclusion, trois voies principales s'offrent, me semble-t-il, à
votre chambre mixte :
- Ou bien votre chambre mixte peut, contrairement à l'opinion
dominante de la doctrine et à l'arrêt de la troisième chambre
civile du 11 mai 2005, confirmer purement et simplement la
jurisprudence antérieure de la première chambre civile et de la
chambre commerciale, en se fondant sur les motifs de droit mis
en avant par cette jurisprudence.
En ce cas, vous devrez rejeter le pourvoi de M. X....
- Ou bien votre chambre mixte, peut, au contraire, rallier le
point de vue de la doctrine et de la troisième chambre civile et
affirmer de façon générale le droit pour toute caution
d'invoquer elle-même contre le créancier la nullité du contrat
principal pour dol, et ce, en dépit des problèmes juridiques que
pourrait engendrer une telle solution.
Cette deuxième voie vous conduirait à une cassation de
l'arrêt attaqué dans le sens proposé par le demandeur.
- Ou bien votre chambre mixte, sans aller jusqu'à la solution
radicale précédente, peut infléchir partiellement la
jurisprudence de la première chambre civile et de la chambre
commerciale eu égard aux circonstances particulières de
l'affaire, en reconnaissant à la caution le droit d'invoquer
contre le créancier la nullité du contrat principal pour dol
lorsqu'il résulte des circonstances de l'espèce l'existence de
liens personnels étroits entre le débiteur principal et la
caution, dont on peut déduire que l'un et l'autre ont été
ensemble les victimes des manoeuvres dolosives, tel le cas où le
débiteur principal est une société et la caution son gérant.
Si vous suivez cette troisième voie, vous serez amené à
censurer l'arrêt attaqué sur la première branche du moyen en
vous fondant sur des circonstances particulières que la cour
d'appel a omis de prendre en compte.
En limitant de la sorte la portée du changement de
jurisprudence par rapport à celle de la première chambre civile
et de la chambre commerciale, cette solution aurait ainsi le
mérite d'éviter les difficultés juridiques susceptibles de
résulter d'une reconnaissance trop générale du droit pour la
caution d'invoquer contre le créancier la nullité du contrat
principal pour dol.
_____________________
1. Sous réserve des éléments fournis par le dernier
mémoire de production du demandeur du 22 mai 2007.
2. Cf. : cass. com., 23 juin 1998,
Bull., n° 204 (saisie d'une action en paiement contre la
caution, une cour d'appel n'est pas tenue de rechercher d'office
si le créancier a régulièrement déclaré sa créance au passif de
la procédure collective ouverte à l'encontre du débiteur
principal) & cass. 1ère civ., 22 janvier 2002, Bull.,
n° 22.
3. Cf. : A ce sujet : Ph. Simler,
cautionnement et garantie autonomes. Contrat de cautionnement.
Litec 3e éd., n° 211 ; L. Aynes, Les sûretés n° 139 ; D.
Houtcieff, LPA 2005, n° 61-62, p. 12 et LPA 2003, n° 44, p. 3041
; D. Legeais, sûretés et garanties du crédit, 139 et 206, 5e éd
; H.L.J Mazeaud et F. Chabas, Leçons de droit civil - sûretés et
publicité foncière - 7e éd. , n° 21 ; P. Cabrillac et C. Mouly,
droit des sûretés, 6e éd. Litec 85, n° 61 ; M. Remond-Gouilloud,
JCP 1977, n° 2850 ; A. Schneider, JCP G. 2002, n° 12, 20 mars
2002 ; C. Jubault, Petites affiches, 16 janvier 2003, n° 13, p.
4, etc...
4. L'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars
2006 a abrogé les articles 2011 à 2043 du code civil, qui sont
repris aux nouveaux articles 2288 à 2320.
5. Cf. : cass. 1ère civ., 20 décembre
1988, Bull., n° 368.
6. Cf. : cass. com., 27 février 2001,
Bull., n° 46.
7. Cf. : André Schneider : "Des exceptions
que la caution peut opposer au créancier : Pour un retour aux
sources", JCP - 2002 - G - I - 121, p. 541 et suiv.
8. Cf. : André Schneider - JCP 2002 G. 1
121 p. 541 et suiv.
Martine Remond-Gouilloud : "L'influence du rapport
caution-débiteur sur le contrat de cautionnement", JCP 1977,
Doctrine I n° 2850.
9. Cf. : Domat, Lois civiles - 1ère partie
- Livre III - Titre IV - Art. 1 X.
10. Cf. : Pothier, Traité des
obligations, 1778-T1-n° 366 - 381.
11. Cf. : Rapport Chabot au Tribunat :
Fenet, T XV p. 48.
Exposé des motifs de Treilhard, Ferret, T XV p. 38.
12. Cf. : L. Aynes, Les sûretés, n° 139.
13. La loi du 22 novembre 1938 a mis fin
à l'incapacité de la femme mariée et la loi du 5 juillet 1974 a
abaissé l'âge de la majorité à 18 ans accomplis.
14. Cf. : par ex : André Schneider : "Des
exceptions que la caution peut opposer au créancier : pour un
retour aux sources". Semaine juridique - Ed. Gen. n° 12, 20 mars
2002, I - 121.
15. Cf. : Henri, Léon et Jean Mazeaud,
François Chabas, Leçons de droit civil - Sûretés et publicité
foncière, 7e édition, p. 35.
16. Cf. : cass. com., 29 mai 2001,
Bull., n° 100 - observ. A. M. Luciani, Dalloz 2002 p. 1741
; M. N. Jobard-Bachellier, Dalloz 2002 p. 2114 ; P. Crocq, RTD
civ. 2001, p. 920.
17. Cf. : cass. 3ème civ., 11 mai 2005,
Bull., n° 101.
18. Cf. : en ce sens : cass. 1ère civ.,
20 mars 1989, Bull., n° 127.
19. Cf. : en ce sens : cass. 1ère civ.,
25 mai 1964, Bull., n° 269 ; 3 juillet 1996, Bull.,
n° 288, Dalloz 1996, somm. p. 323 (arrêt ne concernant pas
directement le cautionnement, mais dont la solution est d'un
intérêt certain en la matière).
20. Cf. : notamment les arrêts de la cour
d'appel de Paris du 19 février 1999 (Mme X... c/ Crédit
lyonnais) et de la cour d'appel de Montpellier du 21 septembre
1993 (M. X... c/ SA Plus International).
21. Cf. : cass. 3ème civ., 11 mai 2005,
Bull., n° 101, RTD civ. juillet - septembre 2005, n° 3, p.
590-591, note J. Mestre et B. Fages & Droit et patrimoine 2005,
n° 141-10.2005, chron. droit des obligations, note Philippe
Stoffel-Munck.
22. Cf. : L. Aynes, Les sûretés n° 139 et
Dalloz 2002, n° 44 p. 3336.
23. Cf. : P. Simler, cautionnement et
garantie autonomes, contrat de cautionnement, Litec 3e édition,
145, 220, 226 et suiv. ; et JCP G, éd. générale 2000, n° 9, I,
209.
24. Cf. : Henri, Léon et Jean Mazeaud,
François Chabas, Leçons de droit civil, sûretés et publicité
foncière, 7e éd. n° 21.
25. Cf. : P. Delebecque et Ph. Simler ,
Les Sûretés, la publicité foncière - Dalloz 3ème éd.
26. Cf. : P. Cabrillac et C. Mouly, Droit
des sûretés, 6ème éd. Litec 85, n° 61.
27. Cf. : J. Flour, J. L. Aubert, E.
Savaux, Les obligations I L'acte juridique n° 330.
28. Cf. : H, L. et J. Mazeaud, F. Chaban,
Leçons de droit civil - Sûretés et publicité foncière, 7e éd. p.
35.
29. Cf. : André Schneider, JCP 2002 - G -
I - 121, p. 545.
30. Mais contra : cf. cass. com., 13
novembre 2002, Bull., n° 161.
31. Cf. : Aubry et Rau (T VI 5ème éd. p.
214), qui qualifient pour cette raison le débiteur de
tiers-débiteur ; H. L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, T
III n° 7.
32. Cf. : cass. 1ère civ., 2 février
1972, Bull., n° 37 - JCP G 1972 -IV-64.
33. Cf. : D. Houtcieff : contribution à
l'étude de "l'intuitus personae" et considération de la personne
du créancier par la caution, RTD civ. 2003-3 ; M.
Rémond-Gouilloud - JCP 1977 - Doctr. I n° 2850-18.
34. Cf. : cass. 1ère civ., 21 janvier
1981, Bull., n° 25 ; 26 novembre 1991, Bull.,
n° 331 ; cass. com., 7 février 1983, Bull., n° 50 ; 8
novembre 1983, Bull., n° 298 ; 23 juin 1988, Bull.,
n° 204.
35. Cf. : cass. 1ère civ., 10 mai 1989,
Bull., n° 187 ; 26 novembre 1991, Bull., n° 331 ;
9 novembre 2004 (pourvoi n° 01-03.772) ; cass. com., 26 mai
1992, Bull., n° 204.
36. Cf. : en ce sens : cass. com., 17
décembre 1980, Bull., n° 433.
37. Cf. : H, L et J. Mazeaud, F. Chabas,
Leçons de droit civil - Sûretés et publicité foncière - 7e
édition, p. 35.
38. Cf. : cass. com. 18 mars 2003 Pourvoi
n° 01-03.318 - cass. 1ère civ., 9 novembre 1999, JCP G. 1999 IV
3140.