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Avis de M. Allix

 

Avocat général

 

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Le présent pourvoi a été formé par M. X... et Mme Y... contre un arrêt rendu le 14 décembre 2004 par la cour d'appel d'Amiens au profit de la caisse régionale de crédit agricole Mutuel de l'Oise.

Par ordonnance du 2 novembre 2005 rendue au visa des articles L. 121-4, L. 131-2 et L. 131-2 et L. 131-3 du code de l'organisation judiciaire, le premier président a ordonné le renvoi de ce pourvoi devant une Chambre mixte.

La question de principe est posée par la première branche du second moyen de cassation. Elle peut s'énoncer ainsi : les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation tel qu' issu de la loi n° 2003-721du 1er août 2003, dite loi Dutreil, s'appliquent-elles aux cautionnements conclus avant leur entrée en vigueur ?

 

 

 

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Par acte notarié en date du 15 octobre 1991, Mme Y... et M. X... ont constitué une SCI, dénommée SCI des Pelletiers, ayant pour objet principal l'acquisition d'un immeuble à usage locatif d'habitation et de commerce.

Par acte notarié du même jour, la SCI des Pelletiers a acquis un immeuble pour un prix de 1 150 000 F, une acquisition financée au moyen d'un prêt consenti le crédit agricole de Beauvais ( CRCAM de l'Oise) à concurrence de 1 492 000 F remboursable sur quinze ans moyennant un taux effectif global de 11,86 %.

M. X... et Mme Y... se sont engagées en qualité de cautions solidaires entre eux et avec la société emprunteuse à hauteur de « 1 492 000 F, capital + 30 % couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de 180 mois + deux ans » tandis qu' une hypothèque complémentaire était inscrite à hauteur de 300 000 F sur un immeuble appartenant à Mme Y....

Cette opération s'inscrivait dans le cadre de la création de quatre SCI ayant acquis cinq biens immobiliers entre le 29 juin 1990 et le 24 septembre 1992, mettant à la charge des consorts X... Y... des mensualités de 13 500 F, 33 800 F, 9 500 F, 28 750 F et 17 825 F pour la présente opération.

La SCI des Pelletiers ayant été mise en liquidation judiciaire, la CRCAM de l'Oise a déclaré sa créance au passif de la SCI des Pelletiers pour un montant de 1 641 567, 33 F laquelle a été admise à la liquidation de la SCI des Pelletiers aux termes d'une ordonnance du juge-commissaire en date du 12 février 2001.

Suite à l'assignation délivrée par le mandataire liquidateur de la SCI des Pelletiers, Me Garnier, à l'encontre de la CRCMO aux fins de sa condamnation au paiement de la somme de 1 641 659 F à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé à la société par le manquement de l'organisme prêteur à son obligation d'information, de conseil, de discernement et de prudence, le tribunal de grande instance de Meaux a débouté Me Garnier de sa demande. Ce jugement est devenu définitif.

Par acte extra-judiciaire M. X... et Mme Y... ont fait assigner la CRCMO devant le tribunal de grande instance de Beauvais aux fins qu'il soit jugé que cette dernière avait commis des fautes à l'égard de la SCI des Pelletiers, débitrice principale, de nature à engager sa responsabilité et que leurs engagements de caution étaient disproportionnés, ce dont il résultait qu'ils devaient être déchargés de leur obligation de caution.

 

Par jugement en date du 23 décembre 2002, le tribunal de grande instance a débouté M. X... et Mme Y... de l'ensemble de leurs demandes.

M. X... et Mme Y... ont interjeté appel de cette décision et se sont alors prévalus des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, tel qu'issu de la loi du 1er août 2003 promulguée en cours d'instance.

Mais par arrêt en date du 14 décembre 2004, la cour d'appel d'Amiens a confirmé le jugement entrepris en déboutant M. X... et Mme Y... de leurs demandes tant sur les moyens tirés des manquements de l'organisme prêteur à ses obligations d'information, de renseignements et de conseil dans le cadre de l'octroi du prêt consenti à la SCI des Pelletiers que sur les moyens tirés des articles L. 341-4 et L. 313-10 du code de la consommation et de l'article 1382 du code civil, étant précisé que l'article L. 341-4 du code de la consommation était inapplicable aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur.

D'où le pourvoi dont votre Chambre mixte se trouve présentement saisie , pourvoi à l'appui duquel la SCP Lyon-Caen, Fabiani, Thiriez, pour M. X... et Mme Y..., présente deux moyens de cassation.

Le premier moyen fait grief à la cour d'appel d'avoir débouté M. X... et Mme Y... de leur demande tendant à voir juger la CRCAM de l'Oise avait commis des fautes à l'égard de la SCI débitrice de nature à engager sa responsabilité et par voie de conséquence décharger M. X... et Mme Y... de leur obligation de caution.

Il soutient, d'une part, qu'en opposant à Mme Y... la règle selon laquelle la caution qui exerce des fonctions de direction au sein de la société emprunteuse ne peut reprocher à l'établissement de crédit prêteur de lui avoir octroyé un prêt qui ne pourrait pas être remboursé dès lors qu'elle n'allègue pas que cet établissement de crédit aurait été en possession d'informations sur les risques de l'opération ou les capacités de remboursement de la société emprunteuse qu'elle aurait elle-même ignorées après avoir constaté que Mme Y... n'était qu'associée de la SCI emprunteuse, la cour d'appel se serait déterminée à partir de motifs inopérants privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

Il fait valoir, d'autre part, qu'un établissement de crédit commet une faute lorsqu'il consent un prêt à une société dont le projet n'était pas viable ; que la viabilité du projet pour lequel le prêt est sollicité s'apprécie au regard de l'emprunteur et non en particulier de ses associés et qu'en se déterminant en considération des biens et revenus des associés de la SCI emprunteuse motif pris de ce qu'elle n'était composée que de M. X... et Mme Y... , la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ensemble les articles 1842 et 1858 du même code.

Le second moyen fait grief à la cour d'appel d'avoir débouté M. X... et Mme Y... de leur demande tendant à voir constater le caractère disproportionné des engagements de caution souscrits.

Il soutient, d'une part, que l'article L. 341-4 du code de la consommation est applicable aux contrats de cautionnement conclus antérieurement à la date de son entrée en vigueur le 7 août 2003 et qu'en considérant que tel n'était pas le cas, la cour d'appel a violé ce texte par refus d'application.

Il fait valoir, d'autre part, qu'en ne tenant aucun compte de la charge de remboursement du prêt pour se prononcer sur le caractère disproportionné ou non du cautionnement dont il était assorti aux biens et revenus de la caution, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.

Le mémoire en défense produit par la SCP Bouzidi - Bouhanna pour la CRCAM de l'Oise fait valoir que les griefs énoncés tant par la première et la seconde branche du premier moyen que par la seconde branche du second moyen manquent en fait et, sur la première branche du second moyen, qu'il ne s'agit pas d'une loi d'application immédiate s'appliquant aux contrats en cours, ce qui serait d'ailleurs contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel, ensemble l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

Selon le mémoire en intervention volontaire en défense produit par la SCP Defrenois et Levis pour la fédération des Banques françaises, le grand nombre d'arrêts ayant expressément repris la jurisprudence Nahoum après la loi Dutreil témoigne de ce que les dispositions de la loi Dutreil, s'agissant du principe de proportionnalité du cautionnement, ne s'appliquent qu'aux cautionnements conclus postérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi.

Ce pourvoi soulève deux questions :

- l'article L. 341-4 du code de la consommation est-il applicable aux contrats de cautionnement conclus avant son entrée en vigueur (I) ?

- la banque peut-elle se voir reprocher des fautes de nature à engager sa responsabilité contractuelle (II) ?

 

 

 

 

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I - LES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE L. 341-4 DU CODE DE LA CONSOMMATION SONT-ELLES APPLICABLES AUX CONTRATS DE CAUTIONNEMENT CONCLUS AVANT LEUR ENTRÉE EN VIGUEUR ?

Thèses en présence :

Posant que les dispositions de l'article L. 341- 4 du code de la consommation, tel qu'issu de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, sont applicables aux contrats de cautionnement conclus avant leur entrée en vigueur, les demandeurs au pourvoi font valoir à l'appui de leur thèse que telle était l'opinion manifestée par M. J.J. Hyest, rapporteur au Sénat (1), que nombreux sont les partisans de cette thèse (2), et que créant un ordre public de protection au profit de la caution, la loi nouvelle s'applique aux effets à venir de contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur sachant que l'article L. 341-4 ne fait pas à proprement parler de la proportionnalité une condition de validité du cautionnement.

Selon les défendeurs au pourvoi, au contraire, faute de disposition législative expresse en ce sens et d'intention établie du législateur d'appliquer la nouvelle disposition aux engagements en cours, ce qui serait d'ailleurs contraire à l'article 1er du premier protocole additionnel, ensemble l'article 6-1 de convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la loi nouvelle ne s'applique pas aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur. Ils s'appuient sur un arrêt de la cour d'appel de Caen en date du 10 juin 2004 (3).
 

Problématique :

Il est parfaitement exact que la loi nouvelle ne comporte aucune disposition prévoyant que l'article L. 341-4 du code de la consommation s'applique aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur et que les opinions émises lors du vote de la loi - qu'il s'agisse de l'opinion de M. J.J. Hyest qui n'hésitait pas à déclarer que les dispositions en question aussitôt la loi promulguée s'appliqueraient à toutes les cautions existantes ou à venir, ou de M. Chérioux qui déclarait s'apprêter à voter l'amendement dont ce texte est issu parce que, indiquait-il, les dispositions qu'il contient s'appliqueront dès la promulgation de la loi - ne sauraient, à elles seules, tenir en échec la règle de principe suivant laquelle les situations contractuelles en cours lors de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle restent régies, tant en ce qui concerne leurs conditions de validité que la détermination de leurs effets, par les dispositions en vigueur lors de leur création. Une solution justifiée par des considérations de sécurité juridique : le respect des prévisions intiales des parties justifie que le contrat demeure dans toute son exécution sous l'empire de la loi contemporaine de sa naissance.

Et s'il est admis que des considérations d'ordre public (4) peuvent (5) l'emporter et rendre certaines dispositions immédiatement applicables aux situations contractuelles en cours, c'est à la condition que cette application immédiate ne leur imprime aucun caractère rétroactif. C'est dire que les dispositions de la loi nouvelle ne peuvent s'appliquer aux situations consommées avant la date de leur entrée en vigueur (6). Ainsi a-t-il été jugé (7)que la règle dérogatoire d'imputation des paiements formulée par l'article L.313-12 du code monétaire et financier à propos de l'obligation d'information annuelle des cautions s'appliquait immédiatement aux contrats en cours, mais seulement pour les paiements faits postérieurement à son entrée en vigueur.

Encore convient-il de s'interroger sur le sens et la portée de la question que vous avez à trancher.

Dans le litige dont vous êtes présentement saisi, les engagements de caution avaient été souscrits en 1991 et l'instance était déjà engagée lorsque sont entrées en vigueur les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation, tel qu'issu de la loi du 1er août 2003, dont il vous est demandé de dire si elles s'appliquent ou non aux contrats de cautionnements conclus avant leur entrée en vigueur.

Adopté par voie d'amendement lors du vote de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 relative à l'initiative économique (8), l'article L. 341-4 du code de la consommation dispose :

« Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution au moment où celle-ci est appelée ne lui permette de faire face à son obligation».

Ce texte étend une exigence de proportionnalité déjà posée par l'article L. 313-10 du code de la consommation (9) mais qui ne s'appliquait qu' aux seuls cautionnements d'une opération de crédit à la consommation ou de crédit immobilier et n'était opposable qu'aux établissements de crédit. Elle est désormais opposable à tout créancier professionnel et s'applique à tout cautionnement. N'en sont exclus que les cautionnements souscrits par les personnes morales ainsi que ceux conclus entre particuliers, opérations qui restent soumises à l'exigence jurisprudentielle de proportionnalité qui avait été posée en termes généraux par le fameux arrêt Macron (10) avant que les cautions intégrées ne soient tenues, depuis l'arrêt Nahoum (11), de démontrer que la banque avait, lors de la souscription du contrat, des informations qu'ils auraient eux-mêmes ignorées sur leurs revenus, leur patrimoine et leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération projetée.

La question que vous avez à trancher est donc de savoir si la jurisprudence antérieure qui semblait avoir trouvé son point d'équilibre au lendemain de l'arrêt Nahoum (12) en se plaçant sur le terrain du devoir d'information et de la responsabilité contractuelle du banquier (13) doit être maintenue pour tous les cautionnements conclus avant que l'article L. 341-4 du code de la consommation ne soit entré en vigueur ou s'il convient de leur appliquer le nouveau dispositif de l'article L. 341-4, c'est-à-dire de sanctionner par une déchéance une disproportion qui, jusqu'alors, ne trouvait sa sanction que dans la responsabilité contractuelle du banquier.

Il s'agit donc de choisir entre deux sanctions dont le fondement, la nature et les conséquences diffèrent.

En d'autres termes, la caution dont l'engagement s'avère disproportionné devra-t-elle répondre de son engagement à hauteur de ce que lui permettent ses biens et ses revenus (14) où lui suffira-t-il d'invoquer le bénéfice de l'article L. 341-4 du code de la consommation lorsqu'elle est appelée pour être déchargée de toute obligation et mettre le créancier dans l'impossibilité de se prévaloir de la garantie, pourtant valablement souscrite (15), qui avait conditionné l'octroi du prêt ?

En posant d'emblée que l'article L. 341-4 du code de la consommation est applicable aux cautionnements conclus antérieurement à la date de son entrée en vigueur, le pourvoi apporte à la question que vous avez à trancher une réponse qui se veut péremptoire, mais qui s'avère lourde de conséquences puisqu'elle tend à s'appliquer à tous les cautionnements conclus avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle sans qu'aucune distinction ne soit faite selon qu'il s'agit d'engagements dont les cautions ont été appelées ou de cautionnements encore en cours. Une telle solution, si elle était retenue, conduirait à une application doublement rétroactive de la loi nouvelle lorsque le cautionnement a été souscrit et la caution appelée avant qu'elle ne soit entrée en vigueur et reviendrait à admettre que l'article L. 341-4 du code de la consommation peut avoir vocation à s'appliquer dans les instances en cours. C'est d'ailleurs en se plaçant sur ce terrain de l'application de la loi nouvelle aux instances en cours que la cour d'appel de Paris (16), considérant que le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable s'y opposaient, a refusé d'appliquer l'article L. 341-4 du code de la consommation au différend qui lui était soumis.
 

La jurisprudence :

Comme l'on pouvait s'y attendre, les juges du fond se sont rapidement trouvés confrontés à la question que vous avez à trancher.

Sur 24 décisions répertoriées fin 2005 par le service d'études et de documentation (SDE) de votre Cour, trois décisions seulement se prononcent en faveur d'une application immédiate de l'article L. 341-4 du code de la consommation aux cautionnements conclus avant son entrée en vigueur.

C'est le cas de la cour d'appel de Rennes (17) qui relève que l'article L. 341-4 du code de la consommation est d'application immédiate, l'article 2 du code civil ne faisant pas obstacle à l'application des lois nouvelles aux situations juridiques établies avant leur promulgation si elles n'ont pas encore été définitivement réalisées, tandis que la cour d'appel d'Aix-en-Provence (18)considère que « la loi du 1er août 2003 est en principe d'application immédiate, qu'elle est une loi de protection, qu'elle ne remet pas en cause la validité du contrat conclu antérieurement, mais décide que le créancier ne peut s'en prévaloir dans certaines conditions qui peuvent ne pas être définitives » et relève que « le législateur vise expressément les contrats de cautionnement conclus par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné avec ses biens et revenus » pour en déduire que « l'article L. 341-4 s'applique aux contrats en cours ».

Mais l'on observera qu'aucune de ces décisions n'a réellement fait application de ce texte.

Ainsi considérant que la caution ne justifiait pas qu'elle remplissait les conditions d'application de l'article L. 341-4 du code de la consommation, la cour d'appel d'Aix-Provence (19) précise que « à supposer que la loi du 1er août 2003 ne soit pas d'application immédiate en l'espèce, force est de constater que la caution ne justifie pas non plus de la faute de la banque, et notamment du fait que celle-ci aurait possédé des informations sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération financée, qu'elle aurait elle-même ignorées et dont elle aurait due être informée ».

De son côté, la cour d'appel de Rennes (20) n'hésite pas soit à déclarer inopposable et à réduire l'engagement de la caution à hauteur de la disproportion constatée soit à appliquer la solution dégagée par l'arrêt Nahoum en relevant que « eu égard à sa qualité d'associé majoritaire avec 350 parts sur 500 au moment où elle l' a réitéré, la caution ne pouvait utilement soutenir que la banque aurait disposé sur ses revenus, patrimoine et facultés de remboursement prévisibles en fonction des résultats escomptés de l'entreprise des informations qu'elle aurait elle-même ignorées » (21).

Mérite enfin d'être mentionnée cette décision dans laquelle la cour d'appel de Paris (22)a jugé que les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation étaient applicables aux instances engagées postérieurement à la promulgation de la loi du 1er août 2003 aux motifs que la loi n° 2003-721 , relative à l'initiative économique, publiée le 5 août 2003, prévoit l'application immédiate de l'article L. 341-4 du code de la consommation ... qui élargit la sanction de la disproportion du cautionnement sans impliquer la révision des documents contractuels et que les travaux parlementaires ,et plus particulièrement les propos de M. Hyest, rapporteur à la commission mixte paritaire, établissent la volonté du législateur de faire bénéficier des nouvelles dispositions en la matière toutes cautions existantes ou à venir.

Un second courant jurisprudentiel, majoritaire, se prononce contre l'application de l'article L. 341-4 du code de la consommation aux cautionnements conclus avant son entrée en vigueur.

Certaines de ces décisions procèdent par voie d'affirmation étant posé que la caution ne peut se prévaloir, pour contester l'engagement qu'elle a souscrit, de la sanction de l'inopposabilité édictée par l'article L. 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 qui lui est postérieure (23) ou bien encore que ..l'article L. 341-4 du code de la consommation n'est pas applicable aux cautionnements souscrits avant l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 (24).

D'autres décisions précisent que la loi nouvelle n'est pas rétroactive (25) et qu'elle ne saurait se voir reconnaître un caractère interprétatif (26) . Or, sauf rétroactivité expressément décidée par le législateur, la loi nouvelle, fût-elle d'ordre public, ne peut frapper de nullité ou priver d'effet les actes valablement conclus avant son entrée en vigueur comme le précise encore la cour d'appel de Grenoble (27) .

Plus significatives sont les décisions qui relèvent que le législateur n'a nullement prévu que l'article L. 341-4 du code de la consommation, qui ne saurait se voir reconnaître un caractère interprétatif (28) devait s'appliquer aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur et qui mettent l'accent sur le fait que, même si le texte est d'application immédiate, il ne peut concerner les cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur « puisque la disproportion (29) manifeste doit être appréciée à la date de conclusion du contrat, le créancier devant s'abstenir en cas de disproportion", étant précisé que "l'emploi de l'imparfait « était », terme inusité dans les lois normalement rédigées au présent, s'explique par le fait que la situation de la caution est examinée au moment où elle est appelée par référence à ce qu'elle était lors de l'engagement et à ce qu'elle est lors de l'appel" (30). La cour d'appel d'Aix-en-Provence souligne de son côté qu'en obligeant le créancier à effectuer lors de la souscription de l'engagement toutes vérifications sur les biens et revenus de la caution sous peine d'inefficacité de la sûreté, l'article L. 341-4 du code de la consommation met à la charge du créancier une obligation qui n'existait pas avant l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2003 et que ce texte modifie ainsi « les droits et obligations contractuels du créancier en édictant un principe de proportionnalité sanctionnée par la perte de la sûreté » (31).

Enfin, tenant le raisonnement suivi par la jurisprudence en ce qui concerne les lois de validation (32), la cour d'appel de Paris (33) a jugé que ni la loi du 1er août 2003, ni les travaux parlementaires n'exposaient un motif impérieux d'intérêt général en vertu duquel le législateur aurait décidé de donner à cette loi nouvelle une portée rétroactive dans le but d'influer sur les litiges en cours. Mais elle a précisé ensuite que les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation étaient applicables aux instances engagées postérieurement à la promulgation de la loi du 1er août 2003 (34).

Plusieurs décisions nous semblent mériter une attention particulière puisque rendues en audience solennelle. Citons :

- celle rendue par la cour d'appel de Caen le 13 janvier 2005 (35) qui statuait en audience solennelle après cassation par arrêt de votre chambre commerciale en date du 11 mars 2003 d'un arrêt rendu par la cour d'appel de Rouen le 30 mars 2000 :

« Si l'article L. 341-4 du code de la consommation est d'application immédiate en ce sens que le législateur n'en a pas différé l'application , à l'inverse de ce qu'il a fait pour d'autres articles de ce code résultant de la même loi, le législateur n' a pas disposé expressément que ce texte s'appliquerait aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur.

Certes l'emploi du temps imparfait (« était ») est inusité, les lois étant normalement rédigées au présent. Cependant, ceci peut s'expliquer par le fait que la situation de la caution est examinée au moment où elle est appelée, à la fois par référence à ce qu'elle était lors de l'engagement (nécessairement antérieur à l'appel) et à ce qu'elle est lors de l'appel.

Si le secrétaire d'Etat aux PME a déclaré au cours des débats parlementaires que le texte était « peut-être aujourd'hui politiquement rétroactif à défaut de l'être juridiquement »(sic ) et si le rapporteur à la commission paritaire a déclaré que le texte s'appliquerait aux contrats en cours (cf compte rendu des travaux parlementaires produit aux débats) en l'absence de tout élément probant porté à la connaissance de la cour , ceci ne suffit pas à établir l'intention non équivoque du législateur d'appliquer le nouveau texte - et ce contrairement aux dispositions de l'article 2 du code civil - aux engagements de caution souscrits antérieurement à son entrée en vigueur.

Par ailleurs la caution ne démontre pas en quoi le défaut d'application de l'article L. 314-4 du code de la consommation aux cautionnements en cours serait contraire à l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme.

Son argumentation de ce chef, infondée, sera en conséquence rejetée ».

- celle rendue par la cour d'appel de Versailles le 24 mai 2005 (36) qui statuait en audience solennelle après cassation par arrêt de votre chambre commerciale du 24 juin 2003 d'un arrêt de la cour d'appel de Paris :

« considérant qu'aucune disposition de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 n'a prévu que cet article (L.341-4 du code de la consommation), même d'application immédiate à compter de sa promulgation et destiné à protéger les intérêts de la caution , s'appliquerait aux engagements de caution souscrits avant son entrée en vigueur ; que conformément à l'article 2 du code civil « la loi ne dispose que pour l'avenir, elle n'a point d'effet rétroactif »; que les effets des contrats en cours demeurent ainsi déterminés par la loi en vigueur au moment où ils ont été formés; que contrairement à ce que soutient la caution les nouvelles dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation ne modifient pas uniquement les effets des engagements de cautionnement mais également les conditions de leur souscription puisqu'édictant un principe général de proportionnalité applicable à toute personne physique, elles imposent désormais à tout créancier professionnel de vérifier , lors de la conclusion du contrat, si la garantie donnée n'est pas manifestement disproportionnée aux biens et revenus de cette personne; qu'en outre ces mêmes dispositions instaurent une sanction civile dont la nature et la portée diffèrent de celle jusqu'alors instituées par la jurisprudence sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun puisqu'elles prévoient la déchéance du créancier de son droit de se prévaloir de l'engagement qui ne satisferait pas aux conditions précitées, la caution étant ainsi totalement déchargée de son obligation ; que cette loi nouvelle qui modifie ainsi l'état du droit positif antérieur tel qu'issu de la jurisprudence et de l'article L. 313-10 du code de la consommation applicable aux seuls cautionnements entrant dans son champ d'application , ne saurait avoir un caractère interprétatif susceptible de lui conférer une portée rétroactive comme le fait aussi valoir la caution ; qu'en conséquence il ne peut être fait application des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation au cautionnement contracté le 7 décembre 1990... ».

En conclusion de cette revue de jurisprudence, il est permis d'affirmer que la jurisprudence dominante des cours d'appel se prononce contre l'application de l'article L. 341-4 du code de la consommation aux cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur.

La doctrine :

Un premier courant doctrinal se prononce en faveur d'une application aux cautionnements en cours.

Ainsi le professeur Legeais (37), qui relève que le principe de proportionnalité est d'application immédiate, ce qui laisse subsister un doute sur son application rétroactive, souligne pourtant que la loi met ainsi fin aux hésitations qu'avait fait naître la jurisprudence Nahoum quant à la portée du principe et qu'une nouvelle divergence de jurisprudence entre la chambre civile et la chambre commerciale n'est plus à craindre.

De son côté, le professeur Houtcieff (38) relève que l'article L. 341-4 qui élargit la sanction de la disproportion du cautionnement mais n'implique aucune révision des documents contractuels, est immédiatement applicable .. et qu'à suivre les travaux parlementaires malgré le silence de la loi sur ce point ces mesures nouvelles devraient s'appliquer même aux contrats en cours .

D'autres auteurs estiment que, dès lors qu'elle crée un ordre public de protection au profit de la caution, la loi nouvelle pourrait s'appliquer aux effets (39) à venir de contrats conclus antérieurement à son entrée en vigueur (40).

L'on a également fait valoir que son application aux contrats en cours était parfaitement envisageable puisque l'article L. 341-4 du code de la consommation ne fait pas à proprement parler de la proportionnalité une condition de validité (41).

Un second courant écarte toute application de l'article L. 341-4 du code de la consommation aux cautionnements conclus avant son entrée en vigueur.

Madame le professeur Fenouillet (42) relève tout simplement que le texte édictant une sanction civile ne saisit en principe que les comportements futurs, les comportements antérieurs restant soumis à la loi en vigueur au jour de son adoption.

Les professeurs Simler et Delebecque (43) établissent une comparaison avec l'article L. 313-22 du code monétaire et financier qui vise des opérations successives : les paiements partiels effectués par le débiteur et encaissés par le créancier. S'agissant d'une disposition d'ordre public de protection, il est conforme aux principes du droit transitoire, estiment-ils, qu'elle soit déclarée applicable aux opérations postérieures à son entrée en vigueur, y compris dans un cadre contractuel né antérieurement. Au contraire, font-ils remarquer, l'article L. 341-3 du code de la consommation formule une condition sinon de validité du moins d'efficacité du cautionnement, la proportionnalité devant être mesurée au jour de la souscription du cautionnement et la sanction au surplus est différente de celle retenue dans un domaine différent par la jurisprudence. Appliquer ce texte aux contrats en cours, comme l'a fait la cour de Paris dans on arrêt du 2 décembre 2005 ce serait, concluent-ils, lui donner un véritable caractère rétroactif . Et ces auteurs d'espérer que votre cour ait prochainement l'occasion de trancher la difficulté comme elle l'a fait pour l'article L. 313-22 du code monétaire et financier.

Les professeurs Aynès (44) et Crocq (45) se prononcent sans équivoque : dès lors qu'elle s'applique à la conclusion et non aux effets du cautionnement excessif , la loi nouvelle ne peut concerner les cautionnements conclus avant son entrée en vigueur car c'est au moment de la conclusion du contrat que le devoir d'abstention imposé au créancier en cas de disproportion doit être respecté.

Ainsi le professeur Crocq (46) écrit :

« .... Ce nouveau texte est ici d'application immédiate. Or ce texte ne fait pas de la proportionnalité une condition de validité du cautionnement mais au contraire consacre en cas de disproportion avérée une impossibilité de se prévaloir du bénéfice d'un engagement qui demeure valable (voir à propos de l'article L. 313-10 du Code de la consommation Cass. 1ère Civ., 22 octobre 1996 : RTDC 1997. 189 et s. adde : Christian Atias, Propos sur l' article L. 341-4 du code de la consommation l'impossibilité de se prévaloir d'un engagement valable : D. 2003 p. 2620 et s).

Une erreur serait alors de considérer que la loi nouvelle a trait aux effets du contrat et non à sa conclusion ce qui poserait la question de son application aux effets à venir de contrats conclu antérieurement à son entrée en vigueur. On sait qu'en la matière, le principe est celui de la survie de la loi ancienne mais on sait également que ce principe reçoit une exception lorsque la loi nouvelle relève d'un ordre public particulièrement impérieux et tel est bien le cas ici , la réforme créant un ordre public de protection au profit de la caution. Ce raisonnement aurait pour conséquence de faire application de l'article L. 341-4 non seulement aux contrats conclu à compter du 7 août 2003 mais aussi aux contrats conclus avant cette date. Un tel raisonnement aurait cependant pour conséquence de remettre complètement en question la sécurité juridique des créanciers et il reposerait sur une confusion. La loi nouvelle a en effet fait peser sur le créancier un devoir d'abstention en cas de disproportion de l'engagement de la caution lequel doit être respecté au jour de la conclusion du contrat. Cette loi est donc bien relative aux conditions d'une situation efficace et non à la détermination de ses effets. En l'absence de disposition rétroactive en ce sens elle ne saurait alors être appliquée aux contrats conclus avant son entrée en vigueur ».

Et de conclure :

«En conséquence le domaine d'application de la jurisprudence antérieure se réduit désormais d'une part aux contrats de cautionnement conclus avant le 7 août 2003 et d'autre part en ce qui concerne les contrats conclus avant cette date au cas du cautionnement donné par une personne morale (par exemple le cautionnement donné par un établissement de crédit ) et à celui du cautionnement donné au profit d'un créancier non professionnel. Le problème de la proportionnalité ne se posant guère dans ces deux dernières hypothèses. La jurisprudence antérieure est ainsi vouée à une disparition progressive ».

Tel est précisément le raisonnement suivi par la cour d'appel d'Amiens dans l'arrêt déféré à votre censure :

« les dispositions nouvelles sont entrées en vigueur le 7 août 2003 à l'exception des articles L. 341-2, L. 341-3, L. 341-5 et L. 341-6 dont l'entrée en vigueur a été fixée 6 mois après la publication de la loi » et que « l'article L. 341-4 du code de la consommation issu de la loi du 1er août 2003 n'est pas applicable aux contrats de cautionnement conclus antérieurement au 7 août 2003 dès lors que posant le principe que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était manifestement disproportionné au jour de la conclusion du contrat, il est relatif aux conditions de création d'une situation juridique efficace et non à la détermination de ses effets et que la loi du 1er août 2003 ne comporte aucune disposition dérogeant au principe de l'article 2 du code civil selon lequel la loi n'a point d'effet rétroactif ».

Appréciation :

Il me semble que la cour d'appel d'Amiens apporte ainsi une réponse pertinente à la question que vous avez à trancher.

La loi n° 2003-721 du 1er août 2003 n'est pas une loi de validation et les raisons pour lesquelles les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation ne sauraient se voir reconnaître un caractère interprétatif susceptible de leur imprimer un caractère de rétroactivité sont connues (47).

Il est non moins certain que l'application de l'article L. 341-4 du code de consommation aux contrats de cautionnement conclus avant son entrée en vigueur lui imprimerait un caractère de rétroactivité. Dès lors qu'il pose le principe que le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était manifestement disproportionné au jour de la conclusion du contrat, l'article L. 341-4 du code de la consommation est relatif aux conditions de création d'une situation juridique efficace et non à la détermination de ses effets. L'appliquer aux cautionnements en cours serait mettre à la charge du créancier un devoir d'abstention qui n'existait pas encore au jour de la conclusion du contrat.

Or une telle rétroactivité ne peut être admise : aucune disposition de la loi du 1er août 2003 n' a expressément envisagé l'application rétroactive des dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation et leur application rétroactive serait génératrice d'une insécurité juridique que la protection des cautions, aussi légitime soit-elle, ne saurait suffire à justifier.

Je doute que la protection des cautions personnes physiques dont les engagements s'avèrent disproportionnés - quand bien même cette protection serait-elle justifiée par des considérations d'ordre public et conforme à la proposition de directive sur le crédit aux consommateurs du 11 septembre 2002 (48) - puisse vous autoriser à passer outre toute considération de sécurité juridique et à priver les créanciers professionnels , qui doivent calculer le coût et supporter le risque financier des prêts qu'ils octroient, des garanties qu'ils étaient légitimement en droit d'escompter lorsqu'elles ont été valablement souscrites à leur profit.

Il me semble que la perte de la sûreté serait justement ressentie par ces créanciers comme une ingérence dans le droit au respect de leurs biens qu'ils tiennent de l'article 1 du protocole additionnel n° 1 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (49).

Et l'article L. 341-4 du code de la consommation, tel qu'issu de la loi de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003, viserait-il à influer sur le dénouement des litiges en cours qu'une telle intervention législative, que ne justifie pas en l'état d'impérieux motifs d'intérêt général, ne serait pas conforme aux règles du procès équitable (50).

D'où il suit que le second moyen de cassation pris en sa première branche n'est pas fondé.
 

 

 

 

 

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II - LA BANQUE PEUT-ELLE SE VOIR REPROCHER DES FAUTES DE NATURE A ENGAGER SA RESPONSABILITÉ CONTRACTUELLE ?

Il s'agit de déterminer, comme vous y invitent le premier moyen pris en ses branches et le second moyen pris en sa seconde branche, si eu égard aux conditions d'octroi du prêt, à la viabilité du projet et aux biens et revenus dont les cautions disposaient, la banque peut se voir reprocher des fautes susceptibles d'engager sa responsabilité contractuelle.

Sur les conditions d'octroi du prêt (premier moyen, première branche).

La cour d'appel qui devait se prononcer sur les conditions d'octroi du prêt a très précisément relevé que M. X... et Y... qui ont déposé eux-mêmes soit par l'intermédiaire de Mme Z... une demande de prêt à intérêt au profit d'une SCI des Pelletiers qu'ils ont constitués ensemble et dont ils sont seuls porteurs de parts, en faisant état de leurs revenus respectifs , des biens dont Mme Y... était propriétaire et en ayant fourni le détail et le coût des travaux de rénovation ainsi que le montant estimé des loyers provenant de la location, après réalisation des travaux projetés, du bien devant être acquis par la société, ne sauraient invoquer un quelconque manquement de l'organisme prêteur à une obligation de conseil et d'information dans le cadre du prêt octroyé à la SCI des Pelletiers dès lors qu'il n'est pas allégué ni démontré que l'établissement de crédit fut en possession d'informations sur les risques de l'opération ou sur les capacités de remboursement de l'emprunteuse que M. X..., gérant de la société, et Mme Y... associée, auraient ignorés.

Ce faisant la cour d'appel n'a nullement retenu que Mme Y... avait la qualité de caution dirigeante pour lui opposer la règle qu'elle énonce mais constaté qu'elle était associée.

D'où il suit que le moyen manque en fait.

Sur la viabilité du projet (premier moyen, seconde branche).

La cour d'appel ne peut se voir reprocher d'avoir ignoré les faibles capacités contributives de la SCI dès lors qu' il a été expressément tenu compte pour apprécier la viabilité du projet des loyers escomptés au bénéfice de la société et des charges constituées par le montant des mensualités de remboursement du prêt.

D'où il suit que le moyen manque en fait.

Sur la disproportion (second moyen, seconde branche).

Considérant, d'une part, que M. X..., qui était le gérant de la SCI des Pelletiers lors de l'octroi du prêt à cette dernière et lors de son engagement en qualité de caution, qui s'est engagé en connaissant parfaitement l'état de ses engagements antérieurs et le montant de ses revenus et qui ne démontre pas que l'établissement de crédit aurait eu des informations sur sa situation financière ou sur l'opération projetée qu'il aurait ignorées, ne pouvait rechercher la responsabilité de la CRCAM de L'Oise au motif qu'elle aurait obtenu de lui un cautionnement hors de proportion de son patrimoine, et d'autre part, que l'engagement de Mme Y... en qualité de caution solidaire avec M. X... de la débitrice principale n'était pas disproportionnée à ses biens et revenus dès lors qu'il apparaît des informations données que lors de son engagement elle disposait d'un revenu mensuel de 21 628 F et était propriétaire de deux immeubles évalués, l'un à la somme de 2 500 000 F, l'autre à 1 500 000 F, alors que les fonds prêtés étaient d'un montant de 1 492 000 F et ce, même si elle avait à sa charge le remboursement d'un prêt au moyen de versement mensuels de 5 840, 95 F en raison de l'état de son patrimoine immobilier, étant observé qu'il n'est pas démontré que lors de l'octroi du prêt et de l'engagement de Mme Y... l'organisme de crédit avait connaissance des engagements de cette dernière relativement aux différentes acquisitions réalisées par les SCI créées antérieurement à la SCI des Pelletiers par elle -même et M. X..., la cour d'appel en a déduit que les demandeurs devaient être déboutés de leurs demandes tendant à se voir décharger de leurs obligations en tant cautions de la SCI ou de se voir allouer des dommages et intérêts devant venir en compensation des sommes dues par eux.

C'est ce que conteste le pourvoi qui reproche à la cour d'appel de n'avoir tenu aucun compte de la charge de remboursement du prêt pour se prononcer sur le caractère disproportionné du cautionnement dont il était assorti aux biens et revenus de la caution.

Ce grief manque encore en fait puisque la cour a très précisément relevé que le montant des fonds prêtés étaient d'un montant de 1 492 000 F, ce dont on peut déduire qu'elle a tenu compte dans son appréciation de la charge que représentait le remboursement de ce prêt.

Il n'en reste pas moins vrai que le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de plusieurs cautions solidaires s'apprécie au regard des biens et revenus de chacune d'entre elles. Or le fait que l'engagement des cautions solidaires n'ait pas été jugé disproportionné au regard des biens et revenus de Mme Y... n'exclut pas qu'il le soit au regard des biens et revenus de la caution dirigeante M. X... qui s'est très précisément vu opposer qu'il ne pouvait rechercher la responsabilité de la banque ... C'est dire que la question de savoir si l'article L. 341-4 du code de la consommation, qui pose le principe de la déchéance des engagements disproportionnés, est applicable aux engagements souscrits avant son entrée en vigueur, reste utilement posée par la première branche du moyen qui ne saurait encourir le reproche d'être inopérante (51).

 

 

 

 

 

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En conclusion, j'incline au REJET du pourvoi sur le second moyen de cassation pris en sa première branche sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les deux branches du premier moyen et la seconde branche du second moyen qui manquent en fait et pour lesquelles je propose une non-admission.

 

1. Sénat, Compte- rendu intégral des débats , séance du 26 mars 2003.

2. D. Legeais, Le code de la consommation, siège d'un nouveau droit commun du cautionnement, JCP, Ed. E 2003, 1433; Pasqualini, L'imparfait droit du cautionnement, LPA, 3 février 2004, p. 3.

3. CA Caen, 10 juin 2004 : D. 2004, 2437, obs. V. Avena-Robardet.

4. Sur l'ordre public en tant qu'élément de la politique jurisprudentielle en matière d'application de la loi dans le temps :Th. Bonneau, la Cour de cassation et l'application de la loi dans le temps, PUF, 1990, n 177 et s.

5. Le principe reste que la loi nouvelle, même d'ordre public, ne peut, en l'absence de dispositions spéciales, régir les effets à venir des contrats conclus antérieurement : Cass. 1ère Civ., 17 mars 1998 : Bull., n 115.

6. Cass. com. 29 avril 2003 : D. 2003, 1562.

7. Cass. 1ère Civ., 21 février 2006, Pourvoi n 04-17.839 juris-data 2006-032336.

8. JO, 5 août 2003, p. 13449.

9. Code de la consommation, article L. 313-10 : « Un établissement de crédit ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement d'une opération de crédit [à la consommation ou de crédit immobilier], conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion , manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

10. Cass. Com. 17 juin 1997 : Bull., n 188 ; JCP, Ed. E, 1997, 1007, note D. Legeais ; JCP Ed. G, 1998, I, 103, n 8 ; Defrénois 1997, article 36703, n 158, p. 1424, obs. Aynès ; Rev. dr. Banc. 1997, 221, obs. Contamine-Raynaud; DR. Sociétés, octobre 1997, p. 8 obs. Th. Bonneau; Banque et droit, novembre-décembre 1997, p. 79, obs. Guillot ; Bull. Joly 1997, p. 866, obs. Le Cannu; JCP ED. E 1998, 178, note Simler; RTD Civ. 1998, 100, obs. J. Mestre; RTD Civ. 1998, 157, obs P. Crocq; RTD Com. 1997, 662, obs. Cabrillac; D. 1998, 208, note Casey; Petites affiches , 27 mai 1998, p. 33, note S. Piedelièvre ; adde, N. Molfessis, « Le principe de proportionnalité en matière de garanties », Banque et droit, mai-juin 2000, p. 4 ; M-N. Jobard-Bachelier et V. Brémond, « De l'utilité du droit de la responsabilité pour assurer l'équilibre des intérêts des contractants », RTD Com. 1999, p. 327.

11. Cass. Com. 8 octobre 2002 : Bull., n 136 ; JCP Ed. E 2002, 1730, note Legeais; JCP Ed. G 2003, II, 10017, note Picod ; JCP Ed. G 2003, I, 124, n 6, obs. Ph. Simler ; Defrénois 2003, article 37691, n 22, p. 411, obs. Ph. Théry; Defrénois 2003, article 37698, p. 456, note S. Piedelièvre; RTDCiv. 2003, 124, obs. Crocq.

12. Cass. Com. 8 octobre 2002 : précité.

13. Cass. Com. 11 juin 2003 : D. 2003, 2094 ; Cass. 1ère Civ., 9 juillet 2003 : JCP Ed. G 2003, II, 10167, note Casey; JCP Ed. G 2003, I, 134 , obs. J-J. Caussin, F. Deboissy et G. Wicker.

14. Cass. com. 11 juin 2003 : précité ; Cass. 1ère Civ., 9 juillet 2003 , précité : qui précise, à propos d'un cautionnement réel, que le préjudice subi par la caution « ne peut être équivalent à la dette toute entière mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie ».

15. Ch. Atias, Propos sur l'article L. 341-4 du code de la consommation-L'impossibilité de se prévaloir du bénéfice d'un engagement valable : D. 2003. 2620. Voir aussi, à propos de l'article L. 313-10 du code de la consommation, Cass. 1ère Civ., 22 octobre 1996, RTD Civ. 1997. 189 et s.

16. CA Paris, 15ème chambre B, 22 octobre 2004, 1ère espèce : D. 2004, 2994.

17. CA Rennes, 19 décembre 2003, JCP éd. E 2004, 1246, obs. Simler ; RD bancaire et financier, mai-juin 2004, n 115, obs Legeais; CA Rennes, chambre 1, section B, 18 février 2005 : communiqué par le SDE.

18. CA Aix-en-Provence, chambre 8, section A, 1er décembre 2004 : communiqué par le SDE.

19. CA Aix-en-Provence, chambre 8, section A, 1er décembre 2004 : communiqué par le SDE.

20. CA Rennes, chambre 1, section B, 18 février 2005 : précité.

21. CA Rennes, 19 décembre 2003 : précité.

22. CA Paris, 15ème Chambre B, 2 décembre 2005 : D. 2006. 295, obs. V. Avena-Robardet.

23. CA Aix-Provence, chambre 1, section C, 26 avril 2005 : communiqué par le SDE .

24. CA Douai, chambre 2, section 1, 26 mai 2005, CA Aix-en-Provence, chambre 8, section A, 28 avril 2005, CA Lyon, 3ème chambre civile , 6 juillet 2005, CA Toulouse, chambre 2, section 1, 8 septembre 2005 : communiqués par le SDE.

25. CA Aix-en-Provence, chambre 2, 9 novembre 2004 : communiqué par le SDE.

26. CA Metz, 9 novembre 2004 : communiqué par le SDE.

27. CA Grenoble, chambre commerciale, 9 février 2005 : communiqué par le SDE.

28. CA Metz, 9 novembre 2004 : précité.

29. CA Dijon, chambre civile B, 8 novembre 2005, CA Poitiers, 2ème chambre civile, 1er mars 2005: communiqués par le SDE.

30. CA Caen, 1ère chambre, 10 juin 2004: D. 2004, 2437 obs. V. Avena - Robardet ; CA Caen, 1ère chambre ,1er juillet 2004 : communiqué par le SDE.

31. CA Aix-en-Provence, chambre 8, section C, 2 décembre 2003 : communiqué par le SDE.

32. La loi du 1er août 2003 n'est pas une loi de validation. Mais il faut bien reconnaître que l'Assemblée plénière semble avoir généralisé la jurisprudence de la CEDH en subordonnant à d'impérieux motifs d'intérêt général la légitimité de toute loi qui a pour but d'influer sur la solution des litiges en cours (Ass. Plén., 23 janvier 2004 : D. 2004, 1108 , note Gautier).

33. Cour d'appel de Paris, 15ème chambre B, 22 octobre 2004, 1ère espèce : précité et communiqué par le SDE.

34. CA , Paris, 15ème chambre B, 2 décembre 2005 : précité.

35. CA Caen, chambres réunies, 13 janvier 2005 : communiqué par le SDE.

36. CA Versailles, chambres commerciales réunies, 24 mai 2005 : communiqué par le SDE.

37. D. Legeais : Le code de la consommation siège d'un nouveau droit commun du cautionnement - commentaire des dispositions relatives au cautionnement introduites par les lois du 1er août 2003 relatives à l'initiative économique et sur la ville : JCP Ed E 2003, 1433. A lire cet auteur, il semble que la loi doive se voir reconnaître un caractère interprétatif ce qui lui conférerait une portée rétroactive. A moins que l'auteur n'ait entendu réserver la question jusqu'à plus ample informé...

38. D. Houtcieff : Les dispositions applicables au cautionnement issues de la loi pour l'initiative économique : JCP 2003 . I. 161.

39. Selon le professeur Ch. Atias, l'impossibilité de se prévaloir d'un engagement de caution disproportionnée serait un effet légal du contrat , ce qui suffirait à justifier son application aux contrats en cours. Voir Ch. Atias Propos sur l'article L. 314-4 du code de la consommation . L'impossibilité de se prévaloir d'un engagement valable D. 2003, 2620

40. F. Pasqualini : L'imparfait droit du cautionnement in Les petites Affiches 3 février 2004, n° 24, p. 3.

41. François Jacob Journées d'études Dalloz, Strasbourg 18 juin 2004.

42. RTD Civ. 2004, p. 304.

43. JCP Ed. G . 2006. I. 131.

44. Rev. Droit et patrimoine, novembre 2003, p. 238 «L'article L. 341-4 , relatif à la déchéance pour cautionnement excessif s'applique immédiatement. Mais dans la mesure où la règle nouvelle s'attache à la conclusion d'un cautionnement excessif, elle ne devrait être appliquée qu'aux cautionnements conclus après le 1er août 2003. A défaut, la loi serait rétroactive ».

45. TDC, 2004, p. 121.

46. op. cit.

47. CA Versailles, chambres commerciales réunies, 24 mai 2005 : précité.

48. Proposition de directive COM 2002/443 : Lorsque le prêteur conclut un contrat de crédit ou de sûreté ou augmente le montant total du crédit ou le montant garanti , il est censé avoir estimé préalablement pat tout moyen à sa disposition que le consommateur et, le cas échéant, le garant sont raisonnablement à même de respecter leurs obligations découlant du contrat ».

49. A rapprocher : CEDH, 14 février 2006, affaire Lecarpentier c/ France.

50. Comp : CEDH, 2 mai 2006, affaire Saint Adam et Millot c/ France.

51. Je tiens pour acquis - bien que certains commentateurs feignent d'en douter et demandent à votre Cour de se prononcer sur ce point (V. Avena-Robardet : D. 2006, 295) - que l'article L. 341-4 du code de la consommation , tel qu'issu de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 , s'applique à toutes les cautions personnes physiques, y compris les cautions dirigeantes. Mais il est clair que si vous estimiez que l'article L. 341-4 du code de la consommation ne s'applique pas aux cautions dirigeantes, la première branche du moyen ne pourrait être qu'écartée comme inopérante.