La question qui justifie l'examen de la présente affaire par
la formation en Chambre mixte trouve son origine dans le
troisième moyen du pourvoi.
Elle concerne la détermination du point de départ du délai de
quinze jours prévu à l'article 40 du décret du 3 juillet 1978
pour la convocation des associés à l'assemblée d'une société
civile et la nature de la sanction éventuelle d'une irrégularité
dans la mise en oeuvre des prescriptions de ce texte.
Il apparaît en effet sur ce dernier point qu'il existe de
prime abord une divergence d'interprétation entre la première et
la troisième chambres civiles quant aux conséquences qui peuvent
s'attacher à la violation de la norme réglementaire.
Mais avant d'aborder cette difficulté il convient de rappeler
brièvement les faits de l'espèce et d'apprécier les mérites des
autres moyens du pourvoi.
- I - FAITS ET PROCÉDURE :
En 1973 a été créée la société civile agricole et immobilière
Champaubert (la SCAI) dont l'objet était l'acquisition et
l'exploitation d'une propriété destinée à l'enseignement et à la
pratique de l'équitation.
Lors de sa fondation la société réunissait cinq associés,
aujourd'hui réduits à quatre.
La répartition du capital social est actuellement la suivante
:
- Mme Dominique A... 814 parts
- Mme Marie-Claude A... 20 parts
- Mlle Alexandra Y... 366 parts
- Mme Sylvie X... 1300 parts
Cette dernière, gérante en titre, détient ainsi avec sa fille
Mlle Y..., les deux tiers du capital social.
Au fil du temps, des dissentiments concernant la gestion de
la société sont apparus entre ce, qu'avec quelque abus de
langage, on pourrait appeler le "groupe" des associés
majoritaires et celui des associés minoritaires.
Mme Dominique A... a finalement assigné Mme X..., Mlle Y...
et la société devant le tribunal de grande instance de
Versailles aux fins d'obtenir la révocation de Mme X... de ses
fonctions de gérante ainsi que la dissolution anticipée de la
société.
Elle demandait en outre que fût prononcée la nullité de
l'assemblée générale du 7 février 2002 au motif que le délai de
15 jours visé à l'article 40 du décret du 3 juillet 1978 n'avait
pas été respecté.
Par jugement du 10 décembre 2002 le tribunal a fait droit à
l'ensemble de ses demandes et désigné un mandataire ad hoc pour
gérer la société.
Cette décision a été intégralement confirmée par arrêt de la
cour d'appel de Versailles prononcé le 20 octobre 2003 sous
réserve de la précision selon laquelle le mandataire ad hoc
agissait en qualité de liquidateur de la société.
Mme X... et Mlle Y... ont alors formé, dans des conditions
qui paraissent régulières, un pourvoi en cassation comportant
trois moyens, dont les deux premiers vont être rapidement
examinés.
- II - SUR LE PREMIER ET LE DEUXIÈME MOYENS :
Il est d'abord fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir violé
l'article 1851 alinéa 2 du Code civil en retenant, comme motif
légitime de révocation de Mme X... de ses fonctions de gérante,
l'utilisation de fonds sociaux à des fins strictement
personnelles, alors que l'intéressée occupant un logement
servant également de siège à la société il était normal qu'une
partie des dépenses d'électricité, de chauffage et de téléphone
pussent être prises en charge par celle-ci.
Cette critique n'est pas fondée. La cour d'appel a en effet
détaillé de manière très précise, en s'appuyant sur le rapport
de l'expertise ordonnée en référé, les différents éléments
permettant d'établir que la gérante avait fait supporter par la
société des dépenses purement domestiques, sans lien avec le
fonctionnement de celle-ci, ou d'un coût disproportionné par
rapport à ses besoins.
Par ailleurs au titre des manquements de nature à légitimer
la révocation judiciaire, la cour d'appel a également relevé, en
vertu de motifs non critiqués par le moyen, le non-respect des
dispositions statutaires relatives à l'établissement et à
l'approbation des comptes.
Il en ressort que l'arrêt est pleinement justifié sur ce
point, le premier moyen ne pouvant dès lors qu'être rejeté,
voire déclaré non admis.
Le deuxième moyen est articulé en trois branches, la première
totalement inopérante puisque ne pouvant conduire à la
cassation, en application de l'article 624 du nouveau Code de
procédure civile, qu'en cas de censure sur le premier moyen.
La deuxième branche reproche à la cour d'appel de n'avoir pas
recherché si l'associé ayant assigné aux fins de dissolution de
la société pour mésentente n'avait pas un compte courant
débiteur depuis plusieurs années.
Ce grief tendrait à démontrer indirectement, si sa pertinence
était reconnue, que le comportement de la partie qui demande la
dissolution devait la disqualifier à agir à cette fin. Il est en
effet admis que ce droit est refusé à l'associé qui est à
l'origine de la mésentente dont il se plaint
(1).
Cela étant, force est de constater que l'argument selon
lequel la principale raison de la mésentente entre associés
reposerait sur l'existence d'un compte courant débiteur de l'un
d'entre eux n'a pas été expressément invoqué devant les juges du
fond et que ceux-ci n'ont pas été formellement saisis, notamment
en cause d'appel, d'une demande tendant à la vérification de ce
fait.
Dès lors il ne peut être reproché à la cour d'appel de s'être
abstenue d'effectuer une recherche qui ne lui était pas
demandée.
La troisième branche, étroitement liée à la précédente,
soulève en revanche une question plus délicate. Elle est prise
d'un défaut de base légale au regard des dispositions de
l'article 1844-7 § 5 du Code civil aux termes desquelles "La
société prend fin :
5°) Par la dissolution anticipée prononcée par le tribunal à
la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas
d'inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente
entre associés paralysant le fonctionnement de la société ..."
Il est soutenu que l'arrêt attaqué encourt la censure dès
lors que la cour d'appel s'est abstenue de préciser en quoi les
dissensions entre associés étaient de nature à paralyser
le fonctionnement de la société.
S'il est vrai qu'en ce domaine les juges du fond disposent
d'un pouvoir souverain d'appréciation (2)
encore est-il exigé, sous le contrôle de la Cour de cassation,
qu'ils constatent expressément cette paralysie
(3).
Cette ligne jurisprudentielle dominante n'est cependant pas
suivie de manière unanime (4).
Et si la doctrine campe majoritairement sur l'exigence d'une
véritable paralysie sociale (5),
certains auteurs paraissent admettre qu'il suffit que la vie
sociale soit gravement compromise (6)
de telle sorte que si la mésintelligence entre deux associés ne
nuit en rien à la bonne marche de l'entreprise, la
dissolution ne pouvant être prononcée (7),
il en va différemment d'une situation qui nuit à la
société, d'une situation dans laquelle la société ne peut
fonctionner sans souffrir de graves préjudices (quoique sa
paralysie ne soit ni totale ni définitive) pourvu que cet état
gravement déficient provienne des dissentiments opposant les
associés.
A ce compte, la motivation critiquée de l'arrêt énonçant
seulement que les dissensions entre associés étaient
suffisamment profondes et persistantes pour nuire au
fonctionnement de la société pourrait être validée au regard du
texte légal.
Mais une telle position semble hasardeuse tant par rapport à
la teneur même de ce dernier que vis-à-vis des positions
jurisprudentielle et doctrinale dominantes.
Il faut donc s'interroger sur le point de savoir si la cour
d'appel devait expressément constater, en recourant à la formule
sacramentelle idoine, que le fonctionnement de la société était
paralysé, ou si, sans se livrer à cet exercice purement formel,
elle n'a pas néanmoins mis en évidence une telle situation à
partir, tant des éléments relevés dans son arrêt, que de ceux
figurant dans le jugement dont elle a adopté les motifs.
Qu'est-ce qui est le plus important ? L'emploi d'une formule
toute faite sur le seuil de laquelle notre Cour s'arrête au nom
du pouvoir souverain des juges du fond ? Ou bien comme je le
pense plutôt, la mise en perspective des données qui - quelles
que soient les expressions utilisées - permettent de s'assurer
que la motivation relative à la paralysie de la société comme
conséquence de la mésintelligence des associés figure bien,
quelle qu'en soit la pertinence (que notre Cour ne peut
apprécier), dans le corps de la décision ?
La lecture de celle-ci fait ressortir le constat d'une
mésentente "patente et ancienne" constituée de dissensions
"suffisamment profondes et persistantes pour nuire au
fonctionnement de la société".
Certes l'emploi du verbe nuire est malheureux et laisse à
penser que la situation est grave mais non pas désespérée.
Cela étant le visa exprès de l'article 1844-7 § 5 du Code
civil dont la partie essentielle est citée en la teneur avec le
vocable "paralysant" permet de présumer que la Cour a
certainement considéré que les deux conditions posées par le
texte légal étaient réunies. Mais peut-on se contenter d'une
telle supposition ?
Par ailleurs, l'arrêt est confirmatif et emporte adoption des
motifs figurant dans le jugement du tribunal. Or celui-ci a
relevé expressément une rupture de la confiance entre associés
entraînant une perte d'affectio societatis.
Cette perte d'affectio societatis est au demeurant
affirmée par la Cour (arrêt p. 8) à l'appui du raisonnement qui
lui permet d'évincer la prescription de l'action en nullité
soulevée alors par les demanderesses au pourvoi.
Dès lors, la question se pose de savoir si la disparition de
"l'affectio societatis" révélée par la mésentente entre
associés (avec laquelle elle ne se confond pas) peut, à elle
seule, traduire exactement la paralysie de la société.
L'affectio societatis nécessaire à la formation du
contrat de société dont elle est le critère d'identification se
manifeste aussi longtemps que dure la société
(8) .
Si sa disparition justifie la dissolution sur un fondement
autonome par rapport à l'article 1844-7 § 5 de l'association
constitutive d'une société créée de fait
(9) on ne voit pas à la lumière des décisions déjà
citées que cette situation ait été considérée en d'autres
circonstances comme impliquant nécessairement un état de
paralysie de la société qui en est affectée.
Autrement dit le seul constat de l'oblitération définitive de
l'affectio societatis n'apparaît pas, dans l'économie
de l'article 1844-7 § 5, de nature à démontrer, ipso facto,
le blocage définitif de l'activité de la société.
Aussi bien en dépit de tous les efforts qui peuvent être
déployés en ce sens il ne m'apparaît pas que l'arrêt attaqué ait
pleinement satisfait aux exigences légales. Je penche donc vers
la cassation.
- III - SUR LE TROISIÈME MOYEN :
Totalement autonome par rapport au moyen précédent, il doit
être examiné pour lui-même. S'il était seul accueilli, il
entraînerait d'ailleurs une simple cassation partielle sans
renvoi.
Il est ainsi libellé en sa partie essentielle : " ... la date
à prendre en compte pour apprécier si le délai de quinze jours
prévu à l'article 40 du décret du 3 juillet 1978 a été respecté
est la date d'expédition de la lettre de convocation à
l'assemblée générale ; ... dès lors en se fondant sur la date à
laquelle Mme Dominique A... avait reçu la lettre recommandée du
23 janvier 2002 la convoquant à l'assemblée générale du 7
février 2001, pour considérer que le délai de quinzaine n'avait
pas été respecté et annuler l'assemblée générale du 7 février
2002 la cour d'appel a violé l'article 40 du décret du 3 juillet
1978".
Ce texte qui concerne spécifiquement les sociétés civiles
dispose en son premier alinéa que : "les associés sont convoqués
quinze jours au moins avant la réunion de l'assemblée par lettre
recommandée. Celle-ci indique l'ordre du jour de telle sorte que
le contenu et la portée des questions qui y sont inscrites
apparaissent clairement sans qu'il y ait lieu de se reporter à
d'autres documents".
Le grief expressément formulé par le moyen invite à opérer un
choix entre les deux dates pouvant servir de point de départ au
délai de quinzaine : soit le jour de l'expédition de la lettre
recommandée soit le jour de sa réception par le destinataire.
Il conduit aussi à s'interroger, et là est la véritable
raison du recours à la Chambre mixte, sur la nature de la
sanction attachée éventuellement au non-respect des
prescriptions édictées par le texte réglementaire. Les deux
volets sont étroitement liés car l'intérêt qui s'attache à la
détermination du point de départ du délai de quinzaine repose
essentiellement sur la reconnaissance de la nullité comme
sanction de la violation de l'article 40 du décret de 1978.
Celui-ci ne renferme aucune indication sur la manière de
calculer le délai de quinzaine. La loi n° 78-9 du 4 janvier 1978
dont il procède n'en dit pas davantage.
Face à ce vide il est tentant de puiser dans le dispositif
agencé par les articles 640 et suivants du nouveau Code de
procédure civile sur la computation des délais.
La jurisprudence a légitimé cette démarche en diverses
occasions (10) étendant
également le domaine d'application des règles du nouveau Code de
procédure civile édictées aux articles 651 et suivants aux
notifications faites dans le cadre de rapports contractuels
(11).
Cette position qui n'est pas formellement désavouée par la
doctrine et même approuvée par certains auteurs
(12) permet de reconnaître dans les articles 640
et suivants du nouveau Code de procédure civile (en particulier
l'article 668) (13), des normes
ayant vocation à régir, en l'absence de disposition expresse
contraire, les situations extra-processuelles.
Toutefois, même si elle ne peut guère être récusée en droit,
la transposition de ces règles au domaine de l'article 40 du
décret de 1978 ne va pas sans quelques difficultés.
D'abord l'article 640 du nouveau Code de procédure civile
concerne les délais maximums, ceux avant l'expiration desquels
un acte doit être accompli - l'article 40 (à l'instar d'autres
textes comparables) édicte un délai minimum, l'acte initial
(convocation) devant être accompli au plus tard le dernier jour
avant le début du délai.
Par ailleurs, la formulation utilisée à l'article 40 peut
conduire à considérer que le jour de la réunion de l'assemblée
n'est pas compris dans le délai (14).
Si bien que, par application de l'article 641 du nouveau Code
de procédure civile, le dies ad quem serait
nécessairement la veille de ce jour.
Comme le calcul d'un délai minimum se fait suivant un compte
à rebours il apparaît que le dies ad quem (en l'espèce
le 6 février) devient, selon cette analyse, le dies a quo
et n'est donc pas inclus dans le délai.
De telle sorte qu'en remontant le temps l'intervalle de
quinze jours se trouve respecté si la convocation a été
expédiée (thèse du pourvoi) ou reçue (analyse de la
cour d'appel) au plus tard, non pas le 23 mais le 22 janvier
précédent.
Au cas où cette interprétation des dispositions de l'article
40 serait acceptée - éventualité à laquelle je ne crois guère et
que je n'envisage, sans en recommander le choix que pour
permettre à la cour d'exercer sa sagacité sur une question
encore sujette à controverses - elle conduirait à considérer le
moyen comme inopérant au regard des conséquences que souhaitent
obtenir les demanderesses au pourvoi ; pour autant, évidemment,
que la sanction de la violation de ce texte soit bien la
nullité.
Si, en revanche, il devait être admis que comme l'affirme
clairement l'arrêt précité de la chambre commerciale du 11
janvier 2005 et comme je le pense moi-même, le "dies ad quem"
coïncide avec le jour de la réunion de l'assemblée, le choix
entre les deux termes de l'option (expédition ou réception de la
convocation) ne serait plus indifférent car il conditionnerait
la validité des délibérations de l'assemblée pour autant là
encore que l'inobservation du délai de quinzaine soit sanctionné
par la nullité.
Les deux chemins possibles nous conduisent toujours à cette
question.
La réponse à y apporter est rendue difficile par le silence
de l'article 40 quant à l'existence et à la nature de la
sanction dont la méconnaissance de ses prescriptions pourrait
être assortie.
La loi du 4 janvier 1978 n'est guère secourable. Après avoir
édicté dans le texte intégré au Code civil sous le numéro
1844-10 des nullités expresses atteignant la société, elle
subordonne la nullité des actes ou délibérations des organes de
celle-ci à "la violation d'une disposition impérative du
présent titre ou de l'une des causes de nullité des contrats en
général" sans comporter de référence formelle à son futur décret
d'application.
Sans se laisser troubler par une situation aussi incertaine,
la première chambre civile dans un arrêt
(15) toujours abondamment cité a clairement affirmé au
seul visa de l'article 40 du décret de1978, dont les termes,
souligne-t-elle alors, sont impératifs, que devait être
constatée la nullité d'une assemblée générale à laquelle les
associés avaient été convoqués par lettre simple et non par
lettre recommandée comme l'exige le texte en cause.
En d'autres termes, malgré le silence de la loi et le libellé
apparemment restrictif de l'article 1844-10 du Code civil, il y
a dans le décret du 3 juillet 1978 au moins une disposition
impérative (article 40) dont la violation entraîne la nullité de
la délibération.
Cette position qui n'avait pas suscité d'émotion particulière
au sein de la doctrine a été progressivement et de manière
constante combattue par la troisième chambre civile.
D'abord, dans un arrêt rendu le 19 juillet 2000
(16) au visa de l'article 44 du
décret relatif à la tenue du procès-verbal de l'assemblée,
affirmant que le non-respect des dispositions de ce texte ne
constituait pas la violation d'une disposition impérative devant
entraîner la nullité de la délibération.
Ensuite est intervenu un arrêt du 11 octobre 2000
(17), abondamment commenté
(18), énonçant que "les
modalités de convocation des associés aux assemblées générales
ne sont pas prescrites par des dispositions impératives du titre
neuvième du Code civil". Il en résulte que les irrégularités en
ce domaine ne sont pas sanctionnées par la nullité.
Enfin, alors que la cour d'appel avait fait application des
articles 40 et 41 du décret pour annuler les assemblées
générales de deux sociétés civiles, la troisième chambre civile
a encore prononcé une cassation par un arrêt du 24 septembre
2003 (19) reprenant la même
formulation.
Le titre neuvième du Code civil étant uniquement composé des
articles de la loi du 4 janvier 1978, les dispositions du
décret sont donc a priori exclues du champ d'application de
l'article 1844-10.
Outre cet argument, qui repose sur une exégèse abrupte du
texte, d'autres justifications peuvent être avancées au soutien
de cette thèse.
D'abord l'hostilité manifestée par le législateur à l'égard
des nullités.
Selon l'exposé des motifs du projet de loi adopté le 4
janvier 1978 : "Les nullités paraissent devoir être considérées
comme une sanction exceptionnelle des irrégularités commises ...
dans le fonctionnement des sociétés". Mais cette position de
principe affaiblie par le fait que l'article 1844-10 institue
des nullités virtuelles dont la découverte est abandonnée à la
prudence du juge, ne peut valoir qu'à titre de recommandation en
faveur d'une interprétation malthusienne de la loi sur ce point
particulier.
Ensuite la remise en question trop facile de la validité des
actes et délibérations des organes de la société est génératrice
d'insécurité juridique notamment vis-à-vis des tiers et peut
alimenter un contentieux de nature à entraver le fonctionnement
ordinaire de celle-ci.
Cependant, on peut tout autant faire valoir que la protection
des associés doit l'emporter, et que ceux-ci doivent être mis à
même de pouvoir participer dans des conditions normales à la vie
sociale, conformément aux prescriptions de l'article 1844 alinéa
1er du Code civil.
Ces observations étant faites, la première question qui se
pose est d'abord de savoir si l'article 1844-10 alinéa 3 exclut
a priori de son champ d'application le décret du 3 juillet 1978.
De manière générale, sauf hypothèse d'un renvoi exprès de la
loi au texte réglementaire qui y fait suite, il n'est pas admis
que la violation des dispositions de celui-ci entraîne de plein
droit les sanctions édictées pour la violation de celle-là.
Cette position est défendue au regard du périmètre d'application
de l'article 1844-10 par plusieurs auteurs
(20).
Néanmoins, il ne s'agit pas d'une règle d'airain, certains
commentateurs considérant que les dispositions réglementaires
qui sont le prolongement nécessaire de la loi peuvent bénéficier
du régime institué pour celle-ci (21).
La jurisprudence accepte également cette extension lorsque le
décret en cause n'apparaît pas détachable de la loi
(22).
En l'espèce, il convient d'observer que le décret du 4
juillet 1978 est "relatif à l'application de la loi du 3 janvier
1978" dont il conditionne conséquemment l'effectivité des
dispositions qui ne se suffisent pas à elles-mêmes ou
nécessitent des règles techniques propres à en assurer et à en
aménager la mise en oeuvre utile.
Aussi bien, des auteurs (23)
n'hésitent-ils pas à considérer que "dépassant l'alternative du
tout ou rien la violation des dispositions du décret doit être
appréciée dans la perspective des textes du Code".
Si l'on se rallie à cette thèse qui aligne logiquement la
situation des sociétés civiles sur celle des sociétés
commerciales telle qu'elle résulte de la jurisprudence ci-dessus
rappelée de la chambre commerciale (24),
le visa par l'article 1844-10 des seules dispositions du titre
IX du Code civil ne peut plus être considéré en soi comme un
obstacle définitif à l'invasion limitée du décret par les
nullités. Encore est-il alors nécessaire, au regard en
particulier de l'article 40 du décret de vérifier si ce texte
renferme des dispositions impératives susceptibles d'être
rattachées à une disposition légale, elle-même impérative,
figurant au titre IX.
En dépit de certains flottements mineurs les auteurs
s'accordent à reconnaître un caractère impératif à toute
disposition commandant ou interdisant de manière expresse
l'accomplissement d'un acte ou renfermant un ordre qui s'impose
en toutes circonstances (25).
Le plus souvent l'identification d'une telle règle est
assurée par l'indication de la sanction qui en châtie la
violation : la nullité, ou par l'énoncé de la prohibition de
toute clause contraire. En l'absence de tels "marqueurs", des
indices de qualification peuvent être recherchés à travers la
tournure des phrases, les formules négatives utilisées
(26). Parmi les signes
distinctifs le recours à la mention restrictive "au moins"
(27) peut constituer un critère
opérationnel.
A défaut, l'effort d'analyse doit porter sur la raison
profonde de la disposition visée en recherchant notamment si
elle a pour objectif principal la protection d'un intérêt public
ou celle d'un intérêt privé (28).
Si l'on se reporte maintenant au texte de l'article 40 on
relève qu'il prescrit de convoquer les associés quinze jours
au moins avant la réunion de l'assemblée. Cette formulation
inscrite dans une phrase à l'indicatif institue un délai
minimum dont on comprendrait mal, à moins de vider le texte
de sa substance, que les sujets de droits puissent librement
s'affranchir au moyen de clauses ou de pratiques contraires de
nature à en réduire l'étendue. Si l'on peut concevoir en effet
que des dérogations in melius soient autorisées
(formalités supplémentaires, délai allongé) il ne paraît pas en
revanche admissible de descendre en-dessous du plancher prévu
par le texte, sauf à en trahir la lettre et l'esprit. A ce
compte, le délai de quinzaine paraît bien instauré par une
disposition impérative.
C'est ce que semble avoir estimé, au moins implicitement,
l'arrêt précité de la chambre commerciale du 11 janvier 2005
dans la mesure où, agréant les règles de computation du délai
adoptées par la cour d'appel, il a approuvé celle-ci d'avoir
rejeté le grief de nullité de la convocation proposé par le
demandeur au pourvoi.
Une telle position ne permettait-elle pas de considérer que
si le délai n'eût pas été respecté la nullité s'imposait ?
Accepter de se situer sur ce terrain implique la
reconnaissance de l'incidence du non-respect du délai sur la
validité de la convocation à l'assemblée et semble postuler du
même coup l'impossibilité de déroger conventionnellement à la
règle. Ce qui est non seulement lui donner le label de
disposition impérative mais également la relier à l'article
1844-10.
Afin d'apprécier la légitimité de cette analyse, il faut donc
examiner, pour que la nullité visée à l'article 1844-10 alinéa 3
du Code civil soit envisagée comme sanction possible de la
violation des dispositions de l'article 40 du décret, si et
comment celles-ci se rattachent à une prescription impérative de
la loi du 4 janvier 1978 (articles 1832 à 1873 du Code civil).
L'article 1853 du Code civil, applicable aux seules sociétés
civiles énonce que "les décisions sont prises par les associés
réunis en assemblée". Ce laconisme dans l'expression appelle
évidemment des règles techniques concernant les modalités de
convocation aux assemblées et de tenue de celles-ci qui ne
peuvent figurer que dans le décret.
Par ailleurs, aux termes de l'article 1844 alinéa 1er
du Code civil "Tout associé a le droit de participer aux
décisions collectives". Il s'agit là d'un texte à caractère
impératif (identifié comme tel à l'article 1871 du Code civil)
auquel la doctrine reconnaît même la nature d'une disposition
d'ordre public (29) exprimant
d'ailleurs un principe fondamental. S'il en est ainsi c'est
l'ordre public économique à la fois de direction et de
protection qui est en cause, la défense des intérêts personnels
des associés étant une condition essentielle du bon
fonctionnement des sociétés qui est d'intérêt général
(30). C'est la raison pour
laquelle dans le domaine voisin des sociétés commerciales, les
statuts ne peuvent déroger au principe selon lequel tout associé
a le droit de participer aux décisions collectives et de voter
(31).
La violation directe du principe posé à l'article 1844 aliéna
1er entraîne ainsi la mise en oeuvre de l'article
1844-10 (32).
Cela étant comme le rappelle un auteur déjà cité : "des
règles d'apparence secondaire, d'apparence technique concourent
à l'application des grands principes".
L'article 40 paraît être de ceux-là par rapport à l'économie
de l'article 1844 alinéa 1er dans la mesure où il
définit les règles de forme qui doivent être observées pour
permettre aux associés de participer valablement aux assemblées.
Il en résulte que le défaut de convocation d'un
associé peut être valablement invoqué à l'appui d'une demande
d'annulation des décisions prises par l'assemblée générale
(33).
Faut-il aller plus loin et considérer que le principe
consacré à l'article 1844 alinéa 1er se trouve aussi
atteint lorsque la convocation quoique matérialisée n'a pas été
effectuée dans les conditions prescrites par l'article 40 ?
Ce texte impose-t-il seulement des aménagements techniques
secondaires, dont le non-respect ne peut être sanctionné que par
"une action en responsabilité visant les dirigeants sociaux
(action) qui ne permettra pas de revenir sur l'irrégularité
commise ? (34)
Cette solution ne paraît guère satisfaisante. La "ratio
decreti" est de permettre à chaque associé de participer
utilement aux décisions collectives. "N'y a-t-il pas un
risque important au regard" de cette exigence "... à affirmer
que les modalités de convocation des associés ne sont pas
prescrites à peine de nullité" ? (35)
Une participation effective à la vie de la société suppose
que les associés aient été mis à même de recevoir suffisamment
longtemps à l'avance l'ordre du jour de l'assemblée afin de
pouvoir réfléchir utilement sur le contenu et la portée des
questions qui y seront débattues (et dont la teneur doit être
intégrée à la convocation selon le même article).
Aussi bien, si l'on relativise l'argument de texte tiré de la
référence au titre IX du Code civil - qui n'est pas en soi
décisif - pour s'attacher à l'efficacité d'un dispositif destiné
à assurer la protection des associés (36),
rien n'empêche de voir dans les formalités prescrites par
l'article 40 du décret des dispositions impératives qui
concourent à la finalité du principe énoncé à l'article 1844
alinéa 1er. L'interdépendance du texte légal et du
texte réglementaire permet alors de sanctionner par la nullité
le non-respect des prescriptions impératives de ce dernier.
S'agit-il d'une nullité absolue pouvant être invoquée par
tout intéressé, ou d'une nullité seulement relative qui ne peut
être soulevée que par la personne que la loi a entendu protéger
?
La méconnaissance du principe d'ordre public, consacré à
l'article 1844 alinéa 1er du Code civil, qu'implique
la violation de l'article 40 du décret inclinerait vers la
première option (37).
En revanche, la circonstance que le non-respect du délai de
quinzaine ne prive pas l'associé de son droit de participer à
l'assemblée mais affecte seulement son temps de réflexion et,
par contrecoup, la qualité de sa participation aux délibérations
paraît militer en faveur d'une nullité seulement relative.
Dans le domaine voisin de la méconnaissance des prescriptions
de l'article 41 du décret de 1978 (relatives à l'envoi préalable
de documents aux associés) la première chambre civile
(38) a ainsi relevé que "si la
sanction de la nullité s'attache à un défaut total
d'information des associés, la même sanction n'est pas attachée
aux simples irrégularités formelles dans l'accomplissement des
actes d'information prescrits par le décret du 3 juillet 1978
dès lors que les associés ont, en dépit de ces irrégularités,
bénéficié d'une information suffisante".
Cet arrêt qui, contrairement à ce que certains ont pu estimer
ne ferme pas la porte du décret aux nullités mais évince
celles-ci lorsqu'aucune conséquence dommageable n'est résultée
pour les associés, de l'inobservation des formalités prescrites,
hiérarchise implicitement les différents cas de figure de telle
manière que les irrégularités formelles n'apparaissent pouvoir
être utilement invoquées que par les seuls associés dont les
droits n'auraient pas été complètement respectés.
Il en ressort aussi et c'est également l'avis exprimé par
certains auteurs (39) que le
demandeur à la nullité doit établir que la violation du texte
réglementaire a eu pour effet de vicier sa volonté quant à
l'exercice de ses droits. Autrement dit, la nullité ne pourrait
pas être accueillie (à l'instar du système agencé à l'article
114 du nouveau Code de procédure civile) si l'associé que la
formalité a pour finalité de protéger ne démontrait pas
l'existence d'un grief.
Au cas où cette interprétation serait acceptée, elle
permettrait, tout à la fois, d'assortir d'une sanction efficace
la violation de l'article 40 du décret et de restreindre le
champ de la nullité en subordonnant son admission à la preuve
par le demandeur du grief qui justifie son action.
Parvenu à ce stade de l'exposé, il faut maintenant prendre
parti sur la question du point de départ du délai de quinzaine,
question directement soulevée par le pourvoi, et qui ne reprend
vigueur que parce que la nullité comme sanction de la violation
de l'article 40 peut ainsi que je me suis efforcé de le
démontrer, être admise.
Les arguments à faire valoir au soutien de la thèse favorable
à la date de réception se ramènent principalement à deux.
Tout d'abord, ainsi qu'il a déjà été indiqué, le recours au
droit commun, en particulier à l'article 668 du nouveau Code de
procédure civile ainsi libellé :
"La date de la notification par voie postale ... est à
l'égard de celui qui y procède celle de l'expédition, et à
l'égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception
de la lettre".
Ces dispositions ont été appliquées aux convocations des
copropriétaires (40) dont les
modalités sont définies à l'article 9 du décret du 17 mars 1967
(lequel comporte - notamment en ce qui concerne le délai de
quinzaine - des règles étrangement proches de celle de l'article
40 du décret de 1978).
La deuxième justification repose sur la nécessité d'assurer
la meilleure protection possible des associés en leur permettant
une participation éclairée aux assemblées. Ils doivent pouvoir
profiter à plein des quinze jours alloués.
Cette finalité, louable en soi, est logiquement connectée à
l'ensemble des éléments déjà examinés de nature à légitimer la
nullité en tant que sanction de l'inobservation des formalités
prescrites dans l'intérêt des associés.
Néanmoins les arguments qui peuvent être opposés en sens
inverse ne sont pas sans force.
Retenir la date d'expédition procure aux dirigeants sociaux
la certitude de l'accomplissement en temps utile des formalités
nécessaires à la validité de la procédure de convocation. La
détermination a priori de la date limite avant laquelle les
lettres doivent être expédiées investit les dirigeants sociaux
de la maîtrise de l'opération et permet ainsi de réduire les
hypothèses douteuses de nature à alimenter un contentieux
stérile sur la reconnaissance éventuelle de la nullité.
Une telle opération élimine également les risques de retard
dans l'acheminement du courrier, risques inhérents au service
postal, que les dirigeants sociaux, quelle que soit la qualité
de leurs diligences, ne sont pas en mesure de conjurer si l'on
retient la date de réception de la convocation.
Elle permet aussi d'échapper aux conséquences que des
associés de mauvaise foi seraient encore susceptibles de pouvoir
tirer - en dépit des garanties offertes par l'article 669 alinéa
3 du nouveau Code de procédure civile - d'une réception tardive
de leur convocation.
De tels objectifs sont-ils de nature à léser les intérêts des
associés, observation étant faite que ces derniers sont toujours
en mesure de solliciter la nullité de l'assemblée en cas
d'expédition tardive, sous la réserve évidemment de démontrer
l'existence d'un grief ?
Je ne le crois pas. Si les dirigeants sociaux ont bien
respecté le délai de quinzaine en expédiant les convocations à
la date convenable, ils ont du même coup rempli leurs devoirs à
l'égard des membres de la société, lesquels pour autant que le
courrier ait été acheminé dans des conditions normales,
bénéficient encore d'un délai suffisant pour assimiler l'ordre
du jour et laisser mûrir leurs projets d'intervention.
Reste l'obstacle dressé par l'article 668 du nouveau Code de
procédure civile. Sa transposition à la situation régie par
l'article 40 du décret de 1978 impose, semble-t-il, en se
plaçant du point de vue de l'associé de faire partir le délai de
quinzaine de la réception de la lettre. Mais une telle
transposition est-elle légitime ? La date à laquelle une
notification est faite à une personne est en règle générale le
point de départ d'un délai après l'expiration duquel elle ne
pourra effectuer l'acte qu'autorise ou que prescrit la loi. On
comprend alors que le délai ne commence à courir que du jour de
la réception.
Dans le cas d'un délai minimum, on ne retrouve rien de tel.
Nulle obligation pour le destinataire d'accomplir une formalité
à peine de déchéance, d'irrecevabilité ou de nullité ; il s'agit
seulement de lui assurer un temps de réflexion suffisant.
Les emprunts faits au dispositif des articles 668 et 669 du
nouveau Code de procédure civile, par la jurisprudence relative
aux assemblées de copropriétaires ne sont pas significatifs.
Le texte de l'article 9 du décret du 17 mars 1967 concernant
cette question indique en effet que la convocation "est
notifiée au moins quinze jours avant la date de la réunion",
formulation qui semble impliquer que les destinataires doivent
avoir reçu leur convocation dans ces conditions. C'est donc le
texte même de l'article 9 qui justifie cette interprétation
rendant ainsi concevable le rattachement aux articles susvisés
du nouveau Code de procédure civile.
L'article 40 du décret de 1978 dispose seulement que "les
associés sont convoqués quinze jours au moins avant la
réunion...".
Cette expression peut signifier que les associés doivent
avoir acquis la connaissance de leur statut de membres convoqués
avant que le délai de quinzaine n'ait commencé à courir (c'est
alors la réception qui compte). Elle peut également correspondre
à l'accomplissement de la formalité par les dirigeants. C'est
l'acte par lequel ceux-ci établissent et font partir les
convocations qui se trouve visé (auquel cas on doit prendre en
considération l'expédition).
Si aucun argument péremptoire ne permet d'opérer un choix
entre ces deux interprétations, il semble que la seconde adhère
mieux au texte même de l'article.
En tout état de cause, le libellé de cette disposition
réglementaire n'interdit nullement de retenir la date
d'expédition comme point de départ du délai de quinzaine. C'est
d'ailleurs cette solution que semble avoir admise la chambre
commerciale dans son arrêt précité du 11 janvier 2005.
Aussi bien s'il était accordé, comme je le soutiens, que
l'article 668 du nouveau Code de procédure civile ne commande
pas la réponse à la question posée et que, tant l'analyse de
l'article 40 du décret de 1978 que la somme des arguments
favorables à la thèse de l'expédition doivent conduire à retenir
la date à laquelle celle-ci a été réalisée, le troisième moyen
serait bien fondé et devrait alors entraîner la censure de
l'arrêt attaqué.
Au vu des observations qui précèdent, c'est donc à la
cassation sur le deuxième moyen (3ème branche) et sur
le troisième moyen que j'ai l'honneur de conclure.
Au demeurant, même si la date de réception devait être seule
prise en considération, la cassation serait encore encourue sur
le fondement du moyen de pur droit relevé d'office, tiré de ce
que l'arrêt attaqué ne constate pas l'existence d'un grief
résultant du non-respect du délai prescrit.
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1. Cf. : 1re Civ., 25 avril
1990, Bull., I, n° 87 ;
Com. 12 mars 1996, Bull., n° 206.
2. 1re Civ., 18 mai 1994 -
Bull. Joly 1994 p. 841 note C. Prieto ; 3e Civ., 8
juillet 1998, n° 96-13.167.
3. 1re Civ., 18 mai 1994
(précit) ; Com., 12 mars 1996, Bull., IV, n° 86 ; Com.,
21 octobre 1997, Bull., IV, n° 280 ; 1re
Civ., 24 mars 1998, n° 95-20.350.
4. V. Com., 18 mai 1982 (Rev. Stes 1982 p.
804 note Le Cannu) décidant qu'un abus de majorité ayant
entraîné une réduction de l'activité sociale peut justifier une
dissolution bien qu'il n'y ait pas paralysie du fonctionnement
de la société.
V. 1re Civ., 14 décembre 2004 (n° 02-13.582)
légitimant l'arrêt par lequel la cour d'appel avait prononcé la
dissolution judiciaire, en application de l'article 1844-7 § 5
du Code civil sur la seule constatation de la disparition de
l'affectio societatis. Mais la portée de l'arrêt est ambiguë
dans la mesure où il est fait état du prononcé de la dissolution
anticipée pour mésentente paralysant le fonctionnement de la
société sans que l'on puisse déterminer si cette motivation
figurait bien dans l'arrêt attaqué ou est seulement la formule
développée de l'article 1844-7 § 5.
5. - Paul Le Cannu - Droit des Sociétés -
Dissolution pour justes motifs n° 544 p. 305 ;
- Denis Gibirila - Droit des Sociétés - 288 sq. p. 140 ;
- Mémento Francis Lefebvre - Sociétés civiles n° 4026.
6. Y. Guyon - Droit des affaires (tome 1
n° 206).
7. V. Orléans, 11 février 1974 - Bull.
Joly 1974 p. 279 ; 3e Civ., 21 octobre 1998,
Bull., III, n° 203).
8. Y. Guyon op. cit.
9. 1re Civ., 21 mars 2000 (n°
98-13.793).
10. 3e Civ., 21 décembre 1987,
Bull., III, n° 215 (appliquant l'article 641 alinéa 2
du nouveau Code de procédure civile au délai du congé donné au
preneur à bail rural) ;
3e Civ., 18 février 2004, Bull., III, n° 29
(appliquant l'article 642 alinéa 2 du nouveau Code de procédure
civile à l'un des délais prévus par l'article L 242-1 du Code
des assurances).
11. Soc., 8 novembre 1978, Bull.,
IV n° 746 (appliquant l'article 651 alinéa 3 du nouveau
Code de procédure civile à la notification d'un licenciement par
exploit d'huissier).
12. Note Anne Bougnoux (jurisclasseur
Sociétés Traité - fasc. 48.50 - décisions collectives n° 17).
13. 3e Civ., 23 janvier 1979,
Bull., III, n° 21 ;
3e Civ., 30 juin 1998 - JCP 1998 IV ;
3e Civ., 14 décembre 1999 - JCP construction
urbanisme 2960, somm. 65, p. 13 ;
3e Civ., 10 juillet 2002, Bull., III, n° 165
;
décisions appliquant le droit commun des notifications aux
assemblées générales de copropriétaires. Est prise en
considération non pas la date de présentation de la lettre
recommandée avec accusé de réception mais celle où elle a été
effectivement retirée par son destinataire (le décret du 4 avril
2000 a mis un terme à cette pente funeste).
14. V. Anne Bougnoux, Etude préc.
Pour la solution contraire : Com., 11 janvier 2005 - pourvoi n°
02-14.118.
15. 1re Civ., 4 octobre 1988,
Bull., I, n° 271 ; Bull. Joly 1988, p. 935 ; Revue des
sociétés 1989, p. 62, obs. Y. Guyon.
16. Bull., 2000, III, n° 150 ;
RJDA 12/2000, n° 1122, p. 896 ; JCP. E., 11042, Pan. rap. p.
1641.
17. Bull., 2000, III, n° 161.
18. Thierry Bonneau, Droit des sociétés,
décembre 2000, n° 169, p. 13 ;
Laurent Grosclaude, Bull. Joly Sociétés, janvier 2001, p. 72 ;
Deen Giribila, LPA, 7 mai 2001, n° 90, p. 14 ;
Jean-Louis Hallouin, D. 2002, somm. p. 479 ;
Jean Honorat, Defrénois, n° 8/01, p. 524 ;
Alain Lienhard, D. 2000, n° 38, AJ., p. 406 ;
Marie-Hélène Monserie-Bon, RTD Com., janvier-mars 2001, p. 164 ;
Didier Poracchia, Droit et patrimoine, 2001, n° 90, p. 118 ;
Bernard Saintourens, Revue des sociétés, avril-juin 2001, p. 336
;
Daniel Sizaire, Construction Urbanisme 2001, somm. n° 3, p. 12.
19. Pourvoi n° 02-13.039 (Comm. J. J.
Caussain, F. Deboissy et G. Wincker, JCP. G. 2004, n° 18, p. 774
; F. X. Lucas, Droit des sociétés, février 2004, n° 21, p. 16).
20. Notamment Dominique Grillet-Ponton,
"La méconnaissance d'une règle impérative de la loi cause de
nullité des actes et délibérations des organe de la société" ;
B. Mercadal et Ph. Janin, Sociétés commerciales, n° 28313 et
Mémento des sociétés civiles, 1982, n° 4328 ;
D. Schmidt, P. Gramling, Juris Classeur civil, sociétés, fasc.
80, n° 39 ;
G. Lagarde, Encyclopédie Dalloz, sociétés, société civile, n°
68.
21. Notamment J. P. Legros, "La nullité
des décisions des sociétés", Revue des sociétés, 1991, p. 275 ;
J. Mestre, D. Velardocchio, Ch. Blanchard, Sociétés
commerciales, Lamy, 2001, n° 2462.
22. Com., 15 avril 1982, Revue des
sociétés, 1983, p. 343, note J. Hémard.
23. J. J. Caussain, F. Deboissy et G.
Wincker, chr. préc. ;
Voir également l'appréciation critique de l'arrêt 3e
Civ., 24 septembre 203, in Maurice Cozian, Alain Viandier et
Florence Deboissy, "Droit des sociétés", Litec, n° 92, note 35,
p. 185.
24. Com., 15 avril 1982, préc. Il ressort
de cette décision qu'est acceptée l'annulation des votes pris en
violation de dispositions réglementaires qui ne font que
prolonger une disposition légale impérative.
25. J. P. Legros, op. cit.
26. Paul Le Cannu, Droit des sociétés,
Montchrestien, n° 471 et suivants.
27. D. Grillet-Ponton, op. cit. n° 12.
28. V. J. Carbonnier, Introduction au
droit civil, PUF, n° 126 qui à l'inverse d'autres auteurs ne
semble pas distinguer les dispositions impératives des
dispositions d'ordre public.
29. Deen Gibirila, op. cit.
30. Sur la distinction de l'ordre public
de direction et de l'ordre public de protection en cette
matière, voir J.P. Legros, op. cit, n° 35.
31. Com., 9 février 1999, Bull.,
IV, n° 44 ; JCP 1999 II 10168 ; Droit des affaires 1999, 563,
obs. M. B. ; Defrénois, 1999, 625, obs. Hovasse.
32. 3e Civ. , 21 octobre 1998,
Bull., 1998, III, n° 203 ; Catherine Daum, rapport RJDA
12/98, p. 993 ; Paul Le Cannu, RJDA 12/98, p. 987 ; Martine
Boizard, Dalloz affaires, n° 143 du 7 janvier 1999, p. 40 ;
Thierry Bonneau, Droit des sociétés, n° 2, p. 10 ; Laurent
Grosclaude, Bull. Joly sociétés, janvier 1999, p. 107 ; Yves
Guyon, JCP. G. n° 4, 27 janvier 1999, II, 10015, p. 211 ; J. Cl.
Hallouin, D. 2000, n° 23, somm. p. 232 ; J. Honorat, Defrénois,
n° 21/99, p. 1192.
L'arrêt qui précise que l'annulation peut être demandée par
tout associé est rendu au seul visa des articles 1844 et
1844-10. Il élude ainsi la question de l'application du décret.
Mais la convocation étant prévue à l'article 40 de celui-ci, on
peut tout autant considérer que le défaut d'accomplissement de
la formalité qu'il prescrit génère la nullité dès lors que le
principe posé à l'article 1844 alinéa 1er s'en est
trouvé affecté.
33. 3e Civ., 21 octobre 1998,
préc. Sous réserve, comme indiqué supra, de considérer au-delà
de la tournure elliptique de l'arrêt que c'est la violation de
l'article 40 (les formalités de la convocation n'ayant pas été
accomplies) qui est en cause.
34. Laurent Grosclaude, op. cit., p. 79.
35. Ibid p. 79.
36. B. Saintourens (op. cit.) pour qui
les articles 39 à 48 du décret sont des dispositions à
l'évidence impératives qui "pourraient rester lettre morte si,
malgré leur violation, la délibération de l'assemblée ne pouvait
être invalidée".
37. Cf. : 3e Civ., 21 octobre
1998, précité, considérant qu'un associé peut se prévaloir de
l'absence de convocation d'un autre associé.
38. 1e Civ. , 31 octobre 1989,
Bull., 1989, I, n° 339 ;
Elie Alfandari et Michel Jeantin, RTD Com., avril-juin 1990, p.
214 ;
Paul Le Cannu, Bull. Joly, 1990, p. 93.
39. J. J. Caussain, F. Deboissy et G.
Wincker (note critique sous 3e Civ., 24 septembre
2003, précitée).
40. 3e Civ., 10 juillet 2002,
Bull., III, n° 165 (précité) ;
3e Civ., 11 mars 2003 (n° 01-17.657).