Avis de M. Lafortune
Avocat général
Au cours de l'instruction devant la cour d'appel
de Paris d'une instance en contrefaçon et concurrence déloyale une
des parties, la société Exacod, a communiqué deux pièces à son
adversaire, la société l'Inventoriste, trois jours avant la date du
prononcé de l'ordonnance clôture. Sur demande de celle-ci par
conclusions, la formation collégiale de la cour d'appel, par arrêt
du 9 juin 2004, a d'abord écarté les deux pièces litigieuses pour
violation du principe de la contradiction, puis a condamné in
solidum la société Exacod et son dirigeant M. X..., en
réparation des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale.
Par un pourvoi principal la société Exacod fait
grief à cet arrêt, dans un premier moyen, d'avoir écarté ces pièces
des débats.
Les nuances ou divergences dans les solutions
jurisprudentielles apportées par les chambres civiles et la chambre
commerciale de la Cour de cassation sur la question des
communications de conclusions et des productions de pièces de
dernière heure, donc à un moment très proche de la clôture de la
mise en état, est à l'origine de la saisine d'une Chambre mixte.
SOMMAIRE
I - Rappel des faits et de la
procédure
II - Discussion sur les moyens
des pourvois
A) Sur le moyen du pourvoi principal invoquant le respect du
principe de la contradiction au cours de l'instruction du procès
civil
1 - La question posée par le moyen au regard des
textes et de la jurisprudence en droit interne et conventionnel
2 - Principalement, la justification de l'arrêt
attaqué par la référence au principe de loyauté des débats dans le
déroulement de l'instruction du procès civil
3 - Subsidiairement, la justification de l'arrêt
attaqué par la référence à la notion de communication des pièces "en
temps utile"
B) Sur les autres moyens des pourvois
1 - Les griefs relatifs aux actes de contrefaçon
2 - Les griefs relatifs aux actes de concurrence
déloyale
III - En conclusion : avis de
rejet des pourvois
* * *
I - RAPPEL DES FAITS DE LA PROCÉDURE
En vue de développer une activité de réalisation
d'inventaires pour le compte d'entreprises, la société l'Inventor,
devenue ensuite l'Inventoriste, a été constituée le 19 mars 1991 et
dirigée par M. Christian X..., un de ses principaux actionnaires.
Elle a acquis le 3 mai 1993 auprès de la société Borland
International France une licence d'utilisation d'un logiciel de
programmation "d.Base" version IV 2.0 qui a été perfectionné ensuite
et mis en exploitation à partir de 1995 sous la dénomination PCC
(poste de contrôle centralisé). M. X... a quitté ses fonctions en
fin d'année 1997 et a créé, début 1998, la société Exacod ayant pour
objet une activité de prestation d'inventaires concurrente à celle
de la société l'Inventoriste.
Soupçonnant la société Exacod de contrefaçon du
logiciel PCC et de concurrence déloyale en fournissant des services
à plusieurs de ses anciens clients, la société l'Inventoriste a été
autorisée à faire procéder à deux saisies-contrefaçon simultanées le
4 décembre 2000 par huissiers de justice :
- la première à Paris au domicile personnel de M.
X... et au siège social de la société Exacod en exécution d'une
ordonnance de référé rendue le 13 novembre 2000 par le président du
tribunal de grande instance de Paris ;
- la seconde à Lille dans les locaux d'un
établissement de cette société à la suite d'une ordonnance de référé
prononcé le 14 novembre 2000 par le président du tribunal de grande
instance de cette ville.
Elle a ensuite assigné, par actes du 13 décembre
2000, la société Exacod et M. X... en contrefaçon du logiciel PCC et
en concurrence déloyale devant le tribunal de grande instance de
Paris. Le jugement prononcé le 8 novembre 2002, qui ne retient pas
d'acte constitutif de concurrence déloyale distinct de la
contrefaçon, dit en substance :
"Ecarte des débats les conclusions des
défendeurs en date du 19 septembre 2002 ainsi que les pièces portant
les numéros 13 à 22 communiqués par eux.
Déclare irrecevable l'exception de nullité afférente à la mention du
nom de l'huissier instrumentaire sur le procès-verbal de
saisie-contrefaçon dressé à Paris le 4 décembre 2000.
Rejette les exceptions de nullité soulevées avant toute défense au
fond.
Dit que la société l'Inventoriste est titulaire des droits d'auteur
sur le logiciel désigné sous la dénomination Poste de Contrôle
Centralisé dit "PCC".
Dit que M. X... en reproduisant et en faisant usage et la société
Exacod en exploitant ce logiciel ont commis des actes de contrefaçon
au préjudice de la société l'Inventoriste.
En conséquence,
leur interdit la poursuite de tels agissements sous astreinte de 1
000 euros par infraction constatée à compter de la signification du
présent jugement.
Les condamne in solidum à verser une provision de 30 000 euros à la
société l'Inventoriste à valoir sur la réparation de son préjudice
résultant des actes de contrefaçon.
Ordonne une mesure d'expertise et commet pour y procéder :
Monsieur Michel Dalsace, 28 rue Miollis - 75015 - Paris (Tel.
01.45.66.51.59)
avec mission de rechercher et de fournir au tribunal tous éléments
lui permettant de déterminer le préjudice subi par la société
l'Inventoriste".
Sur l'appel principal de M. X... et de la société
Exacod et sur l'appel incident de la société l'Inventoriste, la cour
d'appel de Paris s'est prononcée le 9 juin 2004.
Elle a écarté des débats, à la demande de la
société l'Inventoriste, les pièces communiquées en dernière heure
par la société Exacod sous le numéro 30 et 31, et confirmé le
jugement entrepris sauf sur la concurrence déloyale. Statuant à
nouveau sur ce chef, elle a notamment dit :
- que la société Exacod et M. X... ont commis des
actes de concurrence déloyale en intitulant "PCC" le logiciel, objet
des deux saisies-contrefaçon,
- que la mesure d'interdiction sous astreinte
s'étendra à l'utilisation du titre "PCC",
- et que la publication fera mention du présent
arrêt,
- et a condamné in solidum la société
Exacod et M. X... à verser à la société l'Inventoriste la somme de
100 000 euros a valoir sur son préjudice résultant des actes de
contrefaçon et de concurrence déloyale.
II - DISCUSSION SUR LES MOYENS DU POURVOI
PRINCIPAL ET DU POURVOI INCIDENT
L'arrêt rendu par la cour d'appel de Paris a fait
l'objet d'une part d'un pourvoi principal formé par la société
Exacod qui critique le rejet des débats des pièces n° 30 et 31 et sa
condamnation in solidum pour les actes de contrefaçon et de
concurrence déloyale et d'autre part d'un pourvoi incident provoqué
du fait de M. X... qui attaque uniquement sa condamnation in
solidum avec cette société.
A - Sur le moyen du pourvoi principal
faisant grief à l'arrêt d'avoir violé le principe de la
contradiction en écartant des débats deux pièces produites par la
société Exacod avant l'ordonnance de clôture de la mise en état.
Dans le premier moyen de son pourvoi principal,
la société Exacod reproche à la cour d'appel d'avoir, en ces termes,
écarté des débats deux pièces qu'elle avait communiquées sous les
numéros 30 et 31 avant la clôture de la mise en état :
tout d'abord,
"la société Exacod a communiqué le 7 mai 2004
deux nouvelles pièces sous les numéros 30 et 31 dont l'une
représente le contenu d'une disquette contenant les fichiers copiés
par l'huissier instrumentaire lors de la saisie-contrefaçon
pratiquée à Lille dans ses locaux" ;
ensuite,
"cette communication, 3 jours dont un seul
jour ouvrable avant le prononcé de la clôture, viole le principe de
la contradiction alors que la société l'Inventoriste n'est pas en
mesure de comparer ces documents au contenu des disquettes saisies
qui ont été remises par l'huissier instrumentaire à l'expert sans
qu'elle ait pu les examiner" (arrêt p. 4 et 5).
La première branche du moyen, consacrée à la
production d'une disquette (pièce n° 31), soutient :
" ... les parties sont en droit de déposer
des pièces jusqu'à l'ordonnance de clôture et qu'il n'est fait
exception à ce droit que lorsqu'une atteinte est portée aux droits
de la défense ; qu'en écartant des débats, en raison de sa
communication tardive à la société l'Inventoriste, trois jours avant
l'ordonnance de clôture, la disquette contenant le répertoire du
logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon opérée à l'initiative
de la société l'Inventoriste, disquette dont la production
constituait le fondement de l'action en contrefaçon exercée par la
société l'Inventoriste dont les droits de la défense n'avaient pu
être méconnus, la cour d'appel a violé les articles 15, 16 et 783 du
nouveau code de procédure civile".
La seconde branche énonce :
"qu'en écartant des débats l'autre pièce
communiquée par la société Exacod trois jours avant l'ordonnance de
clôture sans caractériser les circonstances particulières qui
auraient empêché le respect du principe de la contradiction, la cour
d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des
articles 15, 16 et 783 du nouveau code de procédure civile ..."
1° La question posée par le moyen au
regard des textes et de la jurisprudence en droit interne et
conventionnel.
Pour éclairer la question posée par le moyen il
convient de rappeler que le respect du principe du contradictoire
fait obligation aux parties de s'échanger leurs conclusions et de se
communiquer les pièces qu'elles invoquent à l'appui de leurs
prétentions au cours d'une phase d'instruction préalable à celle qui
conduit au jugement du procès civil.
Mais il arrive que des conclusions soient
communiquées ou que des pièces soient déposées peu de temps avant la
clôture de cette instruction, voire le jour même de la décision de
clôture.
Il s'agit de conclusions ou de pièces de
"dernière heure" souvent qualifiées de "tardives", mais à tort
puisqu'elles sont versées avant la clôture.
Pour combattre ces pratiques nuisibles à une
bonne administration de la justice et pour tenir compte des
nouvelles conceptions du procès civil ainsi que du rôle des parties
et du juge, un décret n° 65-872 du 13 octobre 1965 a institué un
"juge de la mise en état" doté de pouvoirs importants pour instruire
en amont le procès et prononcer une ordonnance de clôture lorsque
les affaires sont en état d'être jugées, aucune conclusion ou pièce
ne pouvant plus être échangée ou communiquée par les parties.
Après une période d'expérimentation de cette
réforme dans certaines juridictions, les nouveaux textes ont été
généralisés à l'ensemble du territoire national par le décret du 9
septembre 1971.
Cependant l'abondante jurisprudence qui traite de
la question identique à celle que soulève aujourd'hui le moyen,
démontre que persistent encore de la part des parties ou de leurs
mandataires ad litem des procédés ou comportements qui
aboutissent en définitive à porter atteinte au principe de la
contradiction des débats notamment au cours de l'instruction du
procès civil.
Le moyen invite donc à apprécier les
constatations et la décision de l'arrêt attaqué au regard des textes
du nouveau code de procédure civile et des solutions
jurisprudentielles dont les nuances ou les convergences sur la
question des communications de pièces de dernière heure sont à
l'origine de la saisine d'une Chambre mixte des chambres de la Cour
de cassation.
L'article 783 du nouveau code de procédure civile
stipule clairement qu' "après l'ordonnance de clôture, aucune
conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats,
à peine d'irrecevabilité prononcée d'office". D'ailleurs, selon
une jurisprudence établie, le juge qui relève d'office le moyen tiré
de l'irrecevabilité de conclusions déposées après l'ordonnance de
clôture n'a pas à inviter au préalable les parties à présenter leurs
observations sur ce moyen (cass. 2ème Civ. - 11 mars 1992
- GP 7-9 février 1993 - Somm. obs. Ferraud).
Mais il résulte également de cette jurisprudence
une faculté pour le juge d'écarter des conclusions et des pièces
qui, bien que versées aux débats avant l'ordonnance de clôture, ne
l'ont pas été "en temps utile".
Ces décisions en ce sens peuvent être fondées sur
les trois articles suivants du nouveau code de procédure civile :
- l'article 15 selon lequel "les parties
doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de
fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de
preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles
invoquent, afin que chacun soit à même d'organiser sa défense"
;
- l'article 16, aux termes duquel "le juge
doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même
le principe de la contradiction" ;
- enfin l'article 135 qui prévoit que "le
juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont pas été communiquées
en temps utile".
Cette faculté de sanction reconnue aux juges en
fonction de leur appréciation concrète de l'incident de
communication d'écritures ou de production de pièces de dernière
heure, est sans doute, en l'absence de textes fournissant des
réponses décisives, à l'origine du "pragmatisme judiciaire" dont
font preuve, malgré les "Recommandations" régulatrices qui leur sont
suggérées, certaines cours d'appel pour combattre des comportements
déloyaux qui sont susceptibles de la part des parties de porter
atteinte à la contradiction des débats au cours de l'instruction du
procès civil.
Ainsi la jurisprudence des première, troisième
chambres civiles et de la chambre commerciale financière et
économique de la Cour de cassation impose aux juges du fond
d'examiner le contenu des pièces déposées de dernière heure par une
des parties afin de déterminer si "des circonstances
particulières" ont pu empêcher à son adversaire de répondre. Il
ne suffit donc pas que les pièces litigieuses soient produites dans
un temps proche de la date de clôture de l'instruction pour qu'elles
soient nécessairement écartées des débats. Il faut que soit apportée
la preuve que cette production de dernière heure a effectivement mis
la partie qui s'estime lésée dans l'impossibilité d'apporter une
réplique et d'y porter remède.
En pratique cette jurisprudence oblige le
plaideur qui reçoit des pièces de dernière heure de la part de son
adversaire de faire constater immédiatement ce manquement
préjudiciable à la contradiction des débats par le magistrat de la
mise en état ou par la juridiction collégiale après la clôture de la
mise en état (en ce sens : 3ème Civ., 21 février 2001,
Bull., III, n° 21 ; 1ère Civ., 17 février 2004,
Bull., I, n° 53 ; Com., 28 septembre 2004, Bull.,
IV, n° 174). Par ailleurs en exigeant du juge du fond cette
motivation concrète et circonstanciée cette jurisprudence a pour
effet d'alourdir substantiellement sa mission en lui imposant une
nouvelle étude du dossier pour évaluer la portée des productions de
dernière heure et décider s'il y a lieu de les écarter.
Cependant des arrêts prononcés récemment par la
deuxième chambre civile de la Cour de cassation contrairement à sa
jurisprudence ancienne (2ème Civ., 10 novembre 1982, Gaz.
Pal. 1983 J. page 611 note E. du Rusquec) et à celle des trois
chambres sus-indiquées, se fondent sur l'appréciation faite par les
juges du fond de la loyauté des parties comme condition nécessaire
et externe du respect de la contradiction des débats au cours de
l'instruction du procès civil.
Ainsi dans son arrêt du 23 octobre 2003 (Bull.,
II, n° 326) la deuxième chambre civile rejette le pourvoi formé
contre une décision d'une cour d'appel qui, pour écarter les
conclusions déposées huit jours avant l'ordonnance de clôture par
une partie, a décrit concrètement son comportement contraire à la
loyauté des débats car elle "a, sans motif légitime, empêché son
adversaire de faire valoir ses moyens en temps utile".
De même dans son arrêt du 2 décembre 2004 (Bull.,
II, n° 514), cette même chambre rejette le pourvoi formé contre une
décision des juges du fond qui ont relevé "qu'en communiquant
quelques instants avant la clôture, laquelle avait été reportée à
deux reprises, une pièce qu'il détenait depuis plusieurs mois, M.
P... avait délibérément tenté de surprendre son adversaire" et
ont ainsi "caractérisé un comportement contraire à la loyauté
des débats et légalement justifié leur décision".
Pour ma part, il apparaît que cette évolution qui
s'amorce désormais dans la position de la deuxième chambre civile
est en accord avec les principes et les textes qui ont conduit à la
mise en place d'une instruction du procès civil et des pouvoirs
énergiques confiés au juge pour faire respecter la loyauté dans le
déroulement des débats. Cette nouvelle orientation jurisprudentielle
est susceptible de répondre à l'attente d'un certain nombre de
juridictions et aux critiques d'une partie de la doctrine.
De même la décision de la cour d'appel de Paris
attaquée sur ce point et la question posée par le moyen se
rattachent directement aux impératifs de l'égalité des armes qui,
aux termes de l'article 6-1 de la Convention européenne des droits
de l'homme, imposent concrètement dans la phase d'instruction du
procès civil que "le droit à un procès équitable implique par
principe pour une partie la faculté de prendre connaissance des
observations ou des pièces produites par l'autre ainsi que de les
discuter" (CEDH, 24 février 1995 - D 1995 - 449 note Huyette).
2° Principalement, la justification de
l'arrêt attaqué par référence au principe de loyauté des débats dans
le déroulement de l'instruction du procès civil.
La Cour de cassation, juge du droit, est liée par
les énonciations et constatations de l'arrêt attaqué. Il s'agit donc
d'examiner si, concrètement, la cour d'appel a caractérisé de la
part de la société Exacod un comportement qui a porté atteinte à la
loyauté qui s'impose aux parties dans le déroulement de
l'instruction du procès civil.
Il faut rappeler qu'en première instance la
société Exacod et M. X... s'étaient déjà fait sanctionner, à la
demande de la société l'Inventoriste, pour avoir communiqué 10
pièces (n° 13 à 22) et signifié des conclusions qui ajoutaient à
leurs précédentes écritures du 19 septembre 2002, soit le même jour
que le prononcé de l'ordonnance de clôture, alors que les parties,
selon le jugement rendu le 8 novembre 2002 (p. 4 § 3), avaient été
informées par bulletin du 27 juin 2002 de la date de la clôture de
l'instruction.
Le tribunal a décidé qu'en conséquence la société l'Inventoriste
n'avait pu ni examiner ces pièces ni présenter ses observations sur
leur contenu et celui de ces écritures et qu'il y avait lieu de les
écarter des débats, sanctionnant ainsi le comportement déloyal
constaté à l'encontre de la société Exacod durant le déroulement de
l'instruction du procès en première instance et, en définitive, la
violation du principe de la contradiction des débats.
Il résulte de la procédure d'instruction que le
conseiller de la mise en état de la 4ème chambre A de la
cour d'appel de Paris a informé, par un avis du 6 novembre 2003, les
trois SCP d'avoués constituées au profit de chacune des parties de
la fixation des dates suivantes :
- clôture = 23 février 2004 à 13 heures
- plaidoiries = 11 mai 2004 à 15 heures en formation collégiale
Par ce même avis il a été également fait
injonction à l'avoué de la société Exacod d'avoir à conclure avant
le 1er décembre 2003 puisque des conclusions circonstanciées pour le
compte de M. X..., appelant, avaient déjà été signifiées et déposées
au greffe de la mise en état le 5 mai et le 12 mai 2003 tandis que
celles de la société l'Inventoriste avaient été signifiées et
déposées d'abord le 5 septembre 2003 puis le 13 novembre 2003.
Malgré cette injonction circonstanciée, les
premières conclusions utiles de la société Exacod ont été signifiées
et déposées le 6 février 2004 avec les mentions des dates de clôture
et de plaidoirie fixées par l'avis susvisé du magistrat de la mise
en état.
Par ailleurs, par sommation de communiquer
déposée au greffe de la mise en état le 16 février 2004, l'avoué de
la société l'Inventoriste a demandé à celui de la société Exacod de
lui communiquer, dans les plus brefs délais à l'amiable et sur
récépissé, "tous titres, pièces et documents dont il entend
faire usage dans la cause".
Le 18 février 2004 la société Exacod a fait
signifier et déposer un bordereau récapitulatif de communication de
pièces à annexer à ses dernières écritures comportant mentions des
pièces n° 1 à 22 communiquées en première instance et d'une nouvelle
pièce communiquée sous le n° 23 devant la cour d'appel, à savoir un
manuel Borland, DBASE IV pour DOS (4 volumes à restituer).
Estimant être dans l'obligation de parfaire ses
moyens de défense, par conclusions de procédure signifiées et
déposées le 27 février 2004, la société l'Inventoriste, par l'organe
de son avoué, a demandé au conseiller de la mise en état en ces
termes la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 23 février
2004 :
" Attendu que la société Exacod, qui a conclu
pour la première fois le 6 février 2004, a communiqué à la demande
de la concluante 4 pièces en original le 18 février 2004 ;
Attendu que M. X..., appelant, a communiqué des pièces le 20 février
2004 et signifié également à cette date des écritures ;
Attendu que le report de l'ordonnance de clôture fixée au 23 février
dernier a été sollicité par l'ensemble des parties les 18 et 20
février ;
Que ladite clôture a été prononcée ;
Que ce faisant, il apparaît que le principe du contradictoire n'a
pas pu être respecté ;
En effet, la société l'Inventoriste, requérante, dont les écritures
remontent aux 5 septembre et 13 novembre 2003, n'a pas pu
matériellement prendre connaissance des différentes pièces et
écritures adverses et élaborer sa réponse dans un si court délai ;
C'est pourquoi, il vous est demandé de bien vouloir révoquer
l'ordonnance de clôture rendue le 23 février dernier afin de
permettre un débat contradictoire qui paraît encore possible, les
plaidoiries étant fixées au 11 mai 2004.
PAR CES MOTIFS :
Vu les articles 15, 16, 779 alinéa 2 du
nouveau code de procédure civile ;
Révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 23 février dernier ;
A défaut, rejeter des débats les écritures et pièces signifiées et
communiquées les 6, 18 et 20 février 2004".
Cette date de clôture de l'instruction a été
reportée au 26 avril 2004 à 13 heures, celle des plaidoiries étant
maintenue au 11 mai 2004 à 15 heures.
Des conclusions ont été signifiées et déposées le
22 avril 2004 pour le compte de la société l'Inventoriste en visant
des pièces communiquées notamment par bordereau déposé le 21 avril
2004.
En réponse la société Exacod a signifié le 3 mai
2004 des écritures accompagnées d'un bordereau de pièces nouvelles
communiquées le 21 avril 2004 à l'avoué de la société l'Inventoriste
(pièces n° 24 à 29 à restituer).
Les conclusions récapitulatives pour la société
l'Inventoriste ont été signifiées le 7 mai 2004 avec un bordereau de
communication de pièces sur lequel figuraient en numéro 45 et 46
deux documents nouveaux.
La clôture de l'instruction, qui avait été à
nouveau reportée, est intervenue par ordonnance du 10 mai 2004.
Mais le même jour, soit le 10 mai 2004, la
société Exacod a fait signifier "avant audience" et déposer au
greffe de la mise en état un bordereau récapitulatif de
communication de pièces à annexer aux dernières écritures
comportant, outre le rappel de pièces déjà versées en temps utile en
première instance et durant l'instruction en appel jusqu'au 21 avril
2004 (n° 1 à 29), la mention deux derniers documents communiqués le
7 mai 2004 entre avocats avec les numéros 30 et 31, soit "un
prospectus simplifié pour la cession de valeurs immobilières dans le
public de la société l'Inventoriste" (n° 30) et "un code
source du logiciel provenant de la copie (de la) disquette
communiquée par M. Dalsace, expert judiciaire" (n° 31).
Par des écritures signifiées et déposées le 10
mai 2004 la société l'Inventoriste a conclu au rejet, "comme
tardives", des pièces n° 30 et 31 communiquées par la société Exacod
le 7 mai notamment aux motifs qu'"une telle manoeuvre
parfaitement malhonnête n'a pas d'autre but que de perturber la
procédure pour en différer l'issue" (conclusions p. 3 § 4).
Les conditions dans lesquelles s'est déroulée
l'instruction de cette affaire sous la conduite du Conseiller de la
mise en état traduisent à l'évidence le souci réel de ce magistrat
de veiller minutieusement au déroulement loyal et équitable des
débats entre les parties en cause. Les divers reports de la date de
clôture de la mise en état, à la demande des parties notamment,
l'injonction faite à la société Exacod d'avoir à conclure, la
sommation amiable qui lui a été adressée par son adversaire d'avoir
à communiquer toutes pièces, titres ou autres documents utiles à la
solution du litige, participaient à l'évidence de la volonté
indiscutable d'administrer l'instruction de cette affaire sur les
bases de la loyauté procédurale qu'imposent le respect de l'égalité
des armes entre les parties engagées dans le procès, et,
nécessairement, le principe de la contradiction.
"La déloyauté peut suffire à faire échouer
une action quand bien même elle n'atteindrait pas l'intensité d'une
véritable fraude" écrivait H. Motulski ("le droit naturel dans
la pratique jurisprudentielle, les droits de la défense en procédure
civile" Mélanges Roubier 1961 n° 16 à 18).
Par ailleurs, comme le souligne Anne Leborgne,
"évoquer la loyauté, c'est faire référence à un comportement
attendu des parties comme du juge, à une qualité humaine que l'on
exige aujourd'hui dans toutes les relations juridiques, lors de la
conclusion d'un contrat comme de son exécution ou encore à
l'occasion de la mise en oeuvre d'un droit" (RTD civ.
juillet-septembre 1996 "L'impact de la loyauté sur la manifestation
de la vérité ou le double visage d'un grand principe").
Mais il convient de rappeler que la loyauté n'est pas seulement dans
le déroulement de la procédure une "vertu" qui doit conduire les
parties au procès à respecter l'égalité des armes et son corollaire
naturel, le principe de la contradiction.
Elle est aussi un des principes essentiels de la
profession qui guide le comportement de l'avocat ou de l'avoué
lorsqu'ils représentent ou assistent les parties en tout état du
procès.
Selon l'article 411 du nouveau code de procédure
civile, "le mandat de représentation en justice emporte pouvoir
et devoir d'accomplir au nom du mandant les actes de procédures".
De même l'article 412 du même code stipule que "la mission
d'assistance en justice emporte pouvoir et devoir de conseiller la
partie et de présenter sa défense sans l'obliger".
En matière contentieuse la représentation est
obligatoire et, sauf disposition contraire, les parties sont tenues
de constituer avocat devant le tribunal de grande instance (article
751 du nouveau code de procédure civile) et avoué devant la cour
d'appel (article 899 du même code).
S'agissant plus particulièrement de l'avocat, le
décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 - J.O. du 16 juillet 2005 p.
11688, qui reprend les dispositions du règlement intérieur harmonisé
des barreaux de France n° 1999-001 du 26 mars 1999, stipule que ce
professionnel qui "concourt à l'accès à la justice et au droit"
(article 6 alinéa 1), doit respecter dans l'exercice de ses
fonctions notamment le principe de la loyauté (article 3 alinéa 2).
Par ailleurs, au titre de ses devoirs envers la partie adverse et
envers ses confrères, "l'avocat se conforme aux exigences du
procès équitable. Il se comporte loyalement à l'égard de la partie
adverse. Il respecte les droits de la défense et le principe du
contradictoire. La communication mutuelle et complète des moyens de
fait, des éléments de preuve et des moyens de droit se fait
spontanément, en temps utile et par les moyens prévus par les règles
de procédure" (article 16 dudit décret).
En l'espèce, compte tenu des diligences
antérieures et des circonstances dans lesquelles les pièces n° 30 et
31 ont été versées aux débats, cette production procède d'un
comportement traduisant de la part de la société Exacod un
manquement à son devoir de loyauté au cours de l'instruction du
procès et justifiant la sanction demandée dans ses conclusions par
la société l'Inventoriste à la formation collégiale de la cour
d'appel.
L'article 763 du nouveau code de procédure civile
énonce précisément que "l'affaire est instruite sous le contrôle
d'un magistrat de la chambre à laquelle elle a été distribuée.
Celui-ci a mission de veiller au déroulement loyal de la procédure,
spécialement à la ponctualité de l'échange des conclusions et de la
communication des pièces".
Les juges d'appel, pour statuer comme ils ont
fait en écartant des débats les deux pièces litigieuses, ont
appliqué ce texte qui fourni les pouvoirs nécessaires au respect du
contradictoire, exigence qui était aussi expressément énoncée à
l'article 5-1 du règlement du 26 mars 1999 susvisé qui, en ce qui
concerne l'avocat, stipulait qu'il "doit respecter le
contradictoire ... pour permettre dans le respect des droits de la
défense, un procès loyal et équitable", disposition reprise,
comme il a été rappelé, par le décret du 12 juillet 2005 susvisé.
Les constatations et énonciations de l'arrêt
attaqué sur ce point sont suffisantes pour caractériser le
comportement contraire à la loyauté des débats de la société Exacod,
récidiviste en ce domaine dans la même affaire. La cour d'appel
énonce que celle-ci a communiqué les deux nouvelles pièces n° 30 et
31 le 7 mai 2003 et relève que cette production est intervenue
"3 jours dont un seul ouvrable avant le prononcé de la clôture"
de l'instruction de l'instance. D'ailleurs la société Exacod n'a
nullement contesté qu'elle avait eu connaissance de la date de
clôture car celle-ci avait été repoussée à diverses reprises
notamment à la demande des parties, la dernière étant précisément
fixée au 10 mai 2004.
La cour d'appel n'était pas tenue d'examiner le
contenu des pièces produites en dernière heure pour caractériser
"les circonstances particulières" qui auraient empêché la société
l'Inventoriste de répondre à son adversaire.
Comme le souligne Antoine Bolze dans un
commentaire critique et réaliste d'un arrêt du 17 février de la
première chambre civile, "de fait le problème des communications
tardives relève du respect du contradictoire entre les parties qui
exige du juge un contrôle de la bonne application des règles de
comportement judiciaire ... il convient alors de déterminer quel a
été le comportement des parties entre elles" (Recueil Dalloz
2004 n° 28 p. 1995).
Il s'agit de sanctionner le comportement
extérieur d'une partie qui a commis un acte de déloyauté procédurale
intolérable à l'égard de son adversaire et, nécessairement en
conséquence, à l'encontre du principe de la contradiction des débats
qui s'impose aux parties au procès civil.
Le juge tient effectivement des articles 763
alinéa 2, 764 et 781 du nouveau code de procédure civile les
pouvoirs et les moyens utiles et énergiques pour "veiller au
déroulement loyal de la procédure" d'instruction du procès civil.
Par ailleurs, il n'est pas sans intérêt de se
référer à l'arrêt n° 1097 de la première chambre civile de la Cour
de cassation prononcé le 7 juin 2005 dans le pourvoi n° 05-60.044
formé contre un arrêt du 27 janvier 2005 de la cour d'appel de Paris
rendu au profit notamment de l'Ordre des avocats au barreau de
Paris. Dans cette décision de cassation avec renvoi aux visas des
articles 10 alinéa 1er du code civil et 3 du nouveau code
de procédure civile, il a été souligné immédiatement, dans un
attendu ayant désormais, pour la première fois sauf erreur, valeur
de principe directeur et de référence essentielle en procédure, "que
le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des
débats" (v : Un "nouveau principe directeur du procès civil :
le principe de loyauté des débats" de Marie-Emma Boursier - D 2005
n° 37 p. 2570 et s.).
3° Subsidiairement, la justification de
l'arrêt attaqué par la référence à la notion de communication des
pièces "en temps utile" :
La société Exacod tente de faire admettre, dans
la première branche de son moyen et dans les développements
subséquents de son mémoire en demande, que "les droits de la défense
n'avaient pu être méconnus" en versant trois jours avant
l'ordonnance de clôture la disquette dans les débats car il ne
s'agirait pas d'une "communication tardive" d'une pièce mais d'une
"production" d'un élément qui "constituait le fondement de l'action
en contrefaçon exercée par la société l'Inventoriste".
Il est exact que la communication des pièces se
distingue de la production des pièces. D'ailleurs le nouveau code de
procédure civile les traite dans des chapitres différents. La
"production" porte sur des pièces qui ne figurent pas encore dans
les débats et qui sont susceptibles de permettre ou favoriser la
preuve de certains éléments du procès. Les pièces sont produites
soit volontairement par une partie au procès, soit sur injonction du
juge notamment au cas de détention par un tiers.
En l'espèce cette distinction entre
"communication" et "production" de pièces n'a pas lieu d'être
relevée notamment en ce qui concerne la disquette portant le n° 31
dont le contenu concerne les fichiers copiés par l'huissier qui a
procédé à la saisie-contrefaçon dans l'établissement situé à Lille,
donc des éléments qui sont déjà dans les débats. Par ailleurs d'une
manière générale le principe de la contradiction oblige la
communication à la partie adverse de toute pièce de manière
"spontanée" (article 132 alinéa 2 du nouveau code de procédure
civile) et "en temps utile" (article 15 du même code) afin qu'elle
puisse bénéficier d'un laps de temps suffisant pour en prendre
connaissance et pour préparer contradictoirement la discussion.
Le moyen ne peut être accueilli car il n'est en
accord ni avec la lettre ni avec l'esprit des textes ci-dessus
rappelés qui ont pour objectif de faire respecter le principe de la
contradiction des débats notamment par la communication ou la
production spontanément "en temps utile" des conclusions ou
des pièces entre les parties.
Selon l'article 15 "les parties doivent se
faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait sur
lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve
qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent, afin
que chacun soit à même d'organiser sa défense".
Par ailleurs, en ce qui concerne plus
particulièrement la production de pièces aux débats, l'article 135
stipule que "le juge peut écarter du débat les pièces qui n'ont
pas été communiquées en temps utile".
La notion ou le concept de "temps utile", qui par
ailleurs est visé dans d'autres textes de la procédure civile
(articles 468 et 1425-7 du nouveau code de procédure civile, 156 du
décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession
d'avocat, 132 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 relatives aux
procédures civiles d'exécution, R. 516-16 du code du travail),
"apparaît, à l'intérieur du contradictoire, à la fois comme un droit
et une obligation. Le droit en tout premier lieu de recevoir
l'information en temps suffisamment utile pour que l'on puisse y
répondre. L'obligation, d'autre part, de donner l'information en
temps suffisamment utile pour permettre à la réponse de se
construire ..." (Bruno Boccara - JCP 1981-I-3004 n° 129).
S'inspirant fortement d'une institution propre à
la réglementation des procédures collectives, le professeur Perrot
souligne également que "pour la jurisprudence, il existe donc
une sorte de "période suspecte", antérieure à l'ordonnance de
clôture, durant laquelle les productions et communications de pièces
sont exposées à un rejet ...". Mais le savant juriste ajoute
immédiatement que "le temps utile ne se chronomètre pas : il est
abandonné à la discrétion du juge qui en appréciera la durée en
fonction des circonstances, de l'abondance des pièces produites et
aussi des diligences antérieures ..." (RTD civ. 1977 p. 821).
C'est l'absence volontaire de communication
spontanément "en temps utile", par la société Exacod des
deux pièces qui a été sanctionnée car il en est résulté que la
société l'Inventoriste n'a pas été "en mesure de comparer ces
documents au contenu des disquettes qui ont été remises par
l'huissier instrumentaire à expert sans qu'elle ait pu les examiner"
(arrêt p. 5 § 1).
En écartant des débats les pièces nos
30 et 31, l'arrêt rendu par la cour d'appel est légalement justifié
par les dispositions des articles 15 et 135 du nouveau code de
procédure civile.
En effet, en produisant ces deux documents en
dernière heure la société Exacod a privé son adversaire du temps
utile pour en prendre connaissance et pouvoir y répondre. Dans ces
conditions "la tardiveté est constitutive d'une absence de temps
utile, la violation du contradictoire est déjà établie et c'est
ajouter aux textes que d'obliger le juge à déterminer en plus les
circonstances qui le justifient sous l'angle du grief tiré de la
nouveauté de la production tardive ..." (A. Bolze - article
précité).
Par ailleurs, il convient aussi de rappeler que
d'anciennes décisions de la Cour de cassation consacraient tout
simplement le pouvoir souverain des juges du fond pour écarter des
débats les pièces qui n'avaient pas été communiquées en temps utile
par une partie conformément à l'article 135 du nouveau code de
procédure civile :
- 1èreCiv., 17 novembre 1981,
Bull., I, n° 340 :
"... attendu que les pièces produites aux
débats par Mme ... devaient l'être en temps utile pour permettre à
M. ... de conclure sur ces pièces avant l'ordonnance de clôture ;
que, dès lors, la cour d'appel a pu déclarer tardivement produites
des attestations communiquées la veille de l'ordonnance de clôture
..."
- 2ème Civ.,11 octobre 1989, Bull.,
II, n° 173 :
"... attendu qu'en vertu de l'article 135 du
nouveau code de procédure civile, le juge peut écarter du débat les
pièces qui n'ont pas été communiquées en temps utile. D'où il suit
que le moyen n'est pas fondé ..."
Ainsi chargé de veiller au déroulement loyal de
la procédure et spécialement à la ponctualité notamment de
la communication des pièces, le juge de la mise en état tient de son
office et de sa mission le pouvoir d'apprécier les circonstances
d'où il résulte une absence de temps utile préjudiciable au respect
des droits de la défense d'une des parties au procès et, en
définitive, du principe de la contradiction.
*
* * *
C'est donc très fermement que je vous propose de
dire que le moyen, dans ses deux branches, n'est pas fondé.
B - Sur les moyens du pourvoi principal
et du pourvoi incident provoqué attaquant l'arrêt condamnant in
solidum la société Exacod et M. X... pour actes de contrefaçon
et concurrence déloyale.
Les quatre autres moyens de cassation soutenus
par la société Exacod dans son pourvoi principal figurent également
dans ceux invoqués par M. X... dans son pourvoi incident provoqué.
Aussi tous les griefs concernant la condamnation in solidum
de ces deux personnes pour actes de contrefaçon et concurrence
déloyale font l'objet de l'analyse suivante.
1° Les griefs visant l'arrêt confirmatif
du jugement de condamnation in solidum de M. X... et de la
société Exacod pour actes de contrefaçon.
Le deuxième moyen du pourvoi principal et le
premier moyen du pourvoi incident soutiennent une exception
d'irrecevabilité de l'action en contrefaçon de la société
l'Inventoriste au motif que M. X... aurait la qualité de créateur et
d'auteur du logiciel "PCC".
La société Exacod et M. X... font valoir que la
cour d'appel a renversé la charge de la preuve en décidant, aux
termes de ses constatations, que "Christian X... ne rapporte pas
la preuve de sa qualité d'auteur du logiciel "PCC' (arrêt p. 7
§ 6).
Les moyens ne sont pas fondés en aucune de leurs
branches au regard des dispositions de l'article L. 113-1 du code de
la propriété intellectuelle qui stipule que "la qualité d'auteur
appartient, sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de
qui l'oeuvre est divulguée". Par ailleurs il résulte d'une
jurisprudence constante, utilement rappelée dans le mémoire en
défense, que dans le cadre d'une poursuite en contrefaçon, la
société qui commercialise une création (la société l'Inventoriste,
demanderesse) est présumée être titulaire des droits d'auteur contre
les contrefacteurs, quelle que soit la qualification de l'oeuvre et
qu'elle soit ou non collective. (1ère Civ., 11 mai 1999,
Bull., I, n° 157 ; 22 février 2000, Bull., I, n°
58). C'est à ces derniers de rapporter la preuve contraire.
*
* * *
Les troisième et quatrième moyens du pourvoi
principal ainsi que les deuxième et troisième moyens du pouvoir
incident attaquent l'arrêt confirmatif qui, pour établir l'existence
des actes de contrefaçon, a fait une comparaison des deux logiciels
pour déduire que le logiciel incriminé reproduit des éléments
originaux du logiciel PCC sans que cette identité soit commandée par
des justifications d'ordre technique (arrêt p. 8 et 9). L'arrêt
attaqué est critiqué pour avoir énoncé des "différences" constatées
entre les deux logiciels, tout en décidant en même temps que
"les quelques modifications apportées par les défendeurs ne font pas
disparaître la contrefaçon" (jugement p. 9 alinéa 3 et arrêt p.
8 in fine et p. 9 § 1).
Les moyens présentés ne peuvent être accueillis
dans aucune de leur branche car les juges du fond ont, dans
l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation des éléments de
fait de l'espèce, décidé que M. X... et la société Exacod avaient
commis des actes de contrefaçon en reproduisant, faisant usage et
exploitant le logiciel "PCC" au préjudice de la société
l'Inventoriste qui était titulaire des droits d'auteur.
2° Les griefs visant l'arrêt de
condamnation in solidum de M. X... et de la société Exacod
pour des actes de concurrence déloyale.
Le cinquième moyen du pourvoi principal et le
quatrième moyen du pourvoi incident s'attaquent à la condamnation
in solidum prononcée pour des actes de concurrence déloyale
et parasitaire commis au préjudice de la société l'Inventoriste.
Réformant sur ce point le jugement entrepris, la
cour d'appel a décidé notamment que le choix délibéré de la
dénomination PCC par la société Exacod "est de nature à créer un
risque de confusion dans l'esprit de la clientèle qui peut être
portée à croire que les deux entreprises sont économiquement liées ;
que, contrairement aux allégations de la société Exacod, cette
dénomination n'est pas exclusivement limitée à un usage interne dès
lors qu'elle apparaît sur les écrans accessibles à la clientèle
pendant les inventaires ; que cet usage illicite caractérise un
agissement distinct de concurrence déloyale ..." (Arrêt p. 9 in
fine et p.10 § 1).
La décision de la cour d'appel sur ce point
apparaît justifiée. En effet M. X... et la société Exacod n'ont pas
rapporté la preuve, comme ils en ont la charge à titre exonératoire,
que la dénomination "PCC" du logiciel était "banale et constante"
dans le domaine de l'informatique lorsque la société l'Inventoriste
l'a adoptée en 1996.
Par ailleurs l'arrêt distingue exactement
l'agissement qui constitue l'acte de concurrence déloyale du fait du
risque auprès de la clientèle de confusion et d'assimilation
économique résultant de l'emploi de la dénomination "PCC" protégé,
de la contrefaçon du logiciel, oeuvre de l'esprit.
Enfin en soutenant qu'il n'aurait commis aucune
faute personnelle justifiant sa condamnation pour concurrence
déloyale, M. X... présente un grief contraire à ses conclusions dans
lesquelles il revendiquait des droits exclusifs sur le logiciel
"PCC" qui aurait, selon lui, été exploité avec son accord par la
société Exacod.
* * *
III - EN CONCLUSION
C'est un rejet des pourvois qui est proposé au
terme de cet avis.
En ce qui concerne plus particulièrement le
premier moyen du pourvoi principal, la motivation de l'arrêt attaqué
sur ce point n'encourt pas les griefs du moyen car les juges, dans
l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation, ont statué
conformément aux dispositions des articles 6-1 de la Convention
européenne, 15, 16, 135 et 763 alinéa 2 du nouveau code de procédure
civile.
C'est le comportement, notamment des parties,
qu'il y a lieu d'apprécier et de sanctionner en cas de déloyauté de
l'une d'elles dans le déroulement de l'instruction du procès. Aussi
ma préférence se porte vers la référence au principe de loyauté des
débats pour justifier légalement l'arrêt attaqué sur ce point.