Avis de M. de Gouttes
Premier avocat général
LA QUESTION DE PRINCIPE POSÉE
par le présent pourvoi peut être formulée de la manière suivante :
Celui qui exécute une
décision de justice exécutoire à titre provisoire, telle une
ordonnance de référé, peut-il, en cas d'infirmation ultérieure de
cette décision, exiger de son adversaire, même sans faute de ce
dernier, réparation du dommage causé par l'exécution ?
En l'espèce, il s'agit de savoir si et à quelles conditions un
commerçant (M. Alain X...), qui a été condamné sous astreinte par
une ordonnance de référé à cesser son activité commerciale pour
cause de concurrence interdite peut, dès lors que cette ordonnance a
été infirmée par la cour d'appel, demander à la partie adverse (les
époux Y...) réparation du dommage qui lui a été causé par
l'exécution d'une telle décision exécutoire par provision.
A travers cette question, transparaît le débat sous-jacent entre :
• d'un côté, la logique du caractère immédiatement exécutoire de
l'ordonnance de référé et, plus généralement, le fort mouvement
actuel en faveur du renforcement de l'effectivité des décisions de
première instance et de l'extension de l'exécution provisoire de ces
décisions, dans l'objectif de lutter contre les recours dilatoires
ou abusifs et l'encombrement des juridictions ;
• de l'autre côté, la nécessité de maintenir, en présence d'une
telle dérogation à l'effet suspensif de l'appel, des garanties
suffisantes pour les parties perdantes contre les risques que
comporte l'exécution provisoire d'une décision de première instance
qui peut ensuite être infirmée par une cour d'appel et révéler ainsi
une erreur des premiers juges.
* * *
S'AGISSANT DES FAITS ET DE
LA PROCÉDURE, ils ont été présentés de façon complète dans le
rapport du conseiller rapporteur, et je me bornerai donc à renvoyer
à l'exposé qui en a été fait.
Je rappellerai seulement
que, dans un premier arrêt du 10 juillet 2003, la deuxième chambre
civile de la Cour de cassation, confirmant sa jurisprudence
constante et cassant un arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence
du 29 mai 2001, a dit que "l'exécution d'une décision de justice
exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques et périls de
celui qui la poursuit, à charge pour lui d'en réparer les
conséquences dommageables", et "qu'en subordonnant le droit à
réparation de M. X... à une faute des époux Y... dans l'exécution de
la décision frappée d'appel, l'arrêt de la cour d'appel
d'Aix-en-Provence a violé, par fausse application, l'article 1382 du
code civil".
Sur renvoi après cassation, la cour d'appel de Lyon, par arrêt du 10
janvier 2005, s'écartant à son tour de la décision de la Cour de
cassation, a rejeté la demande en réparation du préjudice subi par
M. X..., au motif que "les époux Y... n'ont effectué aucun acte
d'exécution forcée de l'ordonnance, qui a été spontanément exécutée
par M. Alain X... et que, dès lors, ce dernier ne peut obtenir
réparation d'un préjudice qu'il a subi du fait de cette exécution
provisoire".
C'est cet arrêt du 10 janvier 2005 qui est attaqué par le pourvoi de
M. Alain X... et qui a été soumis à l'Assemblée plénière par
ordonnance de renvoi de M. le premier président de la Cour de
cassation du 14 septembre 2005.
* * *
LE MOYEN DE CASSATION
PRÉSENTÉ fait grief à la cour d'appel de Lyon d'avoir violé
l'article 1382 du code civil en excluant toute responsabilité des
époux Y..., alors que l'exécution d'une décision de justice
exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques et périls de
celui qui l'a obtenue et que M. Alain X... était, quant à lui,
légalement tenu d'exécuter l'ordonnance de référé lui interdisant,
sous astreinte, de poursuivre son activité commerciale de livraison
de fuel.
* * *
Pour votre Assemblée plénière, il s'agit donc, à l'occasion de cette
affaire, de rechercher :
- s'il y a lieu de maintenir la jurisprudence classique et quasi
constante en la matière, selon laquelle "l'exécution d'une décision
de justice exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques et
périls de celui qui la poursuit, à charge pour lui d'en réparer les
conséquences dommageables en cas d'infirmation ultérieure de cette
décision",
- ou s'il existe des éléments qui permettent d'infléchir cette
jurisprudence, comme l'a estimé la cour d'appel de Lyon
(1).
Pour répondre à cette question, il paraît utile :
• d'examiner,
dans un premier temps, les mérites respectifs de la jurisprudence
classique et de la solution retenue par l'arrêt attaqué (I) ;
• pour essayer
d'en induire, dans un second temps, la solution qui paraît la plus
appropriée en l'espèce (II).
*
* * *
I- L'EXAMEN
DES THÈSES EN PRÉSENCE
A- LES JUSTIFICATIONS DE
LA JURISPRUDENCE CLASSIQUE
1- Selon une jurisprudence
à peu près constante depuis la seconde moitié du 19ème
siècle, il est de principe que l'exécution d'une décision de
justice exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux "risques et
périls de celui qui la poursuit", à charge pour lui d'en réparer les
conséquences dommageables en cas d'infirmation de cette décision.
La responsabilité de la partie qui poursuit l'exécution est donc,
dans cette conception, une responsabilité sans faute, qui échappe à
l'application de l'article 1382 du code civil. Cela conduit la Cour
de cassation à casser pour fausse application de l'article 1382 les
arrêts qui continuent à exiger la constatation d'une faute dans
l'exécution de la décision.
= Cette jurisprudence est très ancienne : hormis quelques arrêts du
début du 19ème siècle qui avaient fait application de la
faute (2),
on trouve dès le 27 avril 1864 un arrêt de la Chambre des requêtes
de la Cour de cassation qui affirme que "l'exécution, nonobstant
appel interjeté, d'un jugement exécutoire par provision constitue
une simple faculté dont la partie use à ses risques et périls, et
sauf à répondre du préjudice causé par cette exécution en cas
d'infirmation"
(3).
= Plus récemment, de nombreuses autres décisions peuvent être citées
en ce sens :
a) pour la première chambre civile de la Cour de cassation :
• arrêt du 16 janvier 1963, Bull., I, n° 35 (prise de possession
d'un jardin par la partie gagnante) ;
•
arrêt du 6 juin 1990, Bull., I, n° 140 (résolution de la vente d'un
bateau prononcée par jugement) ;
•
arrêt du 6 mars 2001, pourvoi n° 98-15.512 (exécution d'une astreinte) ;
b) pour la deuxième chambre civile :
• arrêt du 8
décembre 1960, Bull., II, n° 755 (paiement de dommages-intérêts et
remboursement de prestations sociales) ;
•
arrêt du 14 février 1963, Bull., II, n° 149 (condamnation au paiement de
sommes à la victime) ;
•
arrêt du 12 mai 1971, Bull., II, n° 173 (suspension de travaux de
construction prescrite par ordonnance de référé, sous astreinte
comminatoire) ;
•
arrêt du 17 novembre 1982, Bull., II, n° 148 (réduction du montant d'une
pension alimentaire par le juge aux affaires familiales, avec exécution
provisoire) ;
•
arrêt du 5 avril 1994, Bull., II, n° 120 (saisie-exécution par une
banque en vertu d'une ordonnance de référé) ;
•
arrêt du 9 janvier 2003, Bull., II, n° 3 (dégâts à l'occasion d'un
inventaire ordonné par un juge aux affaires familiales) ;
•
arrêt du 10 juillet 2003, Bull., II, n° 244 (arrêt de la cour d'appel
d'Aix-en-Provence concernant la présente affaire "Alain X... contre
époux Y...") ;
•
arrêt du 22 janvier 2004, Bull., II, n°18 (démolition d'un mur prescrite
par une ordonnance de référé) ;
•
arrêt du 21 octobre 2004, pourvoi n° 02-20.118 (exécution d'un jugement
de liquidation judiciaire) ;
c) pour la troisième chambre civile :
• arrêt du 2
juillet 1974, Bull., III, n° 281 (expulsion d'un appartement en
exécution d'une ordonnance du juge des loyers) ;
•
arrêt du 31 mai 1978, Bull., III, n° 236 (commandement fait à un
locataire de quitter les lieux en exécution d'un jugement exécutoire par
provision) ;
•
arrêt du 25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 (expulsion poursuivie en
exécution d'une ordonnance de référé) ;
•
arrêt du 1er juillet 1998, pourvoi n° 96-18.930 (paiement
d'indemnités d'occupation) ;
d) pour la chambre commerciale :
• arrêt du 30
janvier 1996, pourvoi n° 93-20.628 (déplacement des activités d'une
société en exécution d'une ordonnance de référé).
= Cette jurisprudence constante a été appliquée plusieurs fois à des
ordonnances de référé, revêtues de plein droit du caractère
exécutoire (4).
Elle a été appliquée aussi, non seulement aux décisions de justice
frappées d'appel, mais également aux décisions faisant l'objet d'un
pourvoi en cassation
(5).
2- Au plan législatif,
il résulte expressément de l'article 31 de la loi n° 91-650 du 9
juillet 1991 -portant réforme des procédures civiles d'exécution-
que "sous réserve des dispositions de l'article 2215 du code civil,
l'exécution forcée peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu
d'un titre exécutoire à titre provisoire" et que "l'exécution est
poursuivie aux risques et périls du créancier qui, si le titre est
ultérieurement modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits
en nature ou par équivalent".
3- Quant à la doctrine,
elle approuve aussi majoritairement cette jurisprudence
(6).
Ainsi que
l'exprime la note publiée sous l'arrêt de la Cour de cassation du 1er
juillet 1998 (7),
"il est sage de ne procéder à des exécutions aux conséquences
irréversibles que si l'on est vraiment sûr de son fait. L'euphorie
de la victoire ne doit pas tourner la tête du gagnant d'un jour".
M. Toulemon évoque, dans un article du Jurisclasseur périodique, "la
responsabilité du plaideur triomphant et téméraire"
(8).
M. Perrot rappelle, pour sa part, que "l'exécution provisoire est
une exécution conditionnelle qui déroge à l'effet suspensif de
l'appel" (9)
et "qu'une certaine prudence est de règle pour éviter un dommage
injustifié" (10).
4- On ajoutera, en droit
comparé, que la Belgique a elle-même intégré cette solution
dans son code judiciaire, dont l'article 1398 dispose que
l'exécution provisoire du jugement "n'a lieu qu'aux risques et
périls de la partie qui la poursuit", plusieurs autres pays
admettant, par ailleurs, le principe de l'exécution provisoire
(11).
5- Quels sont alors les
fondements de cette jurisprudence ?
Il est possible, me semble-t-il, d'en dégager deux principaux : la
théorie du risque et le principe de l'exécution provisoire :
a) La théorie du risque :
Toute exécution immédiate d'une décision provisoire fait courir un
risque à la fois à celui qui la demande et à celui qui la subit.
Celui qui obtient l'exécution de la décision à son profit encourt le
risque de voir cette décision ultérieurement infirmée ou cassée. Il
doit en avoir pleinement conscience pour agir avec prudence et, le
cas échéant, en supporter toutes les conséquences.
Il lui appartient donc de choisir au préalable s'il décide
d'attendre que la décision devienne définitive ou s'il prend le
risque de l'exécution immédiate, qui pourra ensuite lui être
reprochée si la décision vient à être infirmée en appel ou à être
cassée.
Quant à l'autre partie, elle va devoir supporter les effets
dommageables parfois très graves et peut-être irréversibles de
l'exécution de la décision provisoire, sans que ces conséquences
puissent toujours être réparées après l'infirmation de la décision.
Il est dès lors indispensable de protéger cette partie contre les
conséquences de ce qui peut devenir pour elle une "erreur
judiciaire".
Ainsi, contrairement au cas de figure classique de la théorie du
risque, où c'est la victime du risque qui doit en subir les
conséquences, ici, c'est celui qui poursuit l'exécution de la
décision de justice qui doit réparer le préjudice éventuel subi par
la partie adverse. Il s'agit, en quelque sorte, d'une application de
la théorie du "risque d'activité" ou du "risque-profit", selon
laquelle celui qui crée, par son activité, un risque pour autrui
doit répondre de ses conséquences dommageables et, a fortiori, celui
qui tire les profits d'une activité doit en supporter la charge.
Cette manière de voir est le plus souvent approuvée par la doctrine
(12).
En d'autres termes, le plaideur qui sollicite l'exécution d'une
décision provisoire frappée d'une voie de recours doit être
suffisamment sûr du bien-fondé de sa position pour pouvoir
pronostiquer à coup sûr que cette décision sera confirmée par la
juridiction supérieure.
b) Le principe de l'exécution provisoire :
L'exécution
provisoire, même si on ne peut lui opposer la règle du double degré
de juridiction, qui n'est pas absolue
(13), déroge néanmoins au droit d'appel, qu'elle est
susceptible de rendre en partie inutile, et contredit directement le
principe de l'effet suspensif de l'appel, lui-même inspiré par la
prudence et l'idée qu'il est risqué d'exécuter une décision que la
cour d'appel peut ensuite infirmer.
Un avantage
aussi décisif accordé à la partie gagnante implique, en
contrepartie, l'octroi d'une protection plus forte à la partie
perdante en ce qui concerne la responsabilité du dommage causé par
l'exécution (14).
Cela apparaît encore plus justifié depuis le nouveau décret n°
2005-1678 du 28 décembre 2005 qui, renforçant l'exigence
d'effectivité des décisions de première instance, a institué, à
l'article 526 modifié du nouveau code de procédure civile, une
possibilité de radiation du rôle par le premier président de la cour
d'appel lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision
exécutoire à titre provisoire qui a été frappée d'appel.
L'article 517 du nouveau code de procédure civile prévoit lui-même
que "l'exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution
d'une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de
toutes les restitutions ou réparations".
Il se déduit de cette disposition que l'exécution provisoire peut
dans certains cas ouvrir droit à réparation et donc engager une
responsabilité sans qu'il y ait nécessité d'une faute.
Tel est le cas dans l'hypothèse, qui nous intéresse, d'une
ordonnance de référé : celle-ci est exécutoire de plein droit à
titre provisoire, conformément à l'article 489 du nouveau code de
procédure civile, et l'interruption ou la suspension de l'exécution
provisoire est normalement impossible
(15) (sous réserve du cas ajouté à l'article 524 du
nouveau code de procédure civile par le décret n° 2004-836 du 20
août 2004). Il est dès lors normal de permettre la réparation du
préjudice subi du fait de l'exécution d'une décision ultérieurement
infirmée.
Exiger de celui qui subit l'exécution qu'il prouve la faute de son
adversaire vainqueur en première instance serait en effet
injustifié, alors que cette faute n'est même pas exigée par
l'article 517 du nouveau code de procédure civile.
On rappellera également que, si l'exécution provisoire est de droit
et ne peut normalement être interrompue, elle peut néanmoins faire
l'objet de sécurités ou d'aménagements qui permettent d'en limiter
les effets néfastes ou les risques : constitution de garanties
ordonnées par le juge des référés (articles 571 à 522 du nouveau
code de procédure civile), mesures de consignation aménagée et de
substitution de garantie prises par le premier président de la cour
d'appel (article 524-2° du nouveau code de procédure civile). De
telles sécurités n'ont cependant pas été mises en oeuvre en
l'espèce.
B - LES ARGUMENTS EN FAVEUR
DE L'ARRÊT ATTAQUÉ
Sans contredire ouvertement l'arrêt de cassation de la deuxième
chambre civile du 10 juillet 2003 et la jurisprudence constante de
la Cour de cassation, la cour d'appel de renvoi de Lyon a estimé
qu'il n'y avait pas lieu à indemnisation des conséquences
dommageables de l'exécution de l'ordonnance de référé en raison :
- d'une part, de "l'absence d'exécution forcée" de l'ordonnance de
référé ;
- d'autre part, de "l'exécution spontanée" de l'ordonnance par la
partie perdante ;
- ce qui revient indirectement, et de façon implicite, à
réintroduire l'exigence d'une "faute dans l'exécution".
1- L'absence d'exécution forcée de l'ordonnance de référé :
Selon la cour d'appel de Lyon, M. X... n'est pas fondé à obtenir
réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'exécution
provisoire, car les époux Y... "n'ont effectué aucun acte
d'exécution forcée de l'ordonnance de référé du 18 mai 1992".
On ne serait donc pas dans le cas de la "poursuite" de l'exécution
par la partie gagnante, au sens de la jurisprudence classique de la
Cour de cassation, selon laquelle l'exécution d'une décision de
justice exécutoire à titre provisoire a lieu aux risques et périls
de "celui qui la poursuit".
Certes, on peut observer que les époux Y... ont manifesté leur
volonté contraignante, en installant une clôture grillagée autour de
la cuve de M. X....
L'arrêt attaqué n'a cependant pas retenu cet élément, en considérant
sans doute que cette clôture était destinée à éviter que M. X...
puisse accéder à la cuve enterrée d'alimentation en fuel et se
soustraire ainsi aux exigences de l'ordonnance de référé.
2- L'exécution spontanée de l'ordonnance de référé :
De l'avis de la cour d'appel de Lyon, si M. X... a cessé son
activité commerciale et s'est fait radier du registre du commerce
dès le 24 août 1992, c'est qu'il a accepté d'exécuter lui-même
"spontanément" l'ordonnance de référé. Cette exécution, en l'absence
d'acte de contrainte de l'autre partie, vaudrait donc
"acquiescement" à la décision.
A l'appui de cette position, peut être invoqué un précédent arrêt de
la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 26 mars 1997
(16),
qui, dans un cas d'espèce ne concernant pas une ordonnance de
référé, a exclu la responsabilité en raison de l'absence d'actes de
poursuites en exécution forcée et de l'acquiescement à la décision
de la partie perdante.
3- L'absence de faute dans l'exécution :
Refuser la possibilité d'une indemnisation au motif que l'ordonnance
de référé n'a fait l'objet d'aucune exécution forcée et qu'elle a
été exécutée spontanément par la partie perdante, cela revient
implicitement à réintroduire la nécessité d'une faute ou d'un abus
de droit dans l'exécution de la décision pour que la responsabilité
de la partie gagnante puisse être engagée.
Au soutien de cette exigence de la faute, il existe un arrêt ancien
qui peut être invoqué : celui de la troisième chambre civile du 15
novembre 1972
(17), ayant retenu la faute d'un propriétaire qui,
bénéficiant d'une décision de référé autorisant l'expulsion de son
locataire, l'avait exécutée avant même que l'arrêt infirmatif soit
rendu. Cet arrêt présente cependant une certaine ambiguïté, car la
troisième chambre civile, tout en admettant une responsabilité pour
faute, rappelle aussi le principe selon lequel l'exécution d'une
décision non irrévocable a lieu aux risques et périls de la partie
qui la poursuit.
Dans le présent cas, l'arrêt attaqué de la cour d'appel de Lyon,
sans se référer expressément à la notion de faute pour ne pas
contredire la jurisprudence de la Cour de cassation, se rapproche en
réalité de la motivation de l'arrêt initial de la cour d'appel
d'Aix-en-Provence qui était ainsi formulée :
"Attendu que le seul fait pour les époux Y... d'exercer leur droit
d'ester en justice et de requérir ensuite l'exécution de la décision
rendue en leur faveur ne saurait en lui-même constituer une faute,
justifiant l'allocation de dommages-intérêts ; attendu qu'il n'en
serait ainsi que si M. X... démontrait l'existence d'un abus de
droit à la charge des époux Y..., ce qu'il n'a pas fait ; que cette
preuve ne saurait résulter de la seule circonstance que la cour a
ensuite infirmé l'ordonnance de référé motif pris de l'existence
d'une contestation de fond...".
La faute dans l'exécution, ajoute-t-on, est à distinguer de la faute
liée au mal-fondé de l'action en justice elle-même ou à la mauvaise
foi éventuelle du plaideur sur le fond. En règle générale, sauf abus
de droit, celui qui exerce son droit n'est pas responsable du
dommage causé à autrui.
Il devrait en être ainsi dans le cas de la mise en oeuvre d'une
décision de justice exécutoire condamnant autrui, même si la
décision est ultérieurement anéantie
(18).
Il serait en effet injuste d'imputer au plaideur qui a obtenu une
ordonnance de référé en sa faveur toute la responsabilité des
dommages causés par l'exécution de cette ordonnance lorsqu'elle est
ultérieurement infirmée, alors que cette situation résulte aussi de
l'erreur contenue dans la décision du juge des référés, à laquelle
ledit plaideur a fait confiance. En arrière plan, se profile ainsi
la responsabilité éventuelle de l'Etat à raison du fonctionnement
défectueux de la justice (article L. 781-1 du code de l'organisation
judiciaire).
De surcroît, un argument complémentaire peut être tiré du mouvement
de généralisation de l'exécution provisoire des décisions de
justice, qui tend à garantir l'effectivité des jugements et
ordonnances de première instance et à lutter contre les recours
dilatoires ou abusifs, générateurs d'encombrement des juridictions
(19).
Enfin, il reste l'argument découlant du "droit à l'exécution d'un
jugement" consacré par la Cour européenne des droits de l'homme
comme troisième élément du procès équitable garanti par l'article 6
de la Convention européenne des droits de l'homme
(20). Cet argument ne paraît pas, cependant, pouvoir être
invoqué utilement ici, dès lors que les juges européens, dans
l'arrêt "Ouzinis c/ Grèce" du 18 avril 2002, ont restreint ce droit
à l'exécution aux seules décisions définitives et obligatoires,
définies comme celles qui tranchent le fond et contre lesquelles
l'appel n'est pas possible, ce à quoi ne correspondent pas les
ordonnances de référé.
* * *
En
définitive, on voit donc que ce que nous propose la cour d'appel de
Lyon, c'est d'infléchir la jurisprudence classique de la Cour de
cassation, en introduisant une limitation de la responsabilité de
celui qui obtient l'exécution d'une ordonnance de référé à son
profit, lorsque la décision n'a pas fait l'objet d'une exécution
forcée de sa part et lorsqu'elle a été exécutée spontanément par
l'autre partie.
Il convient
alors de rechercher si une telle solution peut être approuvée.
* * *
II- LA
RECHERCHE DE LA SOLUTION À INDUIRE
Il s'agit de
rechercher si le préjudice subi par M. X... du fait de la cessation de
son exploitation commerciale après l'ordonnance de référé doit être
laissé à la charge de M. X... et si les époux Y..., de leur côté,
peuvent échapper à toute responsabilité à raison de l'exécution
provisoire, pour les trois motifs retenus par la cour d'appel, à savoir
:
- l'absence
d'exécution forcée par la partie gagnante ;
-
l'exécution spontanée de la décision par la partie perdante ;
-
l'absence de faute dans l'exécution.
L'examen de ces trois séries de justifications va nous permettre, me
semble-t-il, de les écarter comme inopérantes :
A-
Le caractère inopérant de
l'absence d'exécution forcée par la partie gagnante :
l'exécution "de plein
droit" de l'ordonnance de référé
Le point le plus délicat est sans doute l'argument mis en avant par
la cour d'appel et le défendeur selon lequel on ne serait pas en
l'espèce dans le cas de la "poursuite" de l'exécution par la partie
gagnante, dans la mesure où les époux Y... n'ont effectué eux-mêmes
aucun acte d'exécution forcée.
1- Il faut cependant rappeler, en 1er lieu, que
conformément à l'article 489 précité du nouveau code de procédure
civile, une ordonnance de référé est exécutoire de plein droit à
titre provisoire et son exécution ne peut normalement être suspendue
ou arrêtée (21).
Elle peut notamment servir de fondement à une saisie-exécution
(22) ou à une saisie-vente
(23).
Ainsi que le relève le mémoire ampliatif, l'article 524 du nouveau
code de procédure civile a prévu seulement que, dans le cas d'une
décision dont l'exécution provisoire est de droit, le premier
président de la cour d'appel peut prendre les mesures prévues aux
articles 521, alinéa 2, et 522, à savoir la mise sous séquestre d'un
capital ou la substitution d'une garantie équivalente.
Un décret récent n° 2004-836 du 20 août 2004 a ajouté un
assouplissement en permettant en outre au premier président de la
cour d'appel d'arrêter l'exécution provisoire de droit "en cas de
violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12
et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences
manifestement excessives".
Mais il n'est pas nécessaire pour la partie gagnante, de procéder à
des actes d'exécution forcée : la partie perdante est tenue de se
soumettre à l'ordonnance exécutoire de plein droit.
2- En 2ème lieu, l'argument tiré de l'absence d'acte
d'exécution forcée de la part des époux Y... est d'autant moins
justifié, en l'espèce, que l'ordonnance de référé a bien été
signifiée à M. X..., à la requête des époux Y..., dès le 22 mai
1992.
Il y a là une manifestation claire de la volonté des époux Y... de
mettre en oeuvre l'exécution, contrairement aux énonciations de
l'arrêt attaqué à ce sujet.
Cette signification est un élément déterminant, car une ordonnance
de référé ne peut être mise en exécution qu'après signification,
hors les cas exceptionnels où le juge la déclare exécutoire sur
minute (24).
Par ailleurs, on peut rappeler que la Cour de cassation, dans son
arrêt récent de Chambre mixte du 16 décembre 2005, a dit qu'une
décision judiciaire ne peut avoir pour effet de priver une partie
d'un droit tant qu'elle ne lui a pas été notifiée.
3- En 3ème lieu, l'obligation d'exécuter est encore
renforcée lorsque la condamnation est, comme dans la présente
affaire, assortie d'une astreinte, ainsi que l'y autorise l'article
491 du nouveau code de procédure civile.
Si l'on ajoute que, dans notre cas, le montant de l'astreinte avait
été fixé à 1.000 francs par jour et que sa liquidation pouvait être
demandée au bout de plusieurs mois ou de plusieurs années, on
comprend que, face à cette menace, M. X... ait été contraint
d'exécuter l'ordonnance de référé au risque, sinon, d'avoir à payer
des sommes considérables.
Le mémoire ampliatif rappelle, à cet égard, que celui qui demande
une condamnation en référé sous astreinte doit logiquement répondre
des conséquences de l'exécution et qu'en obtenant ce qu'il avait
réclamé, il contraint son adversaire à exécution, peu important
qu'il ne fasse procéder à aucun acte d'exécution forcée.
*
* * *
B-
Le caractère inopérant de
l'exécution prétendue "spontanée" de la décision par la partie
perdante : l'effet
contraignant inhérent à l'ordonnance de référé
D'une façon générale, comme le rappelle notamment le Traité de
procédure civile de MM. Glasson et Tissier
(25), l'exécution d'une décision par une partie ne peut
être considérée comme spontanée ou valant acquiescement de sa part
que si elle est volontaire et sans réserves ; si le jugement est
exécutoire par provision malgré l'appel, l'exécution n'est pas faite
alors volontairement, mais par suite de contrainte ; l'exécution sur
menace de poursuites n'est pas davantage un acquiescement .
La Cour de cassation a jugé depuis longtemps que celui qui a fait
paiement en vertu d'une ordonnance de référé exécutoire de plein
droit est réputé avoir payé contraint et forcé
(26).
Cet effet contraignant participe de la finalité même du référé, qui
est d'imposer des mesures d'urgence pouvant s'avérer indispensables
pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble
illicite.
A l'appui de cette manière de voir, le mémoire ampliatif cite deux
arrêts de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation :
• l'un du 26 février 1992
(27), rappelant qu'effectuer un acte procédural qui est la
conséquence d'une ordonnance de référé exécutoire de plein droit par
provision ne revient pas à acquiescer à celle-ci ;
• l'autre du 12 février 2004
(28), précisant que n'acquiesce pas, non plus, le
locataire qui quitte les lieux en exécutant une ordonnance de référé
qui l'y avait condamné.
D'autres décisions peuvent être citées dans le même sens, qui ont
estimé que la situation contraignante dans laquelle est placé
effectivement le perdant ne permet pas de lui appliquer une
présomption d'acquiescement
(29).
Tel est aussi le cas en l'espèce : l'ordonnance de référé était
exécutoire de plein droit par provision et, de surcroît, elle était
assortie de la menace d'une astreinte de 1.000 francs par jour.
Si M. X...
n'avait pas exécuté cette ordonnance, relève le mémoire ampliatif,
il se serait exposé à des demandes de liquidation d'astreinte dont
le total aurait pu aller jusqu'à 1.487.000 francs.
Peut-on affirmer, dans ces conditions, que M. X... a exécuté
"spontanément" l'ordonnance de référé ? A vrai dire, il n'avait pas
le choix : en l'absence de toute certitude sur l'issue de la
procédure devant la cour d'appel, il devait exécuter cette
ordonnance.
*
*
* *
C- Le caractère inopérant
de l'absence de faute dans l'exécution :
le "risque" inhérent à
l'exécution des décisions de justice exécutoires à titre provisoire
1- Comme nous l'avons relevé précédemment, l'une des justifications
de la jurisprudence constante de la Cour de cassation est que toute
exécution immédiate d'une décision à titre provisoire fait courir un
risque grave à celui qui la subit.
Le plaideur qui poursuit l'exécution par provision encourt donc une
responsabilité qui est fondée, non pas sur sa faute ou son abus de
droit, mais sur le "risque-activité" ou le "risque-profit" que
représente sa demande d'exécution provisoire, eu égard aux
conséquences dommageables potentielles de sa demande et aux
avantages éventuels qu'il peut en tirer.
Dans la présente affaire, nous nous trouvons bien en présence d'un
plaideur qui a manifesté sa volonté de poursuivre l'exécution,
puisque les époux Y... ont fait signifier à M. X..., à leur
initiative, l'ordonnance de référé en cause.
Comme tout plaideur poursuivant l'exécution d'une décision
exécutoire par provision, les époux Y... devaient dès lors s'assurer
que leur demande était bien fondée juridiquement et que la décision
avait toutes les chances d'être confirmée par la juridiction
supérieure.
Or tel ne semble pas être le cas en l'espèce : les époux Y...
auraient dû avoir conscience de la fragilité juridique de leur
prétention, qui reposait sur la prétendue violation d'une clause de
non-concurrence, figurant dans l'acte d'acquisition du fonds de
commerce de station-service, mais ne concernant pas l'activité de
vente de fuel domestique de M. X....
Dans ces conditions, il est normal que les époux Y..., à raison du
risque qu'ils ont pris, soient tenus de restituer M. X... dans ses
droits, en nature ou par équivalent, et de le remettre dans l'état
où il se trouvait avant la décision infirmée. Cela signifie que M.
X... est en droit de réclamer aux époux Y... la réparation de la
perte de son exploitation commerciale, consécutive à l'exécution de
l'ordonnance de référé.
2- Ainsi que le relève le conseiller rapporteur, la renonciation au
critère de la faute en cette matière pourrait aussi offrir
l'avantage d'harmoniser le régime de réparation du fait de
l'exécution provisoire avec la tendance actuelle, dans le domaine
des voies d'exécution, à exiger une moindre gravité de faute du
saisissant pour le rendre responsable des conséquences dommageables
de la saisie conservatoire injustifiée
(30).
3- La thèse contraire, consistant à refuser la théorie du risque et
à limiter au seul cas de la faute la responsabilité du plaideur qui
fait exécuter l'ordonnance de référé, reviendrait enfin à fragiliser
la procédure de référé elle-même : le plaideur condamné en référé
est en effet incité à exécuter l'ordonnance de référé tant qu'il
sait qu'il a toutes chances d'être dédommagé si son bon droit est
ultérieurement reconnu et si l'ordonnance est infirmée en appel.
Dans le cas contraire, il pourra préférer prendre le risque
d'attendre et de ne pas exécuter.
En outre, du côté des plaideurs qui poursuivent l'exécution, leur
moindre responsabilité risquerait de les pousser à recourir beaucoup
plus souvent au référé, de façon moins prudente, voire abusive, avec
l'effet d'encombrement des juridictions qui pourrait en résulter.
4- Mais, pour autant, cela ne signifie pas que la théorie des
"risques et périls" du plaideur gagnant doive être illimitée dans
ses effets : s'il est normal que celui qui poursuit l'exécution du
référé assume le risque d'avoir à restituer son adversaire dans ses
droits en nature ou par équivalent afin de le remettre dans l'état
où il se trouvait avant la décision infirmée, il ne faut pas en
déduire toutefois que l'on peut faire supporter au plaideur
initialement gagnant une indemnisation illimitée de tous dommages et
préjudices allégués par son adversaire, sauf à le justifier par la
preuve d'une faute de ce plaideur.
Autrement dit, au-delà de l'obligation normale de remise en l'état
qui découle du simple "risque" de l'exécution, il peut rester une
place pour la "faute" et une responsabilité plus étendue du plaideur
qui a poursuivi l'exécution en cas d'abus ou de fraude de sa part.
Il est intéressant de rappeler ici que, lors des travaux préparatoires
de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles
d'exécution, il avait été prévu une disposition, finalement abandonnée,
qui précisait que le créancier, obligé de restituer le débiteur dans ses
droits en nature ou par équivalent, n'était toutefois "pas tenu
d'indemniser la privation de jouissance" (pas plus d'ailleurs que les
frais nécessaires de l'exécution forcée).
Dans la présente
affaire, on doit observer que M. X... a réclamé, outre la réparation
de la perte de son fonds de commerce (98.538 euros), les sommes de :
- 118.217 euros au titre de sa perte d'exploitation de 1992 à 1994,
date d'expiration de la clause de non-concurrence ;
- 30.000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son
préjudice moral ;
- 20.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de
procédure civile.
Il appartient, par conséquent, aux juges du fond, de contenir dans
des limites raisonnables les effets de la théorie du risque, en
limitant la responsabilité de celui qui a poursuivi l'exécution
-sauf faute démontrée de sa part- à l'obligation de restituer dans
ses droits le plaideur qui a exécuté l'ordonnance de référé
infirmée.
Il ne faut pas oublier, en effet, que si les conséquences
dommageables de l'exécution de l'ordonnance de référé ultérieurement
infirmée peuvent être imputées au plaideur qui a fait exécuter,
elles trouvent aussi leur source dans la décision erronée du juge
des référés, susceptible d'engager éventuellement la responsabilité
de l'Etat en raison du fonctionnement défectueux de la justice si
les conditions prévues par l'article L. 781-1 du code de
l'organisation judiciaire sont réunies.
* * *
EN CONCLUSION, pour
l'ensemble des motifs qui viennent d'être exposés, il m'apparaît que
c'est à tort que la cour d'appel de Lyon a dit qu'il y avait lieu de
débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes et d'exclure toute
responsabilité des époux Y.... L'arrêt attaqué du 10 janvier 2005
appelle donc, à mon sens, une cassation pour violation de l'article 1382
du code civil.
Cette affaire
peut ainsi donner l'occasion à l'Assemblée plénière de confirmer et
de compléter la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation en
la matière, en précisant que celui qui poursuit l'exécution d'une
ordonnance de référé, en faisant lui-même signifier à l'adversaire
cette ordonnance, le fait "à ses risques et périls", en ce sens
qu'il s'expose au risque de devoir restituer dans ses droits son
adversaire si ladite ordonnance est ultérieurement infirmée.
1.
Pour
l'analyse du droit comparé en matière d'exécution provisoire ou
d'exécution immédiate, voir les éléments contenus dans la note préparée
par M. Olivier Naudin, du Service de documentation et d'études de la
Cour de cassation (pages 6-7)
2. Cf. : par ex. :
chambre des requêtes, 13 juillet 1852
3. Cf. : ch. req. , 27
avril 1864 - Sirey 1-157 p. 1014 et, dans le même sens, les arrêts des
12 avril 1895 et 11 juin 1903 cités dans le Dalloz Action 2002/2003.
4. Cf. notamment : Civ.
2ème, 12 mai 1971, Bull. , II, n° 173 ; 5 avril 1994, Bull.,
II, n° 120 ; 22 janvier 2004, Bull., II, n° 18 ; Civ. 3ème,
25 avril 1990, pourvoi n° 88-19.604 ; Com., 30 janvier 1996, pourvoi n°
93-20.628
5. Cf. : Civ. 2ème,
8 décembre 1960, Bull., II, n° 755 ; 14 février 1963, Bull., II, n° 149
6. Cf. : Philippe
Malaurie et Laurent Aynès - Les obligations - Coll. Droit civil, éd.
Defrenois 2004 ; M. Toulemon : "La responsabilité du plaideur triomphant
et téméraire", JCP 1968-1-2182
7. Cf. : "Procédures",
éd. du Juris-classeur, novembre 1998, commentaires p. 8
8. Cf. : Toulemon, JCP.
1968-1. 2182
9. Cf. : R. Perrot,
"Exécution provisoire aux risques et périls du créancier", note sous
Civ. 3ème, 1er juillet 1998, Procédures, novembre
1998, n° 240, p. 8
10. Cf. : R. Perrot,
RTDCiv. 2004, p. 353 : "Mainlevée et réparation du préjudice. La preuve
d'une faute à la charge du prétendu créancier est-elle nécessaire ? "
11. L'Allemagne,
l'Espagne, les Pays-Bas, notamment, tandis que le Royaume-Uni et
l'Italie connaissent le régime de l'exécution immédiate des décisions
des juridictions civiles de première instance, selon l'étude de
législation comparée du Service des études du Sénat réalisée en 2003
(cf. : site http ://www.senat.fr/IC123/IC123-html)
12. Cf. : sur la
théorie du risque d'activité : Ph. Malaurie et L. Aynès, Les
obligations, Coll. Droit civil, éd. Defrénois, 2004 ; M. Toulemon, JCP
1968-1-2182
13. Cf. : - Cass.
com., 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-17.943) ;
- Conseil constitutionnel - Décision n° 2004-491 DC du 12 février 2004 ;
- Conseil d'Etat - 17 décembre 2003 - n° 258 253 - Rec. Lebon ;
- Cour européenne des droits de l'homme - 15 juillet 2003, "X... et
autres c/ Belgique", n° 33400/96
14. Cf. : en ce sens :
S. Guinchard : "Pour une exécution provisoire à visage humain et le
droit de libre critique des choses de la justice", Petites Affiches, 28
octobre 2002, n° 215, p. 7 ; Ph. Hoonackker; Rec. Dalloz, 2004, Chr. p.
2314
15. Cf. : Civ. 2, 13
janvier 2000, Bull., II, n° 5
16. Cf. : Civ. 3ème,
26 mars 1997, Bull., III, n° 74
A rapprocher : Civ. 3ème, 15 décembre 1999, pourvoi n°
98-15.290
17. Cf. : Civ. 3ème,
15 novembre 1972, Bull., III, n° 615
18. Cf. : Philippe
Malaurie et Laurent Aynès, "Les obligations", Coll. Droit civil -
Defrénois 2004, § 122
19. Cf. : - J.C.
Magendie : "Célérité et qualité de la justice", rapport au Garde des
Sceaux, 15 juin 2004, p. 61 et Recueil Dalloz, 2002, Chr. p. 2411 ;
- G. Canivet : "Economie de la justice et procès équitable", Sem.
Juridique, éd. G., n° 46, novembre 2001-1-361 ;
- mais contra : S. Guinchard, Petites Affiches, 5
juin 2002, n° 112, p. 4 et 28 octobre 2002, n° 215, p. 7 ; Ph.
Hoonackker, Rec. Dalloz 2004, Chr. , p. 2314 ; L. Cadiet, JCP 2002, Act.
346, p. 1489 ; J. Villacèque, Rec. Dalloz 2002, Chr., p. 1989
20. Cf. : Arrêts de la
CEDH "X... c/ Grèce" du 19 mars 1997, Rec. 1997-II, fasc. 33 et "X... c/
Grèce" du 18 avril 2002, n° 49144/99
21. Cf. : Civ. 2ème,
5 mai 1993, Bull., II, n° 163 ; Soc., 12 novembre 1997, Bull., V, n° 374
; 28 juin 2001, Bull., V, n° 237
22. Cf. : Civ. 2ème,
5 avril 1994, Bull., II, n° 120
23. Cf. : Civ. 2ème,
28 janvier 1998 (pourvoi n° 96-10-290)
24. Cf. : Paris, 23
mars 1984 - Dalloz 1984 - IR 248 et 5 novembre 1958 - JCP 1958 - II
10893, concl. Combaldieu
25. Cf. : E. Glasson
et A. Tissier, Traité théorique et pratique d'organisation judiciaire et
de procédure civile, 3ème éd., tome 2, 1926, p. 644 et
jurisprudence citée à l'appui
26. Cf. : Civ., 23
mars 1864 - DP - 1864.1.220
27. Cf. : Civ. 2ème,
26 février 1992, Bull., II, n° 65
28. Cf. : Civ. 2ème,
12 février 2004, Bull., II, n° 51
29. Cf. : Com., 8
février 1994 (pourvoi n° 92-11.227) ; Civ. 2ème, 11 octobre
1995, Gaz. Pal. 18-19 octobre 1995, p. 22
30. Cf. : notamment
Civ. 2ème, 29 janvier 2004, Bull., II, n° 35 - contra : Com.,
14 janvier 2004, Bull., IV, n° 9