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Le 18 octobre 1995, Hubert X... a été condamné par la cour d'appel de Chambéry à deux ans d'emprisonnement, dont 14 mois assortis du sursis avec mise à l'épreuve.

Il lui était reproché, sous les qualifications de faux et usage, de publicité mensongère, d'infractions à la réglementation sur l'hygiène et la sécurité du travail, des faits commis à l'occasion de l'organisation des jeux olympiques d'hiver de 1992 à Albertville.

Dans ce cadre, et pour les besoins des jeux olympiques, Hubert X... avait obtenu, au travers des diverses sociétés immobilières, des marchés de construction - complexe hôtelier, locaux d'hébergement, centre de presse - .
L'exécution de ces marchés, qui révélait diverses infractions, notamment au Code du travail, engendrait également des difficultés liées au financement des travaux, qui conduisaient à l'ouverture, le 25 février 1992, d'une procédure de règlement judiciaire.
La condamnation prononcée, dont la partie assortie du sursis a été par la suite révoquée, comportait également des dispositions en matière civile.

 

Le pourvoi formé contre cet arrêt s'était heurté à l'application de l'article 583 ancien du Code de procédure pénale.

Faute pour lui de s'être mis en état, ou d'en avoir obtenu la dispense, la chambre criminelle avait déclaré Hubert X... déchu de son pourvoi par arrêt du 2 décembre 1997.
Cet arrêt de déchéance a été porté devant la Cour européenne des droits de l'homme.
Cette juridiction, par décision du 12 février 2004, a constaté la violation de l'article 6.1 de la Convention, l'entrave au droit d'accès à un tribunal, constitué par la déchéance du pourvoi, violant le droit à un procès équitable. Elle a par contre rejeté d'autres griefs élevés par Hubert X... notamment celui tiré de la violation de l'article 6 § 3 posant le droit à un procès équitable pour refus d'audition de témoins.
La procédure a poursuivi son cours devant la Commission de réexamen, devant laquelle Hubert X... a sollicité son renvoi devant l'Assemblée plénière de la Cour de cassation pour réexamen de son pourvoi.
Il a obtenu, par décision du 26 mai 2005 de cette Commission, constatant que la violation considérée avait entraîné "des conséquences dommageables" auxquelles seul le réexamen du pourvoi pouvait mettre un terme, le renvoi de ce dossier devant la Cour de cassation statuant en Assemblée plénière.

 

Votre Cour est ainsi amenée à procéder à l'examen du pourvoi introduit par Hubert X... contre l'arrêt du 18 octobre 1995 de la cour d'appel de Chambéry.

Ce pourvoi formé par déclaration au greffe le 20 octobre 1995, par mandataire muni d'un pouvoir spécial, conformément aux dispositions de l'article 576 du Code de procédure pénale, est recevable.
Un mémoire ampliatif a été déposé à l'appui de ce pourvoi le 16 septembre 1996 par la SCP Boré et Xavier, articulant trois moyens de cassation.

Le premier moyen, fondé sur la violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, reproche à l'arrêt de n'avoir pas satisfait à la demande d'audition et de confrontation des deux mandataires de justice désignés dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire de ses sociétés.

Le second moyen de cassation soutient que la déclaration tardive des sociétés créées auprès des organismes sociaux ne pouvait entraîner condamnation pour travail clandestin, alors que ces formalités ont été exécutées avec effet rétroactif (1ère branche) et que la cour d'appel n'a pas relevé, pour entrer en condamnation des chefs de faux et usage, l'existence d'un préjudice (2ème branche).

Le troisième moyen de cassation porte sur le délit de publicité mensongère, retenu par les juges du fond, alors que l'inexécution des prestations auxquelles il s'était engagé par voie de publicité était la conséquence de l'inexécution par le cocontractant, le Comité olympique, de ses engagements.
Ces moyens de cassation, auxquels il a été répliqué par trois mémoires en défense :
- de l'URSAFF, déposé le 30 décembre 1996 par la SCP Rouvière et Boutet, - de l'ASSEDIC déposé le 12 juin 1997 par Me Christian Boullez, avocat au Conseil, - de Gérard Y... et Hervé Z..., déposé le 14 novembre 1996 par Me Olivier de Nervo, avocat au Conseil,

seront successivement examinés.

 

I - La violation de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme

Dans le premier moyen de son pourvoi, Hubert X... reproche à la cour d'appel de Chambéry de n'avoir pas entendu deux témoins, les administrateurs judiciaires désignés après dépôt de bilan de ses sociétés.
Il aurait sollicité ces auditions au cours de la procédure, et notamment devant la cour d'appel, le 27 août 1995 dans une lettre adressée à la présidente, puis, au cours du délibéré, le 26 septembre dans une note démontrant la nécessité de ces auditions, destinées à mettre en évidence les manquements de ces mandataires à leur mission.
La Cour européenne des droits de l'homme avait été saisie de ce grief, à l'examen duquel le Gouvernement français avait opposé son irrecevabilité en l'absence de demande d'audition faite dans les formes prescrites par les articles 435 ou 444, alinéa 3, du Code de procédure pénale.
Les juges européens ont néanmoins considéré que le courrier du 27 août 1995 sollicitant le renvoi de l'affaire afin d'assurer "la comparution en audience de l'administrateur du redressement judiciaire des sociétés..." s'analysait en une demande de renvoi destinée à permettre la convocation des témoins et qu'il valait, à ce titre, conclusions écrites allant dans le sens d'une demande d'audition de témoins (1) (2). Votre Cour pourrait considérer, dans le fil de la jurisprudence de la chambre criminelle, que faute pour le requérant d'avoir régulièrement saisi (articles 459, 512 du Code de procédure pénale), par des conclusions déposées à cette fin, la cour d'appel d'une demande d'audition, le moyen doit être écarté.
Cette décision cependant serait en contradiction avec celle de l'arrêt de la Cour européenne.
Une seconde réponse consisterait ainsi à examiner, quant à son bien-fondé, le moyen tiré de la violation de l'article 6.
Le droit au témoin (qu'il soit à charge ou à décharge), posé par cet article, dont l'exercice garantit le droit à un procès équitable et préserve l'égalité des armes, n'est pas absolu.
Ainsi la Cour européenne, pour qualifier le refus d'audition de témoin de violation de l'article 6.3 a) de la Convention, exige que le grief allégué remplisse certaines conditions qui peuvent s'énoncer ainsi : l'audition sollicitée doit avoir été nécessaire à la manifestation de la vérité, et le refus d'y procéder doit avoir porté atteinte aux droits de la défense (3)(4).
L'omission de réponse apportée par la cour d'appel à la requête dont elle avait été saisie, faute d'avoir été réitérée à l'audience ou reprise dans des conclusions régulièrement déposées, ne paraît pas encourir la sanction du défaut de réponse. En effet, "les juges du fond ne doivent répondre qu'aux moyens péremptoires invoqués dans les conclusions régulièrement déposées" (5).
Ainsi cette omission de réponse, qui laisse sans motivation le refus implicite d'audition, vous permettrait de rechercher et trouver dans l'arrêt critiqué, ainsi que dans l'arrêt de la CEDH, les éléments permettant à votre Cour d'apprécier la pertinence de la demande d'audition.
Cette demande concernait l'audition des mandataires de justice désignés dans le cadre de la procédure collective. Mais ces mandataires, compte tenu de la date de prise d'effet de leur mission, postérieure à celle de la commission des faits, ne pouvaient apporter de témoignage sur ceux-ci, ainsi que le précise l'arrêt (le liquidateur "ne saurait être tenu pour responsable de faits antérieurs à sa gestion").
D'autre part, la déclaration de culpabilité prononcée par l'arrêt ne s'appuie pas sur les témoignages sollicités, la matérialité des infractions n'étant pas au surplus contestée.
La non audition des témoins, critiquée dans le moyen, ne peut donc caractériser une violation de l'exigence du droit à un procès équitable posé par l'article 6 de la Convention.
La Cour européenne, dans l'arrêt rendu sur le recours formé par le requérant, a au terme de son analyse (arrêt § 69) de même considéré que "la cour d'appel a pu estimer que les auditions s'avéraient peu utiles pour juger des faits antérieurs à cette date, tout en respectant les droits de la défense dans le cadre d'une procédure qui, considérée dans son ensemble, revêt le caractère équitable voulu par l'article 6 § 1 de la Convention".
Une autre réponse pourrait être apportée à ce moyen, au travers de la fin de non recevoir tirée de la chose jugée, qui peut être soulevée en tout état de la procédure.
Le grief tiré de la violation de l'article 6 de la Convention, soulevé par le requérant devant la Cour européenne, a en effet donné lieu devant cette juridiction à un débat, tranché par les juges européens qui, dans le dispositif de la décision, ont dit "qu'il n'y a pas eu violation de l'article 6 § 1) et 3 d) de la Convention eu égard au défaut d'audition de témoins".
Le principe "non bis in idem", né de l'identité de cause et d'objet, applicable à la procédure de la Cour européenne (article 35 § 2 b du Protocole du 11 mai 1994), paraît devoir s'appliquer au moyen dont vous êtes saisi tiré de la violation de l'article 6, compte tenu du caractère définitif de l'arrêt, de l'identité de cause et d'objet, et de l'absence de faits nouveaux.
Cette fin de non recevoir, qui suppose le recueil d'observations des parties, et dont l'effet serait d'étendre le domaine d'application de l'article 618 du Code de procédure pénale(6) dans l'hypothèse particulière d'examen d'un pourvoi après procédure de réexamen lorsque la Cour européenne a statué sur l'un des moyens du pourvoi dont elle avait été saisie, constitue la réponse la plus pertinente à ce moyen.

 

II - Les infractions de travail "dissimulé" et de faux et usage de faux

Le second moyen, présenté à l'appui du pourvoi, conteste, dans sa première branche, la condamnation prononcée du chef de travail "dissimulé" (clandestin), à la suite des déclarations et immatriculations tardives des sociétés créées par Hubert X... auprès des organismes sociaux (caisse des congés payés du bâtiment, URSSAF, ASSEDIC) et au registre du commerce.
Ces sociétés avaient par la suite été déclarées et immatriculées à la fin de l'année 1991 et au début de l'année 1992, avec effet rétroactif en avril ou mai 1991.
Il est prétendu, dans cette branche, que l'exécution rétroactive des formalités ne pouvait caractériser le délit de travail dissimulé (clandestin).
L'infraction reprochée, définie par les articles L. 324-9 et L. 324-10 du Code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi du 11 mars 1997, sanctionne l'exercice à but lucratif d'une activité de production, transformation, réparation ou prestation de services - telles les activités de construction d'immeuble et d'hôtellerie - exercée par Hubert X... sans que les formalités d'immatriculation aient été requises et les déclarations exigées auprès des organismes sociaux faites.
Le prudent repentir, qui aurait conduit Hubert X..., lors de l'accomplissement tardif des formalités légales, avant le dépôt de bilan de ses sociétés, à en faire rétroagir les effets est inopérant dans notre droit et laisse entière la responsabilité pénale de l'auteur de l'infraction.
Il est sans incidence notamment sur l'élément intentionnel du délit de travail dissimulé, lequel résulte "de ce que le prévenu s'est volontairement soustrait à l'obligation imposée ... de procéder aux formalités prévues par les articles L. 143-3 et L. 143-5 du Code du travail ..." (Cass. crim., 3 octobre 1995, n° 94-82.751), sans qu'il importe que l'employeur ait régularisé la situation postérieurement au contrôle.
Les motifs de l'arrêt(7) établissent sans insuffisance ni contradiction l'infraction reprochée.

La seconde branche du moyen affirme que les délits de faux et usage par établissement et utilisation de contrats de travail portant la mention mensongère d'une immatriculation au registre du commerce, ne pouvaient être retenus en l'absence de préjudice.

L'altération de la vérité n'est effectivement punissable que si elle a été de nature à causer un préjudice (article 441 du Code de procédure pénale).
S'agissant de documents privés, le préjudice exigé dépend de la nature de l'acte, à la différence des écritures publiques ou authentiques, pour lesquelles toute falsification caractérise un préjudice. La critique de la non constatation du préjudice par le juge du fond, à la supposer pertinente compte tenu de la nature du document(8), est démentie par la lecture de l'arrêt qui relève que le prévenu "a sciemment et volontairement induit en erreur les salariés qu'il a recrutés sur l'existence réelle et la régularité de ses entreprises", caractérisant ainsi le préjudice.

 

III - Le délit de publicité "mensongère"

Le troisième moyen critique le juge du fond pour avoir retenu le délit de publicité mensongère alors que le caractère mensonger de la publicité résultait du comportement d'un tiers, en l'espèce le comité olympique qui n'aurait pas respecté ses engagements.
Il était reproché à Hubert X... cette infraction, pour avoir fait éditer et distribuer des dépliants portant des indications erronées sur la réalité de la capacité d'hébergement de deux hôtels et les prestations fournies.
Il s'agissait de chambres contractuellement louées par le comité d'organisation des jeux olympiques, engagement auquel Hubert X... opposait l'exception "non adimpleti contractus", mettant les chambres à la disposition de tiers.
Cependant, l'exécution des prestations auxquelles Hubert X... s'était engagé auprès du CIO a été ordonnée par décisions du juge des référés - ordonnances des 24 et 31 janvier 1992 - .
La cour d'appel, pour retenir l'infraction de publicité mensongère et rejeter l'exception soulevée, a constaté que l'intéressé "devait prévoir l'indisponibilité des chambres contractuellement louées au COJO ... qu'il a pris le risque de résilier ses engagements ... et de relouer les chambres à d'autres clients induits en erreur, par une publicité trompeuse, sur ses capacités réelles d'hébergement".
Ce faisant elle a caractérisé dans tous ses éléments l'infraction, au travers tant du caractère trompeur de la publicité que de l'imprudence de Hubert X.... Celui-ci ne saurait par ailleurs se prévaloir d'une exception, inopposable aux tiers, étrangers à ses rapports avec le comité olympique, et dont il lui appartient d'apporter la preuve de la réalité, au contraire, démentie par l'arrêt, et dont le caractère erroné de sa mise en oeuvre par anticipation, à ses risques et périls, résulte de l'exécution forcée par le juge des référés des prestations auxquelles il s'était engagé.

 

Pour l'ensemble des ces motifs, il conviendra de rejeter le pourvoi formé par Hubert X... contre l'arrêt de la cour d'appel de Chambéry.

 

 

1. Cf. : arrêt CEDH § 58,59.

2. Comparer avec la jurisprudence de la chambre criminelle qui oblige le juge à répondre à la demande que si la juridiction a été légalement requise d'entendre le témoin : "qu'il ne résulte pas des mentions de l'arrêt ni d'aucune conclusion régulièrement déposée...", 2 juin 2004, Cass. crim., n° 0387048 ; 13 mars 2002, Cass. crim., n° 0181655.

3. Arrêt X.., Y..., Z... du 6 décembre 1988 (A 146) retenant la violation de l'article 6 pour non audition d'un témoin principal de l'accusation.
Arrêt X... du 19 décembre 1990 (A 190, § 37).

4. Cass. crim, 14 mai 1996, Bull. crim., n° 202 pour refus devant la cour d'assises de poser une question étrangère aux causes de l'accusation ou portant atteinte au respect de la vie privée du témoin.

5. Articles 512, 459 du Code de procédure pénale ; Cass. crim. 25 janvier 1973, Bull. crim., n° 43.

6. Article 618 du Code de procédure pénale : lorsqu'une demande en cassation a été rejetée, la partie qui l'avait formée ne peut plus se pourvoir en cassation contre le même arrêt ou jugement, sous quelque prétexte et par quelque moyen que ce soit.

7. "Attendu que M. X... ne conteste pas que les sociétés ... n'étaient pas immatriculées au registre du commerce" p. 9
"Qu'il résulte clairement ... que M. X... a volontairement dissimulé ses activités au fisc et aux organismes sociaux ..." p. 10.

8. "Les juges du fond ne sont tenus d'affirmer l'existence d'un préjudice né de l'altération des documents que si celui-ci ne résulte pas de la nature même du document. La falsification matérielle d'un document valant titre implique l'éventualité d'un préjudice (Bull. crim. 1988, n° 30 p. 77).