JURISPRUDENCE 2005 à 2008

DELEGATION DE SERVICE PUBLIC ET CONCURRENCE

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 ATTRIBUTION D'UNE DELEGATION DE SERVICE PUBLIC ET PROCEDURE DE NEGOCIATION AVEC LES CANDIDATS

Décision n° 07-D-13 du 6 avril 2007 relative à de nouvelles demandes de mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent

COMMUNIQUE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE

Le Conseil de la concurrence (Commission permanente) ;

Vu la lettre enregistrée le 7 mars 2007 sous les numéros 07/0022 F et 07/0023 M par laquelle la société Corsica Ferries a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée et de la Compagnie Méridionale de Navigation et a demandé le prononcé de mesures conservatoires ;

Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ;

Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ;

Vu les observations présentées la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée, la Compagnie Méridionale de Navigation, la société Corsica Ferries et par le commissaire du Gouvernement ;

Vu les décisions de secret des affaires n° 07-DSA-62, n° 07-DSA-67, n° 07-DSA-68, n° 07-DSA-71, n° 07-DSA-73 et 07-DSA-81 ;

Vu les décisions du rapporteur général en date du 9 mars 2007 de disjonction et de jonction du dossier avec celui enregistré sous le n° 06/0072 F ;

Vu les autres pièces du dossier ;

La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants, de la société Corsica Ferries, de la Compagnie Méridionale de Navigation (CMN) et de la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée (SNCM) entendus lors de la séance du 4 avril 2007 ;

Les représentants de l’Office des transports de la Corse (OTC) entendus sur le fondement des dispositions de l’article L. 463-7 du code de commerce ;

Adopte la décision suivante :

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1. I. CONSTATATIONS
   1. A. LE SECTEUR

1. 1. Le secteur concerné est celui du transport maritime de passagers et de fret entre le continent et la Corse. Il a été examiné par le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 06-MC-03 du 11 décembre 2006, qui a précisé que le marché du transport de passagers vers la Corse se caractérise par une forte saisonnalité en période de vacances scolaires alors que le trafic fret se caractérise par une faible saisonnalité et par un fort déséquilibre entre les entrées et les sorties, ce qui oblige les navires à effectuer des "retours à vide" à partir des ports de Corse.
2. 2. Avec 3,9 millions de passages, l’année 2006 a connu, par rapport à 2005, une augmentation de 6,1% du trafic maritime de passagers entre le continent et la Corse. Cette croissance très soutenue s’explique par une augmentation de 11% du trafic au départ des ports continentaux mais aussi de 4% du trafic avec l’Italie. Selon l’Observatoire Régional des Transports de la Corse (ORTC), cette croissance a profité à toutes les compagnies "et notamment à la SNCM dont les trafics redécollent après deux années marquées par les conflits sociaux.". Le fret progresse globalement de 3,5% en 2006 et de 5,7% au départ de Marseille.
   1. B. LES ACTEURS
3. 3. L'activité des compagnies SNCM, CMN et Corsica Ferries a déjà été décrite dans la décision 06-MC-03, rendue en présence des mêmes parties, à laquelle il convient de se référer, aucun changement majeur n’étant intervenu depuis décembre 2006 dans la taille ou les capacités de ces entreprises.
4. 4. Il convient néanmoins de relever que, le 15 décembre 2006, la cour d’appel de Paris, infirmant le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 17 octobre 2006, a jugé que le pacte d’actionnaire qui liait les sociétés SNCM et CMN avait été valablement dénoncé par cette dernière. Elle a en conséquence débouté la SNCM de ses demandes tendant à se voir reconnaître le contrôle de la CMN. La SNCM s’est pourvue en cassation.
   1. C. LA CHRONOLOGIE DES FAITS
5. 5. Par une délibération en date du 24 mars 2006, l'assemblée territoriale de Corse a fixé le " principe de l'organisation générale de la desserte maritime de service public entre le port de Marseille et les ports corses à compter du 1^{er janvier 2007 " et adopté le règlement de l'appel d'offres ainsi que le cahier des charges. Par la même délibération, elle a donné mandat au président de l'Office des Transports pour lancer, au nom de la collectivité, la procédure d'appel d'offres, procéder à l'instruction technique des dossiers et assister la collectivité pour la mise en oeuvre de la procédure d'attribution de la délégation de service public.}

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1. 6. L'attribution de la délégation de service public de continuité territoriale ayant fait l'objet d'un appel d'offres communautaire, plusieurs offres concurrentes ont été déposées le 4 août 2006, date limite de remise des offres, dont une offre globale et indivisible de la SNCM portant sur l’ensemble des lignes et comportant deux options : une option de base avec de nouveaux bateaux avec une demande de subvention à 107 millions d’euros, et une variante avec une subvention à 104 millions d’euros dans l’hypothèse d’une sous-traitance des bateaux de la CMN.
2. 7. Le groupement momentané constitué par la société Corsica Ferries et la CMN a également déposé une offre portant alternativement soit sur les lignes Marseille-Bastia et Marseille-Propriano, soit sur les lignes Marseille-Ajaccio et Marseille-Propriano.
3. 8. A la suite des négociations avec l’OTC prévues aux articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales, la SNCM a proposé une offre globale pour un montant de subvention de 94,75 millions d’euros par an.
4. 9. Le 11 décembre 2006, le Conseil de la concurrence a estimé que le dépôt d'une offre globale et indivisible par la SNCM était susceptible, en l'état de l'instruction, d'être regardé comme un abus de position dominante de la part de cette dernière. Une telle offre pouvait avoir pour effet d'évincer les autres entreprises du marché de la gestion déléguée de la liaison maritime entre Marseille et la Corse dans la mesure où, d’une part, aucun autre candidat n'était capable de déposer des offres portant sur l'ensemble des lignes, et, d’autre part, où la présentation de l'offre de la SNCM, par le lien indivisible qu'elle avait établi entre les lignes pour lesquelles elle s'était déclarée candidate, privait l'Office des transports de la Corse de la possibilité de comparer les différentes offres en concurrence sur leurs mérites propres, avec le risque de ne pouvoir, a priori, retenir que l'offre globale, dès lors que les offres individuelles n'étaient pas suffisamment nombreuses pour couvrir la totalité du service public délégué (décision n° 06-MC-03).
5. 10. Le Conseil a notamment enjoint à la SNCM d'indiquer dans les quarante-huit heures à l'Office des transports de la Corse le montant ferme de la subvention sur lequel elle s'engageait ligne par ligne dans l'offre qu'elle avait déposée.
6. 11. Le 13 décembre, la SNCM a adressé au Conseil de la concurrence copie de l' offre divisible ligne par ligne qu'elle détaillait auprès de l'Office.
7. 12. Le 15 décembre 2006, le Conseil d’État statuant au contentieux a annulé la procédure de passation de la délégation du service public. Cette décision a laissé à la collectivité territoriale de Corse le choix de reprendre cette procédure soit intégralement, soit à compter de la nouvelle date à fixer pour la remise, dans les conditions prévues par le règlement particulier d'appel d'offres, des plis contenant les nouvelles offres des candidats.
8. 13. Le 22 décembre 2006, l’Assemblée de Corse, par une délibération n° 06/263 AC, a décidé de prolonger la délégation en cours jusqu'au 30 avril 2007 et de fixer au 1^{er mai 2007 la date de mise en service de la nouvelle délégation de service public.}

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1. 14. Le 6 janvier 2007, la cour d'appel de Paris a rejeté, comme étant dépourvu d'objet et donc irrecevable, le recours formé par la SNCM contre la décision précitée du Conseil de la concurrence en date du 11 décembre 2006.
2. 15. Le 9 février 2007, deux offres ont été déposées auprès de l'office des transports : une offre commune constituée par le groupement momentané SNCM/CMN et portant sur la totalité des lignes, sous la forme à la fois d'une offre globale et d'offres ligne par ligne, et une offre de Corsica Ferries portant sur les lignes Ajaccio, Propriano et Porto-Vecchio, sous la forme à la fois d'une offre globale portant sur ces trois lignes et d'offres ligne par ligne, mais dont la date de mise en service était fixée au 12 novembre 2007.
3. 16. Le 20 février 2007, Corsica Ferries a saisi le tribunal administratif de Bastia d'une requête tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de la délibération du 22 décembre 2006.
4. 17. Le 7 mars 2007, la même société a saisi le Conseil de la concurrence d'une plainte assortie d'une demande de mesures conservatoires.
5. 18. Le 28 mars 2007, le groupement SNCM/CMN a transmis à l’OTC une version modifiée de son offre, se traduisant notamment par une baisse sensible de la subvention demandée en contrepartie de l'offre globale. Toutefois, un grand nombre de paramètres économiques déterminants pour le calcul de la subvention ont subi des modifications importantes : le niveau prévisionnel du trafic, la valeur vénale de certains navires du groupement, la date d’affrètement de nouveaux navires ou encore le niveau des économies de coûts entre l’offre globale et les offres ligne par ligne.
6. 19. Le 29 mars 2007, l’OTC a rendu son avis, qui retient – après négociation - l’offre globale du groupement momentané et rejette l’offre de Corsica Ferries.
   1. D. LA SAISINE
7. 20. Dans sa saisine, en date du 7 mars 2007, la société Corsica Ferries dénonce, en premier lieu, une entente consistant, pour la société Compagnie Méridionale de Navigation (ci-après CMN) et la Société de Navigation Maritime Corse Méditerranée (ci-après SNCM) à mettre en place un groupement momentané d’entreprises sans justification technique ou économique, dont l'objet et l'effet serait d’éliminer toute concurrence entre elles et de réduire fortement la pression concurrentielle que peut exercer la société Corsica Ferries dans le cadre de l’appel d’offres pour le renouvellement de la délégation du service public de la desserte maritime de la Corse à partir de Marseille, permettant ainsi à la SNCM et à la CMN d'augmenter artificiellement la subvention d'exploitation demandée à la collectivité. La saisissante soutient qu'un tel comportement est contraire aux dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce. Elle fait valoir qu'il constitue également, de la part de la SNCM, un abus de position dominante prohibé par les dispositions de l'article L. 420-2 du même code.

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1. 21. En second lieu, la société Corsica Ferries estime que la SNCM et la CMN auraient, en violation de l'article L. 420-2 du code de commerce, abusé de leur position dominante collective en demandant un montant de subvention excessif et manifestement disproportionné par rapport aux montants sollicités par la SNCM dans le cadre de sa précédente offre globale de 2006. Ce niveau de subvention permettrait aux membres du groupement de dégager des profits injustifiés, créant ainsi un risque de subvention croisée entre l’activité de gestion déléguée du service public depuis le port de Marseille et l’exploitation des liaisons depuis Nice et Toulon.
2. 22. La société Corsica Ferries a assorti sa saisine au fond d'une demande de mesures conservatoires en application de l’article L. 464-1 du code de commerce.
   1. II. Discussion
   2. A. SUR LA COMPETENCE DU CONSEIL DE LA CONCURRENCE
3. 23. La SNCM soulève l’incompétence du Conseil de la concurrence pour statuer tant sur les pratiques alléguées d'entente que sur celles dénonçant les abus de position dominante, au motif que les pratiques en cause sont indissociables de la procédure de délégation de service public, dont la légalité ne peut être appréciée que par la juridiction administrative. Le dépôt de l’offre et sa négociation correspondraient à une étape de la procédure conduisant à l'attribution de la délégation, qui constitue une décision prise pour l'organisation du service public et faisant usage de prérogatives de puissance publique. Selon elle, " le Conseil de la concurrence n’est donc pas fondé à examiner, à ce stade de la procédure de l’appel d’offres, la constitution d’un groupement et l’offre qu’il dépose en réponse à un règlement de consultation, puisqu’il se trouve, du fait du déroulement de la procédure organisée par le code général des collectivités territoriales, au coeur du processus de négociation dirigée par la personne publique. "
4. 24. Le caractère prématuré de l’intervention du Conseil de la concurrence se manifesterait "non seulement vis-à-vis de chacun des griefs soulevés par Corsica Ferries, puisque, lors de la phase de négociation, les offres déposées sont amenées à évoluer d’un point de vue qualitatif et financier, mais surtout vis-à-vis de la demande de mesures conservatoires, car l’intervention du Conseil de la concurrence reviendrait à s’immiscer indûment dans l’exercice par la collectivité de Corse de ses prérogatives de puissance publique et contreviendrait au principe de libre administration des collectivités."
5. 25. La CMN, quant à elle, estime que le Conseil de la concurrence n'est pas compétent pour statuer "sur les griefs dirigés contre le mode d’organisation du service public et contre l’éventuelle exclusivité de fait qu’il ferait naître au profit du ou des attributaires de la délégation de service public de desserte maritime de la Corse".

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1. 26. Mais, en l’espèce, contrairement à ce qu’indiquent les deux entreprises en défense, la légalité des actes de la collectivité territoriale ne sont pas en cause, puisque la saisissante dénonce seulement les comportements de la SNCM et de la CMN qui, par le dépôt d'offres en réponse à la consultation organisée par la collectivité, ont décidé d'intervenir sur le marché défini par cette dernière. Il est de jurisprudence constante, comme l'avait déjà rappelé le Conseil dans sa décision du 11 décembre 2006, que de tels actes de "service" au sens de l'article L. 410-1 du code de commerce, qui sont détachables de ceux par lesquels la collectivité publique fixe le mode d'attribution de la délégation et choisit le délégataire, peuvent être qualifiés par le Conseil au regard du droit des ententes et des abus de position dominantes.
2. 27. La circonstance que la négociation menée avec le groupement soit susceptible de modifier la nature des offres ou leur contenu n'est pas de nature à éliminer la possibilité d’un objet ou d’un effet anticoncurrentiel résultant de la constitution du groupement ou du montant de la subvention qu’il a demandée, qu'il est de la compétence du Conseil d'apprécier.
3. 28. Enfin, l'argument tiré de ce que, compte tenu du stade de la négociation auquel elles sont présentées, les mesures conservatoires sollicitées empièteraient sur les prérogatives dont dispose la collectivité territoriale de Corse sera examiné par la présente décision lorsque seront discutés l'utilité et le bien fondé de ces mesures.
   1. B. SUR LES PRATIQUES
   2. 1. LES MARCHES CONCERNES
4. 29. Le Conseil de la concurrence a distingué dans sa décision n° 06-MC-03 précitée un marché du transport maritime régulier de passagers et un marché des services de transport maritime de fret, en laissant ouverte la question de l’éventuelle segmentation du marché de fret selon le type de remorques, tractées ou inertes, auxquelles les transporteurs ont recours. De même, le Conseil n’a pas exclu une segmentation du premier marché de services en fonction de la basse et de la haute saison constituée par la clientèle des touristes.
5. 30. La même décision a également considéré que chacun de ces marchés de service pourrait se subdiviser en trois marchés géographiques : le faisceau de lignes reliant la Corse à Marseille, le faisceau de lignes reliant la Corse à Toulon, et le faisceau de lignes reliant la Corse à Nice. La CMN ne conteste pas ces délimitations provisoires des marchés.
6. 31. La SNCM considère que le marché de transport de marchandises ne devrait pas faire l’objet de subdivisions entre le fret inerte et le fret tracté. Elle conteste également la dimension géographique du marché de transport de marchandises en précisant que ce marché revêt une dimension géographique au moins continentale (ports français et italiens), que subsidiairement, le périmètre du marché doit au moins englober l’ensemble des ports français, Marseille, Toulon et Nice et enfin, à titre très subsidiaire, que le périmètre du marché ne saurait être réduit au seul port de Marseille et devrait au minimum comprendre les ports de Marseille et de Toulon.

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1. 32. Mais aucun élément nouveau de nature à remettre en cause l’analyse provisoirement effectuée par le Conseil dans sa précédente décision n’est apporté. Il convient donc de se reporter à cette analyse, menée pour les besoins de l’examen de la demande de mesures conservatoires, qui avait indiqué que plusieurs marchés pertinents pourraient être identifiés en croisant des critères relatifs à la demande (fret et passagers), à la saisonnalité (haute et basse saison), à la substituabilité géographique, aux conditions de concurrence (existence ou non d’une délégation de service public). L'ensemble des éléments examinés sont, à ce stade de l'instruction, suffisants pour confirmer que les liaisons maritimes entre Marseille et la Corse pourraient constituer un marché pertinent, aussi bien pour les passagers que pour le fret.
   1. 2. L'EXISTENCE D'UNE POSITION DOMINANTE DETENUE PAR LA SNCM SEULE OU CONJOINTEMENT AVEC LA CMN
2. 33. Le Conseil avait, dans sa décision précitée, conclu, s'agissant de la position individuelle de la SNCM, que l'instruction menée jusqu'ici avait rassemblé suffisamment d'éléments pour considérer que la SNCM est susceptible de détenir une position dominante sur les marchés du transport maritime entre Marseille et la Corse, aussi bien pour les passagers que pour le fret. Si la SNCM conteste cette analyse en se référant à l'argumentation qu'elle a présentée devant la cour d'appel, ces éléments ne sont pas de nature, à ce stade de l'instruction, à remettre en cause la conclusion préliminaire à laquelle était parvenu le Conseil.
3. 34. S'agissant de la position dominante collective de la SNCM et de la CMN sur ces mêmes marchés, le Conseil avait précisé que, même dans l’hypothèse ou le juge judiciaire validerait la dénonciation du pacte d'actionnaires liant les deux entreprises, ce que la cour d'appel de Paris a fait par son arrêt du 15 décembre 2006, "les liens structurels entre la CNM et la SNCM, et les liens commerciaux noués pour l'exécution de la délégation du service public devraient suffire pour constater une position de domination collective de ces deux entreprises sur le transport du fret entre Marseille et la Corse".
4. 35. Cette analyse, encore préliminaire au stade de l'instruction où elle a été menée, est contestée par la SNCM qui se réfère sur ce point également à ses écritures devant la cour d'appel. Elle est également discutée par la CMN, sans être pour autant remise en cause.
   1. 36. Dans ses décisions n° 06-D-02 du 20 février 2006, n°06-D-18 du 28 juin 2006 et n° 07-D-08 du 12 mars 2007 (paragraphe 207 et suivants), le Conseil de la concurrence a rappelé les principes dégagés par la jurisprudence française et communautaire pour définir une position dominante collective :

"pour démontrer l’existence d’une position dominante collective, il faut établir que les entreprises "ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d'adopter une même ligne d'action sur le marché et d'agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs" (CJCE, 31 mars 1998, aff. jointes C-68/94 et C-30/95, Kali & Saltz, pt. 221; TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor, pt. 163), ce qui peut ressortir de l’examen même des liens ou facteurs de corrélation juridiques existant entre les entreprises ou de l’examen de la structure du marché selon les critères dégagés par le Tribunal de première instance des communautés dans l’arrêt Airtours.

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En l’absence de tels liens, la seule structure du marché peut permettre de mettre en évidence une position dominante collective, si les critères cumulatifs dégagés par le Tribunal de première instance dans son arrêt Airtours du 6 juin 2002 (affaire T-342/99) sont réunis, à savoir la structure oligopolistique et la transparence du marché concerné, la possibilité d’exercer des représailles sur les entreprises déviant de la ligne d’action commune et enfin la non contestabilité du marché ou l'absence de compétition potentielle (…)".

1. 37. Si l'on s'intéresse à la première branche de cette définition alternative de la position dominante collective qui, faut-il le rappeler, n'est pas illicite en soi, force est de reconnaître qu'il existe des liens ou facteurs de corrélation structurels entre les deux entreprises : des liens en capital dans la mesure où la SNCM détient des participations à deux niveaux dans l'actionnariat des sociétés du groupe STEF-TFE (45% du capital de la CMN et 45% dans celui de la CGTH qui détient 53% de la CMN) ; l'exécution en commun de l'actuelle délégation de service public qui a donné lieu à la signature d'une convention de partenariat, après la constitution d'un groupement momentané d'entreprises afin d'obtenir le renouvellement de la convention pour la période 2002-2006 ; le partage d'un même réseau de distribution de billets ; la décision de créer, à nouveau, un groupement momentané pour se porter candidat à la nouvelle délégation de service public devant entrer en service à compter du 1^{er mai 2007.}
2. 38. La CMN insiste sur le fait que ces liens structurels sont subis par elle, plus qu'ils ne sont désirés. Elle souligne son indépendance managériale vis-à-vis de la SNCM, qu'elle revendique fortement et indique l'avoir démontrée en déposant, en août 2006, une offre concurrente de celle de la SNCM lors du précédent appel d'offres. Elle explique qu'elle ne dispose d'aucun moyen légal d'obtenir, malgré toutes ses tentatives, la cession forcée des participations détenues par le groupe SNCM. Elle fait valoir enfin, que le système technique de distribution de billets, qu'elle a mis en commun avec la SNCM, concerne une prestation qui n'est pas au coeur de son métier.
3. 39. Ces arguments n'emportent pas, à ce stade de l'instruction, la conviction du Conseil : l'examen des liens ou facteurs de corrélation structurels doit en effet se faire, pour la recherche de la domination collective d'un marché, non pas de manière subjective, en tenant compte de l'intérêt respectif des entreprises à les poursuivre ou à y mettre fin, mais de manière objective en tenant compte de critères comme leur intensité, leur ancienneté, leur constance, leur aptitude à réunir les entreprises ainsi liées autour d'une ligne d'action commune.
4. 40. C'est sur ce dernier point que l'instruction devra être poursuivie, afin de caractériser plus finement la ligne d'action commune - en matière de politique tarifaire ou de choix de politique commerciale - qui a pu être adoptée par les deux entreprises.

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1. 3. LES COMPORTEMENTS DENONCES
2. a) sur le caractère anticoncurrentiel de la constitution du groupement momentané entre la SNCM et la CMN :

1. 41. Il est de jurisprudence constante que la constitution de groupements momentanés pour répondre à un appel d’offres n’a pas, en soi, un objet illicite (voir notamment en ce sens les décisions du Conseil n° 07-D-01 du 17 janvier 2007, n° 05-D-74 du 20 décembre 2005, n° 03-D-19 du 15 avril 2003, n° 04-D-17 du 15 avril 2004, n° 04-D-20 du 14 juin 2004 et les arrêts de la Cour d’appel de Paris du 5 décembre 2000 et du 18 février 2003).
2. 42. Le Conseil de la concurrence considère que "de tels groupements peuvent avoir un effet pro-concurrentiel s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément ou de concourir sur la base d’une offre plus compétitive. Ils peuvent, en revanche, avoir un effet anticoncurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates, dissimulant une entente anticoncurrentielle ou de répartition des marchés. Si l’absence de nécessité technique et économique de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle ne suffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère" (décisions n° 04-D-57 du 16 novembre 2004 ; n° 03-D-19 du 15 avril 2003).
3. 43. Dans une décision n° 05-D-24 du 31 mai 2005, il a relevé que "la complémentarité technique entre les membres d’un groupement peut tout autant recouvrir l’addition de spécialités différentes, de procédés techniques exclusifs, de facilités d’approvisionnement en matériaux que la simple disponibilité de matériels et de personnels. L’existence supposée ou avérée de moyens matériels et humains au sein d’une entreprise ne permet pas de préjuger des capacités de mobilisation rapide voire simultanée, sur un territoire géographique aussi étendu qu’un département dans le cadre d’un processus de réalisation technique de travaux offrant peu de souplesse. Une soumission en partenariat permet d’accroître les marges de manoeuvre en termes de moyens mobilisables".
4. 44. La cour d’appel de Paris a rappelé, dans un arrêt du 18 février 2003 (Syndicat intercommunal de l’eau de Dunkerque), que la formule du groupement pouvait avoir plusieurs justifications pour une entreprise : l’aider à acquérir une compétence lui faisant défaut, s’assurer de meilleures chances de succès, répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse, la mettre en situation de réaliser des travaux qu’il lui aurait été difficile de réaliser seule compte-tenu de leur importance. La pertinence de ces justifications techniques est appréciée au cas par cas, en évaluant leur effet sur l’intensité de la concurrence résiduelle une fois le groupement formé.
5. 45. En l’espèce, l'instruction écrite et l'audience qui s'est tenue le 4 avril ont convaincu le Conseil que, si l'on peut s'interroger sur les économies d'échelle justifiant le groupement (celles-ci se trouveraient plutôt dans les services à terre - frais de structure, systèmes de réservation etc…- que la CMN tient justement à ne pas fusionner avec ceux de la SNCM), il existe des justificatifs techniques de nature à accroître l'efficacité concurrentielle de ce groupement. Compte tenu de la façon dont a été organisé l'appel d'offres, qui exige des candidats le dépôt d'offres pour des lignes complètes (service permanent et complémentaire), la CMN ne peut, avec ses moyens existants, répondre que sur deux lignes secondaires (en ne rentabilisant que deux navires sur trois) ou sur une partie du service pour des lignes plus importantes (ce qui l'exclurait de la compétition). La SNCM a, quant à elle, besoin des navires de la CMN - comme elle le reconnaît dans ses dernières écritures - pour présenter une offre globale. La réunion des deux entreprises répond donc à une

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1. complémentarité technique objectivement justifiée, qui augmente leurs chances de succès dans l'appel d'offres organisé par la collectivité et améliorera le service rendu si le groupement est retenu (plus grande souplesse, optimisation des mouvements de navires, meilleure garantie de continuité de service en cas de problèmes sociaux).
2. 46. Dans ce contexte, l'objet anticoncurrentiel du groupement ne ressort pas de l'examen des justifications avancées pour sa constitution. Et si la société Corsica Ferries soutient que la véritable motivation des deux entreprises aurait été "d'assécher" la concurrence ou du moins de diminuer fortement la pression concurrentielle qu'elle pourrait exercer, elle n'apporte pas d'éléments probants à l'appui de ses allégations. C'est en réalité la décision de la collectivité de choisir le 1er mai 2007 comme date de mise en service de la nouvelle délégation - choix d'ailleurs contesté par Corsica Ferries devant la juridiction administrative - qui est la cause de cette éviction. Compte tenu du fait que les billets pour la saison touristique 2007 sont mis en vente à compter du mois de janvier, la société Corsica Ferries, ayant déjà mobilisé sa flotte sur Nice et Toulon, s'est trouvée dans l'impossibilité de proposer une offre effective au 1er mai et a dû reporter la date d'effet de son offre au 12 novembre 2007 – date elle-même incompatible avec les prescriptions du cahier des charges.
   1. b) sur l’abus d’exploitation reproché à la SNCM seule ou conjointement avec la CMN :
3. 47. Selon la jurisprudence communautaire et nationale, les prix pratiqués par une ou plusieurs entreprises en position dominante peuvent, par leur caractère excessif, être considérés, dans certaines circonstances, comme constitutifs d’un abus d’exploitation du pouvoir de marché (Conseil de la concurrence, 15 décembre 2006, n° 06-D-39). Une pratique de prix abusifs à l'égard de particuliers ou de professionnels peut être établie, s'il existe une disproportion manifeste entre ce prix et la valeur du service correspondant (CJCE, General Motors, 13 novembre 1975 et CJCE, 11 novembre 1986, British Leyland), ou si une telle anomalie manifeste apparaît à la suite d'une comparaison effectuée sur une base homogène dans le cadre d'une analyse des composants du prix pratiqué (CJCE, 14 février 1978, UBC et CJCE, 13 juillet 1989, Tournier).
4. 48. Le représentant de l'OTC a indiqué à l'audience que la moyenne annuelle (valeur 2007) des subventions réellement versées au groupement SNCM/CMN pour la période 2002 – 2006 a été d'environ 100 millions d'euros.
5. 49. En août 2006, la SNCM a déposé, seule, une offre globale en demandant une subvention de 94,75 millions d’euros par an.
6. 50. En février 2007, le nouveau groupement SNCM/CMN a déposé une offre, estimée par Corsica Ferries supérieure d'environ 30 % à l’offre déposée par la SNCM seule lors du précédent appel d’offres et à la subvention actuellement accordée au groupement par la collectivité. Il convient cependant de relever qu'elle comportait une option qualitative qui renchérissait - mais pas dans des proportions aussi fortes - la valeur du service rendu.
7. 51. En mars 2007, après négociation avec la collectivité et alors que l’instruction de la demande des mesures conservatoires était en cours, le même groupement a substantiellement baissé son offre pour atteindre un niveau de subvention plus proche de celui pratiqué en 2006 par la collectivité.
8. 52. Deux points ne font pas de doute dans l'application du raisonnement sur les prix abusifs au cas de l'espèce.

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1. 53. En premier lieu, il est certain que la jurisprudence citée au paragraphe 47 s'applique, non seulement aux prix pratiqués par une entreprise à l'égard des acheteurs auxquels elle fournit des biens ou des services, mais aussi aux avantages financiers de toute nature que l'entreprise peut extraire, du fait de son pouvoir de marché, du bénéficiaire du service rendu ou de celui qui l'organise : en l'espèce une subvention versée par la collectivité de Corse en contrepartie de l'exécution de la délégation de service public entre dans cette catégorie.
2. 54. En second lieu, le lien de causalité entre l'important pouvoir de marché dont dispose - seule ou conjointement avec la CMN – la SNCM et le montant de la subvention qu'elle est capable d'extraire de la collectivité ressort clairement du dossier. Ce pouvoir de marché est d'autant plus fort :
   1. − que la SNCM est l'actuel délégataire du transport maritime entre Marseille et la Corse, avec ses propres moyens qui ont été conçus pour ces missions ou adaptés, au fil des ans, à leurs spécificités ;
   2. − qu'elle se sait incontournable dans l'attribution de la nouvelle délégation ;
   3. − qu'elle dispose d'une arme puissante de persuasion avec la "clause de retour" négociée lors de sa privatisation, par laquelle l'État a consenti à ses acquéreurs la possibilité de sortir du capital de la SNCM si la délégation de service public n'était pas renouvelée, dans sa totalité, au profit de celle-ci.
3. 55. C'est bien l'existence d'un tel pouvoir de marché qui explique le dépôt par la SNCM, en février 2007, d'une offre en groupement dont le coût était, pour la collectivité, substantiellement supérieur à celui sur lequel elle s'était accordée, seule, à la fin 2006 et qui, dans une compétition réellement ouverte, aurait exposé son auteur à un risque sérieux d'être écarté.
4. 56. Deux questions méritent cependant d'être examinées :
   1. − un abus peut-il résulter d'une simple proposition de prix - ou en l'espèce d'une demande de subvention - alors même que la négociation conduit in fine à un montant moins élevé ?
   2. − pour l'application de la jurisprudence citée au paragraphe 47, par rapport à quels éléments convient-il d'apprécier l'éventuelle "disproportion manifeste" ?
5. 57. L'ensemble de ces éléments ou interrogations conduit le Conseil à souhaiter que les pratiques d'abus d'exploitation reprochées par la société plaignante – dans le contexte à la fois bref et mouvant dans lequel s'inscrit la saisine - fassent l'objet d'une instruction au fond.
6. 58. Cette dernière devra s'attacher en particulier :
   1. − à vérifier quel montant de subvention effectif sera versé au groupement – dans le cas où il remporterait l'appel d'offres – pendant les premières années de la délégation. Il existe en effet des incertitudes sur les conséquences que pourra créer, à la hausse, le jeu de la clause de sauvegarde insérée à l'article 7.2 du projet de convention de délégation, qui prévoit la compensation partielle de la différence entre recettes prévisionnelles et recettes réelles, alors même que les chiffres du trafic prévisionnel fournis par la SNCM ont subi de fortes variations entre février et mars 2007, sans que les représentants de l'Office des transports de la Corse, interrogés au cours de l'audience, ne puissent les expliquer ;

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1. − à rechercher les raisons pour lesquelles, alors que l'offre globale du groupement a fait l'objet d'une diminution substantielle au cours de la négociation qui s'est tenue jusqu'au 29 mars 2007, le total du montant des offres présentées ligne par ligne –conformément à l'injonction prononcée le 11 décembre 2006 par le Conseil – n'a fait l'objet que d'un ajustement très marginal à la baisse. L'observation des faits montre en effet qu'il suffit au groupement SNCM/ CMN, seul en situation d'obtenir l'exploitation groupée des cinq lignes offertes à la compétition, de déterminer le montant de la subvention qu'il désire pour cette exploitation, puis de demander des subventions très élevées pour chacune des cinq offres ligne par ligne, pour obtenir avec certitude que toute solution envisagée par la collectivité consistant à "panacher" une partie de ces dernières avec tout ou partie de celles de son concurrent, se révèle plus coûteuse pour elle et soit donc écartée de l'attribution des lots.

1. 59. En conclusion, la saisine au fond dénonçant le caractère anticoncurrentiel du groupement momentané constitué entre la SNCM et la CMN doit être rejetée, sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L.462-8 du code de commerce, comme dépourvue d'éléments suffisamment probants. Son instruction doit, au contraire, être poursuivie, en ce qui concerne les pratiques alléguées d'abus d'exploitation et pourra conduire le Conseil à se saisir d'office en application de l'article L.462-5 du code de commerce si l'observation des faits postérieurs à l'attribution de la délégation le justifie.
   1. C. SUR LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES
2. 60. Aux termes de l'article L.464-1 du code de commerce, "le Conseil de la concurrence peut […] prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui paraissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt du consommateur ou à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence."
3. 61. Les mesures conservatoires présentées par la société Corsica Ferries sur le fondement des dispositions précitées ont varié entre la saisine du 7 mars 2007, ses écritures déposées le 22 mars suivant, qui ont "précisé et modifié" la nature des injonctions sollicitées, puis l'audience qui s'est tenue le 4 avril.
4. 62. Dans le dernier état de sa demande, telle qu'elle a été présentée à l'audience, la société Corsica Ferries sollicite du Conseil :
   1. − qu'il enjoigne à la SNCM et à la CMN de mettre fin, dans les plus brefs délais, à leur accord intervenu pour constituer un groupement momentané en vue de répondre à l'appel d'offres organisé par l'OTC pour le renouvellement de la délégation du service public de la desserte maritime de la Corse ;
   2. − qu'il enjoigne aux mêmes sociétés de ramener leur demande de subvention au montant de 94,75 millions d'euros correspondant à l'offre déposée par la SNCM, après négociation, dans le cadre de la procédure de renouvellement finalement annulée par le Conseil d'Etat le 15 décembre 2006 ;

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1. − qu'il enjoigne aux mêmes sociétés de faire rapport chaque année au Conseil de la concurrence, dans le cas où le groupement qu'elles ont constitué serait retenu comme délégataire, du montant effectif de la subvention reçue de la collectivité de Corse en contrepartie de l'exécution de la délégation de service public.

1. 63. La première mesure conservatoire doit être écartée par voie de conséquence du rejet, pour défaut d'éléments suffisamment probants, de la saisine au fond en tant qu'elle conteste la constitution du groupement momentané entre la SNCM et la CMN.
2. 64. La deuxième injonction va manifestement au-delà de ce que commanderait la prévention, en urgence, d'un éventuel abus d'exploitation : le Conseil de la concurrence qui n'est ni l'arbitre, ni à fortiori le "faiseur" des prix, ne peut - sans empiéter sur les prérogatives de l'assemblée de Corse ni limiter à l'excès la liberté des acteurs économiques - décider lui-même de ce que doit être la valeur du service objet de l'appel d'offres.
3. 65. La troisième et dernière mesure est inutile, dans la mesure où les informations visées peuvent être obtenues par les services d'instruction du Conseil dans le cadre des pouvoirs que leur confient les articles L.450-1 et suivants du code de commerce.
4. 66. Il y a donc lieu, sans qu'il soit besoin de vérifier que les autres conditions posées par l'article L.464-1 du code de commerce sont remplies, de rejeter la demande de mesures conservatoires présentées par la société Corsica Ferries.
   1. DECISION
5. Article unique : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le n° 07/0023 M est rejetée.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Combaldieu, par M. Lasserre, Président, M. Nasse et Mme Aubert, Vice-Présidents.

© Conseil de la concurrence

Décision n° 06-MC-03 du 11 décembre 2006 relative à des demandes de mesures conservatoires dans le secteur du transport maritime entre la Corse et le continent

Le Conseil de la concurrence (Commission permanente)

Vu la lettre, enregistrée le 18 septembre 2006 sous les numéros 06/0061 F et 06/0062 M par laquelle la Compagnie Méridionale de Navigation a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée, de la collectivité territoriale de Corse et de l’office des transports de la Corse et a demandé le prononcé de mesures conservatoires ;

Vu la lettre, enregistrée le 23 octobre 2006 sous les numéros 06/0072 F et 06/0073 M, par laquelle la société Corsica Ferries a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée et a demandé le prononcé de mesures conservatoires ;

Vu les articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne ;

Vu le livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions de son application ;

Vu les observations présentées par la collectivité territoriale de Corse et l’office des transports de la Corse, la Compagnie Méridionale de Navigation, la société Corsica Ferries, la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée et par le commissaire du Gouvernement ;

Vu les décisions de secret des affaires n° 06-DSA-55 du 18 octobre 2006, n°06-DSA-56 du 19 octobre 2006, n° 06-DSA-57 du 25 octobre 2006, n°06-DSA-66 du10 novembre 2006, n° 06-DSA-67 du 15 novembre 2006, n° 06-DSA-70 du 21 novembre 2006, n° 06-DSA-75 du 22 novembre 2006, n° 06-DSA-76 du 27 novembre 2006, n°06-DSA-77 du 27 novembre 2006, n°06-DSA-78 du 27 novembre 2006 ;

Vu les autres pièces du dossier ;

La rapporteure, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la collectivité territoriale de Corse, de l’office des transports de la Corse, de la Compagnie Méridionale de Navigation, de la société Corsica Ferries et la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée entendus lors de la séance du 29 novembre 2006.

Les représentants des sociétés Veolia-Transport et Stef-TFE entendus sur le fondement des dispositions de l’article L. 463-7 du code de commerce ;

Adopte la décision suivante :

1. I. Constatations
2. A. LES SAISINES

1. 1. Dans sa saisine en date du 18 septembre 2006, la société Compagnie Méridionale de Navigation (ci-après CMN) dénonce en premier lieu des pratiques d’entente entre la Société de Navigation Maritime Corse Méditerranée (ci-après SNCM) d'une part, la collectivité territoriale de Corse, et l’office des transports de la Corse (ci-après OTC), établissement public placé sous la tutelle de cette collectivité, d'autre part, lors de la préparation et du déroulement de l’appel d’offres pour l’attribution de la délégation de service public relative aux liaisons maritimes entre Marseille et la Corse. Elle reproche en deuxième lieu à la SNCM d'avoir abusé de sa position dominante. Dans sa saisine en date du 23 octobre 2006, la société Corsica Ferries invoque également le caractère abusif du comportement de la SNCM. Les deux saisines se fondent sur la violation du droit national (articles L.420.1 et L. 420.2 du code de commerce) et communautaire ( articles 81 et 82 du traité instituant la communauté européenne) de la concurrence.
2. 2. S'agissant de l’entente alléguée, la CMN soutient que de nombreux éléments permettent de penser que la collectivité territoriale de Corse et l'OTC d'une part, la SNCM d'autre part, se seraient concertés lors de la rédaction du règlement de l’appel d’offres et du cahier des charges élaboré en vue du renouvellement, pour les années 2007 à 2012, du contrat de délégation de service public de desserte maritime entre le port de Marseille et les ports de Corse (ci-après la DSP). Cette entente aurait eu pour objet et pour effet de favoriser une candidature unique de la SNCM et d’exclure les offres de la CMN et de Corsica Ferries.
3. 3. S’agissant du comportement unilatéral de la SNCM, il lui est essentiellement reproché en premier lieu d’avoir déposé une offre globale et indivisible qui ne peut, selon les saisissantes, avoir d'autre objet ni d'autre effet que d'éliminer toute concurrence pour l’attribution de la délégation de service public puisque aucune autre compagnie n’est à même de déposer une offre pour l’intégralité des lignes. Cette offre produirait des effets identiques à un couplage anticoncurrentiel. En deuxième lieu, le montant de la subvention demandée par la SNCM serait excessif si on le compare à celui dont bénéficierait la société Corsica Ferries dans des conditions identiques. Ce montant faciliterait les subventions croisées de la SNCM entre les lignes couvertes par l’activité de service public et celles au départ d’autres ports, et notamment de Nice. En troisième lieu, la prise de contrôle de la CMN par la SNCM serait constitutive d’un renforcement illicite de la position dominante de cette dernière, également contraire à l’article L. 420-2 du code de commerce.
4. 4. Les deux sociétés ont assorti leurs saisines au fond de demandes de mesures conservatoires en application de l’article L. 464-1 du code de commerce.
   1. B. LE SECTEUR
5. 5. Le service de transport maritime entre le continent et la Corse est aujourd'hui assuré par six compagnies maritimes (SNCM, CMN, Corsica Ferries, MOBY, LAURO, SAREMAR) qui desservent l’île à partir de neuf ports (Marseille, Toulon, Nice, quatre ports situés sur le continent italien et deux en Sardaigne). En 2005, 3.619.844 passagers ont utilisé ces liaisons maritimes dont 2.310.390 au départ des ports français. Depuis 2000, le trafic maritime entre la France et la Corse a progressé de 33% alors que celui avec l’Italie a baissé de 13%. En 2005, deux compagnies, la SNCM et Corsica Ferries, ont assuré 83% du trafic, hors liaisons entre la Corse et la Sardaigne.

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1. 6. La Commission européenne a relevé, dans sa décision n° 2004/166/CE du 9 juillet 2003, concernant l’aide à la restructuration que la France envisage de verser à la SNCM, que le marché du transport de passagers vers la Corse se caractérise par " une forte saisonnalité : traditionnellement, les mois de juillet et août représentent près de 50 % du trafic annuel. De fortes variations interviennent aussi pendant les périodes de vacances scolaires et certains week-ends. Cette saisonnalité se double d'une asymétrie des trafics en période de pointe entre les deux sens en début et fin de semaine ". En 2006, la progression des trafics estivaux a été particulièrement nette.
2. 7. Concernant le fret, 1.658.094 mètres linéaires de fret ont été acheminés en 2005 vers la Corse au départ des ports de Nice, Marseille et Toulon. A l’inverse du trafic passagers, le trafic fret se caractérise par une faible saisonnalité et par un fort déséquilibre entre les entrées et les sorties. Ainsi, les navires effectuent des « retours à vide » à partir des ports de Corse, ce qui a des incidences non négligeables en terme d’exploitation pour les transporteurs routiers, les compagnies étant appelées à assurer le transport de longueur identique dans les deux sens.
3. 8. Depuis 1948, les services de transport maritime réguliers entre la France continentale et la Corse sont assurés dans le cadre d’obligations de service public. La loi du 30 juillet 1982 portant statut particulier de la région de Corse a transféré à l’assemblée de Corse la gestion de la continuité territoriale dans un cadre contractuel avec l’État. Par la suite, la loi du 13 mai 1991 portant statut de la collectivité territoriale de la Corse, a donné pleine compétence à cette dernière pour gérer la desserte de l’île. Depuis lors, cette organisation est mise en oeuvre par l’office des transports de la Corse, établissement public placé sous la tutelle de la collectivité. Ainsi, la collectivité territoriale, assistée de l’OTC, définit les modalités d’organisation des transports maritimes entre l’île et les ports de la France continentale, notamment par la fixation d’obligations de service public au départ de Marseille.
   1. C. LES ACTEURS
   2. 1. L’OFFICE DES TRANSPORTS DE LA CORSE
4. 9. L'OTC, créé par la collectivité territoriale de Corse le 26 mai 1992, est un établissement public à caractère industriel et commercial chargé de la mise en oeuvre de la politique des transports aériens et maritimes de l'île. Son conseil d'administration est composé d’élus de l'assemblée de Corse, mais également de divers acteurs de la société civile, (transporteurs, syndicalistes, membres des chambres consulaires, représentants des conseils généraux, etc..). Il a notamment pour mission de gérer l'enveloppe budgétaire allouée par la collectivité territoriale pour assurer la continuité territoriale destinée à réduire le coût du transport Corse - continent et de répartir les crédits de continuité territoriale entre les deux modes de transport aérien et maritime. A ce titre, c’est l’office qui conclut, avec les compagnies de transport concessionnaires, des délégations de service public, les conventions définissant les tarifs, les conditions d'exécution et la qualité du service ainsi que les modalités de son contrôle.

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1. 2. LA SNCM

1. 10. La SNCM est une compagnie maritime qui assure, à partir de différents ports continentaux, des liaisons régulières vers la Corse et vers le Maghreb (Tunisie et Algérie) ainsi que des liaisons saisonnières, d'avril à septembre, vers la Sardaigne. Détenue, jusqu’en mai 2006, à 80 % par la Compagnie générale maritime et financière (CGMF) et à 20 % par la Société nationale des chemins de fer (SNCF), son statut a été modifié à cette date. 75 % des parts ont été cédés au secteur privé : 38 % au fonds d'investissement Butler Capital Partners, 28 % à Veolia Transport, qui devient l'opérateur industriel de la société, et 9 % à ses salariés. La privatisation de la SNCM a été autorisée par le décret n°2006-606 du 26 mai 2006, après que l'Etat a recapitalisé la société par un plan d'aide soumis au contrôle de la Commission européenne. En effet, en raison des difficultés financières récurrentes de la SNCM, des aides successives à la restructuration lui ont, été accordées, ces dernières années, pour un montant cumulé de 217 millions d’euros.
2. 11. La compagnie, dont le siège est à Marseille, comptait 2 400 salariés et employait en moyenne annuelle 1 644 salariés en équivalent temps plein en 2004, dont environ 600 résidants en Corse.
3. 12. En 2004, sur l'ensemble de ses lignes, la SNCM a transporté au total 1 238 000 passagers et 795 km de linéaire fret, dont 936 000 passagers et 719 km linéaires de fret sur la Corse, réalisant un chiffre d'affaires de 257 M€, dont une subvention de continuité territoriale de 63 M€. En 2005, le chiffre d'affaires global de la SNCM (subventions comprises) s'est élevé à 249 M€. En outre, la SNCM bénéficie du système d'aide aux passagers qui permet de diminuer le "tarif social" acquitté par certains usagers au départ de Nice (port au départ duquel fonctionne le service assuré par le NGV Liamoné).
4. 13. Sur les 10 navires que compte la compagnie, 6 sont affectés au service public de la desserte maritime de la Corse au départ de Marseille : 4 cargos mixtes pour le transport du fret et des passagers toute l'année (service dit " de base ") auxquels s'ajoutent 2 cruise-ferries au départ de Marseille pour les passagers et leurs véhicules en saison et pendant les vacances scolaires (service dit " complémentaire") :

   * Les navires affectés au service public de la desserte maritime de la Corse sont indiqués avec un astérisque

   1. 3. LA COMPAGNIE MÉRIDIONALE DE NAVIGATION
5. 14. La Compagnie Méridionale de Navigation est un armement privé fondé en 1931, dont le siège social est également à Marseille. La société a pour activité principale la desserte maritime de la Corse (fret et passagers), ainsi que de la Sardaigne. La CMN est contrôlée

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1. par la Compagnie Méridionale de Participations (CMP) qui détient 53,1 % de son capital et de ses droits de vote, le solde étant détenu pour 45 % par la Société Nationale Maritime Corse Méditerranée (ci-après «la SNCM») et pour 1,9 % par ses salariés. La CMP est elle-même détenue à 55 % par la Société de travaux industriels et maritimes d’Orbigny (ci-après : « STIM d'Orbigny »), filiale du groupe STEF-TFE et à 45% par la Compagnie Générale de Tourisme et d'Hôtellerie (CGTH), filiale à 100 % de la SNCM.
2. 15. Spécialisée à l’origine dans le transport du fret et plus particulièrement dans le transport de produits pétroliers, la CMN transporte des marchandises conventionnelles au départ de Marseille vers les ports corses de Bastia, Ajaccio et Propriano et vers Porto Torrès, en Sardaigne. Depuis 1988, et à la demande de l'OTC, la compagnie privée s'est dotée de navires mixtes, c’est-à-dire aptes à transporter des passagers et leurs véhicules, en sus des remorques routières contenant des marchandises diverses. La CMN emploie environ 460 personnes au total, dont près de 30 % travaillent en Corse. En 2005, le chiffre d'affaires de la CMN s'élevait à 75 millions d'euros, dont 27 provenaient de la subvention de continuité territoriale.
3. 16. Deuxième transporteur de fret de l'île, derrière la SNCM, la compagnie a convoyé 703 km de linéaire fret en 2004 ainsi que 212 000 passagers sur ses lignes vers ou au départ de la Corse. En 2005, elle a transporté sur les mêmes lignes, 728 km de fret, 195.650 passagers et leurs 3800 voitures. Elle assure toute l'année 18 à 20 traversées par semaine entre la Corse et le continent ainsi que 4 traversées par semaine entre la Sardaigne et le continent, via Propriano ou Ajaccio.
4. 17. L'ensemble des 3 navires que compte la CMN est affecté au service public de la desserte maritime de la Corse au départ de Marseille :
   1. 4. LA SOCIETE CORSICA FERRIES
5. 18. La société Corsica Ferries, fondée en 1968 par l’armateur bastiais Pascal Lota, sous le nom de Corsica Line, est spécialisée dans le transport des passagers et de leurs véhicules, à l’origine au départ des ports italiens, puis depuis la France à partir de 1996. Corsica Ferries dessert au total onze lignes, dont six entre la Corse et la France continentale, trois entre la Corse et l'Italie et deux entre la Sardaigne et l'Italie continentale. En saison, elle assure jusqu'à six allers et retours par jour sur la Sardaigne et jusqu'à douze sur la Corse. Elle s'est dotée d'un réseau d'agences commerciales dans les principales villes (Paris, Lyon et Marseille) et ports desservis (Bastia, Toulon, Nice) et dispose de nombreuses représentations en Europe.
6. 19. Actuellement la holding LOTA Maritime, elle-même possédée par une société holding familiale à Genève, la société LOZALI, détient 99,9% de la société Corsica Ferries France SAS.
7. 20. La compagnie emploie jusqu'à 300 personnes en Corse sur les 1 300 employés qu'elle compte au total en saison. La plupart des navigants sont de nationalité italienne, les navires battant eux-même pavillon italien. En 2005, Corsica Ferries France a réalisé un chiffre d’affaires de 132 M€.

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1. 21. En 2002, la Corsica Ferries a transporté plus de 1,6 million de passagers vers la Corse, devenant le premier transporteur de passagers sur les liaisons avec le continent, tous modes de transport confondus. En 2004, elle a transporté 2,6 millions de passagers, dont 1,8 millions sur ses lignes vers la Corse. Historiquement spécialisée dans les flux touristiques, Corsica Ferries est la compagnie qui offre le plus grand nombre de départs quotidiens vers la Corse pendant la saison estivale (jusqu'à douze départs par jour en 2006), mais elle assure aussi toute l'année la desserte au départ de Nice, depuis 1999, et de Toulon, depuis décembre 2000, contribuant ainsi au développement du trafic passagers de la Corse en basse saison. Comme la SNCM, sa billetterie bénéficie d’une subvention à certains passagers au titre du « tarif social » pour la période 2002-2006, sur les lignes au départ de Toulon et Nice. Ce système d’aide au passager, distinct de la subvention accordée au délégataire retenu au départ de Marseille, sera reconduit par la collectivité territoriale au départ de Toulon et Nice pour la période 2007- 2012.
2. 22. La Société Corsica Ferries arme actuellement 2 NGV (Navire à grande vitesse) , 5 car-ferries traditionnels dont 4 sur la Corse, 2 car-ferries Mega express (II et III) dont les caractéristiques sont les suivantes :
   1. D. LA CHRONOLOGIE DES FAITS ET DES DIFFERENTES CONTESTATIONS AUXQUELLES ILS ONT DONNÉ LIEU
3. 23. Le 26 janvier 2005, le gouvernement a engagé un processus de privatisation de la SNCM par la recherche d’un partenaire privé capable d’assurer la pérennité et le développement de la compagnie, processus devant s’achever en février 2006. A été retenue la candidature de Butler Capital Partners associé au groupe Connex, filiale de Véolia. Toutefois, le gouvernement a consenti à Butler Capital Partners et à Véolia, d’une part, une clause résolutoire à la cession des parts qu’ils détiennent dans la SNCM si le cahier des charges de la nouvelle délégation de service public entre le port de Marseille et les ports de Corse, pour 2006-2012, n’était pas similaire au cahier des charges de la précédente délégation et, d’autre part, une clause de retour qui permet à ces acquéreurs de sortir du capital de la SNCM si la délégation de service public n’était pas renouvelée, dans sa totalité, au profit de la SNCM.
4. 24. En mars 2006, dans un courrier adressé au président de la SNCM, la CMN a dénoncé le pacte d'actionnaires qui unissait les deux compagnies depuis 1992.
5. 25. Par une délibération du 24 mars 2006, l'assemblée territoriale de Corse a adopté le " principe de l'organisation générale de la desserte maritime de service public entre le

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1. port de Marseille et les ports corses à compter du 1^{er janvier 2007 " et le règlement de l'appel d'offres ainsi que le cahier des charges. Par la même délibération, elle a donné mandat au président de l'office des transports pour lancer, au nom de la collectivité, la procédure d'appel d'offres, procéder à l'instruction technique des dossiers et assister la collectivité pour la mise en oeuvre de la procédure d'attribution de la délégation de service public.}
2. 26. L'attribution de la délégation de service public de continuité territoriale ayant fait l'objet d'un appel d'offres communautaire, plusieurs offres concurrentes ont été déposées le 4 août 2006, date limite de remise des offres :
   1. - une offre globale de la SNCM portant sur l’ensemble des lignes ;
   2. - une offre de la société Corsica Ferries comportant différentes options et portant alternativement sur les lignes Marseille-Bastia, Marseille-Ajaccio, Marseille-Balagne, Marseille-Propriano et Marseille-Porto-Vecchio ;
   3. - une offre de la Compagnie méridionale de navigation (CMN) portant sur six propositions individuelles différentes, s’excluant mutuellement et comprenant soit des demi-services permanents, soit des services complets, permanents et supplémentaires ;
   4. - et, enfin, une offre d’un groupement momentané constitué par la société Corsica Ferries et la CMN portant alternativement soit sur les lignes Marseille-Bastia et Marseille-Propriano, soit sur les lignes Marseille-Ajaccio et Marseille-Propriano.
3. 27. Le 4 août 2006, soit le même jour que celui du dépôt des candidatures, la SNCM, actionnaire minoritaire de la CMN, a assigné, devant le tribunal de commerce de Paris, la STEF-TFE, actionnaire majoritaire de cette compagnie, afin, d’une part, de faire constater la violation du pacte conclu en 1992 entre ces actionnaires et, d’autre part, de prononcer la vente forcée des actions de la STEF-TFE à la SNCM.
4. 28. Le 7 août 2006, la commission d’ouverture des plis a ouvert les enveloppes extérieures des offres et admis la recevabilité des offres individuelles de Corsica Ferries soit sur la ligne de Balagne soit sur celle de Porto-Vecchio, et de l’offre globale de la SNCM.
5. 29. Le 13 septembre 2006, la Commission européenne a ouvert une enquête approfondie sur le plan de restructuration et de privatisation de la SNCM.
6. 30. Le 19 septembre 2006, la CMN a saisi, comme il l'a été indiqué, le Conseil de la concurrence.
7. 31. Le 5 octobre 2006, la société Corsica Ferries a saisi le tribunal administratif de Bastia de deux référés pré-contractuels : le premier en sa qualité de membre du groupement momentané constitué avec la CMN, le second en sa qualité de candidat individuel. Elle a demandé au juge des référés pré-contractuels d’enjoindre à l’office des transports de Corse de reprendre la procédure à un stade qui permette sa poursuite dans des conditions régulières.
8. 32. Le 17 octobre 2006, le tribunal de commerce de Paris a donné satisfaction à la SNCM en jugeant que le pacte d'actionnaires conclu en 1992 restait valide, contraignant par là même STEF-TFE à céder une partie de ses actions à la SNCM qui devient majoritaire au capital de la CMN. STEF a interjeté appel de ce jugement et la Cour d’appel de Paris, dont le premier Président a suspendu l'exécution provisoire du jugement contesté, devrait rendre son arrêt le 22 décembre.

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1. 33. Le 23 octobre 2006, la société Corsica Ferries a saisi à son tour le Conseil de la concurrence.
2. 34. Le même jour, le juge des référés pré-contractuel du tribunal administratif de Bastia a suspendu la procédure de passation de la convention de délégation de service public maritime et enjoint à la collectivité territoriale de Corse et à l’OTC de procéder à un nouvel examen de la candidature et des offres du groupement constitué entre les sociétés Corsica Ferries et CMN.
3. 35. Le 7 novembre, la société Corsica Ferries a formé un pourvoi en cassation, devant le Conseil d’Etat, à l'encontre de l’ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Bastia. Les parties ont indiqué à l'audience que le juge de cassation devrait se prononcer le 15 décembre prochain.
   1. II. Discussion
4. 36. L'article 42 du décret du 30 avril 2002 énonce que "la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 du code de commerce ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond du Conseil de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée". Une demande de mesures conservatoires ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond ne soit pas déclarée irrecevable, en application du premier alinéa de l'article L. 462-8 du code de commerce qui dispose que le Conseil peut déclarer la saisine irrecevable, notamment s’il estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence, ou rejetée sur le fondement du deuxième alinéa du même article lorsque les faits invoqués ne sont pas appuyés d'éléments suffisamment probants.
5. 37. Le Conseil a écarté le mémoire de la CMN qui lui est parvenu par fax le 28 novembre à 23h, veille de la séance qui s'est tenue le 29 novembre à 9h, une telle production étant en effet trop tardive pour permettre assurer le respect du contradictoire. Il a également décidé de ne pas tenir compte, pour les mêmes raisons et a fortiori, de la lettre que lui a adressée l'office des transports de la Corse le 6 décembre 2006, soit postérieurement à la séance.
   1. A. SUR LA RECEVABILITÉ DES SAISINES AU FOND
6. 38. L’article L. 410-1 du code de commerce soumet aux règles définies notamment au titre II du livre IV du code de commerce, consacré aux pratiques anti-concurrentielles, "toutes les activité de production, de distribution et de service" y compris celles qui sont le fait de personnes publiques " notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ".
7. 39. Selon la jurisprudence issue de la décision du tribunal des conflits, Aéroports de Paris en date du 18 octobre 1999, il convient de faire le départ, s'agissant de l'activité des personnes publiques, entre
   1. - d'une part les actes par lesquels les personnes publiques font usage, pour l'organisation du service public dont elles ont la charge, de prérogatives de puissance publique : leur légalité, et notamment leur conformité au droit de la concurrence, ne peut être appréciée que par le juge administratif ;

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1. - d'autre part les activités des mêmes personnes publiques, intervenant dans la sphère économique, qui sont détachables de leurs actes de puissance publique : comme celles de toute entreprise, elles peuvent être qualifiées par le Conseil de la concurrence et le juge judiciaire qui le contrôle, au regard du droit des ententes et des abus de position dominante.

1. 40. Le règlement particulier de l'appel d'offres lancé pour l'attribution de la délégation de service public relative aux liaisons maritimes entre Marseille et la Corse, de même que la dévolution de cette délégation au (ou aux) candidat(s) retenu(s) à l'issue de cet appel d'offres, constituent des actes par lesquels la collectivité territoriale de Corse et l'OTC font usage, pour l'organisation du service public de continuité territoriale entre la Corse et le continent, de prérogatives de puissance publique.
2. 41. Les comportements de la collectivité territoriale de Corse et de l'OTC, dénoncés par la CMN, qui auraient, au moyen d'une entente anti-concurrentielle avec la SNCM, cherché à favoriser cette dernière en élaborant un règlement d'appel d'offres conçu "sur mesure" pour elle et en examinant les autres offres de manière discriminatoire, voire en les "boycottant", ne sont pas détachables des actes de puissance publique décrits au paragraphe précédent : leur qualification échappe donc à la compétence du Conseil de la concurrence. Il appartiendra au juge administratif qui, comme il a été dit ci-dessus, a d'ailleurs été saisi par le biais d'un référé pré-contractuel, de se prononcer sur ce point.
3. 42. Les abus de position dominante reprochés à la SNCM, y compris celui ayant consisté à déposer une offre globale pourtant autorisée par le règlement de l'appel d'offres, sont, en revanche, détachables de l'appréciation de la légalité de ce dernier : le Conseil de la concurrence est donc compétent pour les examiner dans le cadre des saisines au fond qui les dénoncent.
4. 43. Il convient en particulier de noter à cet égard, que le juge des référés pré-contractuels du tribunal administratif de Bastia a considéré " qu’en autorisant simultanément les offres globales et les offres individualisées par ligne, le règlement particulier de l'appel d’offres (…) ne peut être regardé comme créant une rupture d’égalité entre les candidats, ni, en conséquence, et en tout état de cause, comme favorisant ou rendant possible une exploitation abusive d’une position dominante ".
5. 44. Dans cette ordonnance, le juge des référés administratifs considère donc, d’une part, que les soumissionnaires avaient le choix, sans être contraints par le règlement de l'appel d’offres, de présenter une offre globale ou une offre ligne par ligne, et, d’autre part, que cette possibilité d’option n’était pas de nature à créer, par elle même, un abus automatique de position dominante de la part d’un soumissionnaire. Cette position laisse donc à l’entière compétence du Conseil de la concurrence l’appréciation du comportement unilatéral d’une entreprise, si elle est en position dominante, au regard des dispositions des articles L.420-2 du code de commerce et, éventuellement, 82 du traité CE.
   1. B. SUR LES PRATIQUES DE LA SNCM
6. 45. Trois types d’abus sont reprochés à la SNCM par ses concurrents: en premier lieu le fait de solliciter une subvention d’un niveau excessif, comportant par là même des risques de subventions croisées ; en deuxième lieu, le fait de chercher à renforcer sa position dominante en prenant le contrôle de la CMN et, en troisième et dernier lieu, le fait de

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1. déposer une offre globale portant de manière indivisible sur l’ensemble des lignes faisant l’objet de l’appel d’offres.
2. 46. Sur le premier point, le fait que la subvention nécessaire aux sociétés Corsica Ferries et CMN pour couvrir les charges d’une offre globale serait, selon les saisissantes, très inférieure à celle accordée pour l’actuelle délégation de service public et à celle que pourrait vraisemblablement demander la SNCM n’induit pas nécessairement que le montant de cette subvention serait excessif, car la saisissante se base sur le montant passé de la subvention. Seuls le résultat de la mise en concurrence, lot par lot ou globalement, est susceptible de révéler que des demandes de subventions seraient excessives.
3. 47. Surtout, les saisissantes n’apportent aucun élément permettant de présumer que la SNCM pourrait, dans l'hypothèse où elle serait retenue comme délégataire et recevrait la subvention qu'elle demande, utiliser cette dernière pour financer d'autres liaisons notamment au départ de Nice, en faussant la concurrence sur ces lignes. Une telle vérification ne pourrait être faite que dans le cadre d’une instruction distincte de celle relative au renouvellement de la délégation de service public. Les saisines ne sont donc pas, sur ce point, étayées par des éléments suffisamment probants et doivent être rejetées sur le fondement du deuxième alinéa de l'article L 462-8 du code de commerce.
4. 48. S'agissant de la prise de contrôle de la CMN par l'invocation, devant le juge commercial, du pacte d’actionnaires conclu en 1992, le Conseil relève que l'appréciation des droits que la SNCM estime devoir tirer de cette convention entre actionnaires, ne relève pas de sa compétence. Il appartiendra à la Cour d'appel de Paris, qui devrait se prononcer le 22 décembre prochain, de prendre parti sur ce point. Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permet de soutenir que la saisine du tribunal de commerce par la SNCM pourrait être qualifiée d’abusive. Les saisines doivent, sur ce point également, être rejetées pour défaut d’éléments suffisamment probants.
5. 49. Reste à examiner la question de savoir si, en déposant une offre globale qui porte de manière indivisible sur l'ensemble des lignes concernées par l'appel d'offres, la SNCM a abusé de sa position dominante afin d'évincer, de la compétition organisée par la collectivité territoriale et l'OTC, ses concurrents, incapables, comme ils le soutiennent dans leur saisine, de déposer eux-même une offre globale. Pour ce faire, il convient successivement :
   1. - de délimiter le marché pertinent sur lequel doit être apprécié le pouvoir de la SNCM,
   2. - de rechercher l'existence d'un éventuelle position dominante de la même entreprise,
   3. - d'apprécier si le comportement décrit ci-dessus, et sur lequel la présente décision reviendra plus en détail, peut être qualifié d'abusif.
6. 50. Le Conseil statuant non pas au fond mais dans le cadre de mesures conservatoires telles que celles sollicitées par les deux saisissantes, il ne lui appartiendra pas de trancher ces trois questions, mais d'apporter suffisamment d'éléments pour démontrer que la pratique reprochée à la SNCM est, selon l'arrêt de la Cour de cassation en date du 8 novembre 2005, société Neuf Telecom, "susceptible", en l'état de l'instruction, d'être regardée comme contraire aux articles L 420-2 du code de commerce et, éventuellement, 82 du traité européen.

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1. 51. Selon la jurisprudence du Conseil de la concurrence, des marchés publics ou des délégations de service public constituent autant de marchés pertinents sur lesquels des comportements anticoncurrentiels peuvent être constatés. Toutefois, pour déterminer si une ou plusieurs entreprises actives dans un secteur où les marchés sont attribués par appels d’offres détiennent une position dominante, « il convient d’examiner non pas le marché particulier résultant du croisement d’un appel d’offres et des soumissions qui ont été déposées en réponse, mais le marché plus général où sont actifs l’ensemble des opérateurs susceptibles de répondre à l’appel d’offres concerné. » (Rapport public 2001)
2. 52. Cette jurisprudence n'a pas été remise en cause par la décision, invoquée par les saisissantes, qu'a rendue le Conseil le 27 juin 2006 lorsqu'il a statué sur la demande de mesures conservatoires formée par la commune de Bouc Bel Air (décision n°06-MC-02).
3. 53. L'affaire citée ci-dessus se présentait en effet sous une forme inédite dans laquelle le titulaire du marché sortant disposait, du fait de la nature de l’activité de garde d’enfants, qui consiste essentiellement en la mise à disposition d’un personnel spécialisé et de l’utilisation très exceptionnelle qu'il avait faite de l'article L.122-12 du code du travail, du pouvoir d'écarter du marché en cours de renouvellement les autres compétiteurs, en transférant sur ces derniers des charges de personnel dissuasives que lui-même n'avait pas à supporter. Dans ces circonstances très particulières, le Conseil a admis la possibilité qu'un abus de position dominante puisse être commis par le titulaire d'un marché ou d'une délégation, à l'occasion du renouvellement de ces contrats, en considérant que deux délégations successives portant sur la même prestation exécutée avec les mêmes moyens (au moins à titre transitoire) pouvaient être considérés comme deux marchés connexes, et qu’il n’était pas exclu que la position du titulaire sortant puisse être qualifiée de dominante compte tenu du "pouvoir de marché" exorbitant qu’il s'était octroyé, et qui lui a permis à la fois de s’abstraire de la pression concurrentielle des autres offreurs et de faire échec à la procédure de mise en concurrence voulue par le demandeur.
4. 54. Ce lien n'existe pas en l'espèce puisque chaque candidat soumissionne avec ses propres navires et ses propres salariés sans que le titulaire sortant ne dispose, indépendamment de la nature de l'offre qu'il a déposée, du pouvoir d'écarter en pratique les autres compétiteurs.
5. 55. Le marché sur lequel il convient d'apprécier la position de la SNCM est donc celui mettant en présence la demande de l’OTC et, du côté de l’offre, toutes les entreprises pouvant, dans les faits, répondre à la consultation lancée en vue de l’attribution de la délégation de service public de la desserte maritime de la Corse à partir du port de Marseille.
6. 56. Si, en théorie, plusieurs compagnies disposaient des navires nécessaires et auraient pu répondre à l’appel d’offres, un certain nombre de particularités du règlement de consultation, les délais impartis pour y répondre ainsi que plusieurs contraintes de nature technique ou commerciale ont réduit en pratique leur nombre aux trois compagnies déjà actives sur le service de la Corse depuis les ports de Marseille, Toulon et Nice.
7. 57. En premier lieu, le délai très court entre la décision de lancer la consultation prise le 24 mars 2006, et la date limite de dépôt des plis fixée au 4 août 2006 pour une exécution de la délégation à compter du 1er janvier 2007, a nécessairement réduit la possibilité pratique d’attirer de nouveaux candidats. On peut, à ce titre, rappeler que l’appel d'offres relatif à la desserte Marseille-Corse organisée par l’OTC en 2001 n’avait pu attirer de candidats autres que les délégataires sortants, alors même que les délais étaient deux fois plus longs :

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1. l'assemblée de Corse s’était réunie en novembre 2000, l'appel d'offres avait fait l'objet d'une publication le 16 janvier 2001 et la remise des plis avait été fixée au 29 mars 2001 pour une mise en service de la desserte au 1^{er janvier 2002.}
2. 58. En deuxième lieu, l’obstacle de la brièveté des délais de réponse a été renforcé par des contraintes administratives ou commerciales. Les compagnies éventuellement intéressées et non présentes sur la desserte de la Corse devaient, en effet, prévoir de déployer certains de leurs navires à partir d’autres lignes ou acquérir de nouveaux navires, modifier leurs pavillons et leurs contrats de travail avec leurs salariés puisque le règlement d’appel d’offres impose de se conformer au décret n° 99-195 du 16 mars 1999 et donc d'embaucher du personnel sous contrat de droit français. De même, la clause relative aux propositions des candidats pour favoriser le développement économique de l’île implique que les compagnies souhaitant répondre à l’appel d’offres aient une connaissance préalable de l’économie de l’île et établissent des projets pour son développement. Enfin, cette disposition oblige les compagnies à disposer en pratique d'un réseau de distribution déjà en place et dont le personnel parle français
3. 59. En troisième lieu, le cahier des charges impose de mobiliser, au minimum, neuf navires de moins de 20 ans pour répondre aux besoins de la totalité des lignes maritimes de service public entre Marseille et la Corse.
4. 60. Même s'il est possible de ne se porter candidat que sur une ou plusieurs lignes, il convient de souligner que certains des navires utilisés doivent répondre à des critères précis pour pouvoir manoeuvrer dans certains ports comme le port de Bastia ou de Porto Vecchio. A Bastia, les bateaux pouvant manoeuvrer ne doivent pas mesurer plus de 180 mètres. Par ailleurs, l’exigence d’un nombre important de mètres de fret linéaire prévu par le cahier des charges (2300ML), nécessite, pour se conformer simultanément à ces deux impératifs, la construction de bateaux presque sur mesure (comme c’est le cas du Kalliste, du Paglia d’Orba ou du Pascal Paoli). Or deux navires sont nécessaires pour assurer le service permanent et de pointe sur cette seule ligne. L'acquisition de navires d'occasion, répondant à ces contraintes techniques apparaît donc, de fait, problématique, peu de navires adaptés aux spécificités des ports corses étant disponibles à la vente ou à la location. Enfin, le coût des navires doit également être pris en considération comme étant une barrière à l’entrée du marché vis à vis du délégataire sortant puisque les navires de la SNCM (à condition d'y adjoindre ceux de la CMN) répondent exactement aux clauses exigées par le règlement de l'appel d'offres. Dans son procès-verbal d’audition du 20 novembre 2006, la société Veolia a indiqué qu’un bateau d’occasion valait environ 80 millions d’euros. Le « Spirit of Tasmania » a été récemment acquis par Corsica Ferries au prix de 65 millions d’euros.
5. 61. Ajoutons enfin que l'interdiction d'affréter, pour le service public délégué, des navires âgés de plus de vingt ans, règle plus sévère que celle découlant de la réglementation européenne sur le cabotage maritime, restreint encore le nombre d'armateurs susceptibles de se porter candidats. A cet égard, rien n'indique que la "dérogation" à cette règle, prévue par le règlement de l'appel d'offres, sans que les motifs en soient d'ailleurs précisés, soit accessible aisément aux entreprises dont la flotte ne respecterait pas ces conditions.
6. 62. En quatrième lieu, l’annonce qu’une offre globale serait privilégiée par la collectivité, constitue également une barrière stratégique, puisqu’il est hautement probable que les nouveaux entrants auraient été, au contraire, plutôt enclins à entrer de manière progressive sur un marché nouveau en privilégiant des offres ligne par ligne.
7. 63. Enfin en cinquième et dernier lieu, la clause, peu claire au demeurant, prévoyant que " le candidat fera connaître les dispositions qu'il entend prendre vis-à-vis des salariés et conformément au code du travail dans le cas où le précédent délégataire serait écarté "

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1. pourrait décourager certaines compagnies à se porter candidates, et ce, en raison du contexte entourant ce renouvellement et des risques liés à l'attitude des organisations syndicales corses.
2. 64. L’ensemble de ces contraintes a donc restreint le nombre potentiel des compagnies en état de répondre à l’appel d’offres : une telle possibilité a été limitée, en pratique, aux compagnies déjà actives sur la desserte maritime de la Corse. Cette remarque étant faite, il convient de délimiter plus précisément, à l'intérieur de l'activité de desserte maritime de la Corse, les marchés pertinents - dans leur dimension fonctionnelle et géographique - sur lesquels doit être apprécié le pouvoir de marché de la SNCM.

65. Du point de vue de la demande, la Commission Européenne, à l’occasion de la prise de participation de Veolia Transport et Butler Capital Partners dans le capital de la SNCM, a considéré dans une décision du 29 mai 2006 que « les principaux marchés concernés par l’opération sont les marchés des services de transport maritime régulier de passagers et de marchandises (activité de ferry)". Aucun élément versé au dossier ne permet de contredire cette analyse qui considère que, pour les demandeurs de services de transport, l’offre de places de passagers et l’offre de fret linéaire ne sont pas substituables, nonobstant le fait que ces deux services peuvent être assurés sur les mêmes navires mixtes.

66. Cette position rejoint celle que le Conseil avait déjà adoptée dans son avis 05-A-13 du 24 juin 2005 relatif à l'acquisition de France Handling par la société Vinci Services aéroportuaires : il avait été relevé dans cette affaire que la circonstance que l’essentiel du fret soit, en pratique, transporté sur des vols commerciaux de passagers et non sur des avions cargos n’était pas de nature à remettre en cause l’existence d’un marché pertinent du fret. Sur ce point, on peut également se reporter aux analyses de l’arrêt T-128/98 du TPICE Aéroport de Paris/Alpha Flight, du 12 décembre 2000.

67. S’agissant du marché du transport maritime de passagers, la Commission européenne a précisé dans sa décision du 29 mai 2006 précitée que : " le marché pertinent inclut le transport de passagers et des véhicules de tourisme". Dans sa décision 04-D-79 du 23 décembre 2004, concernant les liaisons maritimes pour les passagers entre l’île d'Yeu et le continent, le Conseil a examiné la possibilité de distinguer entre les périodes de basse saison et celle de l'été pendant laquelle des entreprises privées proposent une offre supplémentaire aux passagers. Il a indiqué : " En ce qui concerne la substituabilité entre les ferries et les vedettes rapides, elle n’existe pas pour les passagers qui, transportant des bagages volumineux ou voyageant avec leurs véhicules, doivent obligatoirement emprunter les ferries. En revanche, bien que le temps de traversée soit plus rapide pour les vedettes (40 minutes contre 70 minutes pour les ferries), les deux modes de transport apparaissent suffisamment substituables du point de vue des " escapadeurs ", comme le montre le nombre de passagers voyageant sur les ferries de la régie en période estivale, comparé à celui de la période hivernale.".

68. En l’espèce, le trafic vers la Corse est marqué par une très forte saisonnalité, reconnue par la Commission européenne dans sa décision de 2003 déjà citée. L’Observatoire régional des transports corse (ORTC) observe d’ailleurs l’existence d’une " super saisonnalité, 77% des trafics estivaux y étaient réalisés en juillet et août contre 60% pour l’ensemble des lignes françaises. Ainsi, l’Île Rousse/Nice est devenue en juillet et août la 1^{ère ligne maritime française. " L’appel d’offres a lui-même pris en compte ces données en}

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1. prévoyant deux types de service : le service de base et le service complémentaire couvrant les périodes de pointe.
2. 69. Or, le nombre de passagers utilisant le service de base reste stable pendant les mois concernés alors que le nombre de touristes augmente considérablement d’avril à septembre. A titre d’exemple, en 2006, et au départ des ports français, 59.000 passagers ont voyagé au cours du mois de janvier et 612.000 au mois d’août. De plus, en période de basse saison, les traversées s’effectuent la nuit, par ferry ou cargo, alors qu’elles sont très nombreuses en période de pointe et s’effectuent également de jour, par NGV et Mega Express, ce qui réduit non seulement les temps de traversée mais également leur prix, la traversée de nuit nécessitant la location d’une cabine.
3. 70. Ainsi, concernant le trafic maritime de passagers vers la Corse, il n’est pas exclu qu’il existe deux marchés de services : le marché de passagers voyageant en période de basse saison et le marché de passagers voyageant en période de pointe, sur lequel la demande est essentiellement constituée par la clientèle des touristes.

71. S’agissant du fret, les saisissantes ont distingué le fret tracté et le fret inerte. Dans le cas du fret tracté, les remorques sont mobiles et autonomes et peuvent dont être embarquées et débarquées sans l'assistance des entreprises de manutention portuaire. A l’inverse, dans le cas du fret inerte, les remorques sont dételées par les entreprises de transport, stabilisées à l’aide de béquilles et laissées sur les quais du port de départ pour un embarquement futur. L’embarquement et le débarquement nécessitent l’utilisation de tracteurs et une manutention spécifique sur le port et à bord.

72. Néanmoins, la Commission européenne, dans des décisions de concentration concernant les compagnies P&O - Stena Lines qui sont actives dans le secteur du transport par navire roulier (qui embarque ce qui roule), n’a pas retenu cette distinction (décision du 30 octobre 1996, IV/34.503, décision du 26 janvier 1999, IV/36.253, décision du 30 août 2002, IV/M.2838), étant rappelé que les analyses de marché faites pour les seuls besoins d’une décision de concentration ne sont pas nécessairement pertinentes pour l’examen contradictoire d’une affaire contentieuse au fond.

73. Dans son rapport annuel pour 2001 (p. 102), le Conseil a considéré que "la délimitation d’un marché de produits s’entend sur une zone géographique définie, soit parce que l’analyse faite du comportement de la demande n’est valable que sur cette zone géographique, soit parce qu’il s’agit de la zone géographique à l’intérieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou le service en question".

74. S’agissant plus particulièrement de l’appréciation de la position dominante dans un marché géographique donné, la Cour de justice des communautés européennes a, dans son arrêt United Brands, considéré que l’on devait définir le marché pertinent "par référence à une zone géographique définie dans laquelle (le produit en cause) est commercialisé et où les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes pour pouvoir apprécier le jeu de la puissance économique de l'entreprise intéressée" (CJCE, 14 février 1978, Aff 27/76, United Brands).

75. Concernant le transport maritime, la Commission Européenne a indiqué, dans sa décision du 29 mai 2006 déjà citée, que " d’un point de vue géographique, les marchés de transport maritime régulier de passagers sont traditionnellement examinés route par route, en

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1. termes de points d’origine/point de destination, chaque liaison représentant un marché distinct ". La Commission a ainsi distingué les différentes routes maritimes à destination des ports de Corse selon les ports de départ français suivants : Marseille, Nice et Toulon. Elle a toutefois laissé ouverte la question d’un regroupement de ces lignes par faisceau : " Il n’est pas nécessaire de se prononcer plus avant sur le point de savoir si certains de ces ports sont substituables entre eux compte tenu de leur proximité géographique (…) ".
2. 76. En l’espèce, si l’appel d’offres litigieux ne porte que sur les lignes au départ de Marseille vers les différents ports de Corse, il existe d’autres possibilités de transporter des passagers et du fret par voie maritime vers la Corse, au départ des villes de Nice et de Toulon ou des ports italiens de Gêne ou Savone. Il convient donc de vérifier si les conditions de concurrence sont suffisamment homogènes entre ces ports pour considérer qu'ils sont substituables entre eux.
3. 77. Cette analyse sera menée successivement du point de vue de la demande et du point de vue de l’offre.

78. Cette demande provient soit des passagers, soit des transporteurs de fret .

79. Du point de vue de la demande des passagers, la dimension géographique du marché est susceptible de varier selon que l’on examine le marché en période de pointe ou en période de basse saison.

80. Le passager utilisant les services de pointe a essentiellement pour objectif de réaliser ses traversées à des dates données, correspondant à celles de son séjour, cette priorité l’emportant sur le choix du port de départ et d’arrivée, même s’il peut avoir des préférences tenant compte des temps de parcours et des prix proposés. Ainsi, sur le marché des passagers voyageant en période de pointe entre le continent et la Corse (France continentale et Italie), on ne peut exclure que les ports de Nice, Toulon, Marseille, Livourne, Savone et Gênes exercent les uns sur les autres une certaine pression concurrentielle. Il faut également tenir compte du fait que le transport aérien représente une part importante du trafic en raison de son prix attractif et concourt à l'existence d'une concurrence intermodale avec le transport maritime, du moins pour les passagers sans voiture.

81. Il faut cependant relever que les tarifs entre les ports de France et d’Italie diffèrent pour les passagers bénéficiant de tarifs sociaux. L'aide publique aux passagers n'étant pas offerte au départ de l'Italie, les "passagers sociaux" voyageant à destination d'Ajaccio payent leur traversée 5 euros au départ de Nice et 25 euros au départ, par exemple, de Savone. Or, l’Observatoire régional des transports corse évalue à 65% en moyenne la part des passagers qui relèvent du tarif subventionné. Il n’est donc pas exclu, à ce stade de l’instruction, que les ports français et italiens ne soient pas substituables pour une part significative de la demande.

82. S'agissant des passagers voyageant en période de basse saison, la substituabilité entre les ports est moindre, y compris entre les ports français, dans la mesure où, d’une manière générale, en raison du lieu de leur résidence ou de leurs activités les passagers ont une préférence pour l'un des ports de départ et d’arrivée. De leur point de vue, chaque port répond plus ou moins bien à leur demande.

83. Afin de savoir si les ports de Marseille, Toulon et Nice sont substituables pour ce type de passagers, plusieurs critères doivent ainsi être pris en compte comme notamment les temps de trajets terrestres dus à la distance entre l