Cour de Cassation
Chambre criminelle
 

Audience publique du 14 juin 2006

Cassation partielle

N° de pourvoi : 05-82453
Publié au bulletin

Président : M. Cotte
Rapporteur : M. Dulin.
Avocat général : M. Charpenel.
Avocat : Me Bouthors.


 

REPUBLIQUE FRANCAISE

 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de justice à PARIS, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

- X... Georges,

contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 9e chambre, en date du 24 mars 2005, qui, pour délit d'initié, l'a condamné à 2 200 000 euros d'amende ;

La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 31 mai 2006 où étaient présents : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, M. Challe, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mmes Nocquet, Ract-Madoux conseillers de la chambre, MM. Soulard, Lemoine, Mme Degorce conseillers référendaires ;

Avocat général : M. Mouton ;

Greffier de chambre : M. Souchon ;

Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de Me BOUTHORS, avocat en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général CHARPENEL, l'avocat du demandeur ayant eu la parole en dernier ;

Vu le mémoire produit ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 66 de la constitution, premier, 171, 385, 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble violation des droits de la défense ;

"en ce qu'après avoir joint l'incident au fond, la Cour a validé la procédure suivie à I'encontre du demandeur qu'elle a pénalement condamné pour délit d'initié ;

"aux motifs qu'avant toute défense au fond, Georges X... demande à la Cour de prononcer la nullité de la procédure et, à titre subsidiaire, de dire qu'eu égard au caractère incontestable de la durée déraisonnable du procès dont elle est saisie, la Cour n'est pas en mesure de prononcer un arrêt compatible avec l'article 6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; que toutefois, ni les obligations dérivant de ce texte, ni les dispositions internes relatives aux nullités de la procédure ne commandent que la méconnaissance du délai raisonnable au sens de l'article 6-1 de Convention européenne entraîne la nullité de la procédure ; qu'une telle méconnaissance, à la supposer établie, permet seulement, en droit interne, à celui qui subit un préjudice de solliciter une réparation devant la juridiction nationale compétente ; qu'en conséquence, la demande tendant à l'annulation de la procédure ou, à titre subsidiaire, à ce que la Cour juge qu'elle n'est pas en mesure de statuer au regard des dispositions de l'article 6-1 de Convention européenne sera rejetée ;

"1) alors que, d'une part, la durée déraisonnable d'une procédure pénale peut être un motif d'annulation au regard des principes fondamentaux du procès équitable en cas d'atteinte substantielle aux droits de la défense ; que viole cette exigence et méconnaît son office la Cour qui refuse de rechercher si le prévenu, poursuivi pour un délit d'initié, n'est pas gravement désavantagé par rapport à l'accusation du fait de la longueur de la procédure (15 ans) et de l'insuffisance de l'instruction, durant laquelle il n'avait été entendu qu'une fois (12 ans auparavant) sans la moindre confrontation et sans possibilité pour lui de faire valoir ses éléments de défense avant son renvoi devant le tribunal correctionnel ; qu'eu égard en particulier à la nature des charges articulées contre lui, la Cour devait spécialement rechercher si la situation ainsi faite au prévenu ne révélait pas, devant les juridictions de jugement, un net déséquilibre en sa défaveur sous le rapport des droits de sa défense ;

"2) alors que, d'autre part, spécialement requise de se prononcer sur l'incompatibilité de la procédure avec les garanties fondamentales du procès équitable, la Cour doit expressément motiver sa décision sur ce point sans pouvoir se borner à renvoyer les parties à solliciter ultérieurement des dommages-intérêts devant le juge civil pour mauvais fonctionnement du service public de la justice ; que la Cour n'a pu légalement se déterminer comme elle l'a fait sans autrement s'expliquer, par motifs propres, sur la portée du caractère déraisonnable de la durée de la procédure sous le rapport devant elle, de l'exercice des droits de la défense ;

"3) alors que, de troisième part, viole l'égalité de traitement des justiciables la Cour qui relaxe des coprévenus au bénéfice du doute en faisant ressortir que l'instruction ne leur avait pas permis d'obtenir des confrontations utiles et qui entre néanmoins en voie de condamnation à l'encontre du seul requérant dont la situation était cependant identique à celle des précédents sous le rapport de la méconnaissance des droits de la défense et des exigences de procès équitable" ;

Attendu que, pour écarter l'exception de nullité prise, notamment, de la violation de l'article 6.1 de la Convention européenne des droits de l'homme et qui résulterait de la durée excessive de la procédure, l'arrêt énonce que la méconnaissance du délai raisonnable au sens de ce texte, à la supposer établie, n'entraîne pas la nullité de la procédure et permet seulement à celui qui subit un préjudice d'en solliciter la réparation devant la juridiction nationale compétente ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, la cour d'appel a justifié sa décision ;

D'où il suit que le moyen, inopérant en sa troisième branche, la relaxe de coprévenus ne portant pas atteinte au principe du procès équitable, ne saurait être accueilli ;

Sur le second moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de I'homme et des libertés fondamentales, 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la directive n° 89/592/CEE du 13 novembre 1989 et de la directive n° 2003/124/CEE du 22 décembre 2003, de l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, de l'article L. 465-1 du code monétaire et financier, des articles 112-1 et 113-2 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'arrêt attaqué a validé les poursuites et condamné le demandeur pour délit d'initié à une amende délictuelle de 2 200 000 euros ;

"aux motifs, éventuellement adoptés des premiers juges, d'une part, qu'à l'époque des faits, le délit d'initié était prévu et réprimé par l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967 dans sa rédaction issue de la loi du 22 janvier 1988 ( ... ) ; que ces dispositions ont été ultérieurement modifiées et complétées ; que la défense a soulevé l'illégalité de la poursuite en raison de l'imprécision de l'incrimination sur les personnes punissables et la définition de l'information privilégiée ; que, sur la notion d'initié secondaire à l'occasion de la fonction ou de la profession Jean-Charles Z..., présidents d'Euris et Georges X..., dirigeant de Quantum Fund sont des initiés secondaires puisqu'ils ne font pas partie des dirigeants de la société émettrice, soit la Société Générale ; qu'ils sont considérés comme ayant disposé, à l'occasion de l'exercice de leur profession ou de leur fonction, d'informations privilégiées sur les perspectives ou la situation de Société Générale ou ses perspectives d'évolution ;

que la défense de Georges X... fait valoir que la COB a estimé qu'il était difficile de délimiter la frontière entre le licite et l'illicite à l'occasion de ce " raid " et que d'ailleurs, elle a pris un règlement, le 17 juillet 1990, dont le domaine d'application était plus vaste que l'ordonnance précitée, puisqu'il incluait expressément de nouvelles catégories d'initiés, les initiés primaires externes, soit les personnes qui disposaient d'une information privilégiée à raison de la préparation et de l'exécution d'une opération financière, et les initiés tertiaires, et que la catégorie des initiés secondaires visait uniquement les personnes en relation professionnelle avec l'émetteur ou toute autre personne ayant accès aux informations confidentielles qui la concernaient ; que la défense ajoutait que d'ailleurs la loi 15 novembre 2001 avait comblé à son tour cette lacune en incluant une nouvelle catégorie d'initiés, non prévue antérieurement ; que le règlement COB dont il est fait état concerne le manquement d'initiés, a été pris en application de la loi du 22 janvier 1988 et ne peut ajouter au texte légal ; que le fait que cet organisme n'ait pas fait la distinction entre les différentes catégories d'initiés avant ce texte de 1990 n'implique nullement que le délit pénal limitait les initiés secondaires aux personnes ayant un lien professionnel ou une fonction en rapport avec l'émetteur ; que d'ailleurs le texte n'a pas été modifié sur ce point ; que la loi du 2 août 1989 a créé une infraction appelée communément " dîner en ville " pour toute personne qui disposant d'une information privilégiée dans l'exercice de sa profession ou de sa fonction, la communique à un tiers en dehors du cadre normal de cet exercice ;

que la loi du 2 juillet 1996 a étendu le délit aux opérations hors marché ; que la loi du 15 novembre 2001 a visé la catégorie des personnes poursuivies antérieurement sous la qualification de recel de délit d'initié ; que le texte sur le délit d'initié applicable à l'époque des faits et qui est toujours d'actualité n'exige pas que les initiés secondaires aient été en relation professionnelle avec l'émetteur du titre mais seulement que par leur profession ou leur fonction, ils aient été amenés à connaître l'information privilégiée concernant cet émetteur ou la valeur mobilière, ce qui est le cas puisque Jean-Charles Z... et Georges X..., dirigeants de sociétés qui prennent des participations ou font des investissements, ont été approchés par Georges A... en cette qualité et ont pu avoir une information privilégiée à ce sujet ; que, si ils l'ont réellement obtenu, ils avaient un devoir d'abstention sur le marché de ce titre ; que, sur la notion d'information privilegiée mentionnée en tant que telle dans le texte de loi, il appartient à la jurisprudence de la définir, s'agissant d'une question de fait ; que l'information doit être précise, mais il n'est pas nécessaire qu'elle soit complète, elle doit concernée un projet suffisamment élaboré pour être mené à son terme même si des aléas sont toujours possibles, avoir un caractère confidentiel donc inconnu du public, son utilisation doit être susceptible d'influer sur le cours de l'action, des rumeurs ne constituant pas une information privilégiée ; qu'en I'espèce, l'information portait sur une prise de participation significative dans le capital de la Société générale à l'initiative et sous l'autorité de Georges A..., qui avait fait collecter dans le cadre d'une politique d'achat concerté 5 milliards ; qu'une stratégie complexe et opaque avait été mise en place pour en préserver la confidentialité et l'accord du gouvernement était acquis, les rumeurs concernant les sociétés privatisées et parmi elles la Société générale, ne faisaient pas état au moment de la période litigieuse de l'opération financière de Marceau Investissement mais uniquement de mouvements sur le titre et du renoyautage souhaité par les pouvoirs publics ; que le public n'a été informé que le 28 octobre du " raid " et l'exploitation de cette information était de nature à influer sur le cours du titre Société générale ; qu'il s'agit donc bien d'une information privilégiée qui n'était connue que d'un nombre très limité de personnes sans qu'il soit besoin de signer une lettre de confidentialité ; mais qu'il s'agit de déterminer si les prévenus ont réellement reçu cette information privilégiée et si ils l'ont utilisée sciemment pour réaliser des opérations sur le titre ;

"et aux motifs adoptés des premiers juges, d'autre part, que financier international, Georges X... avait créé en 1973 un fonds d'investissement Quantum Fund aux Antilles néerlandaises dont l'objet était de réaliser des placements internationaux diversifiés; que la gestion de Quantum Fund était assurée par la société X... Fund Management sise à New York, dirigée par Georges X... ; qu'à l'époque des faits, le fonds avait un portefeuille de 2 000 000 000 de dollars investis en actions à hauteur de 870 MF sur le marché américain, 650 MF sur le marché canadien et européen, dont 150 à 200 MF en actions françaises ; que le 12 septembre 1988 à New York, à l'issue d'une réunion à laquelle assistait le banquier suisse B..., ce dernier a demandé à Georges X... - et à aucun autre participant à la réunion- après une discution sur les privatisées, s'il était intéressé par une participation avec d'autres investisseurs à l'acquisition de titres de la Société générale, cette opération étant initiée par Marceau Investissement dirigée par Georges A... ; que Pierre B... avait été effectivement informé début août 1988 du projet sur cette banque et suite à son refus d'y participer, Georges A... l'avait sollicité pour rechercher des investisseurs et recevoir des titres ; que Georges X..., qui faisait régulièrement appel à des conseils indépendants, mandatait M. Y..., dirigeant d'une société britannique Investment Management afin qu'il contacte les dirigeants de Marceau Investissement pour avoir des précisions sur ledit projet ; que le 14 septembre, M. Y... rencontrait Mme de C..., collaboratrice de Georges A..., puis Georges A... lui-même, et a rendu compte immédiatement à Georges X... ; que l'objet était bien la prise de participation significative de Marceau Investissement au capital de la Société Générale ; que M. Y... a indiqué au cours de l'instruction que son interlocuteur lui avait précisé que cette participation serait de 35 % - précision qui figure dans les notes de M. Y... - , que Georges A... souhaitait la présidence de la banque, que l'opération avait l'aval du gouvernement et avait déjà réuni des investisseurs importants comme la Caisse des Dépôts et Consignations, l'Oréal, Perrier, qu'il était souhaité une participation de Quantum Fund à hauteur de 50 millions de dollars ; que la stratégie avait été décrite en détail, soit un investissement au travers de la SGIP, soit des achats d'action en direct par Quantum Fund avec engagement de blocage pendant trois ans ; que le jour même, Georges X... rejoignait l'avis de M. Y..., déclinait cette proposition car la méthode d'investissement, et particulièrement la convention de blocage, ne le satisfaisait pas ;

que Mme de C... avait relancé en vain M. Y... et envoyé des documents sur la Société Générale, transmis à Georges X... qui n'a pas changé d'avis ; que ceux-ci ont rendu une courte visite de courtoisie à Georges A... le 21 octobre semble-t-il ; or, Georges X... a, pour Quantum Fund, prit la décision d'acquérir 160 000 titres des titres Société générale sur le marché de Londres, soit le 22 septembre 1988, revendues le 21 novembre et les 12 et 13 octobre, revendues à la liquidation d'octobre et le 21 novembre, la plus-value réalisée étant de 2 280 000 dollars ; que lors de sa venue à Paris, en octobre, et à la suite de divers entretiens et la constatation de surchauffe sur le titre dont les mouvements lui paraissaient plus politiques que financiers, il avait préféré vendre ;

que Georges X... considère que l'opération sur la Société générale n'était pas confidentielle, ni suffisamment définie et qu'il pouvait acquérir des titres d'autant qu'à la même époque, connaissant les rumeurs sur les noyaux stables des sociétés privatisées depuis le mois de mai, il avait acquis un " bouquet " de ces entreprises, Suez, Paribas et CGE ; que Georges A... et Mme de C... ont déclaré l'avoir informé sur les grandes lignes du projet concernant la Société Générale ; qu'il est incontestable que Georges X... a été informé le 12 septembre par Pierre B..., puis le 14 septembre et les jours suivants par Georges A... et Mme de C..., de l'opération de prise de participation significative de Marceau Investissement dans le capital de la Société Générale et qu'il a été contacté précisément afin de faire partie du tour de table qu'il a décliné ; que le fait de ne pas avoir signé une lettre de confidentialité et de ne pas avoir plus de précision sur l'amélioration escomptée de la gestion éventuelle de cette banque par Georges A... n'a aucune incidence sur le caractère privilégié de l'information donnée, qui n'était pas connue du public comme cela a été développé précédemment ; que Georges X... a donc bien été informé sur la cible et les moyens pour mener à bien l'opération, l'ampleur de celle-ci, les investisseurs participants, les ramassages d'actions, ce qui expliquait les mouvements constatés sur le titre ; qu'il a même été relancé par l'intermédiaire de son conseiller ; que le projet exposé, même s'il pouvait encore évoluer, n'était donc pas hypothétique et contenait suffisamment de précisions pour que l'on puisse considérer que l'information donnée était privilégiée ;

qu'aussi le délit d'initié est constitué à l'égard de Georges X... qui avait un devoir d'abstention sur le titre Société générale, aucune circonstance particulière ne l'obligeant à intervenir sur le marché de ce titre ;

"aux motifs propres, enfin, que s'agissant du caractère privilégié de l'information prévue, il est établi que, le 12 septembre 1988, Georges X... était informé par Pierre B... du projet précis de prise de participation significative au sein de la Société générale à l'initiative et sous l'autorité de Georges A..., président de la société Marceau Investissement, alors qu'à cette date, les seules informations, très générales, connues du marché, se limitaient au fait que les titres de l'ensemble des sociétés publiques privatisées étaient vraisemblablement sous cotés et qu'une opération de ce qu'il fut convenu d'appelé " dénoyautage " et " renoyautage " au sein des sociétés récemment privatisées était envisageable ; que l'information reçue était ainsi ignorée du public ;

que l'information était précisée le 14 septembre, date à laquelle Tim Y..., mandaté par Georges X..., rencontrait Georges A... et sa collaboratrice afin de connaître le détail du projet ; qu'à cette occasion, s'il est exact de soutenir qu'il n'y avait pas de véritable projet d'entreprise, il convient de constater que Georges X... a reçu des informations financières, que le montage de l'opération lui a été décrit dans ses deux branches : investissements directs au travers de la société créée pour la circonstance aux fins de prendre des participations dans différentes entreprises, ou achats directs de titres de la Société générale avec engagement de blocage pendant trois ans ; que M. Y... a indiqué, lors de son audition du 19 mai 1992, qu'il lui avait été précisé par la collaboratrice de Georges A..., que le but de l'opération était d'acquérir 35 % de la Société générale, information qu'il n'a pas démenti lors de sa seconde audition intervenue le 6 novembre 1992 ; qu'il était indiqué à Georges X... que cette opération avait l'appui du gouvernement ;

qu'à l'occasion de contacts qui se poursuivront pendant environ dix jours, M. Y... recevra en télécopie des projets d'accord de la part de Mme de C... ; que Georges X..., afin de lui permettre de se prononcer en toute connaissance de cause sur la proposition qu'il lui était faite de participer à l'opération de grande envergure projetée sur la Société Générale, a ainsi obtenu de ses interlocuteurs une information précise, confidentielle et de nature à influer sur le cours de la valeur en raison notamment de la vaste opération de ramassage de titres qui était envisagée ; qu'en outre, l'information privilégiée a été déterminante des opération réalisées ;

qu'en effet, pour ce qui concerne les caractéristiques des opérations effectuées, si c'est bien à tort, ainsi que le prétend le prévenu, qu'ont été retenus à l'encontre de Georges X..., les achats des 22 et 27 septembre 1988 effectués à Londres par l'intermédiaire de Goldman Sachs, par suite d'opérations de gré à gré en dehors du marché boursier, alors que les règles en vigueur à l'époque des faits exigeaient que l'opération litigieuse ait été réalisée sur le marché, en revanche, Georges X... ne peut sérieusement prétendre que le surplus de ses acquisitions litigieuses, portant sur 95 000 titres, aient été des opérations courantes et normales qui n'auraient nullement été déterminées par les informations qu'il venait de recevoir ; que Georges X..., qui avait décidé de ne pas participer à l'opération de Georges A..., car il ne souhaitait pas engager Quantum Fund dans des investissements à long terme sans une stratégie de sortie très clairement définie, commençait, en revanche à acquérir les titres de la Société générale dès le 22 septembre 1988, et procédait à leur revente dans des délais rapprochés lui permettant de réaliser une plus-value importante ; qu'il ne démontre pas que le choix d'acquisition des actions de la Société générale ait été antérieur à l'information reçue au cours du mois de septembre 1988 ;

que le respect de l'égalité entre les différents clients du marché boursier impose un devoir d'abstention de la part de celui qui détient une information privilégiée concernant une opération déterminée ;

qu'en l'espèce Georges X... ne démontre l'existence d'aucun motif impérieux qui lui aurait permis d'échapper à cette obligation et aurait justifié son intervention sur le titre Société générale ; que Georges X... a utilisé sciemment une information privilégiée ; qu'en conséquence le délit d'initié est établi ; que, sur la peine, compte tenu des circonstances de l'espèce et de la personnalité du prévenu qui n'a jamais fait l'objet de condamnation, il convient de confirmer la décision déférée qui a condamné Georges X... à une amende de 2 200 000 euros ;

"1/ alors que, d'une part, les dispositions législatives ou réglementaires postérieures à la loi du 22 janvier 1988 ayant étendu le champ de la répression du délit d'initié à des cercles plus larges de personnes susceptibles d'être poursuivies à raison de leur qualité ou de la source de leur information, la COB ayant au surplus émis l'avis en 1988 que les faits de la cause ne tombaient pas clairement sous le coup de la loi pénale française en l'état de l'interprétation alors admise de l'article 10-1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, c'est à la faveur d'une interprétation rétrospective aggravante que la Cour a réputé la prévention située en octobre 1988 comme entrant dans le champ d'application de l'ordonnance précitée dans son économie applicable à l'époque des faits ;

"2/ alors que, d'autre part, s'il est interdit aux personnes disposant en raison de leur profession ou de leur fonction, d'informations privilégiées sur la perspective d'évolution d'une valeur mobilière, de réaliser des opérations sur le marché avant que le public en ait eu connaissance, c'est à la condition que ces informations soient précises, confidentielles, de nature à influer sur le cours de la valeur et déterminantes des opérations réalisées ;

qu'est réputé ayant un caractère "précis" au sens de l'article 1er de la directive n° 2003/124/CEE du 22 décembre 2003, l'information faisant mention d'un ensemble de circonstances qui existent ou dont on peut raisonnablement penser qu'il existera ou d'un événement qui s'est produit ou dont on peut raisonnablement penser qu'il se produira, et si elle est suffisamment précise pour que l'on puisse en tirer une conclusion quant à l'effet possible de cet ensemble de circonstances ou de cet événement sur le cours des instruments financiers concernés ou d'instruments financiers dérivés qui leur sont liés ; que cette définition, plus précise et étroite que celle donnée par la directive antérieure était applicable aux faits de l'espèce ; qu'en ne cherchant pas à caractériser la prétendue " précision " des informations litigieuses au regard des exigences de la directive précitée et des conclusions dont elle était saisie, la Cour a privé sa décision de toute base légale ;

"3/ alors que, de troisième part en prêtant à Georges X... une information privilégiée de la part du banquier Pierre B... pour le compte de Georges A... le 12 septembre 1988, quand il résulte au contraire du procès-verbal d'audition de ce dernier (PV du 6 décembre 1990. D 1690) que Pierre B... n'avait été précisément informé par Georges A... des conditions du "ramassage des titres" que 22 le septembre suivant, la Cour s'est placée en contradiction avec les pièces du dossier ;

"4/ alors, de quatrième part, qu'il appartient à l'accusation de rapporter la preuve de l'influence de l'information privilégiée sur la valeur du titre ; qu'en I'état d'une opération de " ramassage " par un tiers sur le marché de titres de la Société Générale, dont la valeur, sous-estimée selon les analystes du marché, devait nécessairement monter dans le cadre de la constitution, annoncée au printemps précédent par les pouvoirs publics, d'une recomposition du capital des sociétés privatisées, dont la Société générale, la Cour, qui ne s'est pas autrement expliquée sur le cours de cette valeur, a mis à la charge de la défense la preuve impossible à rapporter que l'opération de "ramassage" en elle-même ne pouvait influer sur la valeur du titre ;

qu'il en va de plus fort ainsi que ladite opération avait à juste titre, était considérée comme peu crédible par le prévenu ; qu'en se déterminant comme elle l'a fait la Cour a renversé la charge de la preuve et violé la présomption d'innocence ;

"5/ alors que, de cinquième part, un investisseur avisé qui utilise sa connaissance des mécanismes des marchés financiers alors même qu'il disposerait d'une information privilégiée n'est pas punissable au titre du délit d'initié ; qu'en procédant par voie de pure affirmation, sans autrement s'expliquer et si l'achat de titres de sociétés françaises nouvellement privatisées, en septembre ou octobre 1988, ne constituait pas un investissement normal pour un financier avisé, la Cour a privé sa décision de toute base légale ;

"6/ alors que, de sixième part, le devoir d'abstention d'un opérateur étranger n'est pas sans lien avec sa loi nationale, laquelle subordonnait l'abstention à des conditions particulières (notamment signature d'une lettre du confidentialité) non réunies en l'espèce ; qu'en refusant d'examiner le moyen de défense de Georges X... établissant la conformité de son comportement avec les règles de l'Etat dont il avait la nationalité, la Cour a privé son arrêt de toute base légale ;

"7/ alors que, de septième part, le délit d'initié est un délit intentionnel ; qu'en l'état de la compétence financière de Georges X..., de son intérêt de longue date pour les sociétés privatisées françaises dans le cadre de sa stratégie d'investissement de l'état du marché en septembre-octobre 1988, la Cour a procédé par voie d'affirmation et n'a pas recherché si l'acquisition d'un " bouquet " d'actions de sociétés françaises récemment privatisées mi-octobre 1988 avait pu être exclusivement ou directement déterminé par l'information litigieuse prêtée à Georges X... le 12 septembre précédent, soit plus d'un mois plus tôt, privant ainsi sa décision de toute base légale sur l'élément intentionnel de l'infraction ;

"8/ alors en tout état de cause, que la Cour n'a pu légalement maintenir l'amende à son niveau prononcée par les premiers juges dès lors qu'elle avait expressément exclu de la prévention les achats opérés à Londres et n'avait condamné le demandeur qu'à raison des opérations réalisées à Paris ; qu'il suit de là que le maintien de l'amende prononcée en première instance est dénuée de support légal" ;

Sur le moyen pris en ses sept premières branches ;

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et du jugement qu'il confirme que Georges X..., dirigeant de la société X... Fund Management, établie à New York et qui gérait le fonds d'investissement Quantum Fund, dont l'objet était de réaliser des placements internationaux diversifiés, a été informé, le 12 septembre 1988, d'un projet de prise de participation significative dans le capital de la Société générale formé par la société Marceau Investissement, dirigée par Georges A... et de ce que ce dernier était à la recherche d'investisseurs ;

qu'après avoir obtenu, le 14 septembre 1988, des précisions sur cette opération qui avait reçu l'aval du gouvernement, Georges X... a refusé d'y participer ;

que, cependant, il a, dès le 22 septembre 1988, commencé à acquérir des titres de la Société générale, qu'il a revendus en réalisant une plus-value importante ;

Attendu que, pour déclarer Georges X... coupable de délit d'initié, l'arrêt relève qu'afin de lui permettre de se prononcer en connaissance de cause sur la proposition qui lui avait été faite de prendre une participation dans le capital de la Société générale, l'intéressé a obtenu de ses interlocuteurs une information précise, confidentielle et de nature à influer sur le cours de la valeur et que cette information qu'il a sciemment utilisée a été déterminante des opérations réalisées ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, procédant de son appréciation souveraine des faits de la cause et qui caractérisent en tous ses éléments, tant matériels qu'intentionnel, le délit dont le prévenu a été déclaré coupable, la cour d'appel, qui a répondu sans insuffisance aux articulations essentielles des conclusions dont elle était saisie, a justifié sa décision ;

Mais sur le moyen pris en sa huitième branche

Vu l'article 593 du code de procédure pénale, ensemble l'article 10.1 de l'ordonnance du 28 septembre 1967, modifié par la loi du 27 janvier 1988 ;

Attendu que, d'une part, tout jugement ou arrêt doit comporter les motifs propres à justifier la décision ; que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ;

Attendu que, d'autre part, selon l'article 10-1 précité, en vigueur à l'époque des faits, l'auteur du délit d'initié encourait une amende de 5 millions de francs dont le montant pouvait être porté au-delà de ce chiffre, jusqu'au quadruple du profit éventuellement réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit ;

Attendu qu'après avoir déclaré Georges X... coupable de délit d'initié et écarté les achats de 65 000 titres de la Société générale effectués de gré à gré, les 22 et 27 septembre 1988 à Londres, en dehors du marché boursier, l'arrêt confirme la peine d'amende de 2 200 000 euros prononcée par le tribunal correctionnel ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, sans préciser le montant du profit réalisé à la suite des seules opérations retenues portant sur 95 000 titres de la Société générale, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle sur la légalité de la peine d'amende prononcée ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Par ces motifs :

CASSE et ANNULE l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 24 mars 2005, en ses seules dispositions relatives au montant de la peine d'amende prononcée, toutes autres dispositions étant expressément maintenues, et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi, dans les limites de la cassation ainsi prononcée,

RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Paris, autrement composée, à ce désignée par délibération spéciale prise en chambre du conseil ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris, sa mention en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement annulé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le quatorze juin deux mille six ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

 

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Publication : Bulletin criminel 2006 N° 178 p. 616
Revue des sociétés, 2007-01, n° 1, p. 125-135, observations Bernard BOULOC.
Décision attaquée : Cour d'appel de Paris, 2005-03-24
 

Cour de Cassation
Chambre commerciale
 

Audience publique du 23 juin 2004

Rejet

N° de pourvoi : 02-17937
Inédit

Président : M. TRICOT


 

REPUBLIQUE FRANCAISE

 

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon les arrêts attaqués (Paris, 5 mars 2002 et 27 juin 2002), qu'au début de l'année 1999, un rapprochement a été envisagé entre la société de droit canadien Alcan et la société Péchiney ;

que le 13 avril 1999, les présidents de ces deux sociétés ont tenu, en présence notamment de M. X..., directeur de la stratégie et du contrôle de gestion du groupe Péchiney, une réunion au cours de laquelle la société Alcan a proposé une fusion des deux sociétés ; que le 18 avril 1999, M. X... a passé un ordre d'achat de 3 920 titres Alcan qui a été exécuté le 21 avril au cours de 27,03 euros ; que ces titres ont été revendus le 25 août 1999 au cours de 32,75 euros ;

que par décision du 18 septembre 2001, la Commission des opérations de bourse (la Commission) a estimé que M. X..., qui détenait une information privilégiée en raison de ses fonctions au sein de la société Péchiney, avait manqué à l'obligation d'abstention que lui imposait l'article 2 de son règlement n° 90 08, que l'opération lui avait procuré un avantage injustifié et qu'il avait porté atteinte à l'égalité d'information des investisseurs, et prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 37 570 euros assortie d'une mesure de publication ; que M. X... a formé un recours contre cette décision ;

Sur le premier moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le président de la Commission fait grief à l'arrêt du 5 mars 2002 d'avoir invité les parties à s'expliquer sur l'éventuelle nullité de la décision du 18 septembre 2001 alors, selon le moyen :

1 ) qu'il n'est pas dérogé aux dispositions générales du nouveau Code de procédure civile pour les recours formés contre les décisions de sanction de la Commission, laquelle constitue alors un Tribunal au sens de l'article 6, 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que les contestations afférentes à la régularité de la composition de la juridiction doivent être présentées, à peine d'irrecevabilité, dès l'ouverture des débats, faute de quoi aucune irrégularité ne pourra être ultérieurement prononcée de ce chef, même d'office ; qu'ainsi que l'avait fait valoir la Commission dans ses observations écrites, M. X... avait nécessairement eu connaissance des noms des membres composant la Commission à l'ouverture de la séance du 18 septembre 2001, à laquelle il était présent, assisté de son conseil, par la consultation préalable du dossier mis à sa disposition en application de l'article 6 du décret du 23 mars 1990 modifié, où figurait le procès-verbal d'une précédente séance du 24 juillet 2001 à laquelle lui et son conseil étaient également présents, et mentionnant ces noms et avait pu se rendre compte de l'identité des membres de la Commission lors des deux séances successives ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait relever d'office l'irrégularité de la composition de la Commission sans rechercher si M. X... n'avait pas eu connaissance de cette composition au plus tard à l'ouverture de la séance du 18 septembre 2001 (manque de base légale au regard des articles 10 du décret du 23 mars 1990 modifié, 6, 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 430, alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile) ;

2 ) que le juge ne peut relever d'office que les moyens de droit et non pas les moyens mélangés de fait et de droit ; que la cour d'appel ne pouvait donc relever d'office le moyen pris de ce que le rapporteur et des personnes intéressées auraient participé à la décision, ces faits n'étant pas dans le débat (violation des articles 12 et 16 du nouveau Code de procédure civile) ;

Mais attendu, d'une part, que la procédure des injonctions et des sanctions suivie devant la Commission des opérations de bourse, régie par le titre 1er du décret du 23 mars 1990, n'est pas soumise aux dispositions du nouveau Code de procédure civile, peu important à cet égard que la Commission constitue un tribunal au sens de l'article 6, 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

Et attendu, d'autre part, que la cour d'appel n'a pas relevé d'office le moyen pris de ce que le rapporteur ou des personnes intéressées auraient participé à la décision mais celui, de pur droit, pris de la circonstance que celle-ci, qui ne comportait pas l'indication du nom des membres ayant délibéré, ne permettait pas de contrôler qu'elle avait été rendue dans les conditions d'indépendance et d'impartialité requises ;

D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli en aucune de ses branches ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que le président de la Commission fait grief à l'arrêt du 27 juin 2002 d'avoir annulé la décision de la Commission et dit n'y avoir lieu à sanction à l'égard de M. X... alors, selon le moyen, que la cassation de l'arrêt du 5 mars 2002 entraînera l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt du 27 juin 2002 qui en est la suite et la conséquence, en application de l'article 625 du nouveau Code de procédure civile ;

Mais attendu que l'unique grief formulé à l'encontre de l'arrêt du 5 mars 2002 ayant été rejeté, le moyen est devenu inopérant ;

Sur le troisième moyen, pris en ses deux branches :

Attendu que le président de la Commission fait encore grief à l'arrêt du 27 juin 2002 d'avoir annulé la décision de la Commission du 18 septembre 2001 alors, selon le moyen :

1 ) que si le principe d'impartialité objective interdit à un juge qui a déjà connu de l'affaire d'exercer ensuite dans la même affaire des fonctions juridictionnelles, l'approbation par la Commission du procès-verbal d'une séance antérieure, à l'issue de laquelle a été prononcée une sanction, constitue une formalité purement administrative (violation de l'article 6, 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales) ;

2 ) que l'absence de dispositions législatives ou réglementaires régissant les modes de preuve de la composition de la Commission rendait cette preuve admissible par tout moyen ; que la cour d'appel devait donc apprécier la valeur probante du procès-verbal et de l'attestation des membres de la Commission (violation de l'article 1153 du Code civil) ;

Mais attendu que toute décision d'un tribunal doit contenir l'indication du nom des juges qui en ont délibéré ; que la cour d'appel a retenu à bon droit que le défaut d'indication du nom des membres ayant délibéré ne pouvait être suppléé ni par l'approbation, lors d'une séance ultérieure, du procès-verbal de la séance à l'issue de laquelle avait été prise la décision, ni par l'attestation signée par les membres de la Commission affirmant avoir siégé lors de cette séance ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Et sur le quatrième moyen :

Attendu que le président de la Commission fait enfin grief à l'arrêt du 27 juin 2002 d'avoir dit n'y avoir lieu à sanction à l'égard de M. X... alors, selon le moyen, qu'outre la notification du grief général d'avoir détenu des informations privilégiées "dans le cadre du projet de rapprochement entre les sociétés Péchiney et Alcan", M. X... avait reçu l'invitation à prendre connaissance des pièces du dossier établissant le caractère hostile de ce projet de la part de la société Alcan et avait pu, en outre, répondre sur ce point aux observations écrites de la Commission devant la cour d'appel (violation des articles 2 et 14 du décret du 23 mars 1990 dans leur rédaction résultant du décret du 1er août 2000 et 16 du nouveau Code de procédure civile) ;

Mais attendu qu'il n'est justifié ni de l'existence de pièces du dossier établissant le caractère hostile du projet de la part de la société Alcan ni d'observations écrites de la Commission évoquant ce point devant la cour d'appel ; que le moyen ne peut être accueilli ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Laisse les dépens à la charge du Trésor public ;

Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejette la demande de M. X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de Cassation, Chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois juin deux mille quatre.

Cour d'appel de Paris

 

Audience publique du 1 avril 2003

N° de pourvoi : 2002/18762
Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de cassation


COUR D'APPEL DE PARIS 1ère chambre, section H ARRÊT DU 1er AVRIL 2003 (N , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général :

2002/18762 2002/18856 Décision dont recours : décision de la Commission des opérations de bourse en date du 24/09/2002 Nature de la décision : CONTRADICTOIRE Décision : REJET DEMANDEURS AU RECOURS :

- Monsieur X... Y... par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués, 22 rue Berger - 75009 PARIS Assisté de Maître O. METZNER, 100 rue de l'Université - 75007 PARIS - Monsieur Z... A... par la SCP MONIN, avoué, 1 rue de la Néva - 75008 PARIS Assisté de Maître K. LEVINE, 51 avenue Montaigne - 75008 PARIS EN PRÉSENCE DE : - LA COMMISSION DES OPÉRATIONS DE BOURSE, 39-43 quai André Citroùn - 75015 PARIS Représentée aux débats par Monsieur B..., muni d'un mandat régulier. COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du délibéré, Monsieur BREILLAT,

Président Madame C...,

Président Monsieur LE D...,

Conseiller GREFFIER : Lors des débats et du prononcé de l'arrêt, Madame PADEL,

Greffier MINISTÈRE PUBLIC : Monsieur E...,

Substitut général, DÉBATS : A l'audience publique du 18 Février 2003, ARRÊT : Prononcé publiquement le PREMIER AVRIL DEUX MIL TROIS, par Monsieur BREILLAT, Président, qui en a signé la minute avec Madame PADEL, greffier.

* * * Après avoir, à l'audience publique du 18 février 2003, entendu les conseils des requérants, le représentant du Président de la Commission des opérations de bourse en ses observations, et le Ministère Public, les conseils des requérants ayant eu la parole en dernier. * * *

La société JET MULTIMÉDIA développe une activité consistant principalement à héberger des serveurs Minitel et Internet et à fournir au public un accès à Internet. Ses actions sont admises aux négociations du second marché de la Bourse de Paris.

Par accord en date du samedi 16 septembre 2000, ses principaux actionnaires se sont engagés irrévocablement à apporter à l'opérateur français 9 TÉLÉCOM, filiale de l'opérateur italien TÉLÉCOM ITALIA, 2 054 225 actions représentant 20,27 % du capital et 28,34 % des droits de vote de la société JET MULTIMEDIA.

Le lundi 18 septembre 2000, la société 9 TÉLÉCOM a déposé une offre publique d'achat amicale sur les 79,73 % du capital de la société JET MULTIMÉDIA répartis dans le public. Le prix proposé pour l'action JET MULTIMÉDIA (83 euros) représentait une prime de 12 % par rapport au dernier cours coté (74,10 euros). L'offre valorisait JET MULTIMÉDIA à 887 millions d'euros.

A partir du 14 août 2000, le titre JET MULTIMÉDIA avait connu une activité soutenue et constante : alors qu'à cette date, le titre cotait 41,8 euros, il atteignait 74,1 euros le 15 septembre 2000, soit une augmentation de 77 % en l'espace d'un mois.

Dans ces circonstances, le Directeur général de la Commission des Opérations de Bourse (ci-après C.O.B.) décidait, le 15 février 2001, d'ouvrir une enquête sur le marché du titre JET MULTIMÉDIA à compter du 1er juin 2000.

L'enquête a permis d'établir que deux cadres financiers de très haut niveau de la société TÉLÉCOM ITALIA, M. Y... X... , Directeur financier, et M. A... Z..., responsable de la trésorerie, avaient acquis, par l'intermédiaire d'une banque luxembourgeoise et d'une banque suisse, respectivement 10 000 et 6 000 titres JET MULTIMÉDIA à partir du 5 septembre 2000 et jusqu'au 15 septembre 2000, veille de l'engagement d'apports des principaux actionnaires.

Le résultat de ces investigations a conduit le Directeur général de la C.O.B., en application de l'article 5 du décret N° 90-263 du 23 mars 1990 relatif à la procédure de sanctions administratives prononcées par la C.O.B. modifiée par le décret N° 2000-721 du 1er août 2000, à demander à son Président, par lettre du 16 novembre 2001, de désigner parmi les membres de la Commission un rapporteur chargé, après examen du dossier, de notifier d'éventuels griefs à la ou les personnes mises en cause. Le 14 décembre 2001, le Président de la Commission a nommé M. Christophe F... en qualité de rapporteur.

Par lettres du 25 février 2002, le rapporteur de la C.O.B. a notifié à M. X... et à M. Z... les griefs liés à l'utilisation d'une information privilégiée par des personnes la détenant notamment à raison des fonctions qu'ils exerçaient au sein d'un tel émetteur, sur le fondement des articles 1 à 5 du règlement 90-08 de la C.O.B., relatif à l'utilisation d'une information privilégiée.

En réponse à la notification des griefs, M. X... a soutenu dans un mémoire daté du 27 mai 2002 que les manquements relevés n'étaient pas constitués puisqu'il n'avait passé aucun ordre d'achat de titres JET MULTIMÉDIA à partir de ses comptes suisses et luxembourgeois ; qu'il n'avait été informé du projet d'offre publique d'achat de 9 TÉLÉCOM sur JET MULTIMÉDIA que deux ou trois jours avant la réunion du 14 septembre 2000, soit durant la phase finale des négociations ; qu'il ne bénéficiait d'aucune information précise avant la date de fixation du prix, soit le 16 septembre 2000 ; que M. Z... ne l'avait informé des achats de titres qu'il avait effectués pour son compte que le lendemain de l'OPA et que l'information relative à une opération visant JET MULTIMÉDIA était devenue publique antérieurement au 5 septembre 2000. 

M. Z... a fait valoir dans son mémoire en défense du 3 mai 2002 que l'information relative à l'opération JET MULTIMÉDIA était publique au moins depuis la mi-août 2000 ; qu'elle n'était pas suffisamment précise pour que l'on puisse la considérer comme une information privilégiée et que la preuve du fait qu'il aurait été en possession d'une information privilégiée n'était nullement établie.

Le 12 septembre 2002, M X... a adressé des observations complémentaires insistant, sans véritable nouveauté, sur l'idée que " M. Z... a agi à l'insu de M. X..." et qu'il n'aurait été informé des achats effectués par M. Z... à son bénéfice que le 19 septembre 2000. Il a souligné aussi que l'information exploitée n'aurait pas pu être privilégiée puisque la rumeur d'une offre publique sur les titres de la société JET MULTIMÉDIA aurait circulé sur le marché depuis plusieurs semaines. 

Le 20 septembre 2002, M. Z... a adressé de nouvelles observations soutenant en particulier que le principe de la présomption d'innocence, prévu à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H.), n'aurait pas été respecté du fait que la "construction du dossier " aurait été faite à partir du "postulat" selon lequel M. Z... aurait nécessairement utilisé une information privilégiée.

Retenant que Messieurs Y... X... et A... Z... avaient eu connaissance d'une information privilégiée et l'avait utilisée en contrevenant aux dispositions des articles 2 et 5 du règlement de la C.O.B. N° 90-08 et de l'article L. 621-14 du Code monétaire et financier, la C.O.B. a, par décision du 24 septembre 2002, prononcé à l'égard de M. X... une sanction pécuniaire d'un montant de 300 000 euros, de M. Z... une sanction pécuniaire d'un montant de 150 000 euros et ordonné la publication de la décision à son Bulletin mensuel et au Journal Officiel de la République Française. 

Le 30 octobre 2002, M. X... a formé un recours en annulation et, subsidiairement, en réformation à l'encontre de cette décision.

Le 31 octobre 2002, M. Z... a formé un recours en annulation et subsidiairement en réformation à l'encontre de la décision de la C.O.B.. Il a sollicité également la condamnation de la C.O.B. à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens. * * *

Vu le mémoire déposé le 29 novembre 2002, dans lequel M. X..., requérant, soutient à l'appui de son recours, à titre liminaire, que la décision de la C.O.B. n'a pas été prise par une formation impartiale et, à titre subsidiaire, d'une part que l'information relative à l'OPA de 9 TÉLÉCOM sur JET MULTIMÉDIA ne correspondait pas, le 5 septembre 2000, à une information privilégiée, d'autre part qu'il n'en a eu connaissance que postérieurement au 5 septembre 2002, et enfin que les actes litigieux ont été commis sans qu' il en ait eu connaissance ;

Vu le mémoire déposé le 29 novembre 2002, dans lequel M. Z..., requérant, soutient à l'appui de son recours, à titre principal, que d'une part la décision de la C.O.B. a été prise en violation du principe du respect de la présomption d'innocence et de manière partiale en ce qui concerne la charge de la preuve, d'autre part que l'information n'était pas une information privilégiée, et qu'il ne la détenait pas, à titre subsidiaire, que la règle de proportionnalité de la sanction pécuniaire n'a pas été respectée ;

Vu les observations écrites de la C.O.B. produites le 17 janvier 2003 tendant au rejet des recours ;

Vu le mémoire récapitulatif déposé par M. X... le 10 février 2003 ;

Vu le mémoire en réponse déposé par M. Z... le 10 février 2003 ;

Ou' les observations du Ministère Public à l'audience du 18 février tendant au rejet des recours ; SUR CE, SUR LES MOYENS TENDANT À L'ANNULATION DE LA PROCÉDURE ET DE LA DÉCISION DÉFÉRÉE :

Considérant que selon l'article 6.1° de la C.E.D.H., toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement par un tribunal indépendant et impartial ;

Que ces prescriptions s'appliquent à la procédure de sanctions prévue par les articles L. 621-14 et L.621-15 du Code monétaire et financier qui, bien que de nature administrative, visent comme en matière pénale, par leur montant et la publicité qui leur est donnée, à punir les auteurs de faits contraires aux normes générales édictées par les règlements de la Commission et à dissuader les opérateurs de se livrer à de telles pratiques ;

Qu'aux termes de l'article 9, alinéa 3, du décret du 23 mars 1990 relatif à la procédure d'injonctions et de sanctions administratives prononcées par la C.O.B., modifié par le décret du 1er août 2000, la décision est prise en la seule présence du président, des membres autres que le rapporteur et du secrétaire de la Commission ;

Que ces dispositions ont pour finalité d'assurer l'indépendance et l'impartialité de la C.O.B. lorsqu'elle prononce des injonctions ou des sanctions administratives ;

Considérant qu'invoquant l'ensemble des textes précités, Messieurs X... et Z... dénoncent un manquement à la stricte séparation entre les autorités d'instruction et de jugement en faisant valoir que la lecture de la décision de la C.O.B. du 24 septembre 2002 revèle que la Commission s'est contentée de reprendre in extenso le rapport de M. F... en date du 9 juillet 2002 ; qu'ils soulignent que si le rapporteur chargé de l'instruction était certes absent physiquement lors du délibéré, il apparaît néanmoins que la C.O.B. a purement et simplement adopté son rapport en l'intégrant mot à mot dans sa décision de sanction, 7 des 11 pages de la décision ayant été empruntées au rapporteur à une ou deux phrases ou paragraphes près, ce constat rendant "illusoires" les prévisions de la réforme du décret du 1er août 2000 ;

Mais considérant qu'aucun texte n'interdit à la Commission de s'approprier, lorsqu'elle les tient pour pertinents, des motifs figurant dans le rapport du rapporteur ; 

Considérant que, en second lieu, M. Z... dénonce la violation du principe de présomption d'innocence résultant de l'étude, même superficielle, tant du rapport d'enquête sur le marché du titre JET MULTIMÉDIA émanant du Chef de Service de l'Inspection que de celui du rapport du rapporteur et de l'ensemble des pièces du dossier ; qu'il déduit de ces éléments qu'aucun élément de preuve pertinent n'ayant été rapporté à son encontre par la C.O.B., la Commission n'a pas examiné la procédure de manière impartiale ;

Mais considérant que contrairement à ce que soutient M. Z..., la décision fait état de certains éléments à décharge contenus dans le rapport d'enquête de l'Inspection et dans le rapport de synthèse rédigé par le rapporteur après instruction contradictoire du dossier et qu'à juste titre, la décision de sanction de la C.O.B. répond à l'argument avancé par M. Z..., selon lequel les manquements auxquels concluaient le rapporteur ne seraient pas prouvés, en énonçant " Que néanmoins M. Z... ne critique aucun point particulier de la procédure d'enquête et de sanction de la Commission ; qu'il ne fait que déduire de la prétendue absence de démonstration d'un manquement, un argument présenté comme ressortant de la procédure mais qui est un argument de fond " ;

SUR LE FOND :

Considérant qu'à l'appui de leurs recours MM. X... et Z... font valoir qu'à la date du début des achats litigieux de titres, le 5 septembre 2002, l'information en cause de projet d'offre publique d'achat n'était pas privilégiée, n'étant pas suffisamment précise et étant connue du public depuis plusieurs semaines ;

SUR LE CARACTÈRE PRÉCIS DE L'INFORMATION 

Considérant que les requérants, pour justifier le caractère imprécis du projet, soutiennent qu'à l'époque de leurs acquisitions, leur information sur le titre JET MULTIMÉDIA "opéable" était amputée d'un élément essentiel, à savoir le prix de l'offre dans la mesure où, jusqu'au 14 septembre au moins, l'initiateur de l'offre publique, la société 9 TÉLÉCOM n'avait pas encore fixé la fourchette de son offre de prix et n'avait aucune certitude de l'acceptation par le vendeur, la société JET MULTIMÉDIA, d'une telle offre ; 

Considérant toutefois que la notion de précision implique un projet d'offre publique suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas inhérents à toute opération de cette nature quant à la réalisation effective de ce projet et sans qu'il soit nécessairement arrêté un prix ;

Considérant, dès lors, qu'il convient de rechercher en l'espèce, si au moment des achats litigieux, des acquéreurs potentiels de la société cible avaient déjà engagé des pourparlers avec la société JET MULTIMÉDIA et défini précisément leur projet ; 

Que sur ce point, la décision de la C.O.B. a pu justement relever, au vu des documents produits,

"Que certes, M. G... a déclaré : "jusqu'au 16 septembre 2000, l'issue des négociations a été extrêmement incertaine, de nombreux différents ayant existé jusqu'au bout .... Je tiens à dire que jusqu'au 16 au matin, personne n'aurait pu miser une lire sur la réussite de ces négociations" ; qu'ils n'en demeure pas moins que dès le début septembre on se trouvait, dans la phase finale de l'opération, celle des négociations" ; 

"Qu'en effet, comme le note M. X... en page 3 de son mémoire, c'est dès "le 22 juin 2000 qu'a été émis le premier mémorandum d'évaluation de JET MULTIMÉDIA, établi sur des informations externes" ; que selon Mme H..., supérieur hiérarchique de M. G... à la tête de la direction corporate development, la lettre d'exclusivité de négociations de TÉLÉCOM ITALIA avec la direction et les principaux actionnaires de JET MULTIMEDIA a été signée "entre fin juillet et début août"; 

"Que selon un tableau des "réunions et conférences téléphoniques", établi par LEHMAN BROTHERS, conseil de TÉLÉCOM ITALIA et de sa filiale 9 TÉLÉCOM avec la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE, une réunion "d'analyse de l'évaluation" s'est déroulée dans les locaux de TÉLÉCOM ITALIA les 27 et 28 juillet 2000 ; qu'une "discussion téléphonique sur l'évaluation" a eu lieu le 31 juillet en présence de salariés de TÉLÉCOM ITALIA ; qu'une "présentation d'une première évaluation est intervenue le 22 août" ; 

" Que toujours selon Mme H..., "l'évaluation a été faite au cours des semaines qui ont précédé la négociation du prix (dernière semaine d'août et première semaine de septembre)", même si elle n'a été "établie" que lors de la réunion de la semaine du 11 septembre " ; 

"Que d'après un autre tableau de LEHMAN BROTHERS, "la préparation et la négociation de la documentation d'offre (contrats, engagements d'apporter, projet de note d'information, lettres de dépôts)" sont également intervenus "début septembre" ; 

"Qu'au moment de la réunion du 5 septembre, à laquelle participait M. I..., collaborateur de M. X..., comme l'indique expressément le tableau établi par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE précisant qu'elle avait pour objet la "présentation de l'opération envisagée", on se situait selon Mme H... "vers la fin du projet, " la phase finale du projet JET MULTIMÉDIA ayant commencée entre la fin du mois d'août et la première semaine du mois de septembre" ; 

"Qu'en résumé, M. G..., principal négociateur de l'accord a identifié la période du "1er contact" (mai 2000) ; celle des "pourparlers" du 27 juin (date à laquelle une réunion entre dirigeants des sociétés JET MULTIMÉDIA et TÉLÉCOM ITALIA a eu lieu pour "discuter la logique d'une offre publique)" au 31 août ; celle des "négociations à proprement parler "... "à partir du début septembre" et, sans que l'on perçoive bien leurs différences avec les précédentes, celles des "négociations au sens strict ", "du 12 au 16 septembre" ; 

"Qu'en conséquence, si le prix de la transaction n'était pas fixé dès le 5 septembre 2000, la société TÉLÉCOM ITALIA disposait des éléments nécessaires à la négociation finale et envisageait le succès de l'opération au point d'avoir fait préparer la documentation utile" ; Que dans ces conditions, et contrairement à ce qu'affirment les requérants, les négociations en cours n'étaient plus à l'époque litigieuse à un stade encore trop embryonnaire pour ne donner lieu à une information précise ;

SUR LE CARACTÈRE PUBLIC OU NON DE L'INFORMATION

Considérant que les requérants, pour faire obstacle à la qualification d'information privilégiée de l'information en cause, prétendent qu'il existait lors de la période incriminée des rumeurs précises, concordantes, évoquant une prochaine OPA sur la société JET MULTIMÉDIA ; qu'ils invoquent à cet égard d'une part, plusieurs témoignages de presse ou d'investisseurs, d'autre part, "l'activité constante et soutenue" du titre JET MULTIMÉDIA à partir du 14 août 2000, le cours moyen étant entre le 15 août 2000 et le 15 septembre 2000 passé de 44,3 euros à 74,5 euros dans des volumes en augmentation ; 

Considérant toutefois, ainsi que le souligne la C.O.B. et qu'il l'a été ci-dessus rappelé, l'information n'est privilégiée que parce qu'elle porte sur un projet suffisamment défini pour donner des chances d'aboutir à une opération entre un acquéreur et un vendeur ; Qu'en l'espèce, il est démontré dans les coupures de presse ou déclarations communiquées que le public n'a pas été informé sur ces points et en particulier sur l'identité de l'acquéreur la société 9 TELECOM puisque notamment "soit les recommandations à l'achat invoquées ne faisaient pas référence à une offre publique ultérieure - c'est le cas des recommandations auxquelles renvoie la déclaration d'AGF Asset Management au service de l'Inspection de la C.O.B.- soit elles y faisaient référence de manière vague ; 

Que dans ces conditions, il ne peut être déduit des rumeurs qui circulaient dans le public dès le mois d'août 2000, que ce public avait connaissance d'un projet d'OPA suffisamment précis sur la société JET MULTIMÉDIA, émanant plus particulièrement de la société 9 TÉLÉCOM et qui pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur ;

Qu'il ne peut non plus être déduit, comme le suggère à tort M. Z... de l'analyse pertinente des cours de l'action à partir du 17 août 2000, par certains analystes financiers consistant à anticiper l'OPA, l'existence d'une information publique ; qu'au surplus et de manière surabondante, les requérants cherchent vainement et paradoxalement à  démontrer que l'information dont ils ont connaissance, si elle est insuffisamment vague et imprécise pour des investisseurs avertis, n'en serait pas moins très précise au stade de la rumeur publique ; 

Qu'en conséquence, l'information litigieuse relative à l'offre sur la société JET MULTIMÉDIA répondant aux critères de précision et de non publicité doit être qualifiée d'information privilégiée ;

SUR LA DÉTENTION DE L'INFORMATION POUR M. X... 

Considérant que M X... prétend n'avoir été informé du projet d'OPA que deux ou trois jours avant la négociation du 14 septembre 2000 au cours de laquelle la fourchette de prix pour la négociation a été discutée ; qu'il s'oppose à la conclusion contraire de la C.O.B. se fondant sur les déclarations de Mme H... et de M. I..., sur l'importance de l'opération JET MULTIMÉDIA et le caractère stratégique du poste occupé par M. X... au sein de TÉLÉCOM ITALIA ; qu'il soulève les arguments suivants : 

- il ressort du dossier établi par les services de l'inspection de la C.O.B. que l'offre publique d'achat lancée par le biais de la société 9 TÉLÉCOM avait une importance secondaire pour TÉLÉCOM ITALIA, raison pour laquelle, en dépit de son poste de Directeur financier, il n'a été tenu informé de l'opération JET MULTIMÉDIA que dans la phase finale des négociations, aux alentours du 11 septembre 2000, l'opération ayant été négociée et mise en oeuvre au sein de la société TÉLÉCOM ITALIA, par l'équipe de la décision "Corporate Development" à la tête de laquelle se trouvait Mme Giulia H... et M. Francesco G... ; 

- le tableau des réunions établi par les banques conseils LEHMAN BROTHERS et SOCIÉTÉ GÉNÉRALE permet d'établir qu'il n'a pas participé à la réunion de 5 septembre 2000 mais à celle du 14 septembre dont l'objet est ainsi libellé : "présentation de l'opération à Monsieur X... ; 

Considérant toutefois, ainsi que le souligne la C.O.B., qu'une partie des achats de M. X... est antérieure à la date à laquelle il reconnaît lui-même avoir été informé de l'opération c'est-à-dire "quelques jours avant la réunion du 14 septembre 2000 " ; qu'il a en effet acquis 3 000 titres entre les 12 et 15 septembre 2000 ; qu'ainsi que le relève la décision de la C.O.B., ce n'est pas parce que la société TÉLÉCOM ITALIA a, au cours de l'année 2000, effectué quelques opérations d'acquisitions plus importantes que celle de la cause, que le directeur financier de la société n'est pas nécessairement informé de l'existence de pourparlers avancés concernant une opération dont le coût s'élève à la somme très significative de 900 millions d'euros ; 

Qu'il résulte des documents communiqués et notamment des déclarations de Mme H..., que M. I..., en charge du dossier d'acquisition "informait dans les meilleurs délais Monsieur J... et / ou Monsieur X..., des questions dont il s'occupait" ; 

Qu'ainsi quand bien même n'aurait-il pas été présent aux réunions de travail avant le 14 septembre 2000, et quand bien même M. I... ne lui aurait-il présenté verbalement ses observations sur l'évaluation de la société JET MULTIMÉDIA que dans la semaine du 11 septembre 2000, les discussions relatives à l'évaluation ayant alors déjà débuté, dans la mesure où M. I... a reconnu avoir participé à la réunion du 5 septembre portant sur "la présentation de l'opération par les conseils", le rapprochement de cette dernière date avec celles des ordres d'achats de M. X... est suffisamment concordant pour ne pas être qualifié de simple co'ncidence et pour établir la détention de l'information privilégiée par M. X..., au moins à partir du 5 septembre 2000, d'autant plus que les hypothèses du business plan ont été discutées par les banques conseil à partir du 23 août, ainsi que cela est mentionné sur un tableau établi par la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE et que M I... a lui-même indiqué que ses analyses comprenaient notamment la "vérification des principales hypothèses du business plan formé par les conseils" ; SUR LA DÉTENTION DE L'INFORMATION DE JET MULTIMÉDIA

Considérant que M. Z..., trésorier de la société JET MULTIMÉDIA, conteste d'une part avoir reçu une quelconque information privilégiée de son directeur au sein de l'entreprise, M. X..., d'autre part la pertinence de l'argument de la C.O.B. tiré du fait que des ressortissants italiens et des banquiers ont acheté des titres JET MULTIMÉDIA au cours de la période incriminée et des appels téléphoniques qu'il a pu passer à son gestionnaire de compte, M. K... ; 

Considérant toutefois, que la Cour à l'instar de la C.O.B. relève un faisceau d'indices concordants desquels il résulte que seule la transmission de l'information privilégiée détenue par M. X... à M. Z... peut expliquer l'utilisation qu'en a faite ce dernier pour son propre compte :

- le rapprochement de l'information et son exploitation sur le marché ; 

- le fait que les achats de M. Z... ont commencé le jour même où M. X... a pu être informé d'une réunion relative à l'état du projet ; 

- le fait que M. Z... est à la fois un collaborateur direct de M. X... et un ami si proche qu'il dispose d'une procuration sur le compte- titres de ce dernier, lui ayant précisément permis de réaliser en même temps que pour lui-même les achats litigieux en faveur de M. X... ; 

- l'absence de cohérence entre la thèse de la rumeur et le fait que les gestionnaires suisses et luxembourgeois ont immédiatement acheté des titres JET MULTIMÉDIA après que M. Z... leur eut passé des ordres d'achat ; 

- la faiblesse de la justification des achats par une rumeur qui n'était ni publique, ni précise, ni déterminante. sans que les arguments développés par M. Z... sur les différents rôles assurés au sein de sa société puisse pour cette opération avoir une quelconque portée ;

Qu'au surplus, le rapport du rapporteur de la C.O.B. (cotes 5189 à 5199) précise sans être utilement contredit que l'investissement litigieux était " le premier d'un montant important réalisé par M. Z... en utilisant la procuration que lui avait accordé M. X... sur son compte en Suisse et même le premier investissement significatif réalisé par M. Z... sur le marché français", et que "ce dernier avait admis en audition ne pas avoir connu le secteur concerné (cote 4906)" ; "qu'une lettre de la Commission de surveillance du secteur financier de Luxembourg du 20 août 2001 indique que les ordres ont été transmis sur le téléphone portable d'un gérant de la Banca Populare di Verona (cote 4809)" ; et que "le cours de l'action JET MULTIMÉDIA avait déjà largement progressé avant les achats litigieux (cote 4864)".

 SUR L'EXPLOITATION DE L'INFORMATION

Considérant que M. X... prétend que dans la mesure où il n'est pas matériellement intervenu dans les achats litigieux dont il n'a pas été informé, sa responsabilité ne peut être engagée, quand bien même M. Z... aurait agi à partir de ses comptes en se servant notamment de la procuration qu'il lui avait délivrée ; 

Qu'il fait valoir que si des échanges téléphoniques entre Messieurs  Z... et K... ont été constatés au cours de l'enquête, la preuve d'aucune correspondance soit écrite, soit orale entre M. X... et les gérants de ses comptes suisses et luxembourgeois, susceptible d'établir l'existence d'ordres d'achats passés par ce dernier n'a pu être rapportée ; qu'il n'a d'ailleurs jamais été en relation avec Messieurs L... ou K..., l'ouverture de ses comptes suisses et luxembourgeois ayant été réalisée par Monsieur A... Z... ; que M. Z... reconnaît n'avoir informé M. X... des ordres d'achats de titres qu'il avait donnés pour son compte que le lendemain de l'OPA, soit postérieurement au 15 septembre 2000 ;

Mais considérant que, pour apprécier si un achat est intervenu, l'article 2 du règlement 90-08 de la C.O.B. ne fait aucune distinction entre un achat réalisé directement par une personne pour son compte et celui réalisé par une "personne interposée" pour le compte de la première ; qu'à défaut il suffirait de recourir à une interposition de interposée" pour le compte de la première ; qu'à défaut il suffirait de recourir à une interposition de personne pour qu'un acheteur initié dégage automatiquement sa responsabilité ; qu'au surplus, le mandant du fait de son devoir absolu d'abstention doit faire en sorte qu'aucune opération ne soit effectuée pour son compte ;

Et considérant que M. Z... a passé, pour le compte de M. X..., des ordres d'achat de titres qui ne s'expliquent que par le fait que comme il a été constaté, celui-ci lui a transmis l'information privilégiée, et ce, nécessairement aux fins d'en tirer un profit personnel dans le cadre du mandat de gestion que le directeur financier de TÉLÉCOM ITALIA avait confié à M. Z... ; qu'en conséquence, l'exploitation de l'information privilégiée est caractérisée à l'encontre de M. X... ; 

Considérant par ailleurs, que M. Z... ne conteste pas avoir exploité l'information que la Cour estime privilégiée en achetant pour son propre compte 6 000 titres JET MULTIMÉDIA entre le 5 et le 8 septembre 2000 via le Luxembourg et la Suisse ;

SUR LES SANCTIONS

Considérant que M. X... n'invoque aucun grief contre le montant de la sanction prononcée, conformément au principe de proportionnalité, par des motifs pertinents que la cour fait siens ; Considérant que la Commission a fait une juste application de ce principe en fixant le montant de la sanction pécuniaire prononcée à l'encontre de M. X... à trois cent mille (300.000) euros ;

Considérant que M. Z..., pour démontrer le caractère disproportionné de la sanction de 150.000 euros prononcée à son égard, indique que concernant les titres achetés au Luxembourg, il a acheté 250 actions à 64,5109 euros, 750 actions à 70,1750 euros, 1 000 actions à 68,65 euros et 500 actions à 70,1750 euros, a vendu 2.500 actions à 81,8947 euros, et a dans ces conditions effectué une plus-value de 32.234,05 euros ; que concernant les titres achetés en Suisse, la plus-value réalisée est d'environ 40.000 euros ; 

Mais considérant que les manquements relevés à l'encontre du requérant sont d'une particulière gravité dans la mesure où il exerçait des fonctions de haute responsabilité dans la société TÉLÉCOM ITALIA ; que ses achats ont contribué comme ceux de M. X... à fausser le fonctionnement du marché en faisant monter le cours de l'action JET MULTIMÉDIA au détriment d'acheteurs ultérieurs et notamment des sociétés TÉLÉCOM ITALIA et de sa filiale 9 TÉLÉCOM et ont porté atteinte à l'égalité de l'information des investisseurs ; que d'autre part M. Z... a bénéficié d'une plus-value importante du fait de la revente de titres qu'il estime lui-même à plus de 72.000 euros ; 

Qu'il résulte de l'ensemble de ces circonstances que la Commission a  fait une juste application du principe de proportionnalité en fixant le montant de la sanction pécuniaire à l'encontre de M. Z... à cent cinquante mille (150.000) euros .

 PAR CES MOTIFS

Rejette les recours de Messieurs Massino X... et A... Z... ; 

LE GREFFIER,