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SOMMAIRE
SUR LES PRATIQUES
ENTENTES PROPRES A CHAQUE MARCHE
1. SUR L'ENTENTE GENERALE
522. Seront examinées en premier lieu, les const
atations élevées par les
sociétés mises en cause
concernant le caractère probatoire des éléments recueillis, en deuxième lieu les
caractéristiques de l'entente générale, en troisième lieu, la délimitation du
marché pertinent
et la période concernée par l'entente, en quatrième lieu, l'imputabilité de
l'entente aux
sociétés, têtes de groupe, et en cinquième et dernier lieu l'articulation entre
l'entente
générale et les ententes propres à chaque marché.
a) Le caractère probatoire des éléments recueillis
523. Les sociétés mises en cause considèrent que les dépositions retenues ne
sauraient constituer
des témoignages puisqu'elles proviennent de personnes mises en examen,
affranchies du
serment et de l'obligation de dire la vérité. Les déclarations de M. D... et de
M. H...
seraient incertaines selon elles (utilisation des mots "pour moi", "connaissance
par ouïe
dire", "on entendait parler"), et celles de M. A... dénuées de toute valeur
probante. Aucune
des déclarations n'émanerait de personnes qui auraient personnellement et
directement
participé à ces "tables" de répartition de marchés ou à une concertation
généralisée. Elles
pourraient s'expliquer par des "règlements de comptes" internes aux entreprises,
ou par
l'intention de porter atteinte aux entreprises concurrentes. Les parties
déplorent en outre le
peu d'importance accordée aux déclarations concordantes de MM. A..., F..., I...
et J... sur
l'interprétation qu'il convient de donner au mot "table", qui signifierait un
ensemble
d'affaires relatives à un même client, des états statistiques et un recensement
des affaires
(premier point).
524. Les parties font également valoir que certains documents ne sont pas datés,
et que ceux qui
le sont portent des dates (1994 – 1995) très nettement postérieures à une partie
importante
des faits et marchés visés dans la notification de griefs. Ils n'auraient aucun
caractère
déterminant et ne feraient apparaître pour aucun d'entre eux une relation
directe avec une
répartition généralisée (deuxième point).
525. Enfin, un certain nombre d'éléments à décharge n'aurait, en outre, pas été
pris en compte,notamment certains rapports de présentation des offres, qui évoquent l'intensité
de la
concurrence et la manifestation d'un intérêt véritable des entreprises pour
certains marchés.
Les rencontres entre professionnels ne sauraient être tenues, en soi, pour
illicites soulignent
les requérantes, car elles visent à rechercher des partenaires potentiels
susceptibles de
répondre en commun à des appels d'offres. La constitution de ces groupements
impliquerait en amont, c'est-à-dire avant la publication souvent très tardive
des appels
d'offres, des prises de contact, des réunions préliminaires sur une affaire à
venir qui sera
"mise sur la table" par un maître d'ouvrage déterminé. Ces réunions, destinées à
faire le
bilan des marchés réalisés, et à envisager les différentes potentialités
d'alliance n'auraient
rien d'anormal ni d'illicite (troisième point).
526. Mais sur le premier point, les sept déclarations détaillées aux paragraphes
13 à 19, dont la
teneur est concordante, sont corroborées par les documents manuscrits saisis au
siège des
entreprises. Recueillies soit par la DGCCRF, soit par les services de police,
elles sont, en
toute hypothèse, antérieures aux mises en examen notifiées ultérieurement aux
personnes
ayant pris une part personnelle et déterminante dans la conception,
l'organisation ou la
mise en oeuvre des pratiques, ne se limitent pas à des connaissances par ouïe
dire et ne
démontrent pas d'intention malveillante.
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527. Ces témoignages sont précis, émanent de plusieurs sources et sont confirmés
par de
nombreuses preuves documentaires. En premier lieu, les déclarations apportent de
nombreuses précisions sur le fonctionnement concret de l’entente. Ainsi, M.
Z..., ingénieur
d’études de prix au service Etudes de prix de la société Nord France TP jusqu’en
janvier
1995, a présenté les "tours de table" comme des réunions de responsables des
entreprises
qui connaissaient les marchés à venir, au cours desquelles chacun indiquait aux
autres ses
voeux, c’est-à-dire les chantiers qu’il souhaitait obtenir. Dans un certain
nombre de cas,
Nord France TP préparait, a-t-il précisé, des grilles de prix à ses confrères,
communiquées
en général par téléphone, leur indiquant par grand poste les prix à remettre. De
son côté,
Nord France TP reçevait des grilles "quand [c'était] à elle de couvrir", soit
par téléphone,
soit déposées sur place entre les mains du chef des études, du directeur
technique ou du
commercial. Ces déclarations sont corroborées par celles de M. D...,responsable
du service
Etude de prix de la société Nord France TP jusqu’en décembre 1994, qui
reconnaissait
qu'au sein de son service, on avait connaissance des "concertations entre les
entreprises",
ces dernières se réunissant .autour d’une table pour convenir entre elles des
marchés
qu’elles souhaitent obtenir en fonction de leurs objectifs de chiffre
d’affaires". M. D... a
indiqué qu'il lui est arrivé de préparer, ou de faire préparer par des
ingénieurs d’études,
outre l’étude de prix pour Nord France TP, des montants, des listes de prix ou
des grilles,
pour des confrères, afin qu’eux-mêmes les remettent comme offres, les montants
qui leur
étaient proposés étant par hypothèse supérieurs à l’offre de Nord France TP. Il
a également
reconnu qu'il lui était arrivé de recevoir, soit par téléphone, soit beaucoup
plus rarement,
par porteur, des montants de soumission à remettre, au profit de confrères.
528. Les auditions de ses supérieurs hiérarchiques sont moins explicites, mais
apportent des
précisions sur les entreprises concernées. M. B..., directeur général adjoint de
la société
Nord France TP a indiqué avoir soupçonné l’existence de réunions entre grandes
entreprises sur les marchés à venir, les participants étant Générale des Eaux,
Lyonnaise des
Eaux, Eiffage et Bouygues. M. A..., PDG de Nord France TP, a déclaré que
certaines
sociétés, sur des tables particulières, essayaient de s’octroyer des parts de
marché, et que
cela faisait l’objet de discussions préalables au cours desquelles elles
indiquaient les
marchés qu’elles souhaitaient obtenir, les participants à ces tables étant les
grands leaders,
Bouygues, Fougerolle, Lyonnaise des Eaux, Générale des Eaux et Spie.
529. En deuxième lieu, ces déclarations émanent de plusieurs entreprises. Les
déclarations
recueillies chez Nord France TP sont confirmées par des responsables d'autres
entreprises
(Sogea, Chagnaud). Pour M. E..., directeur chargé du génie civil au sein de la
société
Sogea, une table "est la réunion de plusieurs entreprises en vue de prévoir une
affectation
des affaires entre elles". M. G..., directeur général adjoint de la société
Chagnaud et
responsable des travaux publics France Nord, a indiqué qu'il était arrivé,
lorsque son
entreprise s’intéressait à une affaire, qu’on lui fasse savoir qu’un confrère
était positionné
ou très intéressé, ce qui sous-entendait qu’il y avait un consensus entre des
entreprises qui
risquait d'être perturbé. M. H..., directeur commercial de la société Chagnaud
jusqu’en
1995, a déclaré savoir qu’il existait des "discussions entre les entreprises des
grands
groupes, en vue de se partager, de se favoriser plutôt, pour obtenir les grandes
opérations". Il avait entendu parler, notamment au cours de réunions de la
profession, de
"tables, où des entreprises se réunissent pour émettre leurs voeux vis-à-vis des
affaires qui
sortent, leurs souhaits d’obtenir telle ou telle affaire", notamment à propos
d'Eole et des
gros travaux pour l’Aéroport de Paris sur Roissy. Il lui est arrivé, pour
certaines affaires
qu'il suivait, qu’une entreprise lui indique qu’elle était "très intéressée" par
cette affaire et
qu’elle souhaitait l’obtenir.
139
530. En troisième lieu, ces témoignages sont corroborés par des preuves
matérielles ou par un
faisceau d'indices graves, précis et concordants. Dans le document manuscrit
Bouygues
intitulé "Politique commerciale TPRP" décrit au paragraphe 20, 10 tables sont
énumérées
et il y est précisé, après mention des années 1991, 1992 et 1993, que "TPRP
traite environ
15 affaires par an, 60 à 80 % dans un contexte organisé", mais que l'arrivée de
nouvelles
entreprises extérieures à la région parisienne et surtout les "mauvais
comportements" de
certains confrères instaurent une "perte de confiance". Le deuxième document
Bouygues
(paragraphe 23), établi par M. I..., fait la liste des confrères "à rappeler",
puis énumère les
cinq grands groupes de travaux publics de l'époque, avec des indications
chiffrées, et classe
les entreprises ayant des "avances" et des "retards". Le mot "table" est par
ailleurs utilisé à
sept reprises, dans des documents émanant de quatre entreprises différentes
(Bouygues,
Nord France TP, Quillery et Soletanche), mettant en évidence des similitudes
d'approche.
Les notes de MM. F… et A... comportent un même classement des travaux, selon les
donneurs d'ordre, les deux départements 78 et 95 formant ensemble une seule
rubrique,
alors que chaque département possède ses propres services de passation des
marchés de
travaux publics. Il est également fait référence dans les deux cas aux tables
"Meteor-Eole"
et "78/95", regroupées.
531. Les mentions "Paris-Nord . SNCF" figurent en outre dans des documents
retrouvés tout à
la fois chez Bouygues et chez Quillery. L'on ne peut que constater que les
définitions mises
en avant par les requérantes sont inadaptées au regard tant des mentions qui
viennent d'être
évoquées que des annotations telles que : ". (il existe) une table Sagep. Razel
n'est pas
dedans. Ne couvre pas pour l'instant" ;" paix à la table ! sinon on paie à la
table" ;
"Bouygues est bien placé (table)" ; "contact profession / organiser tables et
alliance"
(paragraphe 35).
532. Sur le deuxième point, les notes manuscrites visées aux paragraphes 20 et
23, même si
elles ne sont pas datées, constituent un élément de preuve incontestable. Leur
contenu
permet de faire remonter le début de l'entente générale à 1991 au moins. La note
de F... a
été rédigée au plus tard en 1994, puisqu’elle fait le point des affaires
traitées par Bouygues
TPRP en 1991-1992 et 1993 ; la note de Monsieur I... est antérieure à l’appel
d’offres du
bassin du grand stade pour lequel l’appel à candidatures a eu lieu le 17 mars
1995. Enfin,
les autres documents (paragraphes 25 à 35) sont datés des années 1992 à 1995.
533. Sur le troisième point, s'agissant des éléments à décharge avancés par les
parties, les
rapports de présentation des offres versés au dossier ont été examinés lors de
l'instruction.
Force est de constater que, le plus souvent, le maître d'ouvrage n’a pas pu, par
une analyse
des offres, détecter des pratiques anticoncurrentielles, par nature occultes. Il
est clair,
d'autre part, que les contacts entre entreprises ne sont pas répréhensibles per
se, et que
certains s'inscrivent dans un contexte de veille commerciale ou de mise au point
de
groupements. Ce type de rapports professionnels se distingue nettement des
contacts
prohibés impliquant répartition préalable de marchés et concertation pendant la
phase
d'appel d'offres. Des contacts ont une nature anticoncurrentielle lorsqu'ils
visent, pour
reprendre les termes utilisés en l'espèce, un "contexte organisé", dans lequel
certaines
entreprises, dans le cadre d’échanges d’informations préalablement au dépôt des
offres,
sont considérées comme "bien placées", que d'autres "couvrent", que d'autres
encore
"paient à la table" quand elles ont de "mauvais comportements", le tout donnant
lieu à un
décompte des "avances" et des "retards".
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b) Les caractéristiques de l'entente générale
534. Comme il va être démontré à partir des éléments de preuve recueillis au
sein de chaque
groupe, les sociétés Bouygues, Eiffage, Vinci, Lyonnaise des Eaux et Générale
des Eaux se
sont réparties, soit directement, soit par l’intermédiaire de filiales, des
marchés de travaux
lors d’appels d’offres lancés en région parisienne. Ces entreprises
répartissaient les travaux
à venir entre les sociétés de leur groupe par l’intermédiaire de "tours de
table", réunions au
cours desquelles les responsables des entreprises se réunissaient et exprimaient
leurs voeux
pour les chantiers futurs. Ce partage des marchés, géré par la tenue de dix
"tables",
correspondant à la répartition des marchés par zone géographique (départements
78/95, 92,
93, 94), par grand projet identifié (Eole, Meteor), par maître d’ouvrage (SNCF,
SIAAP),
ou encore par nature de travaux ("béton à plat"), fonctionnait grâce à
l’élaboration d’offres
de couverture, parfois élaborées par l’entreprise désignée à l’avance comme
bénéficiaire et
distribuées aux prétendues concurrentes. Le respect de la clé de répartition
était garanti par
la comptabilisation des avances et retards de chaque entreprise, compensés en
nature ou
par l’octroi de travaux en sous-traitance officielle ou occulte ou encore par la
constitution
de sociétés en participation (SEP). Le fonctionnement concret de cette entente
générale,
décrit dans les déclarations concordantes des responsables des sociétés Nord
France TP et
Chagnaud, corroborées par les documents saisis au siège des sociétés Bouygues,
Nord
France TP, Quillery et Soletanche, s'est manifesté par le déroulement d’un
certain nombre
d’appels d’offres décrits plus bas.
535. Les conditions dans lesquelles ont été passés certains des marchés qui
seront étudiés plus
loin illustrent le fonctionnement de l’entente. Les deux tables les plus
importantes parmi
les dix rencensées sur le document de M. F... (paragraphe 20), sont la table
SNCF « Paris
Nord . SNCF » et la table RATP « Météor-Eole ». Les marchés relatifs à la SNCF
se sont
élevés à 1,7 milliard de francs, ceux de la RATP à 1,8 milliard de francs.
536. Deux documents saisis dans les locaux de la société Quillery, datés du 1er
mars 1994 et du
12 avril 1994 renseignent sur la façon dont la table SNCF fonctionnait. On lit
en effet dans
ce document : "Table Paris Nord étendue à l’ensemble des affaires SNCF" (cotes
449 et
450) et l’énumération de toute une série de marchés SNCF dont l’attribution est
répartie
entre plusieurs sociétés ; sept marchés ont été identifiés : trois d’entre eux
sont restés à
l’état de projet (pont de Nitard (n° 4), estacade d’Orly (n° 5) et RD 48 de
Cormeil (n°6)) ;
pour trois d’entre eux, l’entreprise mentionnée sur le document, antérieur aux
dépôts des
offres, s’est avérée l’attributaire du marché : il s’agissait des marchés de la
suppression du
PN 14, rue Jean Mermoz à Versailles, attribué à Bouygues (n° 1), du RD 50 à Issy
les
Moulineaux, attribué à Quillery (n° 2) et de la gare de Puteaux attribué à
GTM/Citra (n° 3).
L’attribution de ces marchés atteste l’existence d’un partage des marchés de la
SNCF de la
région d’Ile de France.
141
537. La construction d’Eole, objet des marchés 9 et 10, a donné lieu, s’agissant
du marché 10, à
des compensations entre entreprises après la passation irrégulière du marché
(voir
paragraphes 84 à 96 ), ces compensations s’inscrivant dans le cadre plus vaste
de l'entente
générale. Ce marché, relatif à la construction de la gare Condorcet, s’élevait à
un montant
de 976 millions de francs. Il résulte des constatations opérées aux paragraphes
97 à 105
qu’après l’attribution du marché au groupement, pressenti comme celui qui devait
gagner
dès avant le dépôt des offres, les entreprises attributaires Sogea TPI, Spie,
Fougerolle-Ballot et Müller ont constitué une SEP et y ont adjoint officiellement Bouygues
et PICO 2
(Razel), officieusement Campenon Bernard, Nord France et GTM. Des notes cotées
594,
595 et 596 récapitulent les négociations pour constituer la SEP, dont un tableau
coté 594
retrace la composition ainsi que les parts de chacun. A cette occasion, les
entreprises
étaient réparties en groupes, tels que le groupe 4 dont faisaient partie
Bouygues, Quillery,
Demathieu et Bard, mais aussi des entreprises extérieures au groupement, telles
que Razel,
CB et GTM, chaque entreprise obtenant sa part de travaux, la part de Bouygues
s’élevant,
après partage, à 10 %, conformément à la note de M. F… (cote 595). Il est arrivé
que le
partage des marchés soit présenté dans le cadre plus large d’une compensation
avec le
marché de Bellerive, obtenu en juin 1993 par Spie/Fougerolle/Dumez/Soletanche
(marché
concernant la déviation Rueil Malmaison, passé par la DDE des Hauts de Seine) et
donc
avec un marché figurant sur une autre table. Le dispositif était le suivant :
Spie et
Fougerolle avaient emporté les deux marchés et avaient excédé leurs quotas
respectifs
convenus. L’équilibre a été rétabli par l’attribution, par Spie, d’une part des
travaux qu’elle
avait obtenus dans le marché Eole, à Nord France TP en sous-traitance ;
Fougerolles a fait
de même pour GTM.
538. Les risques encourus du fait de ces comportements et les moyens d’y parer
ont été évoqués
au cours d’une réunion le 25 mars 1994, résumée par la direction juridique des
travaux
publics de Bouygues, dans une note dont le contenu figure intégralement au
paragraphe
107 de la décision (cotes 598 à 599). Cette note expose les risques encourus par
les
entreprises admises au partage officiel ou officieux, la justification de leurs
interventions
pour la réalisation du marché s’avérant impossible, et incite à la plus grande
prudence : "Il
sera quasi impossible, en cas d'enquête approfondie, de justifier une telle
"mise en
commun de moyens". Seul conseil utile qui peut vous être donné : il faut
absolument éviter
de laisser circuler au sein de BOUYGUES papiers, agendas et autres documents
avec des
traces de NF/CBC/GTM. Or il est certain que les intervenants sont déjà nombreux,
et le
seront encore plus et nous craignons qu'il s'avère très difficile d'effacer tout
indice (…)".
539. De la même façon, la table RATP a permis le partage préalable aux dépôts
des offres des
lots afférents à la construction de Meteor (voir paragraphe 110 à 142). Deux
marchés de la
table RATP ont donné lieu à des compensations entre entreprises : les marchés de
l’ouvrage de Danièle Casanova (n°20) et des Deux Ecus (n° 21). Alors que le
marché des
Deux Ecus était "pré attribué" avant le dépôt des offres à Quillery et Razel et
effectivement emporté par ces entreprises, Nord France TP a obtenu, ainsi que
Perforex, 20
% du marché en exécution, compensant ainsi la perte du marché Danièle Casanova,
attribué à Bouygues, ainsi qu’il ressort d’une note (cotée 690) établie par M.
A... (NFTP)
au cours d’un comité de direction : "RATP : perte de Casanova au profit de By
10.8 12.9
Gain d’une affaire avec Quillery Quai de Gesvres et Perforex".
540. L’entente générale a donc fonctionné dans chacun de ces marchés de la SNCF
et de la
RATP, examinés ci-dessous, mais aussi dans les tables départementales (du
92-Hauts-de-Seine, du 93-Seine-Saint-Denis, du 94-Val de Marne, du SIAPP, de l'EPAD).
142
541. Le marché n° 26 du siphon Ernest Renan (du 92) révèle une fois de plus le
système de
rétrocession mis en oeuvre par les entreprises, pour respecter leurs quotas
respectifs, en
procédant non pas à la dévolution de travaux en sous-traitance mais au versement
d’une
somme d’argent. Il montre aussi les éventuels dysfonctionnements de l’entente
générale.
Pour ce marché, Soletanche et Fougerolle, concurrentes en tant que chefs de file
des deux
groupements les mieux placés dans la consultation, avaient échangé des
informations entre
la remise de leurs offres et la décision d’attribution du marché par la DDE,
c’est-à-dire
pendant la période où chacun devait soutenir son offre en répondant aux
questions du
maître d’oeuvre. Or, il est apparu, au travers de plusieurs notes saisies chez
Soletanche,
que Fougerolle devait avoir le marché et que ce n’est qu’à la suite d’une
"trahison" de
Soletanche que le groupement mené par ce dernier a pu avoir le marché. Les
documents
cotés 743, 744 et 745 sont éloquents : "Ballot Fougerolle font un forcing tous
les jours. Ils
nous cassent du suc sur le dos en disant que c’est Soletanche qui a trahi" (743)
; dans une
note rédigée par Fougerolle, sont indiquées les mentions suivantes : "Dans cette
affaire, il
existe un groupement correct ; il existe un groupement qui a envoyé des coups de
canif
dans le contrat" (744) ; "C’est Soletanche qui nous a plantés. Vous avez fait un
dossier
uniquement pour Soletanche et Bessac ; Bessac nous a mis le couteau sous la
gorge !
Comme il est trop cher, on a été obligés de remonter les puits pour diminuer nos
coûts
(…)" (745). Bessac, filiale de Soletanche devait réaliser les travaux de tunnel
pour
Fougerolle en sous-traitance, mais s’est révélée trop chère et l’offre de
Fougerolle n’a plus
été compétitive. Pour compenser la perte de ce marché, Fougerolle a exigé une
compensation dont le détail du calcul figure dans la pièce cotée 748 : "DIV
dédommagement de 600 KF à faire au prorata des chiffres d’affaires respectifs".
Le
document coté 749 précise : "650 KF oui mais paix à la table sinon on paie à la
table". Le
détail de la quote-part de chacun en proportion du chiffre d’affaires réalisé
sur la totalité du
marché est donné au document coté 750, sauf pour Bessac qui ne fait pas partie
du calcul et
qui a réglé son problème directement avec France Travaux (document coté 750 :
"accord
avec Ballot Fougerolle").
542. Le marché du bassin du grand stade, qui fait partie des marchés du
département 93 (n° 30)
comportait deux lots : le lot "bassin" attribué au groupement Bouygues, SIF,
Bachy et
Soletanche et le lot "tuyaux" attribué au groupement Quillery, Devin Le
Marchand, Sade et
CGTH. Sur une pièce cotée 775 saisie chez M. J... (société Quillery), portant
compte-rendu
d’une réunion du 10 février 1995, donc avant la date limite de remise des
offres, figure la
mention suivante :
"stations :
traitement eau pluviale d’Achères
Bassin du grand stade
By voir à compenser sur Tuyaux".
543. En effet, le lot bassin a bien été attribué à Bouygues et le lot tuyaux à
Quillery. La note
citée indique une compensation entre Bouygues et Quillery sur ces lots. D’autres
marchés
du SIAAP sont mentionnés sur ce document, attestant l’existence de la table
SIAAP
organisée au niveau régional. En bas du document établi aussi par M. I... (cote
480) intitulé
"clôture avec le SIAAP sera faite par le grand stade", figure le résultat des
tables stations,
avec des retards et des avances en face des noms des entreprises. Chez Bouygues,
une série
d’offres pour chaque entreprise a été retrouvée, d'un montant très peu éloigné
des
soumissions effectivement réalisées, comportant des ratures et donc élaborées au
cours
d’un processus évolutif de contacts répétés avec les entreprises (cotes 787 à
790).
143
544. Ces notes se réfèrent à d’autres marchés (cote 787) : "couverture A1,
Renan, Route de
Paris, National", avec en face, des chiffres et des dates. Ces marchés relèvent
d’autres
tables (exemple cote 787 : "l’élargissement du 104 Seine et Marne DDE 94"), ce
qui
démontre bien, là encore, l’existence d’une entente au niveau régional et le
calcul des
avances et retards à cette échelle.
545. Le fonctionnement d’une table 94 est confirmé par la répartition, avant le
dépôt des offres,
de plusieurs marchés du département 94. Cette répartition est relative à cinq
marchés
(marchés n° 33 à 37). Elle figure sur les notes saisies chez France Travaux dans
une
chemise intitulée "département 94" (cotes 794 et 795). Cette répartition s’est
avérée exacte.
546. S’agissant des marchés du SIAPP, des documents saisis chez Soletanche (M.
K...)
démontrent que cette entreprise connaissait, avant le dépôt des offres, les
attributaires du
marché du bassin de l’Haÿ les Roses (attribué à Borie) (n° 44), du marché du
collecteur
d’eaux usées VL 10 lot amont (attribué à Campenon/ GTM/ Sade) (n° 52), et enfin
du
marché du collecteur d’eaux usées VL 10, lot central (attribué à Bouygues) (n°
53) (Cotes
870, 930 et 871). Des pièces saisies au siège de cinq entreprises, et notamment
des notes de
M. I... employé de Bouygues (cote 949), démontrent que la répartition des
marchés
s’effectuait non seulement entre les entreprises soumissionnaires, mais
également avec les
majors de l’entente générale et dans le respect des grands équilibres des
tables. C’est ainsi
qu’une note datée du 31 janvier 1995 (cotée 949), saisie au siège de Bouygues,
lie
expressément les positions de Campenon Bernard, Bouygues et Borie, alors que ni
Campenon Bernard, ni Borie ne figuraient dans la consultation afférente à ce
marché : "lier
les positions CB. BY .BORIE". Les notes cotées 951 à 955 retracent les calculs
complexes de répartition, les "faux contrats de sous-traitance" ou les
"partenaires
occultes" à prévoir pour assurer les partages, les moyens utilisés qui peuvent
consister en
sous-traitance, en participation ou en indemnisation (cotes 952 à 955). En
définitive, les
marchés ne sont pas exécutés en totalité par les entreprises attributaires, mais
par d'autres
entreprises, sans que le maître d'ouvrage en soit informé.
547. Le marché A 14 lot 6 de l’Etablissement d’aménagement de la défense fournit
des
indications supplémentaires sur le mode de calcul des parts de chaque membre de
l’entente. Des "réunions de bouclage" ont lieu (cote 848) avant même la date
limite de
dépôt des offres, au cours desquelles les entreprises réclament leurs parts dans
les marchés.
En l’espèce, l’entreprise Bachy demande 60 MF de travaux spéciaux, Guintoli se
propose
de réaliser des travaux de terrassement en sous-traitance. Tout est comptabilisé
:
"Bachy a demandé 60 MF de Tx spéciaux
34... a proposé 20 MF pour tt le groupement
Guintoli .ne poserait pas de pb terrassements
+ tous ceux qui en veulent
28... confirme réunion de bouclage matin
comptabilité 350 ?
400 ?
engagement que tt ce qui est remis aux autres compte dans leur part de 350
il existe une table SAGEP
Razel n’est pas dedans. Ne couvre pas pour l’instant".
144
548. L’exécution du marché s’est avérée totalement conforme à ces prévisions, à
la suite de la
consultation faussée.
c) La délimitation du marché pertinent et la période concernée
549. La société Bouygues estime que le marché pris en compte en l'espèce
correspond à une
délimitation géographique arbitraire, la région Ile-de-France, au sein de
laquelle sont
agrégés différents marchés qui n'ont pour tout point commun que de s'inscrire
dans le cadre
d'une même réglementation, celle relative à la passation de marchés publics de
travaux, ce
qui ne caractériserait pas un secteur économique précis. Les marchés de travaux
publics,
dans leur diversité, ne pourraient constituer un marché économique homogène, du
fait des
techniques différentes utilisées, faisant appel à des matériaux spécifiques et
non
substituables, mis en oeuvre par des personnels dotés de qualifications
distinctes. Cette
société s'interroge en outre sur le fait qu'a été mené en l'espèce l'examen de
marchés aussi
différents que celui de la construction de gares souterraines de dimension
exceptionnelle
(chantiers Eole ou Meteor) avec de simples ouvrages d'assainissement d'ampleur
plus
modeste, tels que les douze marchés passés pour le compte du SIAAP. Vinci
Construction
souligne pour sa part que ne sont pas précisés les marchés qui seraient
concernés par
l'entente générale, sachant qu'ils ne peuvent constituer l'ensemble des marchés
lancés dans
la région parisienne, laquelle n'est pas non plus précisément délimitée.
550. Cette entreprise considère également que l'étalement des dates relatives
aux différents
marchés par ailleurs visés dans la notification de griefs, entre 1990 et 1996,
ne permet pas
de considérer qu'il aurait pu exister une entente de répartition sur l'ensemble
de ces
marchés.
551. Mais le marché a été délimité par la répartition concertée des marchés
d’Ile de France entre
les cinq majors du BTP, réalisée au moyen des dix "tables", concernant les
marchés
relevant des DDE d'Ile-de-France, de la ville de Paris, de la SNCF (Paris Nord,
y compris
Eole), de la RATP (Meteor) et du SIAAP, "dans un contexte organisé (dans) 60 à
80 %"
des cas. Si la diversité des donneurs d'ordre et la variété des marchés
concernés ne sont pas
contestables, les initiateurs du cartel ont eux-mêmes donné une cohérence à ces
marchés,
tous exécutés en Ile de France et tous marchés de travaux publics, en liant
l’attribution de
ces marchés au respect d’une règle générale de partage organisée au niveau
régional et
ayant donné lieu à des systèmes de compensation au même niveau.
552. Par ailleurs, les travaux publics constituent un secteur d'activité
distinct, décrit dans l'avisdu Conseil n° 01-A-08 du 5 juin 2001 relatif à l'acquisition du groupe GTM par
la société
Vinci (partie IV "La délimitation des marchés concernés", sous-partie E "Le
secteur des
travaux publics"). Ce secteur est représenté par des fédérations régionales et
une fédération
nationale, la Fédération nationale des travaux publics, qui édite une
nomenclature des
activités "Travaux publics". Un recensement précis, tant des entreprises que
comprend ce
secteur que des catégories de travaux qui en dépendent, est donc possible. Le
ressort
géographique de l’Ile de France ne pose, par ailleurs, pas de difficultés. Comme
il a été vu
plus haut, ces distinctions de nature sectorielle et géographique sont connues
et intégrées
par les entreprises qui se sont organisées en interne pour répondre aux appels
d’offres en
matière de travaux publics en Ile de France. Il convient de noter qu'une des
subdivisions
internes de Bouygues SA est, à l'époque des faits, le service TPRP ("travaux
publics de la
région parisienne"), doté d'un chef de service, M. F..., dont le domaine
d'intervention
correspond, en tous points, au marché sectoriel et géographique retenu en
l'espèce.
553. Le marché pertinent relatif à l’entente générale est donc bien le marché
des travaux publics
d’Ile de France.
145
554. Pour la période concernée par l’entente générale, le document saisi chez
Bouygues et décrit
au paragraphe 20 atteste qu’elle a au moins commencé en 1991, voire même en 1988
et
s’est poursuivie par l’exécution des marchés des dix tables jusqu’en 1996. La
table SNCF a
encore été mise en oeuvre lors de la consultation faussée du marché du PN 14 à
Versailles
début 1996. Il résulte par ailleurs des déclarations des responsables des
sociétés Nord
France TP et Chagnaud, entendus par les enquêteurs en 1996 (paragraphes 13 à
19), qu’elle
était en cours en 1996, puisqu’ils en parlent au présent. Au vu des éléments
rassemblés, la
période concernée s'étend du 6 décembre 1991 (trois ans avant le premier acte
interruptif
de prescription) au 13 mars 1997 (date de l'autosaisine).
d) L'imputabilité de l’entente générale aux sociétés têtes de groupe
555. La jurisprudence considère que la maison-mère est présumée responsable des
pratiques
commises par sa filiale à 100 %, sauf pour elle à renverser cette présomption en
démontrant que la filiale disposait d'une autonomie de décision. Les autorités
de
concurrence peuvent présumer qu’une filiale à 100 % applique pour l’essentiel
les
instructions qui lui sont données par sa société mère, sans devoir vérifier si
la société mère
a effectivement exercé ce pouvoir (Tribunal de première instance, 14 mai 1998,
Stora
Kopparbergs Bergslags/Commission, T-354/94, point 80, confirmé par Cour de
justice des
communautés européenne, 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs
Bergslags/Commission,
C-286/98 P, points 27 à 29). Ce point a récemment été rappelé par le Tribunal de
première
instance, dans un arrêt du 15 juin 2005, Tokai Carbon Co.Ltd ( T 71/03).
556. S'il est démontré, au contraire, que la société contrôlée disposait d'une
totale marge de
manoeuvre, elle est responsable de son comportement. Ces principes ont été
notamment
rappelés dans la décision du Conseil 03-D-17 du 31 mars 2003 (annulée par la
cour d'appel
de Paris sur un autre fondement), aux termes de laquelle "selon une
jurisprudence
constante (notamment Cour de cassation, 4 juin 1996), les pratiques mises en
oeuvre par
une société filiale sont imputables à celle-ci pour autant qu'elle soit en
mesure de définir
sa propre stratégie commerciale, financière et technique, et de s'affranchir du
contrôle
hiérarchique du siège de la société dont elle dépend".
557. La décision Decaux 04-D-32 du 8 juillet 2004 rappelle également qu'"il
ressort de la
jurisprudence, tant communautaire que nationale, qu’à l’intérieur d’un groupe de
sociétés,
les pratiques, lorsqu’elles sont mises en oeuvre par une société filiale, ne
sont imputables à
cette filiale, que pour autant qu’elle dispose d’une autonomie de décision par
rapport à la
société mère. Au cas contraire, les pratiques doivent être imputées à la maison
mère. Ainsi,
dans un arrêt du 21 février 1973 Europemballage Corporation, Continental Can, la
CJCE
a énoncé que "(...) la circonstance que la filiale a une personnalité juridique
distincte ne
suffit pas pour écarter la possibilité que son comportement soit imputé à la
société mère ;
que tel peut être le cas lorsque la filiale ne détermine pas de façon autonome
son
comportement sur le marché, mais applique pour l'essentiel les instructions qui
lui sont
imparties par la société mère (...)". Ces principes ont été appliqués par le
Conseil dans
plusieurs décisions (voir notamment les décisions 00-D-50 et 00-D-67)".
146
558. La société Bouygues SA fait valoir que mises à part quelques allégations
infondées de
certains membres de la société Nord France TP, aucun élément dans la
notification de
griefs ne permet de présumer l'existence d'accords de volonté ou même un
quelconque
contact entre les sociétés Bouygues, GTM, Eiffage et Spie. C'est par le biais de
filiales
prétendument impliquées dans certaines pratiques anticoncurrentielles que, selon
Bouygues SA, l'existence de concertations décidées au niveau régional entre les
sociétés
têtes de groupe serait recherchée. Or Colas, Intrafor et OGCA disposeraient dans
leurs
domaines d'activité d'une totale autonomie juridique et d'action par rapport à
leur société
mère.
559. Cependant la mise en cause de Bouygues SA pour l'entente générale repose
notamment sur
les deux documents décrits aux paragraphes 20 et 23 (note rédigée par M. F...,
directeur du
service travaux publics de la région parisienne –TPRP- de Bouygues SA, intitulée
"Politique commerciale TPRP" et document manuscrit établi par M. I..., directeur
du
développement de TPRP Bouygues). Ces deux pièces émanent de responsables d'un
service de Bouygues SA, et ont été saisis au siège de cette société, à
St-Quentin-en-Yvelines. L'ensemble des indications figurant sur ces documents (existence de 10
"tables",
60 à 80 % des affaires en 1991, 1992, 1993 traitées "dans un contexte organisé",
"mauvais
comportements" de certains confrères qui instaurent une "perte de confiance",
comptabilisation des "retards" et "avances") concernent Bouygues SA et ses
compétiteurs,
et non les filiales de Bouygues SA, Colas et Intrafor, mises en cause en
l'espèce pour
certains marchés et non au titre du grief d'entente générale. C'est en outre
notamment dans
le document I... saisi dans ses locaux que sont mentionnés les chiffrages
respectifs de
"Générale", "Lyonnaise", Eiffage" "Spie Citra" et "BY", ces dernières initiales
signifiant
Bouygues SA. C'est donc à bon droit que la pratique d'entente générale a été
imputée en
l'espèce à Bouygues SA.
560. La société Eiffage estime qu'aucun élément ne vient établir sa
participation directe dans
une quelconque répartition, ce qui résulterait, selon elle, de son absence de
rôle
opérationnel dans le groupe. Sa qualité d'actionnaire, fait-elle valoir, ne
saurait établir le
rôle positif qui lui est injustement imputé.
561. Cependant, Eiffage est issue d'une OPA "amicale" lancée le 28 janvier 1992
par Fougerolle
sur 96 % du capital de Borie SAE. Eiffage est alors détentrice de 100 % de
Fougerolle (ex
Fougerolle France), 96, 4 % de Borie SAE, 99 % de Devin Lemarchand Environnement
et
100 % de Quillery. Eiffage est citée par M. B..., directeur général adjoint de
Nord France
TP comme étant l'une des grandes entreprises participant aux réunions "sur les
marchés qui
vont être lancés". Elle est également mentionnée dans la note de M. I... de
Bouygues SA
("Eiffage (…) Fg Balt + Quill-Borie"), aux côtés de la Générale des Eaux, de la
Lyonnaise
des Eaux, de Spie Citra et de Bouygues. Fougerolle, filiale dépourvue
d'autonomie au sens
de la jurisprudence précitée, apparaît également dans le document I..., à la
rubrique
"résultat table stations". Elle est citée par le PDG de Nord France TP comme
l'un des
"grands leaders" qui "participent aux tables". C'est donc à bon droit que la
pratique
d'entente générale a également été imputée à Eiffage.
147
562. La société Vinci fait valoir qu'aucun document n'établit l'accord de
volonté de la Société
Générale d’Entreprise (SGE), devenue Vinci, pour participer à une entente de
répartition
générale. La Société Générale d'Entreprise n'avait plus depuis 1978, selon elle,
aucune
activité dans le domaine des marchés de travaux publics, étant une société
holding depuis
cette date. Elle ne serait donc plus, depuis plus de vingt ans, acteur ni même
aval des
opérations commerciales de ses filiales, et encore moins de leurs modalités, qui
relèveraient de la responsabilité directe et exclusive des dites filiales.
563. Cependant la SGE a absorbé les sociétés appartenant au groupe Campenon
Bernard en
1986-1987. Elle détenait notamment, à l'époque des faits, 100 % de TPI
Ile-de-France, de
Sobea Ile-de-France et de Parenge, ainsi que 100 % de Campenon Bernard SGE, dont
la
forme juridique était alors celle d'une société en nom collectif (SNC), ce qui
implique la
responsabilité indéfinie et solidaire des associés. Or les sociétés Campenon
Bernard et TPI,
filiales dépourvues d'autonomie au sens de la jurisprudence précitée, sont
évoquées dans le
document I... visé plus haut. Au titre de ses filiales, la responsabilité de la
Société Générale
d'Entreprises (SGE) est engagée. Elle l’est également dans la mesure où la
Générale des
Eaux est citée à la fois par MM. B... et A..., de la société Nord France TP,
dans leurs
dépositions, et par le document I.... Les mentions relatives à cette entreprise
qui était, à
l'époque des faits, la société mère de la SGE, renvoient en fait à la SGE, qui
disposait en
fait d'une large marge de manoeuvre. La SGE qui a toujours été, depuis 1966,
dans de
grands groupes industriels ou de services (Alcatel-Alsthom jusqu'en 1983,
Saint-Gobain de
1983 à 1988, Compagnie Générale des Eaux devenue Vivendi puis Vivendi Universal
depuis lors) est une société cotée qui a changé de dimension à l'issue de la
fusion-absorption du groupe Campenon-Bernard, s'est dotée dans les années 1990
de deux
pôles importants (BTP et routier) et a adopté une politique de croissance
externe en
Europe. Société certes contrôlée par la Générale des Eaux, mais également
société tête de
groupe, elle a, dans le domaine des travaux publics, déterminé de façon autonome
son
comportement sur le marché. Enfin en 2000, Vinci a absorbé au sein de sa filiale
Vinci
Construction les sociétés du groupe GTM ayant appartenu à la société Lyonnaise
des Eaux
et qui, dans l'orbite de cette société, ont pris une part active au
fonctionnement des tables
Meteor-Eole et stations. C'est donc à bon droit que la pratique d'entente
générale a été
imputée à Vinci.
564. Comme il vient d'être dit au paragraphe précédent, l'entreprise leader du
groupe BTP citée
dans différentes déclarations et documents comme étant la Compagnie Générale des
Eaux
(CGE) était en réalité sa filiale Société Générale d'Entreprise (SGE) devenue
Vinci qui
avait la maîtrise des activités dans le domaine des travaux publics, soit
directement, soit au
travers de ses filiales. C'est à elle plutôt qu'à la CGE historique qui n'était
pas impliquée
dans les activités du bâtiment et des travaux publics que la pratique d'entente
générale doit
être imputée. Par ailleurs, la Compagnie Générale des Eaux attraite dans la
cause "CGE
Nouvelle", dénommée à l'époque des faits SAHIDE, dont le siège social est 52 rue
d'Anjou
à Paris 8ème et dont le n° RCS est 572 025 526 a fait partie du groupe portant
ce nom, sans
être à la tête de celui-ci et à la suite de la restructuration du groupe, elle a
repris les
activités dans le domaine de l'eau de la CGE historique et est demeurée
étrangère aux
activités exercées par la SGE. La pratique d'entente générale ne lui est pas
imputable et elle
doit être mise hors de cause.
148
9
565. La situation de la société Lyonnaise des Eaux doit également être reliée à
Vinci. En effet,
citée à plusieurs reprises comme étant l'une des entreprises leader ayant pris
part à l'entente
générale fonctionnant à l'aide des tours de table, elle a exercé à l'époque des
faits ses
activités dans le domaine des travaux publics par le relais des sociétés du
groupe Dumez et
du groupe GTM-Entrepose qui sont ses filiales et parmi lesquelles la société GTM
a joué
un rôle déterminant dans le fonctionnement des tables. Or, les activités dans le
domaine
des travaux publics ont été apportées à Vinci dont la filiale Vinci Construction
a absorbé
les sociétés du groupe GTM. La pratique d'entente générale n'est pas imputable à
la
Lyonnaise des Eaux historique, mais à Vinci qui a rassemblé en son sein les
sociétés du
pôle BTP de la Lyonnaise qui sont intervenues sur les marchés de l'Ile-de-France
au cours
de la période considérée. Par ailleurs, la société Lyonnaise des Eaux
("Lyonnaise des Eaux
Nouvelle"), attraite dans la cause, dont le siège social est 18 square Edouard
VII à Paris
ème et dont le n° RCS est 410.034.607, a repris les activités eau et
assainissement de la
Lyonnaise historique et a commencé son activité le 1er janvier 2001. La pratique
d'entente
générale ne lui est pas imputable et elle doit être mise hors de cause.
e) L'articulation entre l'entente générale et les ententes propres à chaque
marché
566. La société Bouygues conteste qu'il puisse lui être reproché tout à la fois
d'avoir participé à
des ententes ponctuelles et à une entente générale, qui selon elle, viserait les
mêmes
pratiques, sur la base d'une même qualification juridique.
567. Mais il résulte de la jurisprudence que "peuvent être sanctionnées les
pratiques
anticoncurrentielles affectant chacun des marchés publics en cause, ainsi que
l’entente
organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et
produisant des
effets sur ces marchés, en ce qu’elle conduit les entreprises qui y sont
présentes à s’en
répartir illicitement les parts" (Cour d’appel de Paris, 14 janvier 2003, SA
Bouygues ;
confirmé par Cour de cassation, 13 juillet 2004, Société DTP Terrassement et
autres). Le
Conseil de la concurrence, dans la décision n° 95-D-76, qui a donné lieu aux
arrêts précités
a précisé que "les concertations et échanges d'informations intervenus à
l'occasion
d'appels d'offres particuliers peuvent être considérés comme le prolongement des
ententes
générales de répartition (…), que, pour autant, ces concertations et échanges
d'informations intervenus à l'occasion d'appels d'offres particuliers ne peuvent
être
confondus avec les accords bilatéraux ou les ententes générales de répartition ;
qu'en effet,
en premier lieu, ils ont un objet différent, (…), qu'en deuxième lieu les
accords bilatéraux,
les ententes générales de répartition et les pratiques constatées à l'occasion
de marchés
particuliers mettent en cause des entreprises différentes ; qu'en troisième lieu
les pratiques
constatées à l'occasion de marchés particuliers, à l'inverse des accords et des
ententes de
répartition, portent sur des éléments précis, les prix ou le contenu technique
des offres,
visent à désigner par avance la ou les entreprises qui réaliseront les travaux
et peuvent
être mises en oeuvre au cas par cas, qu'une répartition globale ait été ou non
convenue au
préalable, et ont des effets distincts sur le libre jeu de la concurrence ; (…)
dès lors, que la
règle non bis in idem ne peut (…) trouver application".
568. En l’espèce, il résulte des constatations opérées aux paragraphes 534 à 548
que la
répartition concertée, entre les entreprises, des marchés de travaux publics
d’Ile de France,
selon une clé de partage déterminée à l’avance, s’est manifestée par la
conclusion de
certains marchés particuliers poursuivie individuellement, pour lesquels il a
été possible de
démontrer le lien avec l’entente générale. Cette répartition générale s’est
manifestée par
des systèmes de compensation et des accords de sous-traitance. Elle s'est
inscrite dans un
dessein plus large que les marchés particuliers évoqués, en s'étendant au marché
global des
travaux publics d’Ile de France.
149
569. Il convient donc d’écarter ce moyen.
g) Conclusion
570. Il résulte de ce qui précède que les sociétés Bouygues, Vinci et Eiffage,
se sont entendues
pour se répartir les marchés publics de travaux d’Ile de France, entre elles ou
entre leurs
filiales, du 6 décembre 1991 au 13 mars 1997. Cette pratique est prohibée par
les
dispositions de l'article L. 420-1 du code de commerce.
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