Cassation partielle
07-10.303
Demandeur(s) à la cassation : société Bouygues Télécom SA
Défendeur(s) à la cassation : association Union fédérale des
consommateurs - Que Choisir (UFC-Que Choisir) et autres
07-10.354
Demandeur(s) à la cassation : société anonyme Orange France
Défendeur(s) à la cassation : association UFC-Que Choisir et
autre
07-10.397
Demandeur(s) à la cassation : société anonyme SFR
Défendeurs(s) à la cassation : ministre de l'économie, des
finances et de l'industrie et autre
Joint les pourvois n° 07-10397 formé par la société SFR,
n° 07-10.303 formé par la société Bouygues Télécom et
n° 07-10.354 formé par la société Orange France, qui attaquent
le même arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, s'étant saisi d'office
le 28 août 2001 de la situation de la concurrence dans le
secteur de la téléphonie mobile et ayant été saisi le
22 février 2002 par l'association UFC-Que Choisir de pratiques
d'ententes mises en oeuvre par les sociétés Bouygues Télécom
(Bouygues), SFR et Orange France (Orange) sur le marché des
services de téléphonie mobile, le Conseil de la concurrence (le
Conseil) a, par décision n° 05-D-65 du 30 novembre 2005, dit que
ces trois opérateurs ont enfreint les dispositions des
articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité CE, d'une
part, en échangeant régulièrement, de 1997 à 2003, des
informations confidentielles relatives audit marché, de nature à
réduire l'autonomie commerciale de chacune d'elles et ainsi à
altérer la concurrence sur ce marché oligopolistique, et d'autre
part, en s'entendant pendant les années 2000 à 2002 pour
stabiliser leurs parts de marché respectives autour d'objectifs
définis en commun ; qu'il leur a infligé des sanctions
pécuniaires allant de 16 à 41 millions d'euros pour les premiers
faits et de 42 à 215 millions d'euros pour les seconds et a
ordonné des mesures de publication ; que la cour d'appel a
rejeté les recours en annulation ou en réformation formés par
les trois sociétés ;
Sur le premier moyen du pourvoi formé par la société
Bouygues :
Attendu que la société Bouygues fait grief à l'arrêt d'avoir
rejeté son recours contre la décision du Conseil, alors, selon
le moyen :
1°/ qu'en vertu de l'article 6 § 1 de la Convention
européenne des droits de l'homme et de l'article 14.1 du Pacte
international des droits civils et politiques, le défaut de
publicité entachant une procédure de première instance ne peut
être compensé devant la juridiction de recours, sauf s'il est
établi concrètement que l'instance de recours a permis
d'envisager publiquement tous les points litigieux débattus et
tranchés non publiquement au premier degré ; que tel n'est pas
le cas en l'espèce, la publicité devant la cour d'appel ne
pouvant pas compenser le défaut de publicité devant le Conseil
de la concurrence dès lors que la cour d'appel n'a pas les mêmes
pouvoirs que ledit Conseil ; qu'en décidant le contraire, la
cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ que l'article 6 § 1 de la Convention européenne des
droits de l'homme impose le respect du principe de l'égalité des
armes ; que ce principe est méconnu quand la partie poursuivie
se voit opposée à trois représentants de l'administration
poursuivante, en l'occurrence le Conseil de la concurrence, le
ministre de l'économie, et le ministère public ; qu'en l'espèce,
en admettant néanmoins que dans ces circonstances, l'article 6
de la Convention précitée n'avait pas été méconnu, la cour
d'appel a violé le texte susvisé ;
Mais attendu, d'une part, que c'est sans méconnaître les
dispositions invoquées que l'arrêt retient que le fait que les
débats devant le Conseil ne sont pas publics en application de
l'article L. 463-7 du code de commerce, ne saurait faire grief
aux parties intéressées dès lors que les décisions prises par le
Conseil subissent a posteriori le contrôle effectif d'un organe
judiciaire offrant toutes les garanties d'un tribunal au sens de
la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
Attendu, d'autre part, que le moyen, qui manque en fait en ce
qu'il soutient que la société Bouygues se serait vue opposée à
trois représentants de l'administration poursuivante, invoque à
tort une rupture de l'égalité des armes dès lors que cette
société a été en mesure de prendre connaissance de l'ensemble
des observations présentées à la cour d'appel et d'y répliquer
par écrit ou oralement ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi formé par la société
SFR et sur le deuxième moyen du pourvoi formé par la société
Bouygues, réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté
leurs recours contre la décision du Conseil, alors, selon le
moyen :
1°/ que le secret de l'instruction contribue au respect de la
présomption d'innocence et garantit l'impartialité du Conseil de
la concurrence ; que l'administration de la concurrence, comme
les fonctionnaires spécialement habilités pour établir des
procès-verbaux et des rapports transmis au Conseil sont tenus au
secret de l'instruction ; qu'en décidant qu'aucune violation du
secret de l'instruction n'était caractérisée à défaut d'établir
qu'elle était imputable en l'espèce aux membres ou aux services
du Conseil, après avoir constaté que le rapport litigieux remis
à la presse avait été rédigé et transmis au Conseil de la
concurrence par la DGCCRF, c'est-à-dire par une administration
tenue, elle aussi, au secret de l'instruction, la cour d'appel a
violé les articles L. 450-1 et suivants du code de commerce,
ensemble l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits
de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que le secret de l'instruction contribue au respect
de la présomption d'innocence et garantit l'impartialité du
Conseil de la concurrence ; que la nullité de la procédure est
encourue, lorsque la violation du secret de l'instruction a
porté atteinte aux intérêts de la personne poursuivie ou que
l'impartialité du Conseil peut être mise en doute ; qu'en
retenant, pour décider qu'à supposer même que la diffusion à la
presse du rapport d'enquête établi par la DGCCRF accablant avant
l'heure les opérateurs de téléphonie mobile puisse constituer
une violation du secret de l'instruction, que la nullité de la
procédure suivie devant le Conseil, n'était en toute hypothèse
pas encourue dans la mesure où il n'était pas établi "que les
opérateurs avaient été empêchés d'exercer leurs droits de la
défense", quand la seule atteinte portée à ces droits suffit à
vicier la procédure, la cour d'appel a violé de plus fort
l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme
et des libertés fondamentales ;
3° / qu'en vertu des articles 6 § 2 de la Convention
européenne des droits de l'homme, et 14-2 du Pacte de New York
relatif aux droits civils et politiques, ainsi que de
l'article 9-1 du code civil, toute personne poursuivie a droit à
la présomption d'innocence ; que ce droit est indépendant de la
question de savoir s'il y a eu violation d'un secret ; qu'en
l'espèce, indépendamment de la question de savoir si lors de la
procédure devant le Conseil, la société Bouygues a pu présenter
sa défense, conformément à l'article 6 § 3 de la Convention
précitée, la cour d'appel aurait dû rechercher si la présomption
d'innocence dont devait bénéficier l'opérateur n'était pas
atteinte du fait des articles de journaux antérieurs à la
décision du Conseil, présentant les opérateurs de téléphonie
mobile comme ayant avoué le "Yalta" des mobiles, ce qui ne
pouvait pas manquer de présenter les entreprises poursuivies
comme coupables avant d'avoir été jugées et de fausser les
résultats de la procédure, peu important de savoir si la fuite à
l'origine de ces parutions dans la presse était imputable ou non
aux membres du Conseil ; qu'en n'effectuant pas cette recherche
essentielle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale
au regard des textes susvisés ;
Mais attendu que, pour rejeter les demandes des parties
tendant à l'annulation de la décision du Conseil en raison de
violations du secret de l'instruction et d'atteintes à la
présomption d'innocence résultant de la parution dans la presse
d'articles contenant des éléments du rapport d'enquête et les
présentant avant jugement comme coupables d'entente, l'arrêt,
après avoir constaté que des éléments du rapport d'enquête
administrative de la Direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes daté du 14 mai 2004
ont été publiés dans la presse au mois d'août 2005, retient
notamment qu'"aucune preuve n'est rapportée quant à l'origine de
ces "fuites"" ; qu'ayant ainsi souverainement estimé non
rapportée la preuve d'une violation du secret de l'instruction
par des personnes tenues au secret professionnel, la cour
d'appel, qui n'avait pas à rechercher si des tiers, à l'encontre
desquels la société Bouygues disposait du recours prévu par
l'article 9-1 du code civil, avaient porté atteinte à la
présomption d'innocence, ni à s'expliquer sur de simples
allégations, dépourvues de toute offre de preuve, relatives à
une méconnaissance éventuelle par le Conseil de la présomption
d'innocence, a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen, qui,
en ses première et deuxième branches, critique des motifs
surabondants de l'arrêt, n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen du pourvoi formé par la société
Orange France et sur le deuxième moyen du pourvoi formé par la
société SFR, réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté
leurs recours contre la décision du Conseil, alors, selon le
moyen :
1°/ que la divulgation au public de la sanction infligée à une
partie, même assortie d'une incertitude quant à son montant
précis, entraîne par elle-même la révélation du principe d'une
culpabilité certaine et d'une sanction financière, c'est-à-dire
d'une condamnation devant intervenir ; qu'en rejetant le moyen
tiré de la violation du secret du délibéré lorsqu'il résultait
des constatations de l'arrêt que des journaux avaient annoncé,
la veille de la communication officielle de sa décision par le
Conseil de la concurrence, le montant de la sanction infligée
aux opérateurs de téléphonie mobile, la cour d'appel n'a pas
tiré les conséquences légales de ses propres constatations en
violation du principe du secret du délibéré ;
2°/ que le secret du délibéré est violé dès lors qu'il
est manifeste que des informations ont été divulguées ; qu'il
n'est pas nécessaire de démontrer de quelle manière le secret a
été divulgué ; qu'ainsi, en justifiant sa décision sur la
considération qu'aucun élément du dossier ne prouverait
l'implication des services du Conseil de la concurrence dans la
divulgation d'informations protégées par le secret, la cour
d'appel s'est fondée sur un motif inopérant et violé le principe
du secret du délibéré ;
3°/ qu'une décision du Conseil de la concurrence doit
être annulée du seul fait de sa divulgation à la presse avant sa
publication et ne peut être régularisée a posteriori ; qu'en
motivant sa décision par la considération que le Conseil avait
publié un communiqué de presse précisant que les fuites
n'émanaient pas de lui, la cour d'appel s'est fondée sur un
motif inopérant et a violé le principe du secret du délibéré ;
4°/ qu'une violation du secret du délibéré au détriment
d'une partie caractérise une atteinte aux apparences du procès
équitable ; qu'ainsi en rejetant le moyen tiré de la violation
du secret du délibéré, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1
de la Convention européenne des droits de l'homme et des
libertés fondamentales ;
5°/ qu'une fois affectées les apparences du procès
équitable, la détermination de l'origine de la divulgation du
secret est sans influence sur lesdites apparences ; que la
publication d'un communiqué de presse ne saurait rétablir des
apparences déjà affectées; qu'ainsi la cour d'appel a violé
l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de
l'homme et des libertés fondamentales ;
6°/ que le secret du délibéré est une garantie
d'impartialité applicable devant le Conseil de la concurrence ;
que toute divulgation à la presse du contenu de la décision
avant qu'elle ait été notifiée aux sociétés intéressées
constitue une violation du secret du délibéré entraînant
l'annulation de ladite décision ; qu'en décidant que le secret
du délibéré n'avait pas été méconnu en l'espèce, tout en
constatant que la notification aux parties de la décision
n'était intervenue que le 6 décembre 2005, mais qu'un communiqué
officiel du conseil de la concurrence annonçant leur déclaration
de culpabilité et le montant des sanctions avait été diffusé dès
le 1er décembre 2005, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de
la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales, ensemble l'article L. 464-2 du code de
commerce ;
7°/ que le secret du délibéré est une garantie
d'impartialité applicable devant le Conseil de la concurrence ;
que cette exigence doit s'apprécier objectivement ; qu'ainsi la
divulgation par la presse pendant le cours du délibéré, avant
même le communiqué officiel du Conseil, des condamnations et du
montant des sanctions pécuniaires qui allaient être infligées
aux sociétés mises en cause constitue, quelle qu'en soit
l'origine, un manquement à l'impartialité objective du Conseil
justifiant l'annulation de sa décision ; qu'en décidant qu'à
défaut d'identifier "la fuite" par laquelle les médias auraient
été prématurément informés de l'issue du délibéré ou de
démontrer l'implication des services du Conseil dans la
divulgation de ces informations, aucun manquement ne pouvait lui
être reproché, la cour d'appel qui a statué par des motifs
impropres à exclure tout doute légitime sur l'impartialité du
Conseil, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard
des articles 6 § 1 de la Convention européenne des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, et L. 464-2 du code de
commerce ;
8°/ que le secret du délibéré est une garantie
d'impartialité applicable devant le Conseil de la concurrence ;
que cette exigence doit s'apprécier objectivement ; qu'en
considérant que la publication d'un communiqué par le Conseil,
après la parution prématurée dans la presse d'informations sur
le montant des sanctions à intervenir, était de nature à le
dédouaner de toute responsabilité de ce chef, la cour d'appel
qui a statué par des motifs impropres à exclure tout doute
légitime sur l'impartialité du Conseil, n'a pas donné de base
légale à sa décision au regard des articles 6 § 1 de la
Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, et L. 464-2 du code de commerce ;
9°/ que la société SFR avait précisément fait valoir que la presse
avait insisté sur le caractère historique et record de l'amende
qui allait être prononcée par le Conseil et annoncé la
ventilation de cette sanction entre Orange et SFR ; qu'en se
bornant à affirmer que les informations parues dans la presse
étaient hypothétiques et approximatives, sans répondre à ce
moyen de défense établissant que ces sanctions, exceptionnelles
par leur ampleur, étaient imprévisibles, la cour d'appel n'a pas
satisfait aux exigences de l'article 455 du nouveau code de
procédure civile ;
10°/ que le Conseil a condamné les trois opérateurs de téléphonie
mobile à diverses amendes atteignant effectivement la somme
"record" de 534 millions d'euros ; qu'en décidant que
l'information parue dans la presse la veille du prononcé de la
décision faisant état de ce que l'amende pourrait atteindre un
demi milliard d'euros n'était qu'approximative et hypothétique,
la cour d'appel a violé les articles 6 § 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
et L. 464-2 du code de commerce ;
Mais attendu que, pour rejeter les demandes des parties qui
sollicitaient l'annulation de la décision du Conseil en
invoquant une violation du secret du délibéré résultant de la
divulgation par la presse de la condamnation à intervenir,
l'arrêt, après avoir constaté que certains journaux avaient
annoncé, la veille de la communication officielle du Conseil
faisant état de sa décision, que l'amende serait "d'un
demi-milliard d'euros au minimum" ou bien qu'elle "pourrait
dépasser 500 millions d'euros", retient notamment que ces
articles de presse ne font que mentionner des montants
approximatifs des sanctions susceptibles d'être prononcées,
laissant ainsi bien percevoir leur caractère hypothétique et
approximatif ; qu'en l'état de ces seuls motifs, procédant de
son appréciation souveraine, et faisant ressortir que les
articles invoqués faisaient état d'hypothèses formulées par
leurs auteurs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer
dans le détail de l'argumentation des parties et qui n'avait pas
à s'interroger sur les conséquences d'une divulgation
prématurée, qu'elle estimait non établie, d'informations issues
du délibéré du Conseil, a pu statuer comme elle a fait et a
légalement justifié sa décision ; que le moyen qui, en ses
deuxième, troisième, septième et huitième branches, critique des
motifs surabondants de l'arrêt, n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi formé par la
société Bouygues :
Attendu que cette société fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son
recours contre la décision du Conseil, alors, selon le moyen,
qu'en vertu de l'article 6 § 3 de la Convention européenne
des droits de l'homme, et de l'article 14-3 du Pacte
international relatif aux droits civils et politiques, la
notification de griefs qui est assimilable à un acte
d'accusation doit être claire et précise pour permettre aux
parties de présenter utilement leur défense ; que tel n'est pas
le cas d'une notification de griefs, dont le second grief est à
ce point confus qu'il ne permet pas aux parties de savoir s'il
est reproché aux entreprises une entente fondée sur un accord de
volontés, ou sur une pratique concertée, laquelle s'analyse
comme une forme de coordination entre entreprises, qui sans
avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'un accord, substitue
sciemment une coopération pratique entre les entreprises aux
risques de la concurrence ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a
considéré, comme le Conseil, que la notification de griefs
visait une pratique concertée reposant sur un accord ; que ces
deux notions étant distinctes, la cour d'appel aurait dû en
déduire que la notification de griefs était confuse ; qu'en
décidant néanmoins que la notification de griefs était claire,
et n'avait pas privé les opérateurs de leurs droits de la
défense, la cour d'appel a violé les articles 6 § 3 de la
Convention européenne des droits de l'homme et 14-3 du Pacte
internationale relatif aux droits civils et politiques ;
Mais attendu que, contrairement à ce qui est soutenu, la cour d'appel a
relevé qu'il résulte clairement de la notification des griefs
que le rapporteur a visé des pratiques anticoncurrentielles de
concertation entre les trois opérateurs, pratiques dont la
démonstration repose notamment sur des documents émanant de ces
derniers et faisant référence à un "pacte" ; que le moyen manque
en fait ;
Sur le cinquième moyen du pourvoi formé par la société Bouygues
Télécom, le quatrième moyen du pourvoi formé par la société SFR
et le troisième moyen du pourvoi formé par la société Orange
France, réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs
recours contre la décision du Conseil, alors, selon le moyen :
1°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée
d'accord entre entreprises, il appartenait à l'autorité de
concurrence de prouver l'existence de la volonté de chaque
opérateur d'adhérer à l'accord ; qu'en l'espèce, la cour d'appel
s'est fondée essentiellement sur la note de M. Bardon, président
de SFR, ainsi rédigée : "PB --F. Esser P. Germond Michel Bon via
D. Quillot est OK pour reconduire en 2001 l'accord de PDM 2000
en VB,bien qu'ils ne l'aient pas respecté au 2e semestre 2000.
Philippe Montagner après avoir demandé 23 % VB, accepte 22 %
rappel accord 2000 réel 2000 VB Proposition 2001 VN VB n° 1 46 %
47,4 46 % n° 2 34 % 32,4 34 % n° 3 21 % 20,2 22 % 101 % 102 %"
que la cour d'appel en a déduit qu'il s'agit d'une proposition
de répartition de parts de marché entre Orange, SFR et Bouygues,
et qu'elle aurait été acceptée par M. Montagner, président de
Bouygues, dès lors que le chiffre de 22 % au titre de la
proposition correspond "à celui qui aurait été accepté selon les
mentions raturées" ; qu'en statuant ainsi par voie de motifs
hypothétiques, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau
code de procédure civile ;
2°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée
d'accord entre entreprises, il appartenait à l'autorité de
concurrence de prouver l'existence de la volonté de chaque
opérateur d'adhérer à l'accord ; qu'en l'espèce, en se fondant
sur les mentions raturées d'un document émanant d'un tiers pour
en déduire que M. Montagner aurait accepté la proposition, sans
s'expliquer comme elle y était invitée, sur le sens des triples
ratures qui venaient occulter toute référence à Bouygues Télécom
dans ce document, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1 du
code de commerce ;
3°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée
d'accord entre entreprises, il appartenait à l'autorité de
concurrence de prouver l'existence de la volonté de chaque
opérateur d'adhérer à l'accord ; qu'en l'espèce, la société
Bouygues avait soutenu clairement et précisément que si les
chiffres annoncés ont été réalisés par Orange et SFR, en
revanche en ce qui la concerne, elle n'avait pas accepté de
participer à une entente de gel de parts de marché à hauteur des
chiffres prévus dans la note Bardon, dès lors que ces chiffres
étaient non seulement contraires à ses objectifs mentionnés dans
ses conseils d'administration, mais surtout, différents de ceux
effectivement réalisés, puisque pour 2000 la part de marché
prétendument prévue était de 21 % tandis que Bouygues avait
réalisé 22,4 %, et que pour 2001 la part de marché prétendument
prévue était de 22 % tandis que Bouygues avait réalisé 20,4 % ;
qu'en décidant néanmoins, que les prévisions de marché en ventes
brutes pour l'année 2001, établies par les trois sociétés, "se
sont vérifiées dans les faits, ainsi qu'il ressort de leurs
propres données chiffrées", la cour d'appel a dénaturé le
mémoire de la société Bouygues et violé l'article 4 du nouveau
code de procédure civile ;
4°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée
d'accord entre entreprises, il appartenait à l'autorité de
concurrence de prouver par un faisceau d'indices graves, précis
et concordants, l'existence de la volonté de chaque opérateur
d'adhérer à l'accord ; qu'en l'espèce, en déduisant l'accord de
volontés de la société Bouygues du fait que M. Quillot,
président d'Orange France, aurait fait référence dans certaines
notes manuscrites à un "Yalta PDM ", la cour d'appel n'a pas
suffisamment justifié sa décision au regard des articles 81 § 1
du Traité et L. 420-1 du code de commerce ;
5°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée de
pratique concertée, il appartenait à l'autorité de concurrence
de prouver que la concertation avait été suivie d'un
parallélisme de comportement sur le marché ; qu'en l'espèce, la
cour d'appel a retenu au titre du parallélisme de comportement
le fait que SFR et Bouygues aient baissé les commissions versés
aux distributeurs, certes moins significativement que ne l'a
fait Orange ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher comme elle y
était invitée, si les sommes versées à ses distributeurs par
Bouygues n'avaient pas en réalité augmenté, dès lors qu'aux
commissions susvisées, il fallait ajouter les sommes versées au
titre de la coopération commerciale, les primes de volume, et
les rémunérations versées au titre des services et options ; la
cour d'appel privé sa décision de base légale au regard des
articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1 du code de commerce ;
6°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée de
pratique concertée, il appartenait à l'autorité de concurrence
de prouver que la concertation avait été suivie d'un
parallélisme de comportement sur le marché ; qu'en l'espèce, la
cour d'appel, a retenu au titre du parallélisme de comportement
une baisse des "subventions" sur les abonnements (post-payés),
sans constater que Bouygues aurait baissé les subventions sur
les abonnements ; que ce faisant , elle a privé sa décision de
base légale au regard des articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1
du code de commerce ;
7°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée de
pratique concertée, il appartenait à l'autorité de concurrence
de prouver que la concertation avait été suivie d'un
parallélisme de comportement sur le marché ; qu'en l'espèce, la
cour d'appel s'est fondée sur un accord SFR/BYT/ITI par lequel
les trois opérateurs se seraient entendus pour obtenir
590 francs TTC au 2 avril 2001 sur un terminal (le nokia 3210)
en prépayé ; que cet accord, qui serait prouvé par une note du
président d'Orange et qui n'a fait l'objet d'aucun grief, n'est
invoqué que pour démontrer un parallélisme de comportement
consistant dans l'alignement du prix d'un coffret prépayé ; qu'à
cet égard, Bouygues avait relevé que dans la notification de
griefs, il était indiqué que si Orange avait vendu le Nokia 3210
à 590 francs TTC dès le 3 avril 2001, SFR l'avait vendu à
599 francs TTC à cette date, au contraire, Bouygues, pour qui ce
terminal n'était pas un produit phare, avait vendu ce Nokia 3210
en kit prépayé au prix de 997 francs TTC, avec une remise de
200 francs à compter du 21 novembre 2001, remise offerte sur
tous les coffrets d'un prix supérieur à 690 francs TTC ; qu'en
se fondant sur ce prétendu accord, sans rechercher s'il y avait
effectivement eu un alignement de ses prix sur le Nokia 3210 de
la part de Bouygues, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1 du
code de commerce ;
8°/ que la société Bouygues avait insisté sur le fait qu'il résulte
du rapport d'enquête que le prix de ses forfaits avait baissé
pendant la période incriminée de 1,7 %, tandis que ceux des deux
autres opérateurs augmentaient, et qu'elle avait mis en oeuvre à
cette même période, beaucoup d'innovations commerciales
destinées à attirer une nouvelle clientèle (mini-forfait ;
mini-compte ; offre spot avec minutes gratuites pour celui qui
écoute de la publicité ; carte prépayée de six mois ; forfaits
illimités ; I-mode liant téléphonie mobile et internet), alors
même qu'elle était en proie à de sérieuses difficultés
financières ; qu'en écartant cette argumentation au motif que
cela n'était pas théoriquement incompatible avec l'objectif de
gel de parts de marché autour d'objectifs définis en commun,
sans rechercher concrètement si, en l'absence de la concertation
présumée par la cour, la société Bouygues aurait vraiment pu
avoir, à l'égard du duopole Orange-SFR, une stratégie
commerciale plus agressive, que celle menée pendant les deux
années incriminées, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1 du
code de commerce ;
9°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée de
pratique concertée, l'infraction d'entente devait être écartée
dès lors que le parallélisme de comportements pouvait
s'expliquer autrement que par une concertation entre les
opérateurs ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu au titre
du parallélisme de comportement la baisse des "subventions" sur
les terminaux pour le segment du prépayé, sans rechercher, comme
elle y était invitée, si cette baisse ne s'expliquait pas par le
fait que les subventions du prépayé étaient devenues non
viables, car le coût de la subvention destinée à conquérir un
nouveau client de prépayé n'était amorti qu'en trente mois,
alors que le client ayant acheté un appareil téléphonique à
carte prépayée subventionnée s'en séparait en moyenne au bout de
seize mois ; qu'en n'effectuant pas cette recherche la cour
d'appel a privé sa décision de base légale au regard des
articles 81 § 1 du Traité et L. 420-1 du code de commerce ;
10°/ qu'à supposer que la pratique querellée ait été qualifiée de
pratique concertée, l'infraction d'entente devait être écartée
dès lors que le parallélisme de comportements pouvait
s'expliquer autrement que par une concertation entre les
opérateurs ; qu'en l'espèce, la société Bouygues avait insisté
sur le fait que la relative stagnation de sa part de marché
n'était pas le fruit d'une entente à trois, mais du comportement
du duopole Orange- SFR, qui pouvait bloquer la progression du
troisième entrant sur le marché, grâce au poids de leur réseaux
contrôlés, et grâce aux techniques de fidélisation de la
clientèle avec augmentation de la durée des contrats, que
Bouygues n'avait progressé que là où elle pouvait le faire,
c'est-à-dire dans les canaux concurrentiels, où sont présentes
les boutiques multi-opérateurs, ce qui compte tenu du poids des
réseaux contrôlés par Orange et SFR, n'était pas suffisant pour
faire décoller sa part de marché ; qu'en l'état de ces
prétentions, la cour d'appel ne pouvait pas se fonder sur la
stabilité des parts de marché pour en déduire l'existence d'une
entente à laquelle aurait participé la société Bouygues, sans
rechercher si la stabilité de la part de marché de cette
société, malgré ses efforts commerciaux, ne s'expliquait pas par
une autre cause que par l'existence d'une concertation ; qu'en
n'effectuant pas cette recherche essentielle, la cour d'appel a
privé sa décision de base légale au regard des articles 81 § 1
du Traité et L. 420-1 du code de commerce ;
11°/ qu'un parallélisme de comportements entre oligopoleurs n'est
établi qu'à la condition de constater une similitude et un
alignement constant de leurs prix et de leurs politiques
commerciales ; qu'en reprochant aux trois opérateurs de
téléphonie mobile d'avoir adopté des politiques commerciales
similaires voire identiques, tout en admettant que des
divergences étaient néanmoins perceptibles dans leur stratégies
respectives, dans la mesure où chaque opérateur avait diminué le
montant de ses commissions au distributeurs et de subventions
d'équipements dans des proportions différentes, démontrant ainsi
que les politiques commerciales n'étaient pas coordonnées, la
cour d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce
et 81 § I du Traité CE ;
12°/ qu'un parallélisme de comportement n'est susceptible d'établir
l'existence d'une entente que s'il ne se justifie par aucune
autre explication plausible qu'une concertation entre
opérateurs, et spécialement ni par les caractéristiques du
marché ni par les coûts d'exploitation ; qu'en affirmant, pour
caractériser une prétendue entente sur les parts de marché, que
les opérateurs avaient tous diminué, dans des proportions certes
différentes, le montant des commissions accordées aux
distributeurs sur la vente d'un terminal ainsi que celui des
subventions versées au nouveaux clients, sans rechercher comme
elle y avait été invitée, si ces baisses n'avaient pas été
dictées par les caractéristiques et l'évolution du marché, la
cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des
articles L. 420-1 du code de commerce et 81 § 1 du Traité CE ;
13°/ qu'un parallélisme de comportement n'est susceptible
d'établir l'existence d'une entente que s'il ne se justifie par
aucune autre explication plausible qu'une concertation entre
opérateurs, et spécialement ni par les caractéristiques du
marché ni par les coûts d'exploitation ; qu'en refusant de
comparer la situation du marché français avec celle des autres
marchés européens quand cet examen permettait d'apporter une
explication plausible au parallélisme de comportements reproché
aux trois opérateurs, la cour d'appel a violé les
articles L. 420-1 du code de commerce et 81 § 1 du Traité CE ;
14°/ que, selon le Conseil de la concurrence, la part des ventes
brutes réalisées par la société SFR était de 32,33 % en l'an
2000, 35,52 % en 2002, puis 38,37 % en 2003 et celle des ventes
nettes a également augmenté dans les mêmes proportions ; qu'en
reprochant notamment à la société SFR d'avoir gelé ses parts de
marché, entre 2000 et 2002, en ce qui concerne les connexions
nouvelles brutes et nettes quand il résultait de ses
constatations que la part des ventes brutes et nettes n'avait
jamais cessé de progresser au cours de cette période, la cour
d'appel a violé les articles L. 420-1 du code de commerce et
81 § 1 du Traité CE ;
15°/ qu'un comportement parallèle des opérateurs, pour
être un indice pertinent d'une entente, doit être relié, par un
lien de causalité, à la concertation invoquée ; qu'en
considérant que les politiques commerciales des opérateurs
étaient similaires, voire identiques, sans relever, comme elle y
était invitée, de lien de causalité entre cette similitude de
politiques commerciales et la concertation prétendue sur les
parts de marché, la cour d'appel a privé sa décision de base
légale au regard des articles 81 du Traité CE et L. 420-1 du
code de commerce ;
16°/ que pour apprécier si une pratique doit être
considérée comme anticoncurrentielle, il y a lieu d'examiner le
jeu de la concurrence dans le cadre réel où il se produirait à
défaut de la pratique litigieuse ; qu'ainsi en se déterminant
sur le prétendu gel de parts de marché, sans considération du
jeu de la concurrence en l'absence de la pratique prétendument
constatée, la cour d'appel a violé les articles 81 du Traité CE
et L. 420-1 du code de commerce ;
17°/ que la preuve d'une entente ne peut être établie
qu'à partir d'un faisceau d'indices graves, précis et
concordants ; qu'ainsi en considérant que le Conseil de la
concurrence avait justifié par un faisceau d'indices graves,
précis et concordants, l'infraction aux dispositions de
l'article L. 420-1 du code de commerce, en l'absence d'indices
concordants, la cour d'appel a violé les articles 81 du traité
CE et L. 420-1 du code de commerce ;
Mais attendu que pour retenir, par motifs propres et adoptés,
que les sociétés SFR, Orange et Bouygues se sont, pendant les
années 2000 à 2002, concertées pour stabiliser leurs parts de
marché respectives autour d'objectifs définis en commun, cette
pratique ayant pour objet et pour effet de se répartir le marché
de détail de la téléphonie mobile et d'y limiter le libre
exercice de la concurrence, l'arrêt déduit l'existence d'une
concertation entre les trois opérateurs d'un faisceau d'indices
résultant de documents, de la relative stabilité des parts de
marché et des similitudes des politiques commerciales suivies
par les opérateurs durant cette période ; que l'arrêt retient,
d'un côté, que différents documents font référence à l'existence
d'un accord entre les trois opérateurs sur leurs objectifs de
parts de marché, qu'il en est ainsi notamment d'un document daté
du 28 mars 2001 émanant du directeur général de la société SFR,
que ce document, dont les mentions raturées par ce dernier ne
remettent pas en cause la valeur probante, fait référence de
manière explicite à un accord sur des parts de marché en ventes
brutes conclu en 2000 entre les trois opérateurs, accord dont le
principe est reconduit en 2001 après vérification que les
chiffres réalisés en 2000 correspondent à ceux de l'accord
initial, qu'il en est de même de notes manuscrites prises par le
président de la société Orange qui, datées des 28 et
30 octobre 2002 et faisant état d'un "Yalta des parts de
marché", constituent un indice de la reconduction de l'accord en
2002 ; que l'arrêt ajoute que, bien qu'il s'agisse de documents
unilatéraux et qu'aucun d'entre eux n'émane de la société
Bouygues, ces documents constituent des indices opposables à
toutes les entreprises qui y sont mentionnées, d'une
concertation, menée au plus haut niveau des trois entreprises,
autour d'objectifs discutés en commun de 2000 à 2002 ; que de
l'autre, l'arrêt relève que les parts de marché en ventes brutes
des trois opérateurs sont, après d'importantes progressions,
restées relativement stables de 2000 à 2002, qu'il précise qu'en
moyenne annuelle les parts réalisées par chaque opérateur sont
proches de celles mentionnées dans la note d'accord d'objectifs
du 28 mars 2001, qu'ainsi, pour la société Orange, les objectifs
de part de ventes brutes de 46 % en 2000 et 2001 sont à
rapprocher des parts réalisées de 47,4 % en 2000 et 45,9 % en
2001, pour la société Bouygues les objectifs de 21 % en 2000 et
de 22 % en 2001 sont proches des parts réalisées de 20,2 % en
2000 et 20,1 % en 2001 et pour la société SFR un objectif de
34 % en 2000 contre 32,4 % réalisé, objectif reconduit en 2001
et réalisé ; qu'enfin, analysant les politiques commerciales des
opérateurs durant la même période, l'arrêt retient que, bien que
le marché bénéficie encore d'un important potentiel de
développement et bien que les opérateurs diffèrent par leur
taille, leur image de marque, leur réseau et leurs coûts, les
sociétés SFR, Orange et Bouygues sont simultanément passées à
compter de 2000 "d'une stratégie de croissance à une stratégie
de valorisation des fruits de la croissance" consistant "à
stopper la course à la part de marché" et à "orienter les
efforts vers les clients forfaits" ; qu'il précise que cette
volonté commune de "pacification du marché" s'est en particulier
manifestée par le fait que les trois opérateurs ont privilégié
des politiques similaires consistant à baisser leurs coûts
d'acquisition, et notamment les commissions des distributeurs et
les subventions des terminaux, provoquant ainsi une baisse des
ventes et ont parallèlement tenté d'orienter les clients vers
les forfaits plus rentables que les cartes prépayées, que, de
même, la politique des trois opérateurs en matière de prix des
communications a évolué de façon similaire, avec une tendance
commune à la hausse des prix ; que l'arrêt ajoute, répondant
ainsi aux conclusions des parties, que des stratégies de
stabilisation et de rentabilisation des parts de marché
n'excluant pas une concurrence résiduelle, le fait que les
politiques commerciales des opérateurs n'aient pas été en tous
points identiques n'est pas de nature à enlever aux similitudes
constatées leur valeur d'indice venant appuyer les autres
indices d'une concertation entre les opérateurs visant à
substituer aux risques de la concurrence une coordination de
leurs stratégies ; qu'ayant ainsi relevé un faisceau d'indices
graves, précis et concordants, dont elle a souverainement
apprécié la valeur probante et dont elle a pu déduire
l'existence d'une concertation entre les trois opérateurs afin
de stabiliser leurs parts de marché autour d'objectifs définis
en commun, la cour d'appel qui, dès lors que la preuve de cette
concertation ne résultait pas d'un simple parallélisme de
comportements, mais également de documents se référant à un
accord d'objectifs entre opérateurs, n'avait pas à examiner si
le comportement des entreprises sur le marché pouvait
s'expliquer autrement que par cette entente, a pu statuer comme
elle a fait et a légalement justifié sa décision ; que le moyen,
inopérant en ses quatre premières branches, n'est pas fondé pour
le surplus ;
Sur le cinquième moyen du pourvoi formé par la
société SFR :
Attendu que la société SFR fait encore le même grief à
l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que les lignes directrices adoptées par la Commission
ne s'imposent pas aux autorités ou aux juridictions des Etats
membres et ne préjugent pas non plus de l'interprétation que
pourront donner ultérieurement les juridictions communautaires
des articles 81 et 82 du Traité CE ; qu'en décidant le
contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
2°/ qu'en tout état de cause, la présomption
d'affectation du commerce intracommunautaire, attachée aux
ententes horizontales couvrant l'ensemble d'un seul Etat membre,
n'est qu'une présomption simple ; qu'en affirmant, pour
considérer que cette condition nécessaire à l'application de
l'article 81 § 1 du traité était remplie, que le marché de la
téléphonie mobile affecté par les pratiques relevées avait une
dimension nationale et que rien n'excluait que des opérateurs
originaires d'un autre Etat membre obtiennent une licence
d'exploitation, voire une licence UMTS, après avoir constaté que
"le marché de la téléphonie mobile est un marché oligopolistique
fortement concentré (…) en raison de fortes barrières à l'entrée
dues à la rareté des fréquences, à l'obligation d'obtenir une
licence qui en découle et aux coûts fixes extrêmement importants
liés au déploiement d'un réseau sur l'ensemble du territoire",
ce qui excluait, de fait, l'entrée sur le marché de tout nouvel
opérateur, fût-il étranger, la cour d'appel a violé le texte
précité ;
Mais attendu que c'est sans méconnaître les dispositions
invoquées que l'arrêt, pour dire que les pratiques reprochées
aux trois opérateurs sont susceptibles d'avoir affecté de façon
sensible le commerce entre Etats membres, retient, par motifs
propres et adoptés, que ces pratiques ont eu une incidence sur
la structure même de la concurrence, que l'entente a couvert
l'intégralité du territoire national et a été mise en oeuvre par
les trois sociétés qui, au moment des faits, fournissaient un
service de téléphonie mobile, qu'enfin, bien que l'activité
d'opérateur soit soumise à l'obligation d'obtenir une licence,
ces pratiques ont été de nature à décourager d'autres opérateurs
européens d'intervenir sur le marché national de la téléphonie
mobile de détail, notamment par l'intermédiaire de contrats
d'opérateurs virtuels ; que le moyen, qui manque en fait en sa
première branche, ne peut qu'être écarté ;
Sur le deuxième moyen, pris en sa première branche,
du pourvoi formé par la société Orange, le sixième moyen, pris
en sa premièrebranche, du pourvoi formé par la société SFR et le
sixième moyen formé par la société Bouygues, réunis :
Attendu que ces sociétés font le même grief à l'arrêt, alors,
selon le moyen :
1°/ qu'un échange d'informations ne peut être qualifié
d'anticoncurrentiel que s'il a pour objet ou pour effet
d'altérer le jeu de la concurrence ; qu'un échange
d'informations a pour objet d'altérer le jeu de la concurrence
lorsqu'il est le support d'une entente anticoncurrentielle ;
qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'une
pratique a été caractérisée, celle de gel de parts de marché
dont l'échange d'informations aurait été le support technique;
qu'en estimant que le Conseil de la concurrence n'aurait pas
condamné deux fois la même pratique quand ce dernier a infligé
aux opérateurs une sanction distincte pour l'échange
d'informations et pour l'entente sur le gel des parts de marché,
la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses
propres constatations et violé les articles 81 du Traité CE et
L. 420-1 du code de commerce, ensemble la règle non bis in
idem ;
2°/ que le principe non bis in idem s'oppose à ce qu'une
entreprise soit sanctionnée deux fois pour des mêmes faits :
qu'en décidant que ce principe n'avait pas été méconnu en
l'espèce, après avoir constaté que le Conseil de la concurrence
qui a sanctionné l'échange d'informations entre opérateurs de
manière autonome pour la période 1997-2002, a également tenu
compte des répercussions de ce même échange sur la même période
(2000-2002) pour apprécier ensuite le dommage à l'économie
résultant d'une autre infraction -à savoir le gel de parts de
marché- donnant lieu au prononcé d'une sanction distincte, ce
dont il résulte que les conséquences de l'échange d'informations
sur la concurrence entre 2000 et 2002 sont entrées dans le
calcul du dommage à l'économie de deux pratiques concertées
distinctes et ont ainsi été prises en compte deux fois, la cour
d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres
constatations a violé les articles 14 § 7 du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques et 4 du protocole n° 7
annexé à la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, ensemble
l'article L. 464-2 du code de commerce ;
3°/ qu'en vertu de l'article 4.1 du protocole n° 7
additionnel à la Convention européenne des droits de l'homme et
de l'article 14 § 7 du Pacte international relatif aux droits
civils et politiques, une même personne ne saurait être
sanctionnée deux fois pour un même comportement ; qu'en
l'espèce, la cour d'appel ayant retenu et sanctionné le premier
grief d'échange autonome d'informations pour la période allant
de 1997 à 2003, ne pouvait pas se servir de ce grief pour
majorer l'amende fixée au titre du second grief, pour la période
de 2000 à 2002, incluse dans la précédente ; qu'en statuant
ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Mais attendu, en premier lieu, que dès lors qu'elle estimait,
fût-ce à tort, que l'échange d'informations n'avait pas
seulement facilité la perpétuation de l'entente sur le gel des
parts de marché de 2000 à 2002, mais avait constitué de 1997 à
2003 une infraction autonome, la cour d'appel n'a pas méconnu
les textes invoqués en fixant des sanctions distinctes pour
chacune des infractions retenues ;
Attendu, en second lieu, qu'en dépit d'une erreur matérielle
de rédaction, la cour d'appel, qui a expressément visé la
décision du Conseil estimant que le dommage à l'économie
résultant de l'échange d'informations avait été plus important
lorsque cet échange avait permis de surveiller une entente sur
les parts de marché ayant elle-même causé à l'économie un
dommage apprécié de façon distincte, n'a pas tenu compte de
l'échange d'informations pour déterminer le montant de l'amende
prononcée au titre de l'entente sur les parts de marché ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen du pourvoi formé par la
société Orange France :
Attendu que, par ce moyen pris de violations de l'article L.
464-2 du code de commerce et du principe de non rétroactivité,
cette société reproche à l'arrêt d'avoir rejeté son recours
contre la décision du Conseil prononçant à son encontre des
sanctions pécuniaires pour ententes ;
Mais attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre
l'admission du pourvoi ;
Sur le sixième moyen, pris en ses troisième, quatrième,
cinquième et sixième branches du pourvoi formé par la société
SFR :
Attendu que la société SFR fait encore le même grief à
l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que la gravité de l'infraction ne saurait se déduire
du seul rappel de ses éléments constitutifs ; qu'en se bornant à
affirmer que la gravité de l'entente sur les parts de marché
résultait des développements ayant permis d'établir son
existence, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa
décision au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
2°/ que chaque sanction prononcée par le conseil de la
concurrence doit, notamment, être proportionnée à l'importance
du dommage causé à l'économie par l'infraction qu'elle réprime
et faire l'objet d'une motivation spéciale et circonstanciée ;
qu'ainsi la cour d'appel ne peut rejeter un recours dirigé
contre une décision du Conseil sanctionnant deux infractions
distinctes sans vérifier que le dommage causé à l'économie par
chaque infraction est suffisamment caractérisé ; qu'en
considérant le dommage causé à l'économie des deux pratiques
distinctes sanctionnées en l'espèce, était unique, la cour
d'appel a violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
3°/ que saisi d'un recours contestant tant la gravité des
infractions que l'existence et l'importance des dommages à
l'économie caractérisés par le Conseil, le juge est tenu
d'exercer un contrôle de pertinence de cette motivation en
croisant les informations retenues par le Conseil avec celles
fournies en défense par les entreprises mises en cause ; qu'en
se bornant à affirmer que "pour évaluer le dommage à l'économie
de ces pratiques, le Conseil a tenu compte avec raison des
éléments d'ordre économique lui permettant d'apprécier l'impact
de la concertation entretenue par les trois opérateurs (…)",
sans expliquer en quoi les données fournies par la société SFR
étaient impropres à établir l'absence alléguée d'effet sur
l'économie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale
au regard de l'article L. 464-2 du code de commerce ;
4°/ que le dommage à l'économie ne correspond pas
nécessairement aux gains réalisés par les auteurs de la pratique
sanctionnée ; qu'en tenant compte, pour évaluer le dommage à
l'économie des pratiques sanctionnées, des gains réalisées par
les opérateurs au préjudice des consommateurs, la cour d'appel a
violé l'article L. 464-2 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que, contrairement à ce qui
est soutenu, la cour d'appel n'a pas déduit la gravité de
l'entente sur la répartition du marché des éléments ayant permis
d'établir son existence ;
Attendu, en second lieu, que c'est à juste titre que la cour
d'appel, qui n'a pas considéré comme unique le dommage causé à
l'économie par les deux pratiques distinctes qu'elle a
sanctionnées et qui a répondu, par motifs propres et adoptés,
aux conclusions des parties, a tenu compte, parmi d'autres
éléments, de l'atteinte au surplus du consommateur pour
apprécier le dommage à l'économie résultant de l'entente sur les
parts de marché ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses
branches ;
Mais, sur le quatrième moyen, pris en ses première et
troisième branches, du pourvoi formé par la société Bouygues
Télécom, le troisième moyen, pris en sa septième branche du
pourvoi formé par la société SFR et le deuxième moyen, pris en
ses deuxième, troisième et quatrième branches, du pourvoi formé
par la société Orange France, réunis :
Vu les articles L. 420-1 du code de commerce et 81 du Traité
CE ;
Attendu que, pour dire établie une entente ayant consisté
pour les sociétés Orange, SFR et Bouygues à échanger
régulièrement, de 1997 à 2003, des informations confidentielles
relatives au marché sur lequel elles opèrent, l'arrêt, après
avoir caractérisé le marché pertinent de la téléphonie mobile
comme un marché oligopolistique fortement concentré, constitué
de trois opérateurs assurant la totalité de l'offre, et à
caractère fermé en raison de fortes barrières à l'entrée, et
après avoir constaté que les trois opérateurs se communiquaient
chaque mois leurs volumes de ventes brutes, de résiliations et
de ventes nettes, cependant que n'étaient rendues publiques par
l'Autorité de régulation des télécommunications, devenue ARCEP,
chaque mois de 1997 à mars 2000 puis chaque trimestre à compter
du mois d'avril 2000, que les données des opérateurs relatives
au nombre total de clients, à la répartition en pourcentage du
parc clients entre prépayé et forfait, aux volumes de ventes
nettes réalisées et à la croissance nette du marché, relève que
les données échangées directement entre les trois à opérateurs,
à titre confidentiel, de façon régulière et systématique, ne
pouvaient être connues d'eux de façon si rapide et avec autant
de précision par des sources indirectes et non officielles ;
qu'il retient "qu'un tel échange anticipé de données précises et
détaillées révélait aux trois opérateurs la position de chacun
d'entre eux sur le marché oligopolistique en cause et leur
permettait ainsi de connaître leurs stratégies réciproques et
d'évaluer les effets des politiques commerciales de leurs
concurrents, notamment le volume de clients nouveaux et
conservés" ; qu'il en déduit qu'en contribuant à "réduire de
manière significative l'incertitude quant au comportement de
chacun sur le marché, les trois opérateurs ont nettement
restreint leur autonomie décisionnelle" et ainsi contrevenu aux
dispositions prohibant les ententes anticoncurrentielles ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher de façon
concrète, comme elle y était invitée, si l'échange régulier, de
1997 à 2003, d'informations rétrospectives entre les trois
entreprises opérant sur le marché, en ce qu'il portait sur
certaines données non publiées par l'ART ou intervenait
antérieurement aux publications de cette autorité, avait eu pour
objet ou pour effet réel ou potentiel, compte tenu des
caractéristiques du marché, de son fonctionnement, de la nature
et du niveau d'agrégation des données échangées qui ne
distinguaient pas entre forfaits et cartes pré-payées, et de la
périodicité des échanges, de permettre à chacun des opérateurs
de s'adapter au comportement prévisible de ses concurrents et
ainsi de fausser ou de restreindre de façon sensible la
concurrence sur le marché concerné, la cour d'appel n'a pas
légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS, sans qu'il y ait lieu à
questions préjudicielles et sans qu'il y ait lieu de statuer sur
les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ses dispositions retenant
des faits d'entente en raison d'échanges d'informations de 1997
à 2003 entre les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom
et leur infligeant des sanctions pécuniaires, l'arrêt rendu le
12 décembre 2006, entre les parties, par la cour d'appel de
Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les
parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et,
pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de
Paris, autrement composée ;
Président : M. Tricot
Rapporteur : Mme Beaudonnet, conseiller référendaire
Avocat général : M. Main
Avocat(s) : la SCP Thomas-Raquin et Benabent, la SCP Boré et
Salve de Bruneton, Me Ricard, la SCP Defrenois et Levis, la SCP
Piwnica et Molinié