|
| |
Cour d'appel de Paris
N° de pourvoi : 2002/18613
Publié par le Service de documentation et d'études de la Cour de
cassation
COUR D'APPEL DE PARIS 1ère chambre, section H ARRET DU 1er AVRIL
2003 (N , 14 pages) Numéro d'inscription au répertoire général :
2002/18613 Pas de jonction Décision dont recours
: décision de la Commission des opérations de bourse en date du
24/09/2002 Nature de la décision : CONTRADICTOIRE Décision :
REFORMATION PARTIELLE DEMANDEUR AU RECOURS : Monsieur NICOLAS
X... par la SCP VERDUN-SEVENO, avoués, 5, rue Récamier - 75007
PARIS Assisté de Maître P.-Y. LE MAZOU, 92, rue de Richelieu -
75002 PARIS, toque K 52 EN PRESENCE DE : - La Commission des
opérations de bourse, 17, place de la Bourse - 75002 PARIS
Représentée aux débats par Madame Y..., munie d'un mandat
régulier. COMPOSITION DE LA COUR : Lors des débats et du
délibéré, Monsieur BREILLAT, Président Madame PEZARD, Président
Monsieur LE DAUPHIN, Conseiller GREFFIER : Lors des débats et du
prononcé de l'arrêt, Madame PADEL, greffier MINISTERE PUBLIC :
Monsieur Z..., Substitut Général DEBATS : A l'audience publique
du 18 Février 2003, ARRET : Prononcé publiquement le PREMIER
AVRIL DEUX MIL TROIS, par Monsieur BREILLAT, Président, qui en a
signé la minute avec Madame PADEL, greffier.
* * * Après avoir, à l'audience publique du 18
février 2003, entendu le conseil du demandeur, les observations
de Madame le représentant du Président de la Commission des
opérations de bourse et celles du Ministère Public, le conseil
du demandeur ayant eu la parole en dernier.
*
* *
Constituée le 14 novembre 1996 et mise en
liquidation judiciaire le 11 avril 2002, la société anonyme
Kalisto Entertainment (ci-après la société Kalisto) était
spécialisée dans la création et l'édition de jeux vidéos pour PC
et consoles.
M. Nicolas X..., son fondateur, a exercé les
fonctions de président du conseil d'administration.
Les actions émises par la société Kalisto ont été
admises le 25 juin 1999 au Nouveau Marché de la bourse de Paris
après délivrance, le 9 juin 1999, du visa de la Commission des
opérations de bourse sur le prospectus définitif relatif à cette
opération.
Neuf mois après cette introduction en bourse,
réalisée au cours de 1,49 euro, le cours de l'action Kalisto
avait progressé de près de 2000% pour atteindre, en mars 2000,
près de 30 euros.
Les commissaires aux comptes de la société
Kalisto ayant, le 28 septembre 2000, porté à la connaissance de
la Commission des opérations de bourse des éléments qui les
conduisaient à penser que les comptes de l'exercice 1999 ne
donnaient pas une image fidèle de ladite société, le directeur
général de la Commission a décidé, le 12 janvier 2001, d'ouvrir
une enquête sur l'information financière et le
marché du titre Kalisto à compter du 31 décembre 1999. Le 22
mars 2001, l'enquête a été étendue pour couvrir l'information
financière et le marché du titre à compter du 9 juin 1999.
Au vu des résultats de l'enquête, le directeur
général de la Commission a, le 18 juillet 2001, demandé au
président de celle-ci de désigner un rapporteur lequel a
procédé, le 30 novembre 2001, à une notification de griefs sur
le fondement des articles L. 621-14 et L. 621-15 du Code
monétaire et financier et des articles 2, 3 et 4 du règlement n°
98-07 de la Commission relatif à l'obligation d'information du
public et 4 du règlement n° 90-04 relatif à l'établissement des
cours.
Après avoir retenu que l'information diffusée
pour le compte de la société Kalisto au cours de l'année 2000 et
jusqu'au 12 mars 2001 ne répondait pas aux exigences
d'exactitude et de sincérité résultant des articles 2 et 3 du
règlement n° 98-07, que se trouvait également caractérisé un
manquement à l'obligation prévue à l'article 4 du même règlement
dès lors que n'avaient pas été portés à la connaissance du
public, le plus tôt possible, des faits importants susceptibles
s'ils avaient été connus, d'avoir une incidence significative
sur le cours du titre Kalisto et qu'il était en outre établi que
le rachat, le 20 septembre 2000, d'un bloc de titres Kalisto
détenu par l'un de ses dirigeants, M. A..., n'était pas conforme
aux objectifs visés par la société Kalisto dans une note
d'information relative à la mise en oeuvre d'un programme de
rachat d'actions propres, sur laquelle la Commission avait
apposé son visa le 4 avril 2000, la COB, considérant que ces
faits avaient faussé le fonctionnement du marché et porté
atteinte à l'égalité d'information et de traitement des
investisseurs ou à leurs intérêts, a, le 24 septembre 2002,
prononcé à l'encontre de M. Nicolas X... une sanction pécuniaire
de 300.000 euros et ordonné la publication de sa décision à son
bulletin mensuel et au
Journal Officiel de la République française.
La cour ;
Vu le recours formé par M. X..., le 25 octobre
2002, à l'encontre de cette décision ;
Vu le mémoire déposé le 25 novembre 2002 par
lequel M. X... demande à la cour :
- à titre principal, d'annuler la décision de la
COB, ainsi que l'intégralité de la procédure d'instruction
engagée à la suite de la lettre de notification des griefs du 30
novembre 2001, pour violation des principes d'ordre public
d'indépendance et d'impartialité et des droits de la défense,
- à titre subsidiaire, de dire qu'il n'y a pas
lieu d'entrer en voie de condamnation à son encontre, en
l'absence de manquement imputable à la société Kalisto et de
faute détachable qui lui soit personnellement imputable et en
l'absence d'atteinte au fonctionnement du marché ainsi qu'à
l'égalité de traitement des investisseurs,
- à titre très subsidiaire, sur la
proportionnalité de la sanction, de prendre en considération le
fait qu'il n'a tiré aucun avantage personnel des manquements
retenus à son encontre ;
Vu les observations écrites de la Commission des
opérations de bourse, déposées le 3 janvier 2003, tendant au
rejet du recours ;
Vu le mémoire en réponse du requérant, déposé le
3 février 2003 ;
Ou', à l'audience du 18 février 2003, le conseil
de M. X..., Mme le représentant de la Commission des opérations
de bourse et le ministère public en leurs observations, le
conseil de M. X... ayant eu la parole en dernier ;
Sur ce :
Sur les moyens tendant à l'annulation de la
procédure et de la décision :
Considérant que le requérant dénonce la violation du principe de
loyauté résultant de "la particulière ambigu'té de la procédure
d'instruction suivie par la COB, dans l'application de son
devoir de déterminer l'identité exacte de la personne
poursuivie", dès lors que la lettre du 30 novembre 2001 valant
notification de griefs, visait expressément une procédure
"concernant la société Kalisto" et ne faisait état d'aucun fait
susceptible d'engager spécifiquement sa responsabilité
personnelle ; que M. X... en déduit que ladite lettre ne peut
valoir, à son égard, notification de griefs au sens des
dispositions de l'article 6 du décret n° 2000-721 du 1er août
2000 ; Qu'il fait aussi valoir que le principe de la
personnalisation des peines interdit à la Commission des
opérations de bourse de sanctionner un dirigeant, à titre
personnel, en lieu et place de la personne morale émettrice,
sans qu'ait été préalablement discutée et constatée à son
encontre une "faute distincte de ses obligations à l'égard de sa
société et de ses actionnaires" et que, loin de viser une faute
détachable de sa fonction de président de la société kalisto,
seule susceptible de justifier une sanction à son égard, le
rapporteur l'a mis en cause en sa qualité de représentant de la
personne morale émettrice ; que le requérant en déduit que la
procédure a été conduite en méconnaissance du principe du
contradictoire et doit, en conséquence, être considérée comme
nulle en son ensemble ;
Mais considérant, en premier lieu, que,
contrairement à ce que soutient le requérant, le prononcé de
sanctions pécuniaires à l'égard du dirigeant de la personne
morale émettrice n'est pas subordonné à la démonstration d'une
faute séparable de ses fonctions dès lors que la Commission des
opérations de bourse n'est pas saisie d'une action en
responsabilité mais décide du bien-fondé d'accusations en
matière
pénale au sens des dispositions de l'article 6 de la convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales et que l'imputabilité à la personne morale
émettrice de pratiques contraires aux règlements de la
Commission commises par son dirigeant dans l'exercice de ses
fonctions n'exclut pas que ce dernier soit directement
sanctionné en tant qu'auteur des agissements incriminés lorsque,
comme en l'espèce, les règlements en cause le prévoient
expressément ; que c'est donc vainement que le requérant conclut
à l'annulation de l'ensemble de la procédure au motif que les
faits visés par la lettre de notification des griefs, n'étant
pas relatifs à des fautes distinctes de ses fonctions de
dirigeant, sont impropres à justifier sa mise en cause à titre
personnel ;
Considérant, en second lieu, qu'en dépit d'une
maladresse de rédaction ci-dessus mentionnée, invoquée par le
requérant, les termes de la lettre du 30 novembre 2001, portant
notification de griefs et adressée à M. Nicolas X..., font
clairement apparaître que la personne mise en cause par le
rapporteur - lequel, saisi des faits relevés par les enquêteurs,
a régulièrement fait usage des pouvoirs qu'il tient des
dispositions de l'article 6 du décret n° 90-263 du 23 mars 1990,
modifié - est le président du conseil d'administration de la
société Kalisto et non la société émettrice ;
Considérant, en effet, que la lettre précitée
relate des faits se rapportant à l'information financière
diffusée par la société Kalisto et au rachat d'un bloc de titres
Kalisto et, sur ces différents points, fait grief à M. X...
d'avoir eu un comportement de nature à caractériser des
manquements aux articles 2, 3 et 4 du règlement n° 98-07 et 4 du
règlement n° 90-04 de la Commission ; que la notification,
accompagnée du rapport d'enquête et d'un document rappelant les
droits de la défense, indique par ailleurs à M. X... qu'il peut
se faire assister par toute personne de son choix et
prendre connaissance et copie des pièces du dossier tout au long
de la procédure et l'invite à faire parvenir au rapporteur ses
observations écrites dans un délai d'un mois ;
Considérant, en outre, qu'un mémoire en réponse
ayant été déposé le 3 janvier 2002 "pour la société Kalisto", le
rapporteur a rappelé à M. X..., par lettre du 9 janvier 2002,
que la notification des griefs le concernait à titre personnel
et ne visait pas la société Kalisto en tant que personne morale,
et l'a informé qu'un nouveau délai d'un mois lui était accordé
pour présenter les observations écrites qu'il pourrait estimer
utiles à sa "défense personnelle" ; que M. X... a, par lettre du
18 janvier 2002, accusé réception de cette correspondance, ce
dont il résulte que l'erreur qu'aurait commise le requérant
quant à l'identité de la personne mise en cause a été dissipée
au plus tard à la réception de la lettre du rapporteur du 9
janvier 2002 ;
Considérant, encore, que cette erreur, à la
supposer réelle, n'a pu affecter l'exercice des droits de la
défense ;
Considérant, à cet égard, d'abord, qu'entendu par
le rapporteur, avec l'assistance de ses conseils, le 19 février
2002, soit à une date où aucune ambigu'té ne pouvait subsister
dans son esprit sur sa qualité de personne mise en cause, M.
X..., qui a, le 27 février 2002, versé au dossier des pièces
complémentaires, a bénéficié d'un nouveau délai d'un mois à
compter de la réception, le 14 janvier 2002, de la lettre
précitée pour présenter ses observations écrites ;
Considérant, ensuite, que le rapport du
rapporteur ayant été adressé à M. X... par pli recommandé du 29
mai 2002, avec l'indication qu'il disposait d'un délai d'un mois
pour y répondre et avec une lettre de convocation à la séance de
la Commission du 2 juillet 2002, M. X... a sollicité et obtenu
de cette dernière, lors de la séance du 2 juillet 2002, le
renvoi de l'examen des faits au 24 septembre 2002 ;
Considérant que bien qu'il ait été convoqué dès le 2 juillet à
la séance du 24 septembre 2002 et bien que la décision de renvoi
n'ait pas eu pour effet de faire courir un nouveau délai de
réponse au rapport qui lui avait été notifié le 29 mai 2002, peu
important à cet égard qu'un nouvel exemplaire du rapport,
corrigé d'une erreur matérielle n'en affectant pas le sens, lui
ait été adressé le 15 juillet 2002, M. X... n'a fait parvenir
ses observations en réponse à la Commission des opérations de
bourse que le 23 septembre 2002 à 16 heures 15 ;
Considérant qu'il résulte des constatations qui
précèdent que le requérant n'est pas fondé à soutenir que la
procédure le concernant a été conduite en violation des droits
de la défense et qu'il ne peut, en particulier, faire utilement
grief à la Commission des opérations de bourse d'avoir violé le
principe du contradictoire en s'abstenant d'apporter "à
l'importante argumentation développée (...) dans son mémoire du
23 septembre 2002" toutes les réponses qu'appelait, selon lui,
ladite argumentation ;
Considérant que M. X... fait encore valoir que la
décision déférée n'a en réalité fait l'objet d'aucun délibéré ;
qu'en effet le procès-verbal de séance, lequel indique que le
délibéré se serait tenu avant 10 heures 30 le 24 septembre 2002,
ne peut en aucune manière apporter la preuve de la réalité de la
délibération puisque l'audience n'a pris fin qu'à 10 heures 45
et que cette audience était immédiatement suivie par une autre
affaire ;
Mais considérant que s'il est exact que le
procès-verbal de la séance de la COB du 24 septembre 2002
relative à la procédure suivie à l'encontre de M. X...
mentionne, à la fin de la dernière page, que "la prochaine
séance de la commission aura lieu ce même jour à 10 heures 30",
la preuve est rapportée de l'inexactitude de cette
mention ;
Considérant, en effet, que tant M. X..., dans ses
écritures devant la cour, que la COB indiquent que la séance
dont s'agit n'a pris fin qu'à 10 heures 45, ce qui suffit à
établir que la mention litigieuse est affectée d'une erreur
matérielle, la COB précisant sur ce point, sans être utilement
contredite, que la séance suivante a eu lieu, en réalité, à 11
heures 30 ; qu' au surplus, après avoir décrit le déroulement de
la séance concernant M. X..., tenue publiquement, le
procès-verbal précise que l'affaire a été "mise en délibéré" et
"qu'après avoir délibéré" la Commission a arrêté les termes de
la décision par laquelle elle a prononcé la sanction pécuniaire
ci-dessus rappelée ;
Considérant que M. X... n'est pas davantage fondé
à reprocher à la Commission d'avoir méconnu l'obligation de
motivation s'imposant à elle dès lors que la décision déférée
contient, hors toute contradiction, l'énoncé des considérations
de droit et de fait qui en constituent le fondement et qui
permettent à la juridiction de recours d'en contrôler la
légalité, étant ici observé qu'aucun texte n'interdit à la
Commission de s'approprier, lorsqu'elle les tient pour
pertinents, des motifs figurant dans le rapport du rapporteur et
que, sous couvert de ce grief non fondé de défaut de motifs, le
requérant discute en réalité la pertinence des appréciations de
la Commission ;
Sur le fond :
Considérant qu'aux termes de l'article 2 du
règlement n° 98-07 relatif à l'obligation d'information du
public, l'information donnée au public doit être exacte, précise
et sincère ; que l'article 3 dudit règlement dispose que
constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne
information du public la communication d'une
information inexacte, imprécise ou trompeuse ; que l'article 4
prévoit que tout émetteur doit, le plus tôt possible, porter à
la connaissance du public tout fait important susceptible, s'il
était connu, d'avoir une incidence significative sur le cours
d'un instrument financier ;
Que selon l'article 4 du règlement n° 90-04
relatif à l'établissement des cours, les ordres transmis sur le
marché doivent correspondre aux objectifs visés par la personne
qui en prend l'initiative ;
Considérant qu'il y a lieu d'observer,
liminairement, qu'aucun texte ne fait obstacle, contrairement à
ce que soutient le requérant, à ce que soient pris en
considération, à titre de simples éléments de preuve, des
documents rédigés en langue anglaise, versés au dossier de la
procédure, étant au demeurant observé qu'il n'est pas fait grief
à la Commission d'avoir dénaturé ces écrits et qu'au surplus, et
en toute hypothèse, aucune de ces pièces n'est nécessaire à la
démonstration de l'existence des manquements aux règlements de
la Commission ci-dessous mentionnés ;
* Sur les faits exceptionnels et litiges :
Considérant que la société Kalisto a publié dans
le quotidien Les Echos des 30 juin et 1er juillet 2000 une note
d'opération préliminaire, sur laquelle la COB avait apposé son
visa le 26 juin 2000, en vue d'une augmentation de capital à
hauteur de 4 millions d'actions nouvelles à émettre ;
Considérant que ce document désigne, en rubrique
I, M. Nicolas X... comme responsable de la note d'opération
préliminaire et contient, sous la mention suivante, intitulée
"attestation du responsable de le note d'opération préliminaire"
un texte ainsi rédigé : "A ma connaissance, les données de la
présente note d'opération sont conformes à la réalité : elles
comprennent toutes les informations nécessaires aux
investisseurs pour fonder leur jugement sur le
patrimoine, l'activité, la situation financière et les
perspectives de la société Kalisto Entertainement ainsi que les
droits attachés aux titres offerts : elles ne comportent pas
d'omission susceptible d'en altérer la portée" ;
Considérant cependant que cette note
d'information, publiée et mise à la disposition du public, ne
comportait pas de rubrique "Faits exceptionnels et litiges",
rubrique alors prévue au point 4.6 du chapitre IV de
l'instruction de la COB de novembre 1996 prise en application du
règlement n° 95-01 relatif au nouveau marché ;
Or considérant, en premier lieu, qu'il est
constant que le 2 octobre 1998, la société Kalisto a conclu avec
la société japonaise Square un contrat par lequel Kalisto s'est
engagée à réaliser le jeu vidéo Dark Earth 2 en l'adaptant sur
la console PlayStation 1 de la société Sony, moyennant la somme
de 5 millions de dollars ; que le calendrier des paiements,
prévoyant initialement 5 échéances, a été ultérieurement
modifié, le dernier versement de 3 millions de dollars étant
subordonné à la livraison de la version "Bêta", au plus tard le
31 décembre 1999 ;
Considérant que M. X... s'étant rendu au Japon,
le 8 novembre 1999, pour livrer la version bêta, compatible avec
la console PlayStation 1, le client lui a fait part, ainsi que
le requérant l'a indiqué lors de son audition par le rapporteur,
des difficultés qu'il rencontrait sur la marché japonais du fait
du lancement par Sony d'une PlayStation 2, rendant moins
attractifs les logiciels développés sur la PlayStation 1 ; que
la société Kalisto a, dans ces conditions, accepté, par avenant
daté du 15 novembre 1999, le "portage" du jeu qu'elle avait créé
sur la PlayStation 2 ;
Considérant qu'ainsi que le rappelle le
requérant, la société Square a proposé à la société Kalisto, par
lettre du 28 avril 2000, d'imputer les avances déjà versées -
lesquelles n'incluaient pas la
créance de 3 millions de dollars, demeurée impayée - "sur le
transport du contenu du jeu sur PlayStation 2" (mémoire, p. 40),
proposition acceptée, le 4 mai 2000, par M. X... ;
Considérant que ce dernier a aussi indiqué, lors
de l'audition du 19 février 2002, que "Sony ayant changé
l'environnement technique de la PlayStation 2, Square a estimé
en avril-mai 2000 que le jeu en cause ne l'intéressait plus"de
sorte que la société Kalisto "n'a pas eu à porter le logiciel"
sur la PlayStation 2 ;
Considérant qu'il est ainsi établi que le
président de la société Kalisto ne pouvait ignorer, à partir de
la fin du mois d'avril 2000, l'existence d'un risque, dont la
probabilité de réalisation était déjà très élevée, de non
recouvrement de la créance de 3.000.000 de dollars sur la
société Square, laquelle créance figurait au poste "créances
clients" et en "chiffres d'affaires" dans les comptes de
l'exercice 1999 de la société Kalisto, publiés au BALO le 29
mars 2000 ; que la connaissance d'un tel risque est, au
demeurant, suffisamment attestée par les termes de la lettre
adressée le 8 novembre 2000 par M. X... aux commissaires aux
comptes de la société Kalisto, où il est écrit que c'est la
lettre de la société Square du 28 avril 2000 qui a "motivé la
constitution de la provision" se rapportant à la créance de
3.000.000 de dollars ;
Considérant, en second lieu, que le 27 avril
1998, un contrat d'édition relatif au jeu vidéo "Nightmare
creatures 2" a été conclu entre les sociétés Kalisto et
Activision ;
Considérant que dans "le courant de l'année
1999", ainsi que l'a précisé M. X... à l'occasion de son
audition par le rapporteur, un contentieux est apparu entre les
parties, en raison d'une demande de modification formulée par
Activision et jugée non pertinente par Kalisto ; que cette
dernière ayant pris l'initiative de céder à la société
Universal, à la fin de l'année 1999, les droits
d'exploitation du jeu précité, antérieurement transmis à la
société Activision, celle-ci a obtenu, le 22 mai 2000, la
signature par la société Kalisto d'un accord de résiliation
amiable prévoyant le paiement par Kalisto d'une indemnité de
1.500.000 dollars payée, à hauteur de 765.625 dollars le 7 juin
2000 et pour le solde, le 28 juillet 2000, et évoquée dans le
rapport d'activité du premier semestre comme une "indemnisation
suite à un litige contractuel" ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces
éléments que M. X... aurait dû porter à la connaissance du
public l'état des relations - litigieuses - de la société
Kalisto avec les sociétés Square et Activision, le plus tôt
possible, et notamment dans la note d'opération préliminaire
parue dans Les Echos le 30 juin 2000, et non pas attendre le 24
novembre 2000, date de la publication au BALO des comptes du
premier semestre 2000, dès lors que ces informations étaient
susceptibles, eu égard au montant des sommes en jeu (4,5
millions de dollars), d'avoir une incidence significative sur
l'activité et le résultat de la société Kalisto, partant sur le
cours des titres émis par celle-ci et son évolution ;
Considérant que le requérant, qui ne rapporte pas
la preuve de ses allégations - au demeurant inopérantes - selon
lesquelles la société Kalisto n'a subi "aucune perte de profit
espéré" au titre des jeux précités, et qui ne peut utilement
invoquer, pour s'exonérer de ses obligations propres,
l'intervention de différents prestataires de services au stade
de la rédaction de la note d'opération préliminaire visée par la
COB, fait, par ailleurs, vainement valoir que ladite note n'a eu
aucune influence sur le marché, l'augmentation de capital
envisagée n'ayant pas été réalisée, dès lors que la note en
cause a été diffusée et publiée et que les investisseurs étaient
fondés à croire à la fiabilité des informations qu'elle
contenait relativement à la situation financière de la société
Kalisto ;
* Sur la communication financière de la société Kalisto :
Considérant qu'il résulte des constatations
faites par la Commission des opérations de bourse que M. X...
est l'auteur de manquements aux obligations énoncées par les
articles 2, 3 et 4 du règlement n° 98-07 de la Commission en ce
qu'il a, relativement au chiffre d'affaires de la société
Kalisto au titre de l'exercice 2000, d'une part, pris
l'initiative de diffuser au public une information ne répondant
pas aux exigences d'exactitude et de sincérité résultant des
articles 2 et 3 du règlement susvisé et, d'autre part, en ce
qu'il s'est abstenu de porter à la connaissance du public, le
plus tôt possible, des faits importants susceptibles, s'ils
avaient été connus d'avoir une incidence significative sur le
cours du titre Kalisto ;
Considérant qu'il suffit de relever ici, sur le
premier point, que le 22 mars 2000 était publié dans le
quotidien La Tribune un communiqué émanant de la société Kalisto
et dont M. X... n'a pu ignorer la teneur, où il était affirmé,
sous le sous-titre Perspectives que "Le chiffre d'affaires de
145 MF prévu pour 2001 pourra être réalisé dès l'an 2000" ;
Considérant que bien que la société Kalisto ait,
comme le relève le requérant (mémoire, p. 9) vécu quatre crises
en 2000, à savoir une crise de croissance, due au développement
rapide de l'activité dans les années précédentes, la crise du
marché du jeu vidéo, du fait de l'attentisme des clients qui
limitèrent leurs achats dans la perspective de la distribution
en masse de la console PlayStation 2, la crise liée à la
faiblesse du développement de l'internet payant et, au cours du
deuxième semestre 2000, la crise boursière, qui fit obstacle à
la réalisation de l'augmentation de capital prévue, ladite
société a fait paraître le 23 novembre 2000, dans Les Echos, un
communiqué où il était notamment écrit, sous le titre Kalisto
confirme ses perspectives qu'en "l'état des négociations
actuelles et des projets en cours, Kalisto reste confiant sur
les objectifs de chiffre d'affaires de 170 millions de francs
fixés pour l'exercice 2000, avec un fort développement dans le
domaine on line. Conformément aux années précédentes, Kalisto
réalisera plus de 80% de son chiffre d'affaires sur le dernier
trimestre" ;
Considérant cependant que M. X... connaissait,
avant la parution de ce communiqué, et abstraction faite de la
lettre du directeur financier en date du 4 décembre 2000, qu'il
conteste avoir reçu, la gravité de la situation réelle de la
société qu'il dirigeait ;
Considérant, en effet, que le procès-verbal du
Comité de direction du 15 novembre 2000 sur la présentation de
la situation financière de la société Kalisto (cote 2302) énonce
que "le risque est très élevé de ne pas réaliser le chiffre
d'affaires d'ici la fin de l'année" ; qu'il y est en outre
mentionné, notamment, que "la situation financière de la société
Kalisto est critique, avec une trésorerie exsangue et une
profitabilité fortement négative sur les opérations courantes" ;
qu'il y est aussi indiqué que "quel que soit l'aboutissement du
projet avec Wanadoo, l'analyse de l'avancement des projets en
cours montre que Kalisto dépense plus en développement de jeux
qu'elle ne peut espérer de rentrées financières" ;
Qu'il est ainsi établi que l'information publiée
au cours de l'année 2000 pour le compte de la société Kalisto
n'était ni exacte ni sincère et que M. X... a porté atteinte à
l'exigence de bonne information du public ;
Considérant, sur le second point, que quelles
qu'aient pu être, jusqu'au début du mois de février 2001 (cf
cote 3108), les illusions de M. X... quant à la signature avec
la société Wanadoo d'un contrat qui aurait contribué à hauteur
de 130 millions de francs au chiffre d'affaires de l'exercice
2000, le président de la société Kalisto
savait, à la date du 31 décembre 2000, que le contrat espéré
n'avait pas été signé et que, de ce fait, il y aurait
nécessairement un écart important entre la réalité du chiffre
d'affaires de l'exercice 2000 et les annonces plus qu'optimistes
précédemment intervenues à cet égard ;
Or considérant que bien que la société Kalisto
fût légalement tenue de publier au BALO dans les 45 jours de la
clôture de l'exercice et que la COB eût répondu négativement, le
16 février 2001, à une demande de report au 15 mars 2001 de
cette publication, de sorte que le retard apporté par la société
Kalisto à l'exécution de l'obligation ci-dessus rappelée ne
saurait être tenu pour légitime, ce n'est que dans un communiqué
publié dans Les Echos le 12 mars 2001 que la société Kalisto
annonçait que le chiffre d'affaires au titre de l'exercice 2000
s'établissait à 19 millions de francs et que la perte consolidée
de l'exercice devrait atteindre approximativement 175 millions
de francs ;
Qu'il est ainsi établi que M. X... a manqué à
l'obligation de porter à la connaissance du public tout fait
important susceptible, s'il était connu, d'avoir une incidence
significative sur le cours des titres Kalisto, étant observé que
tel était nécessairement le cas de la "colossale différence"
existant, comme l'a admis le requérant, entre le chiffre
d'affaires de 170 millions de francs prévu le 23 novembre 2000
et celui effectivement réalisé ;
* Sur le rachat d'un bloc de titres Kalisto par
la société Kalisto à M. A... :
Considérant que, de ce chef, la COB a retenu, en
premier lieu, que M. X... avait contrevenu aux prescriptions de
l'article 4, alinéa 1er, du règlement n° 90-04 relatif à
l'établissement des cours, selon lesquelles les ordres transmis
sur le marché doivent correspondre aux objectifs visés par la
personne qui en prend l'initiative ;
Considérant qu'après avoir relevé que son visa avait été apposé
le "4 avril 2001" (en réalité, le 4 avril 2000) sur la note
d'information émanant de la société Kalisto relative à la mise
en oeuvre d'un programme de rachat d'actions propres, où il
était écrit que de tels rachats devaient, notamment, viser à
optimiser la gestion patrimoniale et financière de la société et
à régulariser le cours de bourse de l'action de la société, la
Commission relève, pour se prononcer comme elle a fait, que le
20 septembre 2000, M. A... a cédé à la société Kalisto 367.200
actions au cours de 17,5 euros, pour une valeur de 42 millions
de francs ; qu'elle énonce ensuite qu'il apparaît que le rachat
par M. X... pour le compte de la société Kalisto ne
correspondait pas aux objectifs visés par le programme de rachat
dans la note d'information précitée ;
Considérant cependant que cette affirmation n'est
pas étayée par des constatations propres à en établir le
bien-fondé, étant en outre observé que selon le rapport
d'enquête, le cours de l'action Kalisto s'établissait à 22,79
euros le 30 aoûtant cependant que cette affirmation n'est pas
étayée par des constatations propres à en établir le bien-fondé,
étant en outre observé que selon le rapport d'enquête, le cours
de l'action Kalisto s'établissait à 22,79 euros le 30 août 2000
et qu'il n'a pas été répondu à l'argumentation de M. X...
faisant valoir que le rachat, le 20 septembre 2000, au titre de
l'auto-contrôle, du solde de la participation minoritaire de M.
A..., lequel entendait, en tout état de cause, céder ses titres,
répondait, sans épuiser sa trésorerie, à l'intérêt de la société
Kalisto ainsi qu'aux objectifs visés par la note d'information
susvisée dès lors que la mise sur le marché des actions détenues
par M. A... aurait provoqué une chute sensible du cours et
compromis la bonne fin de deux opérations alors en voie de
réalisation, à savoir l'apport en nature à la société Kalisto de
l'ensemble des
actions représentant le capital de la société Daylight (Kalisto
USA) et l'absorption par Kalisto de la société Interactive
Online Sports afin de permettre à celle-là de détenir
directement les droits d'exploitation de la technologie du jeu
Ultimate Race ;
Considérant que la Commission a retenu, en second
lieu, pour en déduire que M. X... avait aussi méconnu les
dispositions des articles 2 et 3 du règlement n° 98-07, que la
décision de rachat "semble" avoir été motivée par un engagement
personnel que M. X... avait pris vis-à-vis de M. A..., qui n'a
pas été mentionné dans la note d'information du 4 avril 2000,
alors qu'il aurait dû l'être conformément aux textes précités ;
que la décision ajoute que "toutefois lors de son audition du 19
février 2002, M. X... n'a apporté aucun élément précis sur la
réalité et la motivation de cet engagement" ;
Considérant que de tels motifs sont impropres à
établir que M. X... a commis le manquement susvisé ;
Considérant, dès lors, qu'aucun des manquements
retenus par la Commission à l'encontre du requérant au titre de
l'opération de rachat d'un bloc de titres Kalisto par la société
Kalisto à M. A... n'est caractérisé ;
Sur la sanction :
Considérant que les pratiques relevées sont
incriminées par l'article L. 621-14 du code monétaire et
financier dans la mesure où elles ont pour effet de fausser le
fonctionnement du marché ou de porter atteinte aux intérêts des
investisseurs ;
Considérant qu'il ressort des constatations qui
précèdent que le comportement de M. X..., contraire à la
réglementation boursière, peu important à cet égard que le
requérant n'ait pas été animé par la volonté de tromper, ayant
eu pour effet de fausser, au cours de l'année 2000 et jusqu'au
12 mars 2001, la perception que les
investisseurs avaient de la situation financière de la société
Kalisto et des perspectives d'évolution des titres émis par
celle-ci, a perturbé le marché, dont le bon fonctionnement
implique l'exactitude et la sincérité des informations données
au public et a porté atteinte aux intérêts des investisseurs ;
qu'il suffit de relever ici que l'annonce de la réalité du
chiffre d'affaires annuel ramené à 19 millions de francs, par un
communiqué en date du 12 mars 2001, a eu une incidence
significative sur le cours du titre Kalisto comme le démontre la
variation de celui-ci, qui était de 14,86 euros le 23 novembre
2000, date de parution dans Les Echos du communiqué ci-dessus
mentionné, et qui s'est établi le 19 mars 2001 à 1,24 euro, la
cotation du titre ayant été suspendue dès le 1er mars 2001 par
Euronext-Paris à la demande de la société dans l'attente du
communiqué précité du 12 mars 2001 ;
Et considérant que selon l'article L. 621-15 du
code précité, le montant de la sanction pécuniaire doit être
fonction de la gravité des manquements commis et en relation
avec les avantages ou les profits tirés de ces manquements ;
Considérant que l'écart considérable constaté
entre les annonces faites au cours de l'année 2000 pour le
compte de la société Kalisto, autorisant l'espoir irréel d'une
valorisation du titre en relation avec ces prévisions, et la
réalité dévoilée en 2001suffit à établir la gravité des
manquements imputables à M. X... ;
Considérant qu'il y a lieu toutefois de prendre
en considération, outre le fait qu'une partie des manquements
retenus par la COB est écartée par la cour, la situation
particulière de M. Nicolas X..., qui n'a pas tiré d'avantage
personnel des manquements relevés et dont la relative
inexpérience dans le domaine financier ne lui ont pas permis de
percevoir les conditions peu satisfaisantes dans lesquelles
l'exceptionnelle rapidité de la croissance de son entreprise a
été accompagnée par ses différents partenaires ; que ces
facteurs, et aussi le contexte boursier, à l'époque considérée,
qui accroissait, spécialement pour les entreprises du secteur
auquel appartenait la société Kalisto, les difficultés de
gestion de la communication financière, concourent à atténuer sa
responsabilité personnelle ;
Considérant qu'en l'état des ces éléments, il
sera fait une juste application du principe de proportionnalité
en fixant à 200.000 euros le montant de la sanction pécuniaire
infligée à M. X... et en ordonnant la publication de la présente
décision ;
Par ces motifs :
Réforme partiellement la décision rendue par la
Commission des opérations de bourse, le 24 septembre 2002, à
l'encontre de M. Nicolas X... ;
Et statuant à nouveau :
Prononce à l'encontre de M. X... une sanction
pécuniaire de 200.000 euros, à verser au Trésor public ;
Ordonne la publication du présent arrêt au
Bulletin mensuel de la Commission des opérations de bourse et au
Journal officiel de la République française ;
Condamne M. X... aux dépens.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT
|
|
| |
|