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Cour de Cassation
Chambre criminelle
| Audience publique du 23 février 2005 |
Rejet |
N° de pourvoi : 03-85574
Inédit
Président : M. COTTE
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience
publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-trois
février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la
société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de
la société civile professionnelle PIWNICA et MOLINIE, de la
société civile professionnelle VIER, BARTHELEMY et MATUCHANSKY ,
et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M.
l'avocat général DAVENAS ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE ORANGE FRANCE,
- LA SOCIETE BOUYGUES TELECOM,
- LA SOCIETE CEGETEL,
- LA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du
tribunal de grande instance de NANTERRE, en date du 24 juillet
2003, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes à effectuer des
opérations de visite et de saisie de documents en vue de
rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits en demande, en défense et en réplique ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour les sociétés
Cegetel et SFR, pris de la violation des articles 6-1 et 8 de la
Convention européenne des droits de l'homme, L. 420-1 et L.
450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure
pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean Z..., directeur
régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de
concurrence, de consommation et de répression des fraudes,
habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire
procéder dans les locaux de la société Cegetel et de la Société
Française du Radiotéléphone à des opérations de visite et de
saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve
que les pratiques relevées dans le secteur des services de
radiotéléphonie mobile, telles qu'elles ont été énoncées et
présumées par l'ordonnance rendue entrent dans le champ
d'application de celles prohibées par le point 2 de l'article L.
420-1 du Code de commerce et a désigné pour assister aux
opérations de visite et de saisie des officiers de police
judiciaire ;
"aux motifs que, l'autorisation demandée a pour but de permettre
aux agents de la direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une
opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non
de pratiques concertées dans le secteur de la radiotéléphonie
mobile ; que l'administration fait état de présomptions aux
termes desquelles les sociétés Orange France, SR et Bouygues
Télécom seraient convenues de faire obstacle à la fixation des
prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement
leur hausse, en violation des dispositions de l'article L.
420-1, 2 , du Code de commerce ; qu'à l'appui de ces
allégations, l'Administration verse divers documents dont la
liste figure en annexe de la requête et dont la consultation
permet de retenir les deux points suivants ; que sur la période
comprise entre novembre 2000 et le 15 avril 2001, soit sur près
de six mois, la société Bouygues Télécom suivie par SFR et
toutes deux finalement rejointes par Orange ont adopté un
système identique de facturation de leurs forfaits par paliers
de 30 secondes après la première minute indivisible et cette
identité de comportement a perduré courant 2001 et pour partie
en 2002 ; qu'à l'appui de la plainte qu'elle a déposée auprès du
Conseil de la concurrence, l'UFC Que Choisir a joint copie de
trois jugements rendus par le tribunal de grande instance de
Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion d'instances auxquelles elle
était partie ; que chacune de ces trois décisions a évoqué le
fait que ces sociétés recourent à ce mode de facturation ; que
cette même association de consommateurs produit les copies des
fiches tarifaires des 3 opérateurs qui montrent, pour ce qui
concerne la société Bouygues Télécom, un guide des tarifs des
prix publics sur ses forfaits au 14 janvier 2002 qui indique en
ce qui concerne les paliers de tarification que quelle que soit
la communication "la durée prise en compte pour établir son prix
est calculée par tranches de 30 secondes au delà de la première
minute indivisible; que les tarifs de l'abonnement
SFR, valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent au titre
des conditions générales de tarification que "la première minute
est indivisible, au delà facturation par tranches de 30
secondes; que la fiche des tarifs de la société Orange en
vigueur au 16 juillet 2001 montre en astérisque n° 1 pour les
appels en France métropolitaine vers le réseaux fixe, vers les
mobiles orange et les autres téléphones
mobiles "première minute indivisible puis facturation par
tranche de 30 secondes" ; que l'UFC Que Choisir verse également
un document issu du site Internet budget.telecom.com rédigé par
M. X... le 7 mai 2001 et imprimé par la plaignante le 22 janvier
2002 lequel rend compte de l'augmentation alors en cours de
tarif de la téléphonie mobile ; qu'à cet égard il y est fait
notamment mention quant à Bouygues Télécom, pour ses forfaits,
"le pas de facturation au delà de la première minute consommée
passe de 15s à 30s" et pour le prépayé "la première minute est
indivisible et la facturation s'effectue par tranches de 30
secondes au delà ; antérieurement, la première minute n'était
pas indivisible avec une facturation toutes les 30 secondes ;
cette modification alourdit considérablement la facture des
petits consommateurs dont la majorité des appels ont une durée
inférieure à 1 minute" ;
quant à SFR, pour ses forfaits, "le pas de facturation a lui
aussi été modifié à 30 secondes au delà de la première minute
indivisible, on est bien loin de la période où SFR se targuait
d'une facturation à la seconde ; quant à itinéris, ancienne
marque de téléphonie mobile de France Télécom devenue Orange
courant 2001, pour ses forfaits " l'opérateur a modifié le 15
avril dernier le pas de facturation des appels après la première
minute indivisible pour l'ensemble des offres : le pas de
facturation est passé de 15 secondes à 30 secondes" et pour le
prépayé "l'opérateur a instauré une première minute indivisible
et un pas de facturation de 30 secondes ; sur l'ancienne
formule, le pas de facturation était de 20 secondes sans
première minute indivisible" ; que s'agissant des forfaits
itinérance, à l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001,
le conseil de la concurrence rapporte "qu'il a été constaté que
les sociétés SFR, Orange et Bouygues Télécom pratiquent des
tarifs identiques pour l'ensemble des communications émises par
leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1
euro, par minute, quel que soit l'opérateur en cause" ; qu'il
résulte des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les
opérateurs SFR et Orange adoptent une attitude commune puisque,
pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement
valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au
titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités
et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone
1, c'est à dire l'union européenne plus Dom, Islande, Norvège et
Suisse, coûte 1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors
par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible
; que pour ce qui est d'Orange, une fiche précitée des tarifs en
vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels
dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les
pays dits de la zone 1, c'est à dire l'Europe plus les Dom coûte
1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors par paliers de
30 secondes après la première minute indivisible ; qu'il résulte
de tout ce que dessus que les agissements décrits peuvent
s'analyser comme autant d'ententes expresses ou tacites, voire
comme des actions concertées qui ont pour effet de fausser le
jeu de la concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ;
qu'en effet, de telles pratiques, outre le fait qu'elles
trompent le consommateur sur la réalité de la concurrence, ont
pour effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre
jeu du marché ; que les documents précités qui corroborent ces
informations ont été obtenus de manière apparemment licite
puisqu'il s'agit de documents publics, tarifs ou publication sur
Internet, de décisions de justice prises à l'occasion
d'instances auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en
est de même pour les extraits du site Internet société.com
concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du
site infogreffe pour orange France et de l'article de presse
économique ;
que par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article
L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour
permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons, qu'en
effet, les pratiques concertées sont établies suivant des
modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve
desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les
lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur
destruction ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4
du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les
objectifs recherchés, qu'en outre, les opérations de visite et
de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au
fait que les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis
dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous
notre contrôle ; que les informations rapportées sont de nature
à justifier la visite domiciliaire et que la demande
d'autorisation est fondée, qu'il convient en conséquence de
faire droit à la requête et d'autoriser la direction de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
à effectuer les opérations de visite et de saisies sollicitées ;
que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent
vraisemblablement dans les locaux des trois opérateurs Orange
France, Bouygues Télécom et SFR ; que toutefois les opérations
de visite et de saisie peuvent avoir lieu dans tous les lieux où
la preuve des agissements prohibés est susceptible de se trouver
; qu'une coupure de presse du Figaro économie en date du 2/04/03
indique "Franck Y..., PDG du groupe Cegetel et de SFR" ; que les
extraits du site Internet "société.com" permettent d'établir que
M. Y... est à la fois président du conseil d'administration de
SFR et de la société Cegetel et que les locaux de ces deux
entreprises du même groupe et dirigées par la même personne sont
sis le même site à Puteaux ; que le fait que le dirigeant soit
commun aux sociétés SFR et Cegetel et que leurs locaux soient
situés à la même adresse suffisent à justifier que lesdites
opérations puissent avoir lieu dans les locaux de la société
Cegetel ;
"alors que, d'une part, le droit à un procès équitable exige que
tout intéressé soit entendu avant d'être condamné ou de subir
une mesure contraignante sur ses biens ou sur sa personne ; que
les perquisitions et visites domiciliaires en matière de
concurrence sont autorisées par une ordonnance rendue sur
requête et que la personne visée, qui ne peut même pas être
considérée comme partie au litige devant le président du
tribunal au jour de l'autorisation, ne dispose d'aucune voie de
droit pour saisir ce même juge afin qu'il rétracte ou modifie
son ordonnance ayant permis l'intrusion dans son domicile ; que
le pourvoi en cassation ne permet pas davantage de garantir le
droit à un procès équitable puisque la Cour de cassation
n'exerce pas un contrôle sur l'appréciation des présomptions et
que la personne poursuivie est donc privée de tout débat en ce
qui concerne les faits de l'espèce ayant été l'objet de la
saisie définitive de ses biens ; qu'en l'état, l'ordonnance
attaquée, qui n'a nullement permis à la société Cegetel ni à la
société SFR de discuter contradictoirement les présomptions
retenues contre elles et justifiant prétendument l'intrusion de
l'Administration dans leurs locaux, insusceptible de recours
devant le même président du tribunal de grande instance afin
qu'il la rétracte, ne garantit pas le déroulement équitable du
procès et méconnaît par conséquent les dispositions de l'article
6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
"alors que, d'autre part, l'autorisation de procéder à des
visites domiciliaires et à des saisies exige du juge des
libertés et de la détention près le tribunal de grande instance
qu'il s'assure du bien fondé de la demande par une analyse
personnelle et concrète des éléments sur lesquels est fondée la
requête ; qu'il ne résulte nullement de l'ordonnance attaquée,
qui n'est en réalité que la reproduction à l'identique de la
requête de Jean Z..., directeur régional, chef de la direction
nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de
répression des fraudes, que le vice président du tribunal de
grande instance de Nanterre ait procédé personnellement à une
analyse des documents dont il était saisi ; qu'en l'état,
l'ordonnance est privée de toute base légale ;
"alors que, de troisième part, seules des présomptions
suffisantes que des entreprises procèdent à des actions
concertées peut justifier que soit donnée aux agents de
l'Administration l'autorisation de pratiquer des visites et
saisies domiciliaires ; que la seule circonstance que le
président directeur général de la société SFR soit également
celui de la société Cegetel ou que les locaux de ces entreprises
leur soient communs ne sauraient constituer une telle
présomption ; qu'à défaut en l'espèce de tout autre élément
précis permettant de mettre en cause cette dernière société,
l'ordonnance attaquée est dépourvue de toute base légale ;
"alors que, de quatrième part, la demande d'autorisation de
procéder à des visites et perquisitions doit comporter tous les
éléments d'information en possession de l'Administration, à
charge et à décharge, afin que le juge soit pleinement informé
des éléments de fait avant d'arrêter sa décision ; qu'en se
prononçant sur les seuls documents à charge résultant de
jugements non définitifs, l'ordonnance attaquée est privée toute
base légale ;
"alors que, de cinquième part, la transcription écrite sur un
support papier obtenu sur un site Internet est par nature un
élément de preuve manipulable et par conséquent non fiable de
sorte qu'elle ne peut fonder une requête en autorisation d'une
procédure de visite domiciliaire ; qu'en se fondant sur des
documents obtenus sur un site Internet pour autoriser des
mesures gravement attentatoires à la présomption d'innocence, le
tribunal a privé sa décision de toute base légale au regard des
textes visés au moyen ;
"alors, enfin, que l'étendue des mesures ordonnées doit être
corrélative à l'objet précis des recherches ; que faute d'avoir
précisé et délimité dans le temps les faits retenus et les
recherches autorisées, l'ordonnance attaquée ne satisfait pas
aux exigences de l'article L. 450-4 du Code de commerce visé au
moyen" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société
Bouygues Télécom, pris de la violation des articles L. 450-4 et
L. 450-6 du Code de commerce ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé le directeur
régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de
concurrence, de consommation et de répression des fraudes
habilité par arrêté du 22 janvier 1993 à procéder ou faire
procéder, notamment dans les locaux de la société Bouygues
Télécom à des opérations de visite et de saisie de tous les
documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques
relevées dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile
entrent dans le champ de celles prohibées par le point 2 de
l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que dans sa requête Jean Z... nous demande
l'autorisation de visiter les locaux des entreprises suivantes
afin de saisir les documents de nature à apporter la preuve de
pratiques prohibées par le point 2 de l'article L. 420-1 du Code
du commerce... - Bouygues Télécom, 20, Quai du Point- du-Jour à
Boulogne-Billancourt (92) ; que cette requête nous est présentée
à l'occasion d'enquêtes demandées au directeur général de la
concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes
les 8 novembre 2001, 27 mars 2002 et 17 janvier 2003 dans le
secteur de la radiotéléphonie mobile par le rapporteur général
du Conseil de la concurrence, en application des dispositions
des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce (annexes 2
à 6 de la requête) ; que par note du 7 juillet 2003 le directeur
général de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes a confié ces enquêtes à la direction
nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de
répression des fraudes afin de procéder aux investigations
visant à établir l'existence de pratiques anticoncurrentielles
prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce dans le
secteur susvisé ;
qu'il a désigné Jean Z..., directeur régional, chef de cette
direction, pour mener cette enquête et pour, lui-même ou tout
autre fonctionnaire de catégorie A désigné par lui pour le
représenter, saisir le magistrat du tribunal de grande instance
compétent aux fins d'autoriser l'Administration à user des
pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L. 450-4 du
Code précité annexe à la requête ;
"alors que l'exercice d'un droit de visite ne peut être autorisé
que dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de
l'économie ou le Conseil de la concurrence ; que l'ordonnance
attaquée se réfère à une demande du rapporteur général du
Conseil de la concurrence " dans le secteur de la
radiotéléphonie mobile en application des dispositions des
articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ", pour
apporter la preuve de "pratiques prohibées par l'article L.
420-1 du Code de commerce" ; qu'en autorisant l'exercice d'un
droit de visite sur la base d'une demande d'enquête dont l'objet
était ainsi indéterminé quant aux faits ou pratiques faisant
l'objet de cette enquête, et qui abandonnait à la direction
générale de la concurrence, de la consommation et de la
répression des fraudes le soin de déterminer les pratiques qui
feraient l'objet de l'enquête, le juge des libertés a violé les
articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce" ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour la société
Bouygues Télécom, pris de la violation des articles L. 420-1, L.
450-4 et L. 450-6 du Code de commerce et 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé le directeur
régional, directeur de la direction nationale des enquêtes de
concurrence, de consommation et de répression des fraudes
habilité par arrêté du 22 janvier 1993 à procéder ou faire
procéder, notamment dans les locaux de la société Bouygues
Télécom, à des opérations de visite et de saisie de tous les
documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques
relevées dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile
entrent dans le champ de celles prohibées par le point 2 de
l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que l'autorisation demandée a pour but de permettre
aux agents de la direction générale de la concurrence, de la
consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une
opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non
de pratiques concertées dans le secteur de la radiotéléphonie
mobile ; que l'Administration fait état de présomptions aux
termes desquelles les sociétés Orange France, SFR et Bouygues
Télécom seraient convenues de faire obstacle à la fixation des
prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement
leur hausse, en violation des dispositions du 2 ) de l'article
L. 420-1 du Code du commerce ; qu'à l'appui de ses allégations,
l'Administration verse divers documents dont la liste figure en
annexe de la requête et dont la consultation permet de retenir
les deux points suivants : 1 ) Sur la facturation des forfaits :
que sur la période comprise entre novembre 2000 et le 15 avril
2001, soit sur près de six mois, la société Bouygues Télécom
suivie par SFR et toutes deux finalement rejointes par Orange
(ex-itinéris), ont adopté un système identique de facturation de
leurs forfaits par paliers de 30 secondes après la première
minute indivisible et que cette identité de comportement a
perduré courant 2001 et pour partie en 2002 ; qu'à l'appui de la
plainte qu'elle a déposée auprès du Conseil de la concurrence,
l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (ci après UFC Que
Choisir) a joint copie de trois jugements rendus par le tribunal
de grande instance de Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion
d'instances auxquelles elle était partie ; que dans chacune de
ses trois décisions cette juridiction a évoqué : quant à
Bouygues Télécom, "..l'UFC Que choisir a connaissance, depuis le
mois de décembre 1997, du mode de facturation par paliers
pratiqué par la société Bouygues Télécom et, depuis le mois de
novembre 2000, du décompte opéré par cette société, au-delà de
la première minute indivisible, toutes les 30 secondes et non
plus toutes les 15 secondes comme auparavant..." (annexe 8 à la
requête) ;
quant à SFR " ... à partir du 15 mai 2000, il a été décompté par
paliers de 15 secondes au-delà de la première minute indivisible
; à partir du 15 janvier 2001, il a été décompté par paliers de
30 secondes au- delà de la première minute indivisible...
(annexe 9 à la requête) ; quant à Orange, " ... dans ses fiches
tarifaires, la société Orange précise, en ce qui concerne le
forfait d'une heure avec report de minutes " première minute
indivisible puis facturation par tranche de 30 secondes ..."
(annexe 10 à la requête) ;
qu'en outre, cette même association de consommateurs produit les
copies des fiches tarifaires des 3 opérateurs qui montrent, pour
ce qui concerne la société Bouygues Télécom, un guide des tarifs
des prix publics sur ses forfaits au 14 janvier 2002 qui indique
en ce qui concerne les paliers de tarification, que quelle que
soit la communication " ..la durée prise en compte pour établir
son prix est calculée par tranches de 30 secondes au delà de la
première minute indivisible... " annexe 11 à la requête ; que
les tarifs de l'abonnement de la
société SFR, valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent
au titre des conditions générales de tarification, que " ... la
première minute est indivisible ; au-delà, facturation par
tranches de 30 secondes... " (annexe 12 à la requête)... ; que
la fiche des tarifs de la société Orange en vigueur au 16
juillet 2001 montre en astérisque n 1 pour les appels en France
métropolitaine vers le réseau fixe, vers les mobiles Orange et
les autres téléphones mobiles : "
... première minute indivisible puis facturation par tranche de
30 secondes... " (annexe 13 à la requête) ; que l'UFC Que
Choisir verse également un document issu du site internet
Budgetelecom.com rédigé par Julien Bellver le 7 mai 2001 et
imprimé par la plaignante le 22 janvier 2002, lequel rend compte
de l'augmentation alors en cours du tarif de la téléphonie
mobile (annexe 7 à la requête) ; qu'à cet égard il y est fait
notamment mention : quant à Bouygues Télécom, pour ses forfaits
"
... le pas de facturation au-delà de la première minute
consommée passe de 15s à 30s... " et pour le prépayé "
... la première minute est indivisible et la facturation
s'effectue par tranches de 30 secondes au- delà" ;
antérieurement, la première minute n'était pas indivisible avec
une facturation toutes les 30 secondes ; cette modification
alourdit considérablement la facture des petits consommateurs
dont la majorité des appels ont une durée inférieure à 1
minute... " ; quant à SFR, pour ses forfaits " ... le pas de
facturation a lui aussi été modifié à 30 secondes, au-delà de la
première minute indivisible ... on est bien loin de la période
où SFR se targuait d'une facturation à la seconde.., " ; quant à
Itinéris, ancienne marque de téléphonie mobile de France
Télécom, devenue Orange courant 2001, pour ses forfaits " :..
l'opérateur a modifié le 15 avril dernier le pas de facturation
des appels après la première minute indivisible pour l'ensemble
de ses offres : le pas de facturation est passé de 15 à 30
secondes... " et pour le prépayé " ... l'opérateur... a instauré
une première minute indivisible et un pas de facturation de 30
secondes ;
sur l'ancienne formule, le pas de facturation était de 20
secondes, sans première minute indivisible... " ;
2 ) sur les forfaits itinérance : que pour ce qui concerne les
forfaits itinérance, c'est-à-dire la possibilité pour un abonné
en France métropolitaine d'utiliser son appareil pour appeler
depuis les DOM ou de l'étranger, à l'occasion de sa saisine
d'office du 28 mars 2001, le Conseil de la concurrence rapporte
(annexe 4 à la requête) " ... qu'il a été constaté que les
sociétés SFR, Orange et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs
identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs
abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro par
minute, quel que soit l'opérateur en cause... " ; qu'il résulte
des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les " ...
opérateurs SFR et Orange adoptent une attitude commune puisque :
pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement
valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au
titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités
et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone
1, c'est- à-dire Union européenne plus DOM, Islande, Norvège et
Suisse coûte 1 euro/mn, que cette facturation se faisait alors
par paliers de 30 secondes après la première minute indivisible
(annexe 12 à la requête) ;
pour ce qui est d'Orange, une fiche précitée des tarifs en
vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels
dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les
pays dits de la zone 1, c'est- à-dire l'Europe plus les DOM
coûte 1euro/mn, que cette facturation se faisait alors par
paliers de 30 secondes après la première minute indivisible
(annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus
que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant
d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions
concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la
concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en
effet de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le
consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché
; que les documents précités qui corroborent ces informations
ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit
de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de
décisions de justice prises à l'occasion d'instances auxquelles
l'UFC Que Choisir était partie ;
qu'il en est de même pour les extraits du site internet
société.com concernant Orange France, Bouygues Télécom, SFR,
Cegetel, du site infogreffe pour orange France et de l'article
de la presse économique coupure du Figaro économie du 2 avril
2003 cités ci-après ; que par ailleurs l'utilisation des
pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code du commerce ne
parait pas suffisante pour permettre à l'Administration de
corroborer ses soupçons, qu'en effet, les pratiques concertées
sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents
nécessaires à la preuve desdites pratiques sont
vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui
facilite leur dissimulation ou leur destruction ; que le recours
aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code du commerce constitue
donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; que
l'autorisation demandée a pour but de permettre aux agents de la
direction générale de la concurrence, de la consommation et de
la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et
saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées
dans le secteur de la radiotéléphonie mobile ; que
l'Administration fait état de présomptions aux termes desquelles
les sociétés Orange France, SFR et Bouygues Télécom seraient
convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre
jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse, en
violation des dispositions du 2 ) de l'article L. 420-1 du Code
du commerce ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie
sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au fait que
les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis dès lors
que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre
contrôle ;
que les informations rapportées sont de nature à justifier la
visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée,
qu'il convient en conséquence, de faire droit à la requête et
d'autoriser la direction de la concurrence, de la consommation
et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de
visites et de saisies sollicitées ; que les documents utiles à
la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les
locaux des trois opérateurs Orange France, Bouygues Télécom et
SFR ; ... qu'il résulte de la sortie papier des sites
"société.com" et "infogreffe" (annexe 15 à la requête) que les
sociétés concernée par la demande d'autorisation ont leur siège
social aux adresses suivantes : ...- Bouygues Télécom, 20, Quai
du Point-du-Jour à Boulogne-Billancourt (92) ;
"1 - alors que le juge des libertés doit vérifier concrètement
que les éléments d'information qui lui sont présentés font
effectivement présumer les infractions alléguées ; que, lorsque
la visite ne vise pas à constater une infraction en train de se
commettre, mais à apporter la preuve d'infractions déjà
commises, l'autorisation ne peut être accordée au vu de simples
indices permettant de présumer les infractions ; que les
pratiques imputées à la société Bouygues Télécom remontant à
2001, la visite n'avait pas pour objet de constater une
infraction en train de se commettre, et ne pouvait être
autorisée qu'au vu d'éléments d'information établissant une
infraction à l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que tel
n'était pas le cas des éléments d'information rapportés, qui
faisaient simplement état de comportements parallèles des
sociétés du secteur de la téléphonie mobile, résultant de
l'adoption, les unes après les autres et publiquement, d'un
système de facturation par paliers de 30 secondes après une
minute indivisible ; qu'à eux seuls, ces éléments ne
permettaient pas d'établir une entente ou une action concertée ;
qu'en jugeant le contraire, le juge des libertés a violé les
articles L. 450-4 du Code de commerce et 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme ;
"2 - alors que lorsque la visite a pour objet d'apporter la
preuve d'infractions déjà commises, l'autorisation ne peut être
accordée qu'au vu d'éléments d'information caractérisant
l'infraction prévue à l'article L. 420-1 du Code de commerce;
qu'une simple grille tarifaire publique émanant des opérateurs à
l'encontre desquels une perquisition a été demandée, ne peut
constituer un élément de preuve si elle n'est pas corroborée par
des éléments complémentaires;
qu'ainsi, en se fondant exclusivement sur une pratique tarifaire
publique et totalement transparente pour justifier
l'autorisation délivrée, le juge des libertés et de la détention
a privé sa décision de base légale ;
"3 - alors que des comportements parallèles, exclusifs de toute
volonté de concertation déguisée, ne peuvent en aucune manière
établir une entente ou une action concertée ayant pour effet de
fausser le jeu de la concurrence, pratiques qui supposent un
concours de volonté ; qu'un simple parallélisme ne saurait en
outre établir la volonté concertée de tromper le consommateur et
de faire obstacle au libre jeu du marché ; qu'en relevant, pour
autoriser les visites et saisies, l'existence de comportements
parallèles de plusieurs opérateurs de radiotéléphonie mobile
résultant de la lecture de grilles tarifaires publiques,
impropres à caractériser une volonté de concertation, le juge
des libertés et de la détention a commis une erreur de
qualification viciant radicalement l'ordonnance attaquée et a
ainsi méconnu les articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de
commerce et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme
;
"4 - alors qu'en s'abstenant de caractériser et de délimiter le
marché en cause, le juge des libertés et de la détention n'a pas
mis la Cour de cassation en mesure de vérifier si les
comportements parallèles observés ne s'expliquaient pas par la
structure, les caractéristiques et le fonctionnement du marché
litigieux privant ainsi l'ordonnance de toute base légale au
regard des articles L. 420-1 et L. 450-4 du Code de commerce" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société
Orange France, pris de la violation des articles L. 420-1, L.
420-6 et L. 450-4 du Code de commerce, 593 du Code de procédure
pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la
saisie des documents dans les locaux de la société Orange France
pour rapporter la preuve que les pratiques relevées dans le
secteur de la radiotéléphonie mobile (facturation des forfaits
et forfaits itinérances) entrent dans le champ de celles
prohibées par le point II de l'article L. 420-1 du Code de
commerce ;
"aux motifs que "pour ce qui concerne les forfaits itinérances,
c'est-à-dire la possibilité pour un abonné en France
métropolitaine d'utiliser son appareil pour appeler depuis les
DOM ou de l'étranger, qu'à l'occasion de sa saisine d'office du
28 mars 2001, le conseil de la concurrence rapporte (annexe 4 à
la requête) " ... qu'il a été constaté que les sociétés SFR,
Orange France et Bouygues Télécom pratiquent des tarifs
identiques pour l'ensemble des communications émises par leurs
abonnés, de l'Europe de l'Ouest vers la France, soit 1 euro par
minute, quel que soit l'opérateur en cause ..."; qu'il résulte
des tarifs communiqués par l'UFC Que Choisir que les opérateurs
SFR et Orange France adoptent une attitude commune puisque : -
pour ce qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement
valable du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au
titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités
et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone 1
c'est-à- dire Union Européenne plus DOM, Islande, Norvège et
Suisse, coûte 1 euro par minute, que cette facturation se
faisait alors par paliers de 30 secondes après la première
minute indivisible (annexe 12 à la requête) ;
- pour ce qui est d'Orange France, une fiche précitée des tarifs
en vigueur au 16 juillet 2001 qui montre que l'émission d'appels
dans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les
pays dits de la zone 1 c'est-à-dire l'Europe plus les DOM coûte
1 euro par minute, que cette facturation se faisait alors par
paliers de 30 secondes après la première minute indivisible
(annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus
que les agissements décrits peuvent s'analyser comme autant
d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions
concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la
concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en
effet de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le
consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché
; que les documents précités qui corroborent ces informations
ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit
de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de
décisions de justice prises à l'occasion d'instances auxquelles
l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en est de même pour les
extraits du site internet société.com concernant Orange France,
Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site info-greffe pour Orange
France et de l'article de la presse économique (coupure du
Figaro Economie du 2 avril 2003) cités ci-après" ;
"alors que le juge ne peut autoriser une visite domiciliaire en
vue de rapporter la preuve d'agissements couverts par la
prescription ; que ne met pas la Cour de cassation en mesure
d'exercer son contrôle le juge qui, pour autoriser la visite et
la saisie des pièces dans les locaux de la société Orange France
afin de rechercher l'existence d'une entente en matière de
Roaming, se fonde sur les fiches tarifaires au 16 juillet 2001,
sans rechercher à compter de quelle date ces tarifs étaient
entrés en vigueur ;
"qu'il en est d'autant plus ainsi que s'agissant de la
facturation des forfaits, le juge n'a pas manqué de préciser le
moment à partir duquel les opérateurs auraient adopté un système
unique de facturation" ;
Sur le second moyen de cassation, proposé pour la société Orange
France, pris de la violation des articles 8 de la Convention
Européenne des droits de l'homme, L. 420-2, L. 420-6 et L. 450-4
du Code du commerce, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé la visite et la
saisie de documents dans les locaux de la société Orange France
pour rapporter la preuve que les pratiques relevées dans le
secteur de la radiotéléphonie mobile entrent dans le champ de
celles prohibées par le point Il de l'article L. 420-1 du Code
de commerce ;
"aux motifs que "1 ) sur la facturation des forfaits : que sur
la période comprise entre novembre 2000 et le 15 avril 2001,
soit sur près de 6 mois, la société Bouygues Télécom suivie par
SFR et toutes deux finalement rejointes par Orange France (ex
Itineris) ont adopté un système identique de facturation de
leurs forfaits par paliers de 30 secondes après la première
minute indivisible et que cette identité de comportement a
perduré courant 2001 et pour partie en 2002 ; qu'à l'appui de la
plainte qu'elle a déposée auprès du Conseil de la Concurrence,
l'Union Fédérale des Consommateurs Que Choisir (ci-après UFC Que
Choisir) a joint copie de trois jugements rendus par le tribunal
de grande instance de Nanterre du 22 mai 2002 à l'occasion
d'instances auxquelles elle était partie ;
que dans chacune de ces trois décisions, cette juridiction a
évoqué : - quant à Bouygues Télécom, "... l'UFC Que Choisir a eu
connaissance, depuis le mois de décembre 1997, du mode de
facturation par paliers pratiqué par la société Bouygues Télécom
et, depuis le mois de novembre 2000, du décompte opéré par cette
société, au-delà de la première minute indivisible, toutes les
30 secondes et non plus les 15 comme auparavant ... " (annexe 8
à la requête), - quant à SFR, " ... à partir du 15 mai 2000, il
a été décompté par paliers de 15 secondes au-delà de la première
minute indivisible ; à partir du 15 janvier 2001, il a été
décompté par paliers de 30 secondes au-delà de la première
minute indivisible ..." (annexe 9 à la requête), - quant à
Orange France, "... dans ses fiches tarifaires, la société
Orange France précise, en ce qui concerne le forfait d'une heure
avec report de minutes : "première minute indivisible plus
facturation par tranches de 30 secondes" ... (annexe 10 à la
requête) ; qu'en outre, cette même association de consommateurs
produit des copies des fiches tarifaires des trois opérateurs
qui montrent : - pour ce qui concerne la société Bouygues
Télécom, un guide des tarifs des prix publics sur ces forfaits
au 14 janvier 2002 qui indique en ce qui concerne les paliers de
tarifications, que quelle que soit la communication "... la
durée prise en compte pour établir son prix est calculée par
tranches de 30 secondes au-delà de la première minute
indivisible ..." (annexe 11 à la requête), - que les tarifs de
l'abonnement de la société SFR,
valables du 22 janvier au 1er mars 2002, révèlent au titre des
conditions générales de tarification que "...la première minute
est indivisible ; au-delà, facturation par tranches de 30
secondes ..." (annexe 12 à la requête), - que la fiche des
tarifs de la société Orange France en vigueur au 16 juillet 2001
montre en astérisque n 1 pour les appels en France
métropolitaine vers le réseau fixe, vers les mobiles Orange
France et les autres téléphones
mobiles "... première minute indivisible plus facturation par
tranches de 30 secondes ..." (annexe 13 à la requête) ;
UFC Que Choisir a versé également un document issu du site
internet budget.télécom.com rédigé par Julien A... le 7 mai 2001
et imprimé par la plaignante le 22 janvier 2002, lequel rend
compte de l'augmentation alors en cours du tarif de la
téléphonie mobile (annexe 7 à la requête) ; qu'à cet égard il
est fait notamment mention : - quant à Bouygues Télécom, pour
ses forfaits "... le pas de facturation au-delà de la première
minute consommée passe de 15 secondes à 30 secondes ..." et pour
le prépayé "... la première minute est indivisible et la
facturation s'effectue par tranches de 30 secondes au-delà ;
antérieurement, la première minute n'était pas indivisible avec
une facturation toutes les 30 secondes ; cette modification
alourdit considérablement la facture des petits consommateurs
dont la majorité des appels ont une durée inférieure à une
minute ..." ; - quant à SFR, pour ses forfaits ..." le pas de
facturation a lui aussi été modifié à 30 secondes, au-delà de la
première minute indivisible ... on est bien loin de la période
où SFR se targuait d'une facturation à la seconde ..." ; - quant
à Itineris anciennement marque de téléphonie mobile de France
Télécom, devenu Orange France courant 2001, pour ses forfaits
"... l'opérateur a modifié le 15 avril dernier le pas de
facturation des appels après la première minute indivisible pour
l'ensemble de ses offres : le pas de facturation est passé de 15
à 30 secondes ... " et pour le prépayé "...l'opérateur ... a
instauré une première minute indivisible et un pas de
facturation de 30 secondes ; sur l'ancienne formule, le pas de
facturation était de 20 secondes, sans première minute
indivisible ..." ; sur les forfaits itinérances : attendu, que
pour ce qui concerne les forfaits itinérance, c'est-à-dire la
possibilité pour un abonné en France métropolitaine d'utiliser
son appareil pour appeler depuis le DOM ou de l'étranger, qu'à
l'occasion de sa saisine d'office du 28 mars 2001, le Conseil de
la Concurrence rapporte (annexe 4 à la requête) " ... qu'il a
été constaté que les sociétés SFR, Orange France et Bouygues
Télécom pratiquent des tarifs identiques pour l'ensemble des
communications émises par leurs abonnés, de l'Europe de l'Ouest
vers la France, soit 1 euro par minute, quel que soit
l'opérateur en cause ... " ; qu'il résulte des tarifs
communiqués par l'UFC Que Choisir que les opérateurs SFR et
Orange France adoptent une attitude commune puisque : - pour ce
qui est de SFR, les tarifs précités de l'abonnement
valables du 22 janvier 2002 au 1er mars 2002, qui révèlent au
titre des services SFR Monde, que l'appel dans les pays visités
et vers la France métropolitaine pour les pays dits de la zone
1, c'est- à-dire Union Européenne plus DOM, Islande, Norvège et
Suisse coût 1 euro par minute, que cette facturation se faisait
alors par paliers de 30 secondes après la première minute
indivisible (annexe 12 à la requête) ;
- pour ce qui est d'Orange France, une fiche précitée des tarifs
en vigueur au 16 janvier 2001 qui montre que l'émission d'appels
clans les pays visités et vers la France métropolitaine pour les
pays dits de la zone 1, c'est-à-dire l'Europe plus les DOM coût
1 e par minute, que cette facturation se faisait alors par
paliers de 30 secondes après la première minute indivisible
(annexe 13 à la requête) ; qu'il résulte de tout ce que dessus
que les agissements décrits peuvent s'analyser conne autant
d'ententes expresses ou tacites, voire comme des actions
concertées qui ont pour effet de fausser le jeu de la
concurrence dans le secteur de la téléphonie mobile ; qu'en
effet de telles pratiques, outre le fait qu'elle trompe le
consommateur sur la réalité de la concurrence, ont pour effet de
faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché
; que les documents précités qui corroborent ces informations
ont été obtenus de manière apparemment licite puisqu'il s'agit
de documents publics, tarifs ou publication sur internet, de
décisions de justice prises à l'occasion de l'instance
auxquelles l'UFC Que Choisir était partie ; qu'il en est de même
pour les extraits du site internet société.com concernant Orange
France, Bouygues Télécom, SFR, Cegetel, du site info- greffe
pour Orange France et de l'article de la presse économique
(coupure du Figaro Economie du 2 avril 2003) cité ci-après ; par
ailleurs que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L.
450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour
permettre à l'Administration de corroborer ces soupçons, qu'en
effet, les pratiques concertées sont établies suivant des
modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve
desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les
lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur
destruction ; que le recours au pouvoir de l'article L. 450-4 du
Code du commerce constitue donc un seul moyen d'atteindre les
objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et
de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées eu égard au
fait que les intérêts de l'entreprise concernée sont garantis
dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous
notre contrôle ;
que les informations rapportées sont de nature à justifier la
visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée,
qu'il convient en conséquence, de faire droit à la requête et
d'autoriser la Direction de la Concurrence, de la Consommation
et de la Répression des Fraudes à effectuer les opérations de
visite et de saisie sollicitées" ;
"alors que la seule constatation sur un marché d'un parallélisme
de comportement n'est pas en elle-même suffisante pour démontrer
l'existence d'une pratique collective prohibée, de sorte que le
juge des libertés et de la détention, qui se borne à constater
l'existence d'un alignement des tarifs -intervenu, de surcroît,
en plusieurs étapes sur une période de plusieurs mois- des
opérateurs de radiotéléphonie sans faire ressortir, par d'autres
éléments ou indices, que le parallélisme observé aurait eu pour
origine une concertation a violé les articles visés au moyen ;
"alors qu'il en est d'autant plus ainsi que la décision
attaquée, s'agissant des " forfaits itinérances ", n'examine que
les tarifs de deux opérateurs sur les trois suspectés d'entente,
lesquels tarifs sont, de surcroît, relatifs à des périodes
éloignées de plus d'un an (22 janvier 2002 pour SFR ; 16 janvier
2001 pour Orange France), ce qui exclut tout indice pouvant
laisser présumer une pratique concertée" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, en premier lieu, que les motifs et le dispositif de
l'ordonnance sont réputés être établis par le juge qui l'a
rendue et signée ; que la circonstance qu'elle soit la
reproduction de la requête de l'Administration est sans
incidence sur la régularité de la décision ;
Attendu, en deuxième lieu, que sont réputés visés dans
l'ordonnance tous les faits non couverts par la prescription,
l'acquisition éventuelle de celle-ci ne pouvant être invoquée
que dans l'instance engagée au fond sur les résultats de la
mesure autorisée ;
Attendu, en troisième lieu, que les dispositions de l'articIe L.
450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles de
l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme,
dès lors que le droit à un procès équitable est garanti tant par
l'intervention du juge, qui vérifie le bien-fondé de la requête
de l'Administration, que par le contrôle exercé par la Cour de
cassation ;
Attendu, en quatrième lieu, qu'en autorisant des visites et
saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques
dans le secteur des services de radiotéléphonie mobile telles
qu'elles ont été décrites et analysées dans son ordonnance qui
visait les agissements anticoncurrentiels prohibés par l'article
L. 420-1, 2 , du Code précité, le juge des libertés et de la
détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a
respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 dudit Code ;
Attendu, en cinquième lieu, qu'il n'est pas démontré que
l'Administration ait omis de fournir au juge tous les éléments
d'information en sa possession de nature à justifier les visites
et saisies autorisées ;
Attendu, enfin, que le juge, s'étant référé, en les analysant,
aux éléments d'information régulièrement produits par
l'Administration, a souverainement apprécié l'existence des
présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure
autorisée ;
D'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre
criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que
dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation
prévue à l'article L.131-6, alinéa 4, du Code de l'organisation
judiciaire : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur,
M. Pibouleau conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Randouin ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le
rapporteur et le greffier de chambre ;
Décision attaquée : tribunal de
grande instance de NANTERRE 2003-07-24
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