05-12.138
Arrêt n° 292 du 28 février 2006
Cour de cassation - Chambre commerciale
Rejet
Demandeur(s) à la cassation : association EFS -
Etablissement français du sang
Défendeur(s) à la cassation : ministre de l'Economie, des Finances et de
l'Industrie et autre
Attendu, selon l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 25
janvier 2005) que, le 4 décembre 1998, la société Reims Bio, qui avait pour
activité l’élaboration, la transformation et la vente de produits sanguins
traités pour la fabrication de réactifs à usage industriel, et qui, pour se
fournir en produits sanguins à usage non thérapeutique, s’approvisionnait, à
concurrence de 90 % de ses besoins, auprès du groupement d’intérêt public
Champagne-Ardennes (le GIPCA), a saisi le Conseil de la concurrence (le
Conseil) d’un dossier relatif aux pratiques qu’elle estimait
anticoncurrentielles, mises en oeuvre par le GIPCA qui avait interrompu ses
livraisons ; que le 27 avril 1999 la société Reims Bio a été mise en
liquidation judiciaire ; que la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 ayant
transféré à l’Etablissement français du sang (EFS), les activités
précédemment exercées par les établissements de transfusion sanguine, le
Conseil a notifié à l’EFS un grief d’abus de position dominante et un grief
d’abus de dépendance économique de cette société ; que, par décision n°
04-D-26 du 30 juin 2004, le Conseil, après avoir estimé qu’il existait un
marché pertinent des produits sanguins bruts à usage non thérapeutique
prélevés sur des donneurs présentant des garanties virologiques importantes
et un standard biologique moyen sur lequel le GIPCA était en position
dominante, a dit qu’il était établi que l’EFS avait enfreint les
dispositions de l’article L. 420-2 du Code de commerce et lui a infligé une
sanction pécuniaire de 76 224 euros ; que l’EFS a formé un recours contre
cette décision ;
Sur le premier moyen :
Attendu que l’EFS fait grief à l’arrêt d’avoir déclaré
irrecevables les moyens énoncés dans son mémoire en réplique déposé le 29
novembre 2004, alors, selon le moyen :
1°/ que conformément aux dispositions de
l’article 8 du décret du 19 octobre 1987 relatif aux recours exercés contre
les décisions du Conseil de la concurrence, le magistrat délégué par le
premier président a, par ordonnance du 20 septembre 2004, fixé les délais
dans lesquels les parties à l’instance devaient se communiquer leurs
observations écrites et en déposer copie au greffe de la cour d’appel ; que
la date du 29 novembre 2004 a été retenue pour le dépôt des mémoires en
réplique ; qu’en déclarant irrecevables les moyens énoncés par l’EFS dans
son mémoire en réplique régulièrement déposé le 29 novembre 2004 et en lui
interdisant de compléter son argumentation, la cour d’appel a méconnu
l’article 4 du calendrier de procédure fixé par le magistrat délégué,
ensemble les articles 2 et 8 du décret du 19 octobre 1987, 15 et 16 du
nouveau Code de procédure civile et 6-1 de la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que ne constitue pas un moyen nouveau au sens de
l’article 2 du décret du 19 octobre 1987 une argumentation complémentaire
qui se rattache par un lien direct aux moyens initialement soulevés dans le
recours ; que l’argumentation invoquée par lui dans son mémoire en réplique
du 29 novembre 2004 relative à l’absence d’abus de position dominante du GIP
Champagne-Ardennes n’est pas nouvelle puisque dans son mémoire initial du 2
septembre 2004, il faisait valoir que le GIP n’était pas en situation de
position dominante sur le marché ; que l’ensemble de cette argumentation a
une cause juridique commune et consiste à soutenir que l’infraction prévue
par l’article L. 420-2 du Code de commerce n’était pas constituée ; qu’en
déclarant irrecevable les critiques dirigées contre les motifs de la
décision du Conseil de la concurrence relative à l’exploitation abusive
d’une position dominante, l’arrêt attaqué a, de nouveau, méconnu les
articles 2 et 8 du décret du 19 octobre 1987, 15 et 16 du nouveau Code de
procédure civile et 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits
de l’homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que l’arrêt n’a pas écarté le mémoire en
réplique déposé le 29 novembre 2004, mais a retenu que seuls seraient
examinés les moyens déja articulés dans le mémoire du 2 septembre 2004 ;
que, dès lors qu’il est constant que l’EFS n’a pas, dans son premier
mémoire, formulé de moyen contre les motifs par lesquels le Conseil a
caractérisé l’existence d’un abus de position dominante, la cour d’appel,
sans violer le principe de l’égalité des armes, a justement retenu qu’il
s’agissait d’un moyen nouveau qui était irrecevable comme ayant été déposé
plus de deux mois après la notification de la décision déférée ; que le
moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que l’EFS fait grief à l’arrêt du rejet de son
recours, alors, selon le moyen :
1°/ que l’article 18 de la loi n° 98-535
du 1er juillet 1998 a prévu qu’une convention entre lui et chaque personne
concernée dont le GIP Champagne-Ardennes devait fixer les conditions dans
lesquelles les droits et obligations, créances et dettes liés aux activités
du GIPCA a lui étaient cédés ; qu’ainsi pouvaient être aménagées par voie
conventionnelle des modalités particulières de reprise susceptibles de
déroger au principe de la continuité économique et fonctionnelle ; que sur
le fondement de la loi susvisée, la convention du 17 décembre 1999 a prévu
qu’il s’est obligé aux dettes du GIPCA à l’exception des engagements
résultant d’une faute intentionnelle imputable au GIPCA ; qu’en considérant
que cet aménagement conventionnel n’excluait pas le prononcé d’une sanction
à son encontre pour des pratiques imputables au seul GIPCA, la cour d’appel
a méconnu les articles 18 de la loi du 1er juillet 1998 et L. 464-2 du Code
de commerce, ensemble le principe de la personnalité des poursuites et des
sanctions et l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
2°/ que la reprise des activités du GIPCA par lui est
intervenue en exécution de la loi du 1er juillet 1998 dans un souci de
renforcement de la sécurité sanitaire des produits de santé destinés à
l’homme ; que ce transfert forcé de propriété ne permet pas d’assurer de
manière automatique la continuité économique et fonctionnelle des activités
transférées ; que le but d’intérêt général poursuivi par le législateur
exclut qu’une sanction pour abus de position dominante puisse frapper
l’opérateur qui a repris ces activités sans être l’auteur des manquements ;
qu’en lui imputant les pratiques reprochées au GIPCA, la cour d’appel a
derechef méconnu les articles 18 de la loi du 1er juillet 1998 et L. 464-2
du Code de commerce, ensemble le principe de la personnalité des poursuites
et des sanctions et l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu que les
pratiques anticoncurrentielles sont
imputées à une entreprise, indépendamment du statut juridique de celle-ci et
sans considération de la personne qui l'exploite ;
Attendu, d’une part, qu’ayant constaté que l’EFS a, en
application de la loi n° 98-535 du 1er juillet 1998 et de la convention
qu’il a conclue le 17 décembre 1989 avec le GIPCA, repris l’ensemble des
biens, droits et obligations, créances et dettes de ce groupement d’intérêt
public, ainsi que l’ensemble de ses activités et de son personnel, l’arrêt
retient à bon droit qu’il assure en droit et en fait la continuité
économique et fonctionnelle du GIPCA, peu important à cet égard que la loi
ait laissé la possibilité d’aménager conventionnellement la reprise des
droits et obligations, créances et dettes liés aux activités exercées
précédemment par les établissements de transfusion sanguine ;
Attendu, d’autre
part, que le principe de la continuité économique et fonctionnelle de
l’entreprise s’applique quel que soit le mode juridique de transfert des
activités dans le cadre desquelles ont été commises les pratiques
sanctionnées ;
D’où il suit que le moyen n’est fondé en aucune de ses
branches ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que l’EFS fait encore le même grief à l’arrêt,
alors, selon le moyen :
1°/ que ne peuvent présenter des
caractéristiques et propriétés thérapeutiques ou virologiques différentes
des produits du corps humain appartenant à une même famille élaborés et
distribués selon des normes uniques obligatoires destinés à permettre leur
substituabilité parfaite ; que sur le marché des produits sanguins bruts à
usage non thérapeutique, les activités de collecte et de vente de produits
sanguins sont soumises à des règles uniques à l’échelle nationale d’analyses
biologiques et de test de dépistage des maladies transmissibles sur
l’ensemble des donneurs ainsi qu’à des règles de bonnes pratiques de
prélèvement ; que l’existence d’une réglementation ayant pour objet
d’imposer un standard de qualité unique assurant une substituabilité
parfaite des produits sanguins en cause ne permettait pas à la cour d’appel
d’individualiser artificiellement plusieurs marchés distincts pour la
commercialisation du sang à usage non thérapeutique ; qu’en se déterminant
par des motifs impropres à établir que le marché des produits sanguins non
thérapeutique prélevés sur des donneurs présentant des garanties
virologiques importantes et un standard biologique moyen formait un marché
identifiable pour être distinct du marché général des produits sanguins à
usage non thérapeutique, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa
décision au regard de l’article L. 420-2 du Code de commerce ;
2°/ que conformément à la réglementation sanitaire,
l’ensemble des produits sanguins à usage thérapeutique devait subir des
tests et analyses destinés à s’assurer de l’innocuité des produits et des
garanties virologiques des marqueurs ; qu’en distinguant un marché autonome
des produits sanguins à usage non thérapeutique prélevé sur des donneurs
présentant des garanties virologiques importantes et un standard biologique
moyen alors que les tests et analyses destinés à assurer la sécurité et la
qualité des produits concernaient la totalité des produits sanguins, les
juges d’appel ont de nouveau privé leur décision de base légale au regard de
l’article L. 420-2 du Code de commerce ;
Mais attendu que l’arrêt constate, par motifs adoptés,
que chaque fabricant de réactifs, client de Reims Bio, imposait, dans ses
cahiers des charges, le respect de conditions de prélèvement très
particulières tenant tant à la définition des produits recherchés au regard
des phénotypes des donneurs qu’à la nécessité de procéder à des prélèvements
sur des sujets présentant des garanties virologiques importantes, et relève
en outre qu’un savoir-faire particulier et des mesures de prévention de
risques virologiques supplémentaires par rapport aux analyses et tests
prévus par la loi étaient nécessaires pour répondre aux cahiers des charges
des clients de Reims Bio et qu’ainsi ces derniers contraignaient Reims Bio à
s’approvisionner auprès d’établissements de transfusion sanguine capables de
prélever et de sélectionner des produits sanguins à usage non thérapeutique
sur des donneurs en nombre suffisant présentant des phénotypes différents et
des garanties virologiques importantes ; qu’il retient encore, par motifs
propres, que les exigences des clients de la société Reims Bio impliquaient
pour celle-ci la mise en place de “process” définis conjointement avec les
établissements de transfusion pour sélectionner les donneurs en vue de la
constitution de concentrés globulaires et de l’élaboration de poches plasmas
à façon, et que, sur la foi de témoignages des partenaires de la société
Reims Bio, à la différence de la douzaine d’établissements de transfusion
sanguine ayant développé la collecte de produits sanguins à usage non
thérapeutique, le GIPCA et, dans une moindre mesure, l’établissement de
Strasbourg bénéficiaient d’une situation particulière en ce que les deux
régions, d’une part, sont “connues pour les risques virologiques (hépatite
et sida notamment) très faibles des donneurs”, d’autre part, avaient
constitué un panel important de donneurs de sang à usage non thérapeutique
alors que les donneurs refusent généralement que leur sang ne soit pas
affecté à un usage thérapeutique ; qu’en l’état de ces constatations et
appréciations, la cour d’appel, qui a fait ressortir que les produits
sanguins à usage non thérapeutique collectés par le GIPCA et l’établissement
de transfusion sanguine de Strasbourg répondaient seuls aux exigences
sérologiques et virologiques fixées par les clients de Reims Bio et
n’étaient pas substituables, en raison de ces caractéristiques, aux produits
sanguins à usage non thérapeutique collectés et commercialisés par les
autres établissements de transfusion sanguine en France, a légalement
justifié sa décision ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le quatrième moyen :
Attendu que l’EFS fait à nouveau grief à l’arrêt du rejet
de son recours, en invoquant un manque de base légale au regard de l’article
L. 420-2 du Code de commerce, au regard des motifs par lesquels la cour
d’appel a retenu l’existence d’un état de dépendance économique ;
Mais attendu que ce moyen ne serait pas de nature à
permettre l’admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Président : M. Tricot
Rapporteur : Mme Favre, conseiller
Avocat général : M. Jobard
Avocat(s) : la SCP Piwnica et Molinié