05-14.501, 05-15.187
Arrêt n° 593 du 10 mai 2006
Cour de cassation - Chambre commerciale
Cassation
05-14.501
Demandeur(s) à la cassation : association Etna France
Défendeur(s) à la cassation : société France Télécom SA et autre
05-15.187
Demandeur(s) à la cassation : ministre de l'Economie, des Finances et de
l'Industrie
Défendeur(s) à la cassation : association Etna France et autres
Joint les pourvois n° 05-15.187, formé par le ministre de
l’Economie, des Finances et de l’Industrie, et n° 05-14.501, formé par
l’association Etna France, qui attaquent le même arrêt ;
Sur le moyen unique des pourvois, pris en leur
deuxième branche, réunies :
Vu les articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du
Traité CE ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué, que, saisi le 25 juin
1999 par l’association Tenor, devenue Etna France, de pratiques mises en
oeuvre sur le marché de la téléphonie fixe vers mobile des entreprises, le
Conseil de la concurrence (le Conseil) a, dans une décision n° 04-D-48 du 14
octobre 2004, dit que les sociétés France Télécom et Cegetel groupe, devenue
SFR (SFR), ont enfreint les dispositions des articles L. 420-2 du Code de
commerce et 82 du traité CE et a prononcé des sanctions pécuniaires ;
qu’après avoir exposé que, dans le cadre d’une architecture classique, un
appel provenant d’un téléphone fixe et destiné à un téléphone mobile, dit
“appel entrant”, utilise une connexion directe entre le réseau fixe de
l’appelant et le réseau mobile de l’appelé, puis la boucle radio de
l’appelé, et qu’après avoir délimité un marché pertinent des communications
fixes vers mobiles des entreprises se décomposant entre, d’une part, un
marché aval de collecte, transport et interconnexion directe des appels aux
réseaux mobiles où opèrent les opérateurs de téléphonie fixe et notamment
France Télécom, dominant, et, d’autre part, trois marchés amont de
terminaison des appels sur le réseau mobile appelé, chacun de ces marchés
étant dominé par l’opérateur de téléphonie mobile en monopole sur son réseau
GSM, soit FTM, devenu Orange France filiale de France Télécom, SFR filiale
de Cegetel Groupe avant 2003 et Bouygues Télécom, le Conseil a constaté, en
procédant à des tests de “ciseau tarifaire”, que France Télécom et SFR
avaient l’une et l’autre pratiqué pour les entreprises des tarifs de détail
pour les communications fixes vers mobiles de leurs réseaux respectifs qui
ne couvraient pas les coûts incrémentaux encourus pour ce type de
prestations, dont la “charge de terminaison d’appels” (CTA) sur leurs
réseaux mobiles respectifs, que la CTA facturée à France Télécom ou à SFR en
tant qu’opérateurs de fixe par leurs branches de téléphonie mobile étant
supérieure aux coûts effectifs de fourniture de la prestation de terminaison
d’appel sur réseau mobile, les tarifs des télécommunications fixes vers
mobiles proposés par ces sociétés couvraient pour le groupe France Télécom
ou le groupe SFR les coûts variables effectivement encourus et
n'entraînaient pas de pertes, qu’en revanche, les opérateurs de réseaux
fixes non intégrés entrants sur le marché de la téléphonie fixe, ouvert à la
concurrence depuis le 1er janvier 1998, ne pouvaient proposer aux
entreprises, à des tarifs compétitifs, des prestations fixes vers mobiles
via une interconnexion directe aux réseaux mobiles, sans encourir de pertes
du fait de l’obligation pour eux d’acquitter la CTA fixée par les branches
mobiles des opérateurs intégrés ; que, devant le Conseil, la société France
Télécom faisait valoir que le niveau élevé de la CTA ne pouvait entraîner
"d'effet de ciseau" car les nouveaux opérateurs disposaient de la
possibilité de proposer des prestations fixes vers mobiles, sans
interconnexion directe entre réseaux et donc sans paiement de la CTA
nationale, en ayant recours au “reroutage international” consistant à
envoyer le trafic collecté d’un fixe à un opérateur étranger afin que
celui-ci le renvoie à France Télécom à charge pour cette dernière de le
faire aboutir sur le réseau mobile de destination, la CTA étant alors peu
élevée en raison d’accords conclus entre France Télécom et les opérateurs
étrangers ; que le Conseil, après avoir constaté que France Télécom avait
conclu entre le 1er janvier 1999 et le 15 février 2000 avec plus de 25
opérateurs étrangers de nouveaux accords réciproques instituant une
surcharge tarifaire pour les appels fixes destinés à un réseau mobile
étranger, a notamment relevé qu’en raison de ces accords, mis en place au
premier trimestre 1999 avec les principaux pays à travers lesquels le trafic
était “rerouté”, le "reroutage" par ces pays est devenu économiquement moins
rentable, voir non rentable et que, contrairement à ce qu’alléguait France
Télécom, il n’était pas établi que le trafic "rerouté" se serait alors
déporté sur d’autres pays ; que le Conseil, constatant que le "reroutage"
avait, avant le mois d’avril 1999, permis d’atténuer l’inégalité de la
compétition entre opérateurs intégrés et opérateurs de réseaux fixes non
intégrés et de retrouver une situation meilleure bien que dégradée pour le
surplus du consommateur, n’a retenu les pratiques de “ciseau tarifaire”
comme constitutives d'abus de position dominante que lorsqu’elles avaient
été mises en oeuvre pendant une période s’étendant d’avril 1999 à fin 2001
durant laquelle “les opérateurs alternatifs sur le fixe ne disposaient pas
de moyens leur permettant de significativement échapper à l’obligation
d’acquitter la CTA imposée par les opérateurs GSM du fait de leur position
dominante” ;
Attendu que, pour dire non établies des pratiques
contraires aux dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82
du Traité CE et par conséquent réformer la décision du Conseil, l’arrêt,
après avoir confirmé l’analyse par ce dernier des marchés pertinents et de
la position des entreprises sur ces marchés, retient que “le Conseil, à qui
il incombait de démontrer les éléments constitutifs de la pratique
poursuivie, en particulier qu’au moment des faits, les concurrents de France
Télécom et SFR sur le marché de la téléphonie fixe étaient contraints de
recourir à l’interconnexion directe pour le trafic entrant”, n’a pas
suffisamment ni sans contradiction rapporté cette preuve et qu’aucun élément
complémentaire n’est produit en appel ;
Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’il lui appartenait
de rechercher, non si le Conseil avait établi que les nouveaux opérateurs de
téléphonie fixe ne disposaient plus d’aucun moyen permettant d’éviter
l’effet de ciseau subi en cas d’interconnexion directe, mais si les
pratiques de “ciseau tarifaire” respectivement mises en oeuvre par France
Télécom et par SFR avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet,
notamment après la signature par France Télécom d’accords de surcharge
tarifaire vers mobiles avec les principaux pays au travers desquels le
trafic était “rerouté”, de restreindre ou de fausser le jeu de la
concurrence sur le marché de la téléphonie fixe vers mobile des entreprises,
la cour d’appel a méconnu les dispositions des textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu
de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt
rendu le 12 avril 2005, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;
remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se
trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la
cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Président : M. Tricot
Rapporteur : Mme Beaudonnet, conseiller référendaire
Avocat général : M. Jobard
Avocat(s) : la SCP Gaschignard, la SCP Tiffreau, la SCP Piwnica et Molinié,
Me Ricard