Les faits et la procédure
Par acte notarié de donation-partage en date du 18 décembre 1957, Mme X ...,
épouse Y ..., s'est vu attribuer un bien immobilier dépendant du domaine de
Tiahura, situé à Haapiti (Moorea), en Polynésie. Cet acte contient une
clause instituant un droit de préférence, ainsi rédigée :
"Si l'un des attributaires se décidait à vendre tout
ou partie des lots à lui attribués, il serait tenu de faire connaître aux
autres attributaires, de même qu'aux six enfants naturels reconnus de M.
Eugène X ... et à Josiane D ..., par simple lettre recommandée avec accusé
de réception avant de réaliser la vente, les noms, prénoms et domicile de
l'amateur avec lequel il serait d'accord, le prix offert par celui-ci, ses
modalités de paiement, et les conditions générales de la vente projetée.
A égalité de prix, l'attributaire désirant vendre devra donner la
préférence aux autres attributaires sus-nommés et aux six enfants naturels X
... et à Mlle Josiane D ... (...) sur tous autres amateurs (...).
Chacun des attributaires (...) aura toujours le droit de disposer à
titre gratuit des immeubles à lui attribués, mais à charge d'imposer à son
donataire l'obligation de respecter le présent pacte de préférence, pour le
cas où ledit donataire voudrait disposer à titre onéreux desdits immeubles.
En cas de décès de l'un ou l'autre des attributaires, ses héritiers
ou représentants seront tenus d'exécuter l'obligation résultant des
présentes (...).
Enfin, le droit de préférence résultant de la présente clause ne
pourra en aucun cas être cédé à un autre tiers et passera seulement à leurs
héritiers ou représentants."
M. A ... a reçu de sa mère, qui faisait également partie
des attributaires, suivant acte de donation-partage du 7 août 1985, des
parcelles de terrain relevant du lot de cette dernière. L'acte de
donation-partage alors conclu rappelait le pacte de préférence convenu en
1957. Il a vendu ce bien à une société civile immobilière dénommée Emeraude,
par acte notarié du 3 décembre 1985, dressé par M. Z .... Postérieurement à
cette vente, M. Z ... a tenté de corriger la méconnaissance du droit de
préférence, en adressant à Mme X ..., le 7 août 1987, une lettre par
laquelle il lui était offert d'acquérir le lot vendu à la société Emeraude
et dans laquelle il indiquait que les dispositions du pacte de préférence
avaient "été ignorées par inadvertance".
Par jugement du 11 janvier 1999, le tribunal de première instance de Papeete
a dit que M. A ... n'avait pas respecté le pacte de préférence rappelé dans
l'acte dont il tenait ses droits et qu'il devait indemniser Mme X ... et Mme
A ..., épouse C ..., jugé que le notaire instrumentaire (M. Z ...) avait
commis une faute en recevant l'acte de vente du 3 décembre 1985 et qu'il
devait à ce titre indemniser les mêmes personnes, et enjoint à Mmes X ... et
A ... de conclure sur leurs préjudices.
Saisie de l'appel de M. Z ..., la cour d'appel de Papeete, par arrêt du 13
février 2003, après avoir annulé le jugement en ce qu'il avait reconnu Mmes
X ... et A ... créancières d'une indemnité alors qu'elles demandaient
seulement que l'acte de vente soit déclaré inopposable à la société Emeraude
et qu'elles soient autorisées à se substituer à cette société dans
l'acquisition du lot cédé en méconnaissance de leurs droits, a retenu que
Mme A ..., attributaire dans l'acte de 1957 et donatrice par acte de 1985,
n'était pas tenue d'une obligation d'information, que M. A ..., donataire et
vendeur, devait faire connaître aux autres attributaires la vente qu'il
envisageait, sauf à l'égard de Mme A ..., qui ne faisait pas partie des
bénéficiaires du pacte de préférence, qu'il n'était pas établi que Mme X ...
ait reçu la lettre du notaire du 7 août 1987, que le pacte de préférence
dont elle bénéficiait ne créait qu'une obligation de faire, dont la
méconnaissance n'ouvrait droit qu'au paiement de dommages-intérêts, qu'il
n'était pas établi que la société Emeraude ait su au moment de la vente que
Mme X ... entendait exercer son droit de préférence, toute collusion
frauduleuse avec le vendeur étant exclue, qu'en conséquence la substitution
demandée ne pouvait être ordonnée et que Mme X ... ne pouvait prétendre
qu'au paiement de dommages-intérêts, à la charge de M. A ..., de M. Z ... et
de la SCI Emeraude, laquelle avait commis une faute en négligeant de
s'informer des obligations pesant sur le vendeur, injonction étant faite à
Mme X ... de chiffrer son préjudice et de produire les justifications
nécessaires (1)..
C'est cet arrêt, signifié le 4 août 2003 à Mme X ..., qui a été frappé de
pourvoi. Celle-ci étant décédée le 25 septembre 2003, ses héritiers ont
formé un pourvoi le 30 octobre 2003 (n° C 03-19.495), après qu'un pourvoi
eut été formé le 23 octobre 2003 au nom de Mme X ... (Y 03-19.376). Dans un
mémoire ampliatif et en reprise d'instance déposé le 23 avril 2004 aux noms
des héritiers de Mme X ..., un moyen unique de cassation est invoqué,
comportant trois branches. Il est reproché à la cour d'appel d'avoir rejeté
la demande tendant à obtenir une substitution dans les droits de
l'acquéreur, en violation de l'article 1142 du code civil, une réparation en
nature du préjudice résultant de la violation d'une obligation de faire
n'étant exclue qu'en cas d'impossibilité d'exécution (1), en violation des
articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, dès lors que le pacte de
préférence crée un droit de préemption engendrant une obligation de donner,
dont la violation entraîne l'inefficacité de la vente conclue en violation
des droits du bénéficiaire et la substitution de celui-ci dans les droits de
l'acquéreur (2) ; et en violation des articles 28, 30 et 37 du décret du 4
janvier 1955, la publication régulière de l'acte contenant le pacte de
préférence, avant la vente contestée, rendant cet engagement opposable aux
tiers, en sorte qu'il n'était pas nécessaire que l'acquéreur ait commis une
faute pour que la substitution dans ses droits soit prononcée (3). Une
indemnité de 3 000 euros est demandée.
M. Z ... et la société Emeraude ont seulement déposé le
23 août 2004 des "observations banales en défense" tendant au rejet du
pourvoi et au paiement d'une indemnité de 2 500 euros. Il n'a pas été déposé
de mémoire en défense au nom de M. A ....
Cette procédure ayant été attribuée à la première chambre civile, M.
Chauvin, désigné comme rapporteur, a déposé un rapport très circonstancié,
dans lequel il expose l'état de la jurisprudence en la matière, qui est
opposée à l'exécution en nature du pacte violé, et les critiques exprimées
par la doctrine, en s'interrogeant sur la possibilité d'une évolution et en
estimant que cette situation pourrait justifier que la question fût soumise
à une chambre mixte. L'avocat général Sainte-Rose, relevant que le statut du
pacte de préférence s'est aligné sur celui de la promesse unilatérale de
vente, dont la seule publication à la conservation des hypothèques ne suffit
pas à priver d'effet la vente consentie à un tiers, a exprimé un avis
favorable au rejet du pourvoi. Par arrêt du 25 octobre 2005, la première
chambre civile a décidé de renvoyer ces affaires devant une chambre mixte.
Observation préliminaire sur le pacte de préférence
Ce qui caractérise le pacte de préférence et fait son intérêt pratique,
c'est que le promettant s'engage à accorder une priorité au bénéficiaire,
pour le cas où l'opération envisagée se réalisera. Ainsi, tandis que le
bénéficiaire du pacte est assuré que ses intérêts seront préservés à
l'avenir, celui qui lui accorde un droit de priorité ne se lie pas sur un
prix déterminé à l'avance, comme il le ferait dans une promesse unilatérale
de vente, par exemple. Il s'agit donc d'une forme de promesse de contrat,
que l'on range dans la catégorie des contrats "préparatoires" (ou
"avant-contrats") (2), et qui consiste à
consentir au créancier de l'obligation une priorité ou un droit de
préemption, à l'égard de tous autres contractants à venir. Dans un arrêt du
16 mars 1994 (3), la 3° chambre civile a dit
que l'engagement pris par le promettant devait s'analyser en une promesse
unilatérale conditionnelle, qualification qui a été contestée parce qu'elle
méconnaîtrait l'objet et la fonction de la condition, qui ne peut porter sur
un élément essentiel du contrat et qui serait alors purement potestative
(4). Dans une thèse qu'il a consacrée au droit de préférence
conventionnel, M. Desideri y voit un contrat innommé qui engendre pour l'une
des parties l'obligation de conclure, de préférence à un tiers, un contrat
dont le principe n'a pas encore été arrêté, ni le contenu déterminé
(5). L'avant projet de réforme du droit des obligations,
remis le 22 septembre 2005 au Garde des sceaux (6),
qui propose d'introduire dans le code civil un article 1106-1, définit le
pacte de préférence comme "la convention par laquelle celui qui reste
libre de conclure, s'engage, pour le cas où il s'y déciderait, à offrir par
priorité au bénéficiaire du pacte de traiter avec lui"
(7).
Ce qui distingue donc le pacte de préférence de la promesse unilatérale de
vente, dans laquelle on voit aussi un contrat préparatoire, c'est
essentiellement que les conditions de la vente à venir n'y sont pas
déterminées, le prix de cession ne devenant déterminable qu'au jour où le
promettant décidera de réaliser l'opération promise. Il reste que ces deux
conventions soulèvent des questions similaires en ce qui concerne les
conséquences de la méconnaissance, par le promettant, des droits du
bénéficiaire.
Si la vente constitue le domaine de prédilection des pactes de
préférence, d'autres contrats peuvent être concernés (baux,
location-gérance, partages conventionnels, droit d'auteur(8)
, pactes d'actionnaires(9) , accords
industriels, contrats de distribution commerciale, comme le contrat de
franchise, voire contrat de travail (10). La
pratique donne à cette clause des dénominations diverses, qui n'affectent
pas sa nature mais révèlent son objet (droit de préemption, droit de
priorité...). Diverses modalités d'accords, plus ou moins contraignants, se
pratiquent aussi dans le domaine des affaires : clauses de préférence
stricto-sensu, clause d'offre concurrente ou de premier refus, clause du
client le plus favorisé, etc...
Pour mesurer l'importance du contentieux soumis en cette matière à la Cour
de cassation, il suffit d'indiquer qu'une recherche sur la base jurinet, à
partir du syntagme "pacte de préférence", permet de recenser, sur les six
dernières années (de janvier 2000 à janvier 2006), une quarantaine d'arrêts
(11).
Les questions soulevées par le moyen
La question essentielle que soulève le moyen est celle de la sanction de la
violation d'un pacte de préférence : Quelle est la nature de l'obligation
qui pèse sur celui qui est lié par un pacte de préférence ? Sa violation
n'ouvre-t-elle droit, pour le bénéficiaire du pacte, qu'au paiement de
dommages-intérêts, ou lui permet-elle au contraire de se prévaloir de
l'inefficacité de la vente conclue en violation de ses droits pour demander
à être substitué à l'acquéreur, et en ce cas, à quelles conditions ? Quels
sont par ailleurs les pouvoirs du juge saisi d'une demande d'exécution
forcée du pacte, dirigée contre un tiers ?
Alors que les deux premières branches du moyen conduisent à s'interroger sur
la nature et la sanction des obligations résultant d'un pacte de préférence,
la dernière branche du moyen invite en outre à déterminer les conséquences
qui peuvent s'attacher, à l'égard des tiers et spécialement de l'acquéreur
du bien, à une publication de l'acte contenant le pacte de préférence à la
conservation des hypothèques.
L'état de la jurisprudence
Dès 1834, la Cour de cassation, appelée à se prononcer sur les droits que le
bénéficiaire tenait d'un pacte de préférence, a dit qu'elle ne conférait
aucun droit réel, qui fût alors opposable aux tiers, mais seulement un droit
de créance à l'encontre du promettant (12).
A partir de cette analyse, non démentie par la suite et qui n'est d'ailleurs
pas discutée par les auteurs, trois conséquences ont été déduites, avec
quelques variantes.
Il est tout d'abord admis que la vente à un tiers du bien qui fait l'objet
du droit de préférence engage la responsabilité contractuelle du
vendeur-promettant et peut aussi engager la responsabilité, alors
délictuelle, de l'acquéreur, s'il s'est rendu complice, en connaissance de
cause, d'une telle violation (13). A cet
égard, un arrêt assez récent mais non publié, après avoir rappelé que la
sanction naturelle de la violation du pacte était indemnitaire, au visa de
l'article 1142 du code civil, a précisé que le préjudice du bénéficiaire
évincé était constitué par la perte d'une chance d'acquérir et devait être
évalué en conséquence (14).
Mais pour que l'annulation de la vente conclue dans ces conditions puisse
aussi être prononcée, encore faut-il établir la mauvaise foi du tiers
acquéreur, ce qui suppose une double démonstration car il revient au
bénéficiaire du pacte de prouver, d'une part, que l'acquéreur avait
connaissance du droit de préférence, d'autre part, qu'il savait que son
titulaire entendait s'en prévaloir (ou en profiter ou en faire usage, selon
les arrêts). Affirmée dès 1902 (15) , cette
règle a été ensuite rappelée dans de nombreux arrêts, malgré les critiques
doctrinales qu'elle a pu susciter (infra) (16).
Un arrêt de 1954 a précisé que les juges saisis d'une telle demande
n'étaient en tout état de cause pas tenus d'annuler la vente, en raison de
la liberté qui leur est reconnue de choisir le mode de réparation du
préjudice qui leur paraît le plus approprié (17).
Quelques décisions peuvent paraître moins catégoriques quant aux conditions
d'une annulation de la vente. Ainsi, des arrêts déjà anciens ont semblé ne
subordonner la nullité de la vente qu'à la seule connaissance par
l'acquéreur des droits résultant d'un pacte de préférence
(18). Mais ces arrêts apparaissent assez isolés. De même, il
semble que la démonstration d'une collusion frauduleuse entre le vendeur et
le tiers acquéreur, afin d'évincer le bénéficiaire du pacte, suffit à
justifier une annulation de la vente, sans qu'il soit alors nécessaire de
prouver que ce tiers connaissait la volonté du bénéficiaire du droit de
préférence de s'en prévaloir (19) , mais ces
décisions ont été rendues dans des cas où il apparaissait que le vendeur et
l'acheteur s'étaient concertés, précisément pour éviter que le bénéficiaire
soit en mesure d'exprimer la volonté d'acquérir.
Mais au-delà de cette annulation éventuelle, celui dont le droit de
préemption a été méconnu peut préférer une substitution dans les droits de
l'acquéreur, qui lui permettra d'acquérir la propriété du bien cédé par le
promettant. Cependant, depuis 1957 (20) ,
cette modalité d'exécution du pacte (ou, selon l'analyse retenue, de
réparation du préjudice lié à son inexécution) est refusée au créancier
évincé (21). Cette position, constamment
maintenue depuis, tant par la première chambre civile
(22) , que par la troisième chambre civile
(23)et par la chambre commerciale (24),
est justifiée tantôt par une référence à l'article 1142 du code civil
(réparation par équivalent en cas d'inexécution d'une obligation de faire),
tantôt par l'exclusion du pacte de préférence du champ d'application de
l'article 1143 de ce code (obligation de ne pas faire), tantôt encore, par
l'application de l'article 1583 du code civil (absence d'échange des
consentements à la vente entre le vendeur et le bénéficiaire du pacte). Il
convient toutefois de relever que, dans des arrêts plus anciens, la Cour de
cassation avait adopté une position moins catégorique, en admettant que la
fraude put entraîner le "délaissement" du bien vendu, au profit du
bénéficiaire de la promesse (25).
A cet égard, aucun secours ne peut être attendu de la publication du pacte
ou de la convention qui le contient à la Conservation des hypothèques. En
effet, après avoir un temps jugé que le pacte de préférence constituait une
restriction du droit de disposer, au sens de l'article 30-1 du décret du 4
janvier 1955, en sorte que sa publication à la Conservation des hypothèques
rendait les droits du bénéficiaire opposables aux tiers
(26)la troisième chambre civile a abandonné cette position en
1994 (27) en considérant alors que le pacte
de préférence constituait une promesse unilatérale conditionnelle
(28) n'apportant pas de restriction au droit de disposer, ce
qui avait pour conséquence de rendre sa publication facultative (articles
28-2 et 37-1 du décret précité) et n'entraînait aucune opposabilité
particulière aux tiers, une telle publicité n'étant faite que pour la seule
information des tiers. Cette évolution s'expliquait notamment par le fait
que la solution antérieure conduisait à conférer au pacte de préférence une
force supérieure à celle de la promesse unilatérale de vente, laquelle, en
vertu de l'article 37-1, 1° du décret, n'est soumise qu'à une mesure de
publicité facultative (29). N'ayant donc
plus qu'une fonction informative, la publication du pacte de préférence
immobilier à la Conservation des hypothèques pourra permettre tout au plus
au bénéficiaire de soutenir que l'acquéreur ne pouvait ignorer ses droits,
mais sans que cette mesure de publicité ne crée sur ce point de présomption.
Il convient de relever ici que l'arrêt attaqué est conforme à cette
jurisprudence puisqu'après avoir constaté que l'acquéreur avait connaissance
du pacte de préférence au moment de la vente (30),
mais qu'il n'était pas établi qu'il ait alors connu l'intention du
bénéficiaire de s'en prévaloir, ni qu'il y ait eu une collusion frauduleuse
avec le vendeur, la cour d'appel a refusé d'annuler la vente, en ajoutant
qu'en tout état de cause l'article 1142 du code civil ne permettait pas une
substitution de la bénéficiaire du pacte de préférence à l'acquéreur.
Les critiques doctrinales adressées à cette jurisprudence
Tous les auteurs qui se sont intéressés à la question n'ont pas contesté les
solutions dégagées par la Cour de cassation. Ainsi, dans un article consacré
à "l'efficacité de la rétractation de la promesse de contracter",
qui a pour point de départ un arrêt rendu le 15 décembre 1993 en matière de
promesse unilatérale de vente, où il a été jugé que la rétractation d'une
telle promesse par le promettant, avant la levée de l'option par le
bénéficiaire, devait produire ses effets et rendre impossible une
réalisation de la vente (31), M. Mainguy,
élargissant son propos à tous les contrats préparatoires et notamment au
pacte de préférence, recense un certain nombre d'arguments qui, selon lui,
s'opposent à l'exécution directe de la promesse lorsque le vendeur, en
violation de l'engagement pris, a cédé son bien à un tiers
(32). Il observe, en réponse aux critiques, qu'il convient de
distinguer entre le consentement donné dans la promesse de contracter, qui
constitue un contrat spécifique distinct de la vente elle-même, et le
consentement à la vente, que rend impossible la rétractation directe ou
indirecte de la promesse (par la vente à un tiers) parce qu'elle le fait
disparaître ; que l'irrévocabilité des engagements contractuels n'est pas
absolue, une résiliation fautive n'ouvrant droit qu'à l'indemnisation du
préjudice subi (33); et que l'exécution
forcée de la promesse de contracter qui a été révoquée ou ignorée ne répond
pas nécessairement aux exigences de l'économie contractuelle, le choix du
bénéficiaire d'exiger l'exécution forcée du contrat promis pouvant être
contraire aux intérêts économiques en jeu et même s'avérer économiquement
impossible (34). Il estime en conséquence
que la rétractation directe ou indirecte de cette promesse ne constitue que
la résiliation du contrat préparatoire, dont l'exécution forcée est
impossible, parce qu'elle se heurte à la liberté contractuelle du
promettant, en ce qu'elle conduit à forcer son consentement à une vente
qu'il n'avait pas la volonté de conclure.
De même, M. Laithier, mettant en cause le primat de l'exécution forcée
(35) , qui repose selon lui sur une confusion entre la force
obligatoire du contrat et l'exécution en nature, qui n'en est pas la
conséquence nécessaire, insiste sur la nécessité de tenir compte du pouvoir
du juge, qui doit conserver la liberté de décider si l'exécution directe est
le mode de réparation le plus adéquat. Il retient que cette exécution
directe ne s'impose que dans deux cas, savoir lorsqu'il n'existe pas de
possibilité de substitution de la prestation promise et lorsqu'elle permet
de lutter contre des violations intentionnelles et "stratégiques" de la
promesse, et soutient que la réalisation forcée du contrat promis peut
s'avérer disproportionnée, en causant un préjudice excessif au débiteur, que
seul le juge peut modérer.
M. Molfessis, pour sa part (36) , s'il juge
que l'exécution forcée est généralement souhaitable et que l'article 1142 du
code civil ne peut être opposé au bénéficiaire d'une promesse de contracter,
parce que le débiteur du droit de préférence ne s'oblige pas à faire quelque
chose mais à conclure le contrat que prépare la promesse, relève cependant
que le pacte de préférence a ceci de particulier qu'il n'implique pas un
consentement définitif et irrévocable à la vente, à la différence de la
promesse unilatérale, de sorte que la réalisation forcée de la vente par la
substitution du bénéficiaire à l'acquéreur paraît exclue, puisque la vente
ne constitue pas l'objet du contrat préparatoire.
Cependant, la majorité des auteurs critiquent la position prise par la Cour
de cassation à propos des conséquences d'une violation du pacte de
préférence, lorsqu'elle refuse au bénéficiaire du pacte dont la priorité a
été frauduleusement méconnue, le droit d'exiger la réalisation forcée de la
vente à son profit.
Ainsi, M. Mazeaud (37)observe que le pacte
de préférence emporte pour le promettant une double conséquence : celle,
positive, de négocier de bonne foi la conclusion du contrat promis avec le
bénéficiaire et celle, négative, de ne rien faire qui priverait le
bénéficiaire de la possibilité d'exercer son droit de préférence
(38). Il soutient ensuite qu'en cas de violation ce cet
engagement, par la conclusion du contrat promis avec un tiers, la
substitution du bénéficiaire du pacte à un acquéreur de mauvaise foi,
constitue le seul mode de réparation adéquat et que le promettant ayant déjà
donné à l'avance son consentement à la vente dans le pacte, l'intention
d'acquérir manifestée par le bénéficiaire oY ... un échange des
consentements qui doit produire tous ses effets. Il reproche ainsi à la
jurisprudence qui écarte en ce cas l'exécution forcée du contrat promis de
dénaturer le contrat préparatoire, dès lors que celui-ci n'engendre ni
obligation de faire, le consentement du promettant étant donné
irrévocablement, ni obligation de ne pas faire, l'interdiction de conclure
le contrat promis avec un tiers n'étant que la conséquence de
l'irrévocabilité de l'engagement du promettant, qui est tenu de l'exécuter
(article 1134 du code civil), en observant en outre qu'une obligation de
faire est en tout état de cause susceptible d'une exécution en nature
(39) , sauf impossibilité matérielle, juridique ou morale, ce
qui n'est pas le cas lorsque l'acquéreur est de mauvaise foi, et qu'une
réparation par équivalent, abandonnée au pouvoir du juge, ne procure pas
l'avantage qui était attendu du contrat. Il soutient ensuite que les
contrats préparatoires, qui répondent à un besoin, deviennent imprévisibles
s'il suffit au promettant de se soustraire à son engagement en vendant à
autrui pour qu'une exécution en nature soit exclue et qu'ils se trouvent
ainsi soumis à un régime identique à celui d'une simple offre unilatérale de
contracter.
M. Atias (40) commentant l'arrêt du 30
avril 1997 précité, qui écarte toute possibilité de substitution au profit
du bénéficiaire de la promesse, estime que la cassation prononcée dans cette
affaire repose sur "des justifications en faux-semblant, qui déforment
les qualifications applicables, et sur des qualifications dénaturées",
dès lors que seules les obligations de faire à caractère personnel relèvent
de l'article 1142 du code civil, que la méconnaissance volontaire par un
tiers des obligations résultant d'un contrat l'oblige à en réparer les
conséquences, que le promettant s'étant engagé à vendre au bénéficiaire du
pacte, ne peut se soustraire à son engagement lorsque ce dernier exprime la
volonté d'exercer son droit, et que la substitution du bénéficiaire à
l'acquéreur de mauvaise foi constitue une conséquence nécessaire de la
convention liant le promettant au bénéficiaire. C'est également ce dernier
aspect que souligne M. Delebecque (41) ,
lorsqu'il relève que, dès qu'il décide de vendre la chose qui est l'objet du
pacte de préférence, le promettant s'oblige à conclure cette vente avec le
bénéficiaire, de sorte que l'exécution en nature doit être la règle. M.
Thuillier (42) , commentant le même arrêt,
rappelle aussi que l'article 1142 du code civil ne concerne que l'exécution
forcée sur la personne et que la fraude du vendeur et de son acquéreur
devrait conduire à rétablir le bénéficiaire du pacte dans ses droits, la
seule annulation de la vente ne procurant à ce dernier aucun avantage
immédiat. A propos de ce même arrêt, M. Mestre (43)
considère que la substitution dans les droits de l'acquéreur de mauvaise foi
constitue le seul mode de réparation adéquat, parce qu'elle remet le
bénéficiaire de la promesse dans la situation dont l'acte frauduleux a
empêché la réalisation. Il relève aussi que la vente consentie
frauduleusement à un tiers révèle la volonté du promettant de réaliser la
vente promise. Il exprime son incompréhension à l'égard d'une position "Qui
paraît s'arc-bouter de façon trop dogmatique sur les termes d'un article
1142 du code civil dont on sait depuis longtemps qu'ils n'entravent plus une
admission de principe de l'exécution forcée" (44).
Quant à M. Gautier (45), il soutient que la
sanction d'une fraude doit être l'effacement des effets de l'acte
frauduleux, l'article 1142 ne trouvant pas à s'appliquer en ce cas et ne
concernant au surplus que les seules atteintes à la liberté individuelle, et
que la sanction la plus adéquate de la violation d'un pacte est la nullité
de la vente frauduleuse et la restitution du bien vendu au bénéficiaire du
pacte. Ce même auteur, critiquant l'arrêt du 10 juillet 2002 qui a dit que
l'article 1143 ne pouvait être invoqué en cas de violation d'un pacte de
préférence, estime au contraire que le promettant est débiteur d'une
obligation de ne pas faire, qui lui interdit de vendre le bien à un tiers
sans le proposer préalablement au bénéficiaire du pacte, que le principe
général est celui de l'exécution forcée des obligations (de faire, de ne pas
faire, de donner), que chaque fois qu'elle est possible l'exécution en
nature doit être ordonnée, ainsi qu'il est constamment jugé à propos de la
violation des interdictions de concurrence, et que les droits acquis par des
tiers ne peuvent constituer un empêchement lorsqu'ils les ont obtenus de
mauvaise foi (46) .
M. Desideri, dans la thèse qu'il a consacrée à "la préférence dans
les relations contractuelles" (47) ,
dresse un état de la question et des controverses qu'elle suscite. Il relève
que si, pour la jurisprudence, le mode normal de réparation du préjudice
causé par la violation d'un droit de préférence contractuel est la
réparation par équivalent ("in specie"), cette solution est très
désavantageuse pour le créancier de l'obligation, dès lors que son dommage
est incertain (perte d'un espoir) et que l'évaluation de ce préjudice est
difficile, le gain attendu de la vente promise étant aléatoire. Il considère
que la substitution du bénéficiaire du pacte à l'acquéreur de mauvaise foi
constitue la seule sanction adéquate parce qu'elle permet la réalisation du
contrat promis, que les raisons avancées pour refuser ce mode de réparation
(atteinte à la liberté contractuelle, référence à l'article 1142, caractère
personnel du droit de préférence, effet relatif du contrat, sanction de
l'annulation suffisante) ne sont pas déterminantes et que la position de
principe consistant à refuser aux juges du fond le pouvoir d'ordonner une
substitution d'acquéreur est excessive. Il soutient ainsi que la
substitution d'acquéreur constitue la sanction la plus efficace au regard de
la force obligatoire du contrat, qu'elle ne porte aucune atteinte directe à
la liberté contractuelle, dès lors que le promettant a déjà donné son
consentement, que le refus de ce mode de réparation repose sur une
interprétation dépassée de l'article 1142 et ne tient pas compte du
développement de l'exécution forcée, que ce refus prive le juge de la
possibilité de choisir le mode de réparation le plus adéquat, alors que le
rétablissement du bénéficiaire dans les droits qu'il tient du pacte est la
sanction naturelle d'une collusion frauduleuse, et que la conjonction de
l'engagement irrévocable pris par le promettant et de l'exercice par le
bénéficiaire de son droit de préférence caractérise un échange des
consentements, qui rend la vente parfaite (48)
.
En dehors de ces critiques de principe sur l'exclusion de l'exécution
directe du contrat promis, d'autres objections doctrinales portent
sur la double condition imposée pour caractériser la mauvaise foi du
tiers acquéreur et permettre l'annulation du contrat passé en
violation d'un droit de préférence. Il est observé, sur ce point, que la
preuve de la connaissance par l'acquéreur, au moment de la vente, de
l'intention du bénéficiaire de se prévaloir de ses droits est la plupart du
temps impossible, puisque la vente s'oY ... le plus souvent à son insu ; que
le pacte étant opposable aux tiers, comme fait juridique, l'acquéreur qui
connaît son existence est tenu de s'assurer des intentions du bénéficiaire,
de sorte que sa négligence (ou sa malice...) caractérise à sa charge une
faute ; et que s'il ne fait pas cette vérification, il se rend complice de
la violation du pacte (49) . A quoi il est
ajouté que le bénéficiaire d'un pacte de préférence se trouve ainsi placé
dans une situation moins favorable que le bénéficiaire d'une promesse
unilatérale de vente, auquel il suffit de prouver, pour obtenir l'annulation
de la vente, que l'acquéreur connaissait l'existence de la promesse
(50) , et que la double connaissance exigée du contractant
pour caractériser sa mauvaise foi en cas de violation d'un pacte de
préférence, ne tient pas compte de l'assouplissement des conditions
d'appréciation de la mauvaise foi, notamment dans la fraude paulienne
(51) .
Ces opinions doctrinales révèlent donc que les critiques adressées à la
position de la Cour de cassation portent essentiellement sur deux points :
d'une part, il est reproché aux arrêts rendus en cette matière de donner à
l'article 1142 du code civil une signification qu'il n'a pas ou qu'il n'a
plus, pour refuser une exécution en nature du pacte de préférence consistant
à substituer le créancier à l'acquéreur, lorsque l'acte de vente intervient
en fraude des droits du bénéficiaire du pacte ; d'autre part, il est
prétendu que la condition tenant à la connaissance par l'acquéreur, au jour
de la vente, de l'intention du bénéficiaire de se prévaloir de son droit, à
laquelle est subordonnée l'annulation de la vente, serait injustifiée. Deux
positions peuvent être cependant identifiées, parmi ces auteurs : ceux pour
qui l'exécution directe de la vente, en cas de fraude, n'est qu'une
conséquence de l'article 1134 du code civil, le consentement donné à
l'avance par le promettant rencontrant l'intention d'acquérir que manifeste
le bénéficiaire, ce qui implique un droit à l'exécution de la promesse ; et
ceux pour qui le pacte fait naître une obligation de faire, distincte du
contrat de vente, dont l'exécution directe est le meilleur moyen de réparer
le préjudice lié à l'inexécution de l'engagement.
Examen du moyen et discussion
I - Dans sa première branche, le moyen unique de cassation
reproche à la cour d'appel d'avoir rejeté la demande de Mme X ...-Y ...
tendant à obtenir sa substitution à l'acquéreur de la parcelle vendue, en
retenant qu'il n'était pas établi que l'acquéreur avait connaissance de
l'intention de Mme X ... de se prévaloir de son droit (absence de fraude) et
en faisant référence à l'article 1142 du code civil, alors qu'une obligation
de faire ne peut se résoudre en dommages-intérêts que lorsque l'exécution en
nature est impossible, le juge ayant le pouvoir de rendre une décision
valant vente (violation de l'article 1142, par fausse application). Est
ainsi contestée la jurisprudence qui, d'une part, subordonne l'annulation de
la vente à la condition tenant à la connaissance par l'acquéreur de
l'intention du bénéficiaire de faire usage de son droit (B), d'autre part,
refuse toute substitution dans les droits résultant de la vente, fût-elle
frauduleuse (A). L'avant-projet de réforme du droit des obligations,
récemment publié, sera ensuite évoqué, puisqu'il traite de ces deux
questions (C).
A - L'article 1142 du code civil s'oppose-t-il à une exécution en
nature du pacte de préférence, par la réalisation du contrat promis, au
profit du bénéficiaire ?
C'est sur ce point que la critique doctrinale des arrêts rendus en la
matière est la plus vive.
a/ la valeur de la règle
On considère généralement que l'article 1142 est la traduction, dans le code
civil, de l'adage "nemo praecise cogi potest ad factum"
(52), dont la formulation est attribuée à Antoine Fabre,
président du Sénat de Savoie au XVI° siècle (53)et
résulterait d'une exégèse discutable du Digeste par les glossateurs, alors
que le droit romain tardif admettait la condamnation "ad factum"
(54) , l'Ancien droit s'étant peu à peu éloigné de cette
maxime pour s'orienter vers l'exécution en nature de l'obligation de faire
(in obligatione) (55) , que Potier
et Domat envisageaient. La justification de l'article 1142 doit alors être
recherchée dans sa finalité, qui est de garantir la liberté de la personne,
en la protégeant contre l'emploi de la force, source de trouble à la paix
publique. Pour les auteurs modernes, le "prétendu principe"
(56) de l'interdiction de l'exécution
forcée des obligations de faire n'a pas la portée que lui donnent les arrêts
contestés. L'article 1142 n'empêche une exécution "directe" de l'obligation
violée que lorsque celle-ci est de nature à porter atteinte à une liberté
fondamentale ou lorsqu'elle s'avère impossible, pour des raisons
matérielles, juridiques ou morales. La règle ainsi énoncée ne constituerait
qu'une "soupape de sûreté" (57),
prévue pour le cas où une exécution "ad factum'" se heurte à un
obstacle insurmontable, parce qu'elle doit s'accorder avec les articles
1134, 1135, 1143 et 1144 du code civil, lesquels impliquent l'exécution en
nature des obligations (58) . Et les
exemples ne manquent pas en effet où l'exécution directe d'une obligation de
faire (ou de ne pas faire) est ordonnée en justice, soit de façon directe
(expulsion, démolition, réparation en nature) soit de façon indirecte
(astreinte, référé mettant fin à un trouble illicite né de l'inexécution
d'un contrat, injonction de faire, réintégration de salariés dont le
licenciement est nul (59) ) le développement
des procédures de référé ayant contribué de manière évidente à cette
évolution (60) . Dès lors, seule une
impossibilité matérielle (impossibilité de fournir la prestation attendue),
morale (droits intellectuels, obligations familiales) ou juridique peut
priver le créancier du droit d'exiger que ce qui lui a été promis soit
accompli. L'impossibilité juridique peut notamment être constituée par les
droits que des tiers ont acquis et qui font obstacle à l'exécution du
contrat au profit d'une autre personne. C'est bien ce qui se produit lorsque
celui qui a accordé un droit de préférence (ou une promesse unilatérale de
vente) a cédé le bien sur lequel porte son engagement à un tiers de bonne
foi, lequel dispose alors d'un titre faisant obstacle à l'exécution forcée
du droit de préférence que son vendeur avait accordée. Mais lorsqu'il est
avéré que l'acte a été passé en connaissance des droits du bénéficiaire du
pacte et afin de l'évincer, il ne semble pas qu'il soit alors impossible de
lui reconnaître le droit d'obtenir la réalisation, à son profit, du contrat
en vue duquel un droit de préemption lui avait été conventionnellement
consenti. Le conflit entre les droits que l'acquéreur tient d'une vente
frauduleuse et ceux du bénéficiaire d'un droit de préférence devrait en ce
cas se résoudre à l'avantage de ce dernier, par l'anéantissement de l'acte
frauduleux et la réalisation forcée de la vente promise. L'arrêt (précité),
rendu le 7 mars 1989 par la chambre commerciale paraissait aller dans ce
sens, puisqu'il cassait une décision qui avait annulé une cession de titres
et substitué le bénéficiaire au cessionnaire, au motif que la cour d'appel
n'avait pas retenu que l'acquisition "résultait d'une collusion frauduleuse
entre le cédant et le cessionnaire (61) .
b/ le détour par l'article 1143 du code civil
Bien que le moyen n'y fasse pas référence et que l'application de ce texte
ait été écartée par un arrêt (62) , il faut
néanmoins se demander si le pacte de préférence ne fait pas naître à la
charge du promettant une obligation de ne pas faire, qui relèverait alors de
l'article 1143 du code civil et dont la méconnaissance autoriserait le
créancier à obtenir la suppression de la vente consentie en fraude de ses
droits et une substitution à l'acquéreur. Ainsi, des auteurs définissent-ils
le pacte de préférence par son versant "négatif", en y voyant le contrat par
lequel "une personne s'engage envers une autre à ne pas conclure avec un
tiers un contrat déterminé, avant de lui en avoir proposé la conclusion"
(63). La violation d'un tel engagement de ne pas faire
présenterait alors l'avantage, pour le bénéficiaire, d'imposer au juge la
sanction de l'annulation de la vente frauduleuse, puisque l'article 1143 ne
laisse à cet égard aucune latitude (64) . Il
a d'ailleurs été admis, d'une manière générale et au visa de l'article 1184
du code civil, que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été
exécuté peut forcer l'autre à l'exécution de la convention, lorsqu'elle est
possible (65) .
c/ les objections à l'exécution directe
1 - Il reste toutefois, et certains arrêts y font référence, que se pose
alors la question du consentement du vendeur, dont la volonté contraire ne
pourrait être suppléée par une exécution forcée sans qu'il soit ainsi porté
atteinte à sa liberté de contracter. C'est la raison qui, dans le domaine
voisin de la promesse unilatérale de vente, a pu conduire la 3è chambre
civile à refuser au bénéficiaire de la promesse la possibilité d'une
substitution dans les droits de l'acquéreur de mauvaise foi, lorsque le
promettant manifeste, avant la levée de l'option, directement (par la
dénonciation de la promesse) ou indirectement (par la vente à un tiers du
bien promis), l'intention de ne pas vendre au bénéficiaire de la promesse.
Il faut toutefois se demander si cet obstacle est vraiment déterminant, dès
lors, d'une part, qu'en consentant une promesse de vente (ou en accordant un
droit de préférence), le promettant s'est d'ores et déjà engagé à conclure
le contrat promis avec celui auquel il a accordé cet avantage, pour le cas
où ce dernier en exprimerait la volonté ; d'autre part, que s'il n'est pas
envisageable de contraindre le promettant à signer un contrat contre sa
volonté, il n'est pas impossible en revanche de constater dans un jugement
la réalisation de la vente, résultant de la rencontre des volontés, cette
décision suppléant alors à l'acte de vente, moyen d'exécution qui est
d'ailleurs admis lorsque le vendeur se refuse à passer l'acte de vente qui
fait l'objet d'une promesse synallagmatique (66).
Mais peut-on le faire lorsque le bénéficiaire ne tient ses droits que
d'un pacte de préférence, dont la réalisation est subordonnée à un acte
volontaire ultérieur du promettant, savoir sa décision de vendre la chose
promise ? Ne faut-il pas plutôt considérer, en ce cas, que l'exécution du
pacte devient impossible, parce que le promettant a manifesté sa volonté de
ne pas conclure avec lui le contrat en vue duquel le droit de priorité avait
été accordé ? Autrement dit, puisque le pacte de préférence ne confère qu'un
droit de créance au bénéficiaire (être préféré à tout autre contractant), ne
conviendrait-il pas de distinguer entre l'exécution de ce pacte, que la
vente à un tiers rend impossible, et le droit d'exiger la conclusion du
contrat promis, qui suppose une nouvelle rencontre des volontés ? Il existe
des raisons de penser que cette distinction ne répond pas aux prévisions des
parties qui, en convenant à l'avance que la vente se réaliserait au profit
d'une personne déterminée ont entendu qu'elle ne puisse être conclue avec un
autre acquéreur, sauf à supposer que le promettant n'a en réalité pas
entendu s'obliger, pour le soustraire aux effets de l'article 1184 du code
civil ...
A quoi on pourrait ajouter que la fraude commise par le
vendeur et par l'acquéreur ne devant produire aucun effet juridique, le
rétablissement du bénéficiaire dans les droits qu'il tient de la promesse et
dont la finalité est de lui permettre, s'il entend s'en prévaloir, d'obtenir
le transfert de la propriété du bien dès que le promettant aura exprimé
l'intention de le céder, constitue le seul moyen efficace d'anéantir l'acte
frauduleux, puisque son annulation ne garantit pas que ce qui était attendu
du pacte sera obtenu, si le vendeur promettant ne décide pas de proposer à
nouveau le bien à la vente.
Quant à l'attribution de dommages-intérêts, comme seul mode de réparation,
il est clair qu'elle ne répond que très imparfaitement aux désirs du
bénéficiaire du pacte, qui entendait en réalité devenir propriétaire du
bien, d'autant que l'évaluation de son préjudice, abandonné au pouvoir
souverain du juge, est incertaine vue la difficulté de déterminer le gain
qu'il a perdu. L'insuffisance de ce mode de réparation est particulièrement
évidente lorsque le droit de préférence est accordé, comme en l'espèce, à
l'occasion du partage d'un domaine familial, afin de permettre sa
conservation dans la famille. Car l'attribution au copartageant évincé d'une
indemnité dont le montant est difficile à déterminer ne lui procure pas
quelque chose de vraiment équivalent à l'avantage qui était attendu de
l'exécution du pacte.
2 - Il n'en demeure pas moins que, de façon constante, la Cour de cassation
reconnaît en principe au juge du fond le pouvoir (la liberté, même
(67)) de retenir le mode de réparation qui lui paraît le plus
adéquat au dommage subi, compte tenu des circonstances de l'espèce,
l'annulation, lorsque les conditions en sont remplies, restant facultative.
De sorte qu'on doit se demander si, à supposer que l'on envisage de passer
de l'annulation de la vente frauduleuse à une substitution du créancier à
l'acquéreur, il ne serait pas encore loisible au juge saisi d'une telle
demande de refuser l'exécution forcée de la vente, pour choisir un mode de
réparation par équivalent.
Il en irait toutefois autrement, tout d'abord, si l'on
considérait que la décision de vendre prise par le promettant et l'intention
d'acquérir exprimée par le bénéficiaire du droit de préférence, suffisent à
rendre la vente parfaite, après annulation de celle qui a été consentie
frauduleusement à un tiers ; ensuite, si l'on estimait que, comme l'a dit un
arrêt isolé (68) , la fraude commise au
détriment du bénéficiaire de la promesse lui rend inopposable le contrat
passé à son insu avec un tiers, car cette sanction s'imposerait alors au
juge, qui perdrait la faculté de lui préférer un autre mode de réparation.
Une telle inopposabilité, rendant inefficace la convention frauduleuse,
présenterait alors l'avantage de permettre au bénéficiaire qui entend
exercer le droit qu'il tient du pacte de préférence d'exiger la conclusion
du contrat promis (de vente, en l'occurrence) à son profit. Enfin,
l'exécution forcée du contrat promis, au profit du bénéficiaire du pacte,
pourrait se recommander de l'article 1184 du code civil.
B - Quelles conditions doivent être réunies pour que la mauvaise foi
du tiers acquéreur soit caractérisée ?
La double exigence de la connaissance par l'acquéreur, à la fois, de
l'existence du droit de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en
prévaloir (ou d'en faire usage), comme condition de caractérisation d'une
collusion frauduleuse et d'annulation en conséquence de la vente, est
ancienne (69) . Elle repose sur l'idée que
le pacte de préférence ne confère à son bénéficiaire qu'une faculté de se
porter acquéreur, dont l'exercice dépendra notamment des conditions de la
vente, qu'il ignore au moment de la conclusion du pacte, de sorte que la
seule connaissance du droit de préférence ne révèle pas chez son
bénéficiaire une intention d'acquérir. C'est ce qui peut expliquer que la
situation du titulaire d'un droit de préférence soit moins favorable que
celle du bénéficiaire d'une promesse unilatérale de vente, puisque dans ce
dernier cas, les conditions de la vente sont d'ores et déjà arrêtées dans la
promesse, de sorte qu'il n'existe, dès sa conclusion, guère de doute sur la
volonté du bénéficiaire d'acquérir le bien aux conditions convenues. Il
suffit, pour caractériser sa mauvaise foi, que le tiers acquéreur ait connu
lors de la vente l'existence de la promesse unilatérale de vente, puisque
cette connaissance lui permet de savoir que son vendeur s'est déjà engagé
envers une autre personne. La fragilité du sort du créancier d'un droit de
priorité est donc ici la conséquence de l'imperfection du contrat, dont la
mise en oeuvre suppose de sa part une nouvelle manifestation de volonté,
conditionnée par les conditions d'une vente qu'il ne pouvait connaître à
l'avance, de sorte que la seule existence d'un accord de préférence ne
suffit pas à établir que le bénéficiaire du droit de préemption entendra
l'exercer, lorsque les conditions de la vente seront déterminées. On
pourrait cependant objecter que la position du bénéficiaire d'une promesse
unilatérale n'est pas fondamentalement différente, puisque seule la levée de
l'option révélera son intention d'acquérir. Mais cette manifestation
nécessaire de volonté est, pour le tiers, plus facilement prévisible dans la
promesse unilatérale de vente, dans la mesure où elle ne dépend pas de
facteurs inconnus au jour où la promesse a été donnée.
Il a été reproché à cette exigence probatoire, d'une part, de faire la part
belle au tiers acquéreur qui, bien qu'il sût qu'un droit de priorité avait
été consenti à un autre, a néanmoins conclu le contrat promis sans se
préoccuper des intentions du bénéficiaire du droit de préférence, et d'autre
part, de mettre à la charge de ce dernier une preuve des plus difficiles,
voire impossible, dans une situation où le vendeur et l'acquéreur
s'entendent pour lui dissimuler la vente et éviter ainsi qu'il n'exprime
l'intention d'exercer son droit de préemption. En somme, la collusion
frauduleuse du vendeur et de l'acquéreur, destinée à évincer le bénéficiaire
du pacte, produirait effet à leur avantage, dès lors qu'ils ignoraient les
intentions véritables du titulaire du droit de préférence qu'ils entendaient
écarter de la vente ou du moins que la preuve de cette connaissance n'est
pas apportée. Il convient cependant de se demander si cette double preuve
est réellement requise lorsqu'un concert frauduleux est démontré. Comme il a
été exposé ci-avant, certains arrêts pourraient en faire douter, dès lors
que la constatation de manoeuvres réalisées de concert par le vendeur et
l'acquéreur afin de cacher intentionnellement au bénéficiaire du pacte
l'opération envisagée à son détriment ou de le tromper sur les conditions de
la vente paraît suffire à justifier une annulation du contrat
frauduleusement conclu. Il semble en effet qu'on ne peut imposer au
bénéficiaire du droit de préférence évincé de prouver qu'il avait manifesté
l'intention d'exercer ce droit, auprès du tiers acquéreur, lorsque les
circonstances de la vente démontrent que le vendeur et l'acquéreur se sont
entendus pour lui cacher la conclusion du contrat ou pour le tromper sur les
conditions de la vente. Une telle fraude devrait produire à elle seule
l'anéantissement de l'acte qu'elle a permis. Et ce n'est donc que lorsque la
collusion frauduleuse n'est pas établie, que, pour venir à bout des droits
acquis par l'acheteur, la double connaissance du pacte et de l'intention de
son titulaire serait requise pour caractériser la mauvaise foi, comme
condition d'annulation de la vente, ou, si cette possibilité était admise,
pour que le bénéficiaire du droit de préférence devienne acquéreur.
C - A cette occasion, il faut rappeler, à titre d'information, que
l'avant-projet de réforme du droit des obligations (supra) contient deux
innovations en la matière.
a/ Tout d'abord, il propose d'introduire dans le code civil un article
traitant du pacte de préférence (1006-1). Le troisième et dernier alinéa de
ce texte dispose que "le contrat conclu avec un tiers est inopposable au
bénéficiaire de la préférence, sous réserve des (effets attachés aux) règles
assurant la protection des tiers de bonne foi". On relèvera donc que ce
projet opte pour la sanction de l'inopposabilité de la vente et non de sa
nullité, ce qui pourrait laisser entendre que le bénéficiaire du droit de
préférence peut être substitué à l'acquéreur, puisque la vente passée avec
un autre ne peut lui être opposée, cet effet étant réservé au cas où le
tiers acquéreur est de mauvaise foi, sans toutefois que les contours de
cette notion soient précisés. Commentant cette proposition, le rapport de
MM. Delebecque et Mazeaud expose qu'elle est en harmonie avec les textes
relatifs à l'irrévocabilité unilatérale du contrat (1134) et à son exécution
forcée (1184), et qu'elle procède d'une volonté de ne pas priver d'intérêt
les avant-contrats les plus utilisés dans la pratique contractuelle, la
rétractation du promettant étant ainsi "sanctionnée de la façon la plus
énergique qui soit", puisque le refus du promettant de conclure le
contrat promis ou la conclusion avec un tiers du contrat à propos duquel il
avait consenti une priorité ou une exclusivité au bénéficiaire "ne font
pas obstacle à la conclusion du contrat promis au profit du bénéficiaire".
On voit donc que l'inopposabilité proposée signifie que les promoteurs de la
réforme envisagent la substitution du bénéficiaire dans les droits de
l'acquéreur de mauvaise foi. Des dispositions analogues sont aussi proposées
pour la promesse unilatérale de contrat (1006), afin que la rétractation du
promettant pendant la durée d'option n'empêche pas la formation du contrat
promis, la sanction de l'inopposabilité étant ici encore envisagée, sous la
même réserve. Par ailleurs, il est proposé de créer un article 1132-1,
relatif à l'inopposabilité du contrat, qui précise que l'inopposabilité est
relative, en ce qu'elle n'annule pas la convention elle-même, mais
neutralise ses effets à l'égard des personnes "qui sont en droit de ne
pas en souffrir, à charge pour elles d'établir la circonstance qui justifie
cette inefficacité, comme par exemple la commission d'une fraude ou le
défaut de publication d'un acte".
Il est vrai que l'inopposabilité de l'acte passé de mauvaise foi, retenue
dans un arrêt en cas de fraude (70),
pourrait constituer une autre manière de faire produire au pacte de
préférence son plein effet, en anéantissant au bénéfice de son titulaire
l'acte qu'un tiers a frauduleusement obtenu.
b/ L'avant-projet propose en outre de revenir sur le principe affirmé dans
l'article 1142 du code civil, en introduisant une nouvel article 1154, selon
lequel "l'obligation de faire s'exécute si possible en nature (...) en
aucun cas (cette exécution) ne peut être obtenue par une coercition
attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur", seul le défaut
d'exécution en nature entraînant la résolution de l'obligation en
dommages-intérêts. Une note qui suit le projet d'article précise que "le
renversement du principe est bienvenu", qu'il est "d'autant plus
admissible qu'il n'éradique pas ce qu'il y a d'irréductible dans l'exclusion
de la coercition sur la personne", et que le 3° alinéa (= en aucun
cas, elle ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté
ou à la dignité du débiteur") "serre de très près la maxime nemo
precisae cogi ad factum". Le rapport de MM. Leveneur et Lécuyer relève
qu'il s'agît d'une "modification radicale" qui prend en compte le
fait "que les exceptions et tempéraments apportés à la règle formulée
par l'actuel article 1142 sont devenus si importants que le principe peut
désormais être présenté de façon inversée, plus conforme à la réalité",
la nouvelle rédaction posant "le principe de l'exécution en nature
lorsqu'elle est possible" et laissant implicitement aux lois sur la
procédure "le soin de régler les procédés de contrainte directe ou
indirecte permettant d'obtenir cette exécution en cas d'inexécution de la
part du débiteur".
II - La seconde branche du moyen, qui invoque une violation
des articles 1134, 1138 et 1147 du code civil, reproche à la cour d'appel
d'avoir ignoré que le droit de préemption conféré par le pacte de préférence
créait à la charge du débiteur une obligation de donner, autorisant une
exécution forcée et, par-là, une substitution d'acquéreur.
Il ne semble pas que cette analyse des droits résultant d'un pacte de
préférence puisse trouver un appui dans des opinions doctrinales. Les
auteurs s'accordent en général pour reconnaître que le droit de priorité
reconnu au bénéficiaire d'un pacte n'engendre qu'une obligation de faire (et
une obligation corrélative de ne pas faire : ne pas vendre à autrui sans
offre préalable) et non une obligation de donner, c'est-à-dire de transférer
la propriété, puisque ce transfert ne pourra résulter que d'un accord
ultérieur sur les conditions de la vente, inconnues tant que le promettant
ne se décide pas à vendre. La thèse défendue dans cette branche du moyen ne
peut davantage trouver un fondement dans la jurisprudence qui, depuis 1834,
a toujours vu dans l'obligation qu'engendre le pacte de préférence une
obligation de faire.
Au surplus, quelles que soient les incertitudes conceptuelles qui affectent
l'obligation de donner et les controverses doctrinales actuelles mettant en
cause sa réalité ou son utilité (71) , il
est constant que l'obligation de donner, telle qu'elle a été reprise du
droit romain (dare) et telle que la définit imparfaitement
l'article 1136 du code civil, a pour seul objet la réalisation du transfert
de propriété d'une chose, inhérente au contrat de vente. Alors que, par le
pacte de préférence (qui peut conférer une priorité dans d'autres contrats
que la vente), le débiteur s'oblige à accomplir une obligation de faire,
savoir informer le bénéficiaire de son intention de contracter et des
conditions du contrat envisagé, doublée d'une obligation de ne pas faire (ne
pas contracter avec autrui sans information préalable du créancier). Seule
la rencontre ultérieure des deux volontés de vendre et d'acquérir engendrera
une obligation de donner, et il ne semble pas que l'on puisse considérer
qu'une telle obligation résulte du seul contrat préparatoire.
Toute autre est la question, évoquée par M. Mazeaud, des conséquences d'une
violation du pacte, constituée par la conclusion du contrat promis avec un
tiers de mauvaise foi. Car même si l'on considère, avec cet auteur, que la
vente intervenue dans ces conditions, en fraude des droits du bénéficiaire,
révèle l'intention de vendre du promettant et entraîne par-là une rencontre
des consentements, dès lors que le bénéficiaire manifeste l'intention
d'acquérir, il n'en résulte pas pour autant que la promesse de préférence
crée en elle-même, à la charge de son débiteur, une obligation, fût-elle
conditionnelle, de transférer la propriété de la chose.
III - La troisième branche du moyen tire argument de la
publication du pacte à la Conservation des hypothèques et fait à ce titre
grief à l'arrêt d'avoir violé les articles 28, 30 et 37 du décret du 4
janvier 1955. Sur ce point, il convient de rappeler qu'après avoir un temps
décidé que le pacte de préférence emportait restriction du droit de disposer
et qu'à ce titre, sa publication entraînait son opposabilité aux tiers, la
Cour de cassation est revenue en 1994 sur cette position
(72), pour juger qu'il n'en était rien et que, devenant en
conséquence facultative, la publication du pacte, faite à titre
d'information, ne créait aucune opposabilité particulière à l'égard des
tiers. Les raisons de cette évolution, ci-avant exposées, tiennent pour
l'essentiel au fait que les promesses unilatérales de vente ne sont pas
soumises à une publicité obligatoire (art. 37-1, 2° du décret précité), de
sorte qu'il n'existe pas de raison objective d'imposer la publication du
pacte de préférence. Sa publication n'est donc faite que "pour l'information
des usagers". Il ne semble donc pas que l'on puisse soutenir, comme dans le
mémoire en demande, que le pacte de préférence portant sur une vente
immobilière doit faire l'objet d'une publication et que cette publication
suffit à le rendre opposable aux tiers. Il est vrai qu'en l'espèce, les
actes de partage qui contenaient la clause instituant un droit de préférence
ont été publiés à la Conservation des hypothèques, parce que leur
publication était obligatoire en vertu de l'article 28 du décret. Mais cette
publication obligatoire ne paraît pas conférer au pacte lui-même une
opposabilité aux tiers.
Aucune raison déterminante ne conduit à envisager un retour à la position
prise en 1971, au regard des dispositions du décret, d'autant que cette
interprétation avait été contestée, notamment en ce qu'elle reposait sur le
postulat que le pacte de préférence constituait une restriction au droit de
disposer, alors qu'il n'emporte pas cet effet.
IV - En conclusion, si une évolution de la position de
la Cour de cassation était envisagée par la présente formation, elle
pourrait consister
- soit, dans l'orientation la plus extrême, à dire que la seule connaissance
de l'existence d'un droit de préemption conventionnel par l'acquéreur suffit
à caractériser la mauvaise foi de ce dernier et à entraîner en conséquence
l'annulation de la vente et, le cas échéant, sa réalisation forcée au profit
du bénéficiaire du droit de préférence ;
- soit à juger qu'une telle sanction n'est envisageable que lorsque la
mauvaise foi de l'acquéreur est caractérisée par sa double connaissance du
droit de préférence et de l'intention de son titulaire de l'exercer ou
encore, en cas de collusion frauduleuse entre le promettant-vendeur et le
cessionnaire ;
- soit encore à retenir que la sanction de l'acte frauduleux n'est pas son
annulation mais son inopposabilité au bénéficiaire du droit de préférence,
qui peut alors exiger la conclusion du contrat promis à son profit ;
- soit, enfin, à reconnaître au juge le pouvoir de choisir le mode de
réparation qui lui paraît le plus approprié, lorsque la mauvaise foi du
vendeur ou une collusion frauduleuse est établie, sauf éventuellement alors
à préciser si ce pouvoir peut aller jusqu'à autoriser une substitution dans
les droits de l'acquéreur.
1. La demande principale de Mme X ..., épouse Y ...,
en appel tendait à obtenir sa substitution dans les droits de l'acquéreur et
le paiement de dommages- intérêts. Subsidiairement, elle présentait une
demande en paiement de dommages-intérêts.
2. Cette qualification de contrat préparatoire ou
d'avant-contrat a été contestée par M. Libchaber (obs. Defrénois 2003,
37767, n° 56, p. 852), qui définit le pacte de préférence "comme un
parasite préalablement accroché à la formation future de la vente, un
mécanisme conventionnel destiné à la détourner au profit d'un tiers préféré".
3. 3° ch. civ., Bull., n° 58 ; D 1994, 486, note
Fournier ; JCP (ed. N) 1994, doct. p. 341, Maury, "la protection du
bénéficiaire d'une promesse unilatérale ou d'un pacte de préférence".
4. D. Mazeaud, note sous 3° ch. civ., 30 avril 1997, D
1997, J, p. 475 ; idem : Pacte de préférence : liberté ou contrainte
(Droit et patrimoine, n° 144, janvier 2006), Dagot, rapport introductif, p.
36 ; Rozès, pacte de préférence et notions voisines, p. 38 ; Leveneur,
rapport de synthèse, p. 80 suiv.
5. Desideri, "la préférence dans les relations
contractuelles", préface de J. Mestre, PUAM 1997.
6. Ladocumentationfrancaise.fr/rapports
7. Pour MM. Malaurie, Aynès et Gautier (contrats
spéciaux, 14° édition, Cujas, n° 143), le pacte est "une convention
conclue entre le propriétaire d'un bien et un bénéficiaire, par lequel le
premier s'engage, au cas où il vendrait sa chose, à donner la préférence au
bénéficiaire du pacte s'il paye le même prix".
8. L'article L 132-4 du Code de la propriété
intellectuelle déclare ainsi licite la stipulation du contrat d'édition par
laquelle l'auteur s'engage à accorder un droit de préférence à un éditeur
pour l'édition de ses oeuvres futures de genres nettement déterminés, en
précisant ensuite le régime de cette convention et ses effets.
9. Ginestet, pacte de préférence et droit des
sociétés, Droit et patrimoine, n° 144, janvier 2006, p. 62 suiv.
10. Par exemple, en cas de stipulation d'une priorité
de réembauchage plus étendue que celle prévue par l'article L 321-14 du code
du travail, dont la violation n'ouvre droit qu'au paiement de l'indemnité
prévue par le dernier alinéa de l'article L 122-14-4 de ce code.
11. 6 pour la première chambre, 8 pour la deuxième
chambre (moyens portant essentiellement sur des questions de procédure), 15
pour la troisième chambre civile, 11 pour la chambre commerciale.
12. Civ., 9 juillet 1834, S. 34, 1, 741 ; dans le
même sens : 3° ch. civ., 24 mars 1999, Bull., III, n° 80, qui énonce que le
pacte de préférence "constitue une créance de nature personnelle".
13. 1° ch. civ., 16 juillet 1985, Bull., I, n° 224 ;
obs. Mestre, RTD civ. 1987, p. 88, n° 2 ; Com., 13 décembre 2005, n°
04-18.243, qui précise que la seule connaissance, par l'acquéreur, des
droits du bénéficiaire du pacte engage sa responsabilité à l'égard de ce
dernier.
14. 1° ch. civ., 5 mai 2004, pourvoi n° 01-16.014
15. Req. 15 avril 1902, D. 1903, I, p. 38, note
anonyme
16. 3° ch. civ., 26 octobre 1982, Bull., III, n° 208,
note de la Marnierre, G.P. 1983, p. 661 ; 24 janvier 1998, pourvoi n°
96-16.711 ; 10 février 1999, Bull. III, n° 37, obs. RTD civ. 1999, pp. 616
(Mestre), 627 (Jourdain) et 643 (Gautier) ; JCP 1999 (G), II, 10191, note
Dagorne-Labbé ; 17 novembre 2004, n° 02-18.466 ; 7 décembre 2005, n°
04-16.237 ; Com., 5 mai 2004, n° 01-16.014
17. Civ. 1° sect., 12 juin 1954, Bull. I, n° 190
18. Com., 25 février 1964, Bull., III, n° 100, qui
relève que les juges du fond ont constaté que l'acquéreur avait connaissance
du pacte de préférence lors de la passation de l'acte, pour rejeter le
pourvoi formé contre une décision ayant annulé la vente (mais dans cette
affaire, la bénéficiaire du pacte avait déclaré son opposition "à toute
vente") ; 1° ch. civ., 15 décembre 1965, Bull. I, n° 718, qui paraît
admettre que la seule connaissance d'un droit de préférence suffit à
l'annulation de la vente, mais approuve les juges du fond d'avoir écarté
cette sanction, en raison de leur "liberté de prononcer la réparation la
plus adéquate au dommage subi" (un renvoi est d'ailleurs fait dans le
bulletin à l'arrêt précité du 12 juin 1954) .
19. Ch. civ. III, 15 novembre 1972, Bull.,III, n° 616
(le bulletin renvoie à l'arrêt précité du 15 décembre 1965) qui rejette le
pourvoi formé contre un arrêt qui avait annulé une vente en retenant que le
vendeur et l'acquéreur s'étaient "concertés pour tenter (d')annihiler les
effets" du pacte ; 3° ch. civ. 19 novembre1986, Bull. III, n° 165, la fraude
ayant ici consisté à notifier un prix majoré pour dissuader le bénéficiaire
du pacte de préférence d'exercer ses droits ; Com., 13 décembre 2005, n°
04-18.243 qui, pour écarter le grief fait à la cour d'appel de n'avoir pas
constaté que l'acquéreur connaissait l'intention du bénéficiaire de se
prévaloir de son droit de préférence, relève que la fraude est caractérisée
par le comportement de l'acquéreur, qui avait incité le vendeur à faire
preuve de discrétion sur son projet de vente.
20. Un arrêt beaucoup plus ancien, du 9 juillet 1834
(précité, note 12), avait dit, d'une autre manière, que la méconnaissance
d'une promesse de préférence n'ouvrait droit qu'au paiement de
dommages-intérêts, et que "celui qui n'avait qu'une promesse de
préférence [ne pouvait demander l'éviction de] celui qui avait une vente
parfaite en sa faveur".
21. 1° sect civ., 4 mai 1957, Bull., I, n° 190, où il
est énoncé dans un attendu de principe que "si les juges du fond
appelés à statuer sur la violation d'un pacte de préférence ont la liberté
d'accorder le mode de réparation qui leur paraît le plus adéquat au dommage
subi, ils ne sauraient cependant autoriser le bénéficiaire du pacte à se
substituer purement et simplement au tiers acquéreur dans les droits que
celui-ci tient de l'aliénation qui lui est faite par le promettant"
22. 1° ch. civ., 10 juillet 2002, Bull. I, n° 192,
obs. Gautier, RTD civ. 2003, p. 107, n° 2 (a propos d'un pacte de préférence
portant sur un droit de location)
23. 3° ch. civ., 30 avril 1997, Bull. III, n° 96, D.
97, J. p. 475, note D. Mazeaud ; JCP 97, II, 22963, note Thuillier ;
Defrenois 1997, p. 1007, note Delebecque ; RTD civ. 1997, p. 673, obs.
Mestre, et p. 685, obs. Gautier ; RTD civ. 1998, p. 98, obs. Mestre. 24 mars
1999, Bull. III, n° 80 ; RTD civ. 1999, obs. Mestre, p. 616, n° 2, Jourdain,
p. 627, n° 1, et Gautier, p. 643.
24. Com. 27 mai 1986 (arrêt introuvable sur
Légifrance et Jurinet), RTD civ. 1987, p. 88 ; 7 mars 1989, Bull., IV, n°
79, concl. Jéol et note Reinhart, D 89, J. p. 231 ; JCP 1989 (G), n° 21316,
note.; obs. Mestre, RTD civ. 1990, p. 71 ; obs. Viandier et Caussain, JCP
(ed. E) 1989, n° 15517, n° 1. L'arrêt du 7 mars 1989 a toutefois pu laisser
penser à des commentateurs qu'il annonçait une évolution, en ce qu'il
laissait entendre, a contrario et au visa de l'article 1142, qu'une
collusion frauduleuse pouvait entraîner la substitution du bénéficiaire dans
les droits du cessionnaire.
25. Req., 15 avril 1902, D 1903, I, p. 38 ; Req. 12
janvier 1926, S. 1926, 1, p. 183 ; Civ. 13 novembre 1929, G.P. 1929, II, p.
930.
26. 3° ch. civ., 4 mars 1971, D. 71, p. 358, note
Franck ; Defrénois 1971, 29914, p. 900, obs. Aubert ; JCP 1972, II, 16983,
note Dagot ; idem : 5 décembre 1978, D 79, IR 200.
27. 3° ch. civ., 16 mars 1994, Bull. III, n° 58 ; D
94, p. 486, note Fournier ; Maury, la protection du bénéficiaire d'une
promesse unilatérale ou d'un pacte de préférence, JCP (ed. N) 1994,
doct. p. 341
28. Qualification contestée par D. Mazeaud, D 1997,
J., p. 475, note sous un arrêt de la 3° ch. civile, du 30 avril 1997
29. 3° ch. civ., 20 février 1979, D. 1980, 613, note
de la Marnierre ; JCP II, 19376, note Dagot. Il en va autrement en
Alsace-Moselle où, en vertu de l'article 28 f de la loi du 1er
juin 1924, la publication des promesses et des pactes est obligatoire, ce
qui les rend alors opposables aux tiers.
30. C'est sur ce point, non invoqué bien entendu dans
le mémoire en demande, que la motivation de l'arrêt peut apparaître
critiquable car la connaissance du pacte est ici induite de la publicité qui
lui avait été faite à la Conservation des hypothèques, alors que l'on sait
que, depuis 1994, il est acquis qu'un tel acte ne relève pas de la publicité
obligatoire, de sorte qu'une mesure de publicité, à vocation simplement
informative, ne suffit pas à faire présumer que l'acquéreur connaissait le
pacte. Mais il est vrai qu'en l'occurrence ce pacte était contenu dans un
acte de donation-partage, lui-même soumis à publicité obligatoire, ce qui
pouvait alors être de nature à le rendre opposable aux tiers.
31. 3° ch. civ., 15 décembre 1993, D. 1994, 507, note
Benac-Schmidt et somm. 230, obs. Tournafond ; D 1995, somm. 88, obs. Aynes ;
RTD civ. 1994, 588, obs. Mestre ; JCP 1995, (ed. N), J. p. 31, note D.
Mazeaud ; Defrénois 1994, 35845, note Delebecque.
32. RTD civ., 2004, p. 1 suiv.
33. L'exemple retenu est celui du contrat de travail
à durée déterminée, qui ne peut être rompu avant son terme, mais qui
n'ouvrira droit qu'à des dommages-intérêts si la rupture intervient, hors
les cas prévus par le code du travail, avant le terme du contrat.
34. Ces opinions sont exprimées à nouveau dans un
autre article (Droit et patrimoine, janvier 2006, n° 144, p. 72 suiv.,
la violation du pacte de préférence), où cet auteur soutient, d'une
part, qu'il est impossible d'envisager une exécution forcée du pacte en cas
de vente à un tiers, l'obligation de "fournir une offre" qui pèse sur le
promettant revêtant un caractère personnel en ce qu'elle implique la volonté
de contracter, et d'autre part, que des raisons économiques peuvent
s'opposer à une exécution forcée du pacte, qui peut être contraire aux
intérêts du promettant, lequel doit pouvoir réaliser, d'un point de vue
économique "dynamique", la vente de son bien aux meilleures conditions.
35. Y-M. Laithier, la prétendue primauté de
l'exécution forcée, RDC 2005, pp. 161
36. N. Molfessis, "force obligatoire et exécution
: un droit à l'exécution en nature ?", RDC 2005, pp. 37
37. D. Mazeaud, "exécution des contrats
préparatoires", RDC 2005, pp. 61 ; note sous l'arrêt du 30 avril 1997,
D 97, J. p. 475 ; "la responsabilité du fait de la violation d'un pacte
de préférence", Chronique G.P. 1994, I, 210.
38. Également, sur ce double aspect du pacte :
Leveneur, Pacte de préférence : liberté ou contrainte (Droit et
patrimoine, janvier 2006, n° 144), Rapport de synthèse, p. 80 s,
qui distingue l'obligation "négative" de réserver les droits du bénéficiaire
jusqu'à la vente et, lorsque celle-ci est décidée, l'obligation "positive"
de proposer la conclusion du contrat.
39. Est ainsi invoqué un arrêt non publié de la 3è
chambre civile du 6 avril 2004 (n° 00-19991 ; RDC, p. 969, obs. Collart
Dutilleul), qui a retenu que obligation de louer à un tiers, prise par
l'acquéreur d'un fonds rural dans l'acte de vente, autorisait une cour
d'appel à ordonner sous astreinte la signature du contrat de bail avec la
personne désignée dans l'acte de vente.
40. "La substitution judiciaire du bénéficiaire
d'un pacte de préférence à l'acquéreur de mauvaise foi", D. 1998,
Chron. p. 203.
41. Note sur l'arrêt précité du 30 avril 1997,
Defrénois 1997, p. 1007
42. JCP 1997,(éd. G), II, 22963.
43. Obs. RTD civ. 1997, 673, n° 6
44. RTD civ. 1998, p. 98
45. RTD civ. 1997, p. 685
46. RTD civ., 2003, p. 107, n° 2
47. PUAM 1997, préface de M. Mestre
48. Dans le même sens, Malaurie, Aynès et Gautier,
contrats spéciaux, ed. Cujas, 14° éd., n° 146, où il est observé que "si
on admet que le contrat avec le tiers puisse être annulé à la demande du
bénéficiaire, celui-ci doit être substitué au premier : les deux mesures
vont de pair".
49. De la Marnierre, note sous l'arrêt du 26 octobre
1982 (3° ch. civ), GP 1983, J., p. 661 ; Gautier, RTD civ. 1999, p. 643
50. En ce sens : 3° ch. civ., 30 janvier 1974, Bull.
III, n° 50 ; RTD civ. 1975, 569, obs. Giverdon ; idem, 3° ch. civ., 10
novembre 1982, Bull. III, n° 221 (fraude caractérisée par une volonté
commune du vendeur et de l'acquéreur d'évincer le bénéficiaire de la
promesse, dont les acquéreurs "n'ignoraient pas l'existence"). Déjà,
antérieurement : Req. 28 août 1940, S. 1940, I, 103 : "Mais attendu que
si la promesse unilatérale de vente n'engendre à la charge du promettant,
tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir, qu'une obligation de
faire et non une obligation de donner, il suffit aux juges du fond, pour
annuler (...) la vente consentie au mépris de cette promesse, comme faite en
fraude des droits du bénéficiaire, de constater que le tiers acquéreur a eu
connaissance de cette promesse".
51. Note Dagorne-labbé, JCP 99, (ed. G), II, n° 10191
; D. Mazeaud, "la responsabilité du fait de la violation d'un pacte de
préférence", GP 1994, I, Doct. p. 210 ;
52. Dans son intégralité : Nemo precisae potest
cogi ad factum quia sine vi et impressione id fieri non potest; ideoquein
obligationibus faciendi succedit praestatio ejus quod interrest :
personne ne peut être contraint à accomplir un fait, parce que cela ne peut
se réaliser sans violence, ni pression, et pour cette raison, le paiement de
la valeur de ce qui est dû remplace l'obligation de faire.
53. W. Jeandidier, l'exécution forcée des
obligations contractuelles de faire, RTD civ. 1976, pp. 701 ; Rolland
et Boyer, Adages du droit français, Litec 1999, n° 260, p. 510
54. Il semble toutefois que dans les Institutes,
l'exécution indirecte, par l'attribution de dommages-intérêts, était
préférée, une protection du créancier contre l'arbitraire du juge devant
être recherchée de préférence dans la stipulation d'une poena
conventionnelle (R. Villiers, Rome et le droit privé, Albin Michel, 1977, p.
346).
55. On trouve cependant encore en 1769, dans le
dictionnaire de droit et de pratique de Ferriere, à propos de la "promesse
de faire", cette affirmation : "si celui qui a promis de faire quelque
chose n'exécute pas sa promesse, il ne peut être précisément contraint à
faire ce qu'il a promis (suit une autre version de l'adage) mais il
peut être condamné en tous les dommages et intérêts, de celui à qui il a
manqué de parole".
56. Simler, Jurisclasseur civil, art. 1136-1145,
fasc. 10, n° 149
57. Rolland et Boyer, op. cit.
58. Planiol et Ripert,Traité pratique de droit civil
français, (1954, révisé par Esmein, Radouant et Gabolde), n° 780 : "l'exécution
forcée n'est pas exclue par principe dans les obligations (de faire ou ne
pas faire), mais seulement dans la mesure où elle exigerait l'emploi de
moyens violents contraires à la liberté individuelle et se trouverait par là
intolérable". Idem : Esmein, note sous 1° sect. civ. 20 janvier 1953,,
JCP 1953, II, 7677, qui observe que "on voit mal pourquoi les tribunaux
qui peuvent, en vertu de l'article 1144, autoriser un créancier à exécuter
l'obligation aux frais du débiteur, ne pourraient pas lui donner l'ordre
d'exécuter lui-même une obligation de faire".
59. L'exemple est révélateur, puisqu'après avoir
longtemps refusé d'ordonner la réintégration de salariés protégés licenciés
sans autorisation, parce qu'il s'agissait d'une obligation de faire
(poursuivre le contrat), la Cour de cassation a finalement admis que ce mode
de réparation pouvait et devait être ordonné, en ce qu'il ne portait aucune
atteinte à une liberté fondamentale de l'employeur (ch. mixte, 25 octobre
1968, D. 68, 706 ; 21 juin 1974, D. 74, 593).
60. De même que le renouveau contemporain des
procédures d'exécution, notamment par la loi du 9 juillet 1991, dont
l'article 1er dispose que "tout créancier peut, dans les
conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à
exécuter ses obligations à son égard".
61. C'est ainsi que l'avaient compris, a contrario,
les commentateurs, mais aucune décision ultérieure n'a confirmé cette
orientation.
62. 1° ch. civ., 10 juillet 2002, Bull. I, n° 192 ;
RTD civ. 2003, 107, obs. Gautier.
63. Malaurie, Aynès et Stoffel-Munk, Les obligations,
Defrénois, 2° édition, n° 442.
64. Simler, Jurisclasseur civil, art. 1136-1145,
fasc. 10, n° 160 suiv.
65. 3° ch. civ., 11 mai 2005, Bull. III, n° 103 ; RTD
civ. 2005, p. 596, n° 8, obs. Mestre (démolition et reconstruction d'un
ouvrage non conforme)
66. Carbonnier, Droit civil, les obligations, PUF
2004, n° 1288
67. 1° sect. civ., 12 juin 1954, Bull. I, n° 190
68. 1° sect. civ., 6 juin 1962, Bull., I, n° 295
(l'arrêt attaqué par le pourvoi avait déclaré la vente inopposable et
décidé, que, faute pour les promettants de consentir la vente au
bénéficiaire du pacte et aux conditions prévues avec l'acquéreur, la
décision rendue en tiendrait lieu)
69. Req., 15 avril 1902, précité
70. 1° sect. civ., 6 juin 1962, précité.
71. A.-S Courdier-Cuisinier, nouvel éclairage sur
l'énigme de l'obligation de donner (essai sur les causes d'une controverse
doctrinale, RTD civ., 2005, p. 521 ; G. Pignarre, A la redécouverte
de l'obligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles du
code civil, RTD civ 2001, p. 41 ; Fabre-Magnan, le mythe de
l'obligation de donner, RTD civ. 1996, p. 85 ; Simler, Jurisclasseur
civil, art. 1136-1145, fasc. 10.
72. 3° ch. civ., 16 mars 1994, précité.