I - Faits et procédure
En septembre 1994, M. Y... a assigné la société
civile immobilière Lalande (la SCI) en paiement d'un solde
d'honoraires.
La SCI ayant été mise en redressement judiciaire
le 2 décembre 1994, M. Y... a déclaré sa créance le 3 janvier
1995.
Le plan de continuation de la SCI a été arrêté
par un jugement du 2 mai 1996.
La créance de M. Y... a été fixée au passif du
redressement judiciaire de la SCI par un arrêt irrévocable du 28
juin 2000.
Par acte du 17 août 2000, M. Y... a demandé
que M. X..., associé de la SCI, soit condamné au paiement de la
dette sociale en proportion des parts détenues par lui. Ce
dernier, alléguant notamment que M. Y... avait, dans la
procédure antérieurement conduite contre la SCI, omis de
produire l'intégralité des pièces, a reconventionnellement
demandé le paiement de dommages-intérêts.
Un jugement du 6 avril 2001 a prononcé la
résolution du plan et la liquidation judiciaire de la SCI. Le
pourvoi formé contre l'arrêt du 2 juillet 2003 ayant confirmé
cette décision, a été rejeté par un arrêt de la chambre
commerciale du 15 mars 2005 (pourvoi n° 03-18.875).
Un jugement du 12 décembre 2002 a déclaré
irrecevables les demandes de MM. Y... et X..., aux motifs :
*sur la demande principale de M. Y..., que
celui-ci ne justifiait pas avoir tenté
de recouvrer sa créance auprès de la SCI préalablement à son
action contre les associés le 16 août 2000, la mise en
liquidation judiciaire de la personne morale et le caractère
chirographaire de la créance ne suffisant pas à caractériser
l'existence de poursuites vaines et préalables requises à
l'article 1858 du code civil" ;
**sur la demande
reconventionnelle de M. X..., qu'il ne
saurait étendre l'objet du litige à une contestation antérieure
pour laquelle le tribunal de grande instance et la cour d'appel
se sont déjà prononcés et dont l'arrêt du 28 juin 2000 est
revêtu de l'autorité de la chose jugée, que l'autorité de la
chose jugée s'attachant à la contestation débattue par la SCI et
M. Y..., M. X... ne peut reprendre à son compte une contestation
déjà tranchée que par la voie de recours de la tierce
opposition".
L'arrêt attaqué du 13 octobre 2004, réformant
partiellement la décision, condamne M. X..., associé de la SCI,
à payer une certaine somme à M. Y..., créancier social, et la
confirme en ce qu'elle a rejeté la demande de M. X..., aux
motifs :
* sur la demande principale de M. Y...,
qu'il est constant que l'arrêt du 28 juin
2000 est définitif, le désistement du pourvoi ayant été
enregistré le 16 juillet 2001, que la SCI a été déclarée en
liquidation judiciaire le 06 avril 2001 et que la créance de
Y... est chirographaire, que ces éléments permettent d'affirmer
que ces éléments sont suffisants pour admettre que les vaines
poursuites préalables à l'encontre de la société sont établies
et que les dispositions de l'article 1858 du code civil doivent
recevoir application ;
** sur la demande reconventionnelle de M. X...,
que le premier juge a relevé justement que cette demande
reconventionnelle s'analyse comme une remise en cause des
décisions déjà rendues et revêtues de l'autorité de chose jugée.
Cet arrêt a été signifié le 15 novembre 2004 et
frappé de pourvoi le lundi 17 janvier 2005 par M. X....
Le mémoire ampliatif a été déposé le 15 juin 2005
(demande de 2 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau
code de procédure civile).
M. Y... a déposé un mémoire en défense le15
septembre 2005 (demande de 3 000 euros au titre de l'article 700
du nouveau code de procédure civile).
Une ordonnance du 21 décembre 2005 a rejeté la
demande de retrait du rôle.
Orienté vers la chambre commerciale, le
pourvoi a été renvoyé en chambre mixte par un arrêt du 9 janvier
2007.
La procédure devant la Cour de cassation
paraît régulière.
II - Exposé des moyens
Le premier moyen,
articulé en deux branches, pris d'un manque de base légale au
regard de l'article 1858 du code civil, fait grief à l'arrêt
d'avoir déclaré M. Y... recevable en son action tendant à voir
condamner M. X..., en sa qualité d'associé de la SCI, au
paiement de la créance de celle-ci :
- première branche, sans rechercher si, avant
d'assigner l'associé, le créancier avait au préalable fait
diligenter à l'égard de la société des mesures d'exécution qui
s'étaient révélées vaines ;
- seconde branche, sans rechercher si le
créancier avait, en vain, poursuivi la SCI et si le patrimoine
de celle-ci était insuffisant pour le désintéresser.
Le mémoire en demande soutient que l'exigence
de poursuite préalable à l'action en paiement contre un associé
doit conduire le juge à constater que le demandeur justifie, à
la date de son assignation en paiement, de mesures d'exécution
précises contre la personne morale et de leur échec. Il fait
valoir que dans le cas où une disposition législative
particulière a imposé l'exercice de poursuites préalables, la
recevabilité de l'action est suspendue au caractère préalable de
celles-ci et qu'à défaut cette action doit être déclarée
irrecevable. En outre, il reproche à la cour d'appel de s'être
déterminée en considération de l'ouverture de la liquidation
judiciaire de la SCI, laquelle ne permet pas de présumer que
toute poursuite serait vaine et que le créancier n'aurait ni à
justifier de poursuites préalables ni que celles-ci ne peuvent
qu'être vouées à l'échec.
Le second moyen,
pris de la violation de l'article 1351 du code civil, fait grief
à la cour d'appel d'avoir rejeté la demande formée par M. X...
aux fins de voir condamner M. Y... à lui payer une certaine
somme à titre de dommages-intérêts.
Il prétend qu'en opposant à la demande de M.
X..., tendant à voir réparer le préjudice résultant pour lui de
l'action de M. Y... en paiement de la dette de la SCI,
l'autorité de la chose jugée attachée à la décision judiciaire
ayant fixé la dette de la SCI à l'issue de l'instance à laquelle
M. X... n'avait pas été partie et qui n'avait pas le même objet,
la cour d'appel a violé ce texte.
III - Identification des points de droit
faisant difficulté à juger
L'intérêt du pourvoi réside dans l'interprétation
de l'article 1858 du code civil en cas de soumission d'une
société civile, de droit commun, à une procédure de liquidation
judiciaire, à laquelle invite le premier moyen
:
La recevabilité de l'action en paiement du
créancier social contre les associés d'une société civile, de
droit commun, soumise à une procédure de liquidation judiciaire
est-elle subordonnée à la justification de préalables et vaines
poursuites ?
La déclaration de la créance au passif de la
personne morale satisfait-elle aux exigences de l'article 1858
du code civil, le créancier étant dispensé, dans ce cas, de
rapporter la preuve de l'insuffisance d'actif de la société ?
La situation peut-elle être régularisée
lorsque la société a été mise en liquidation judiciaire au cours
de l'instance engagée prématurément contre les associés ?
* * *
Le grief du second moyen,
relatif à l'opposabilité de la décision ayant fixé la créance
litigieuse au passif du redressement judiciaire de la SCI, ne
nécessite que de brèves observations.
Dans ses conclusions d'appel, M. X...,
soutenant que "comme tout associé d'une société civile qui n'a
pas été appelé dans une cause entendue hors de sa présence, il
n'est pas dessaisi de son droit de faire valoir les moyens de
fait et de droit qu'il est personnellement en mesure de produire
et développer pour contester la créance de M. Y..." à l'encontre
de la SCI, a demandé à la cour d'appel *de dire que M. Y... "ne
peut prétendre poursuivre les associés de la SCI pour obtenir
leur condamnation au titre d'une créance quelconque résultant de
ses relations contractuelles avec la SCI, ** et de condamner M.
Y... à payer aux associés de la SCI une certaine somme à titre
de dommages-intérêts en réparation de ses agissements fautifs.
La cour d'appel a retenu que le premier juge
avait relevé justement que la demande reconventionnelle de M.
X... s'analysait comme une remise en cause des décisions déjà
rendues et qu'il ne pouvait reprendre, dans le cadre de la
présente procédure, une contestation déjà tranchée.
L'admission par le juge-commissaire d'une
créance au passif du débiteur acquiert, quant à son existence et
à son montant, l'autorité de la chose jugée à l'égard de la
caution, sauf contestation par celle-ci de l'état des créances
déposé au greffe. Cette jurisprudence est applicable aux
cautions solidaires (Com., 15 décembre 1992, pourvoi n°
89-14.102 ; Com., 22 octobre 1996, pourvoi n° 94-14.570 ; Com.,
19 novembre1996, Bull., n° 276 , pourvoi n° 94-17.909)
et aux cautions simples (Com. 25 janvier 1984, Bull.,
n° 40, pourvoi n° 82-15.680), auxquelles sont assimilés les
associés des sociétés civiles, de droit commun, tenus aussi
subsidiairement des dettes sociales (A. Lebois, L'autorité de la
chose jugée d'une décision d'admission d'une créance à la
procédure collective, Rev. proc. coll. 2002, n° 4, p. 234).
La solution est la même lorsque l'instance,
engagée avant l'ouverture de la procédure collective de la
société, est reprise, après déclaration de la créance à cette
procédure et mise en cause des mandataires judiciaires, en vue
de la fixation de la créance au passif de la débitrice
principale, ce qui est la situation de l'espèce. La chambre
commerciale, le 28 septembre 2004 (pourvoi n° 02-15.755), a
approuvé une cour d'appel d'avoir déclaré opposable aux associés
d'une SCI, en leur qualité de tiers par rapport à cette société,
la situation juridique créée par l'arrêt qui a "admis" (fixé)
définitivement le montant de la créance envers la SCI.
Ce moyen ne paraît pas de nature à permettre
l'admission du pourvoi.
IV - Discussion
A - Rappel des conditions de
l'obligation aux dettes sociales de l'associé de la société
civile, de droit commun
1 -
Caractère subsidiaire de l'obligation
Dans le régime institué par le code civil, qui a
repris les solutions du droit romain et la jurisprudence de
l'ancien droit, la société n'avait pas la personnalité morale.
Par application de la théorie générale des obligations, les
associés étaient tenus pour une part virile sur leurs biens
personnels. La société civile, de droit commun, et les associés
étaient considérés comme des débiteurs principaux placés sur un
pied d'égalité au regard des dettes sociales. Sous réserve des
dispositions dérogatoires applicables à certains types de
sociétés, le créancier d'une société civile avait le choix de
poursuivre indifféremment les associés ou la société.
La loi du 4 janvier 1978 modifiant le titre IX du
livre III du code civil a substitué à cette responsabilité par
part virile une responsabilité indéfinie, mais proportionnelle à
la part des associés dans le capital social à la date de
l'exigibilité de la dette ou au jour de la cessation des
paiements (article 1857 du code civil).
L'article 1858 du code civil
exprime le caractère subsidiaire de
l'engagement de l'associé civil, en exigeant des créanciers
sociaux qu'ils poursuivent préalablement et vainement la société
civile avant de se retourner contre les associés.
Le législateur de 1978 a considéré qu'une
simple mise en demeure ne constituait pour les associés qu'une
garantie illusoire. "Ce n'est qu'en cas d'insuffisance du
patrimoine social que les créanciers peuvent s'adresser aux
associés eux-mêmes, qui bénéficieront ainsi de cette règle -
traditionnelle en droit civil - que constitue le bénéfice
discussion" (Rapp. Senat, n° 259, JO déb. Senat, 10 mai 1973, p.
341).
Comme la caution simple, l'associé de société
civile peut se prévaloir du bénéfice de discussion. Toutefois,
le régime du bénéfice de discussion de l'article 2021 du code
civil, qui peut faire l'objet de renonciation, a pour effet de
suspendre les poursuites à l'encontre de la caution jusqu'à la
fin de la procédure de réalisation des biens du débiteur et
l'oblige à indiquer les biens de ce dernier et à avancer les
frais, est plus sévère que celui réservé à l'associé. L'associé,
qui ne peut renoncer au bénéfice de discussion de l'article 1858
du code civil, d'ordre public, n'a pas obligation de financer la
procédure de réalisation des biens de la société.
L'associé de société civile est protégé contre
les actions intempestives des créanciers sociaux par
l'obligation qui est faite à ces derniers d'agir préalablement
et vainement contre la société débitrice principale.
Ainsi, il peut se prévaloir du plan de
continuation de la société, par application de l'article 64,
alinéa 1er, de la loi du 25 janvier 1985 devenu l'article L.
621-65, alinéa 1er du code de commerce dans sa rédaction
antérieure à la loi du 26 juillet 2005, dès lors que les
dispositions de ce plan sont respectées par le débiteur (Com.,
23 janvier 2001, Bull., n° 24, pourvoi n° 98-10.668).
Le créancier n'est recevable à poursuivre l'associé en
paiement des dettes sociales qu'à la condition d'établir que le
plan n'étant pas exécuté, sa demande contre la société est
restée infructueuse (3ème civ., 23 février 2000, Bull.,
n° 43, n° 98-14.500).
Le régime prévu par l'article 1858 est applicable
aux sociétés civiles qui ne sont pas soumises, à raison de leur
activité spécifique, à une réglementation particulière qui
complète et souvent modifie les dispositions générales du code
civil. Ces statuts légaux sont nombreux : sociétés civiles
professionnelles (SCP) ; sociétés civiles constituées en vue de
la vente d'immeubles (sociétés de contruction-vente, groupements
forestiers, groupements agricoles d'exploitation en commun (GAEC),
groupements pastoraux, groupements fonciers agricoles (GFA),
sociétés d'intérêt collectif agricole (SICA), sociétés civiles
de placement immobilier autorisées à faire publiquement appel à
l'épargne, sociétés civiles d'attribution, entreprises agricoles
à responsabilité limitée (EARL).
Il suffit d'indiquer ici que les créanciers des
SCP (article 15, alinéa 2, de la loi du 29 novembre 1966) et des
sociétés de construction-vente (article L. 211-2 du code de la
construction et de l'habitation) n'ont pas l'obligation, comme
les créanciers de sociétés civiles, de droit commun, de
poursuivre préalablement et vainement la société; la mise en
demeure de celle-ci, restée infructueuse, est suffisante.
Les termes ambigus de l'article 1858 du code
civil ont soulevé une controverse doctrinale entre les tenants
d'une conception stricte de la condition de la mise en oeuvre
des poursuites, selon laquelle le législateur a entendu donner
au verbe "poursuivre" son sens procédural d'exécuter ; ceux
d'une conception libérale qu'en aurait donné la chambre
commerciale dans un arrêt du 24 novembre 1992 (Bull.,
n° 375) qui a semblé à certains décider la suppression pure et
simple de toutes poursuites préalables en cas de mise en
liquidation judiciaire d'une société civile ; et ceux d'une
conception intermédiaire considérant que le verbe poursuivre
serait synonyme d'agir en justice (Y. Dereau, Bull. Joly 1993,
p. 243), les créanciers devant rapporter la preuve de voies
d'exécution pouvant s'avérer suffisantes pour faire état de
leurs difficulté, voire leur impossibilité de recouvrer la
créance (D. Ammar, La Semaine Juridique E G, n° 24, II 10092).
2 -
Conditions de l'obligation
Deux conditions doivent être cumulativement
remplies pour que les associés de sociétés civile, de droit
commun, puissent être mis en cause : le créancier doit avoir
poursuivi la société et le résultat des poursuites doit avoir
été vain, ce qui implique qu'il n'existe aucune possibilité de
recouvrer la créance sur les biens sociaux.
Il convient de distinguer le droit de
poursuite des associés selon que la société est in bonis
ou fait l'objet d'une procédure collective :
a) la société est
in bonis
a-1 - la
poursuite préalable de la société
La cour de cassation considère que l'article 1858
du code civil impose des poursuites successives et interdit de
poursuivre simultanément la société et les associés.
Les créanciers doivent mettre la société en
demeure de payer, puis intenter contre elle une action en
justice, enfin, après avoir obtenu contre la société un jugement
de condamnation, démontrer que le commandement de payer est
demeuré infructueux (3ème civ., 8 mars 1995, Bull., n°
72, pourvoi n° 93-11.268).
Un titre exécutoire est exigé. Il ne suffit pas
au créancier d'invoquer un commandement de payer (3ème civ., 23
avril 1992, Bull., n° 143, pourvoi n° 90-17.529),
l'inscription d'une hypothèque, une mise en demeure restée
infructueuse ou une vaine tentative de retrouver la société
(3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191, pourvoi n°
95-11.870).
Le créancier doit établir que toutes autres
poursuites du créancier à l'encontre de la société auraient été,
du fait de l'insuffisance du patrimoine social, privées
d'efficacité (3ème civ., 6 juillet 2005, Bull., n° 153,
pourvoi n° 04-12.175).
Pour D. Gibirila, cette condition traduit un
équilibre qui doit s'instaurer entre les créanciers sociaux qui
doivent être en mesure de pallier l'insuffisance de la société
par une action contre les associés et ces derniers qui doivent
être normalement préservés par l'écran de la personne morale
(L'obligation aux dettes sociales dans les sociétés civiles,
Defrénois 1198, article n° 36808).
a-2 - la
poursuite vaine de la société
Le créancier, qui justifie d'un titre exécutoire,
doit démontrer qu'aucune voie d'exécution ne peut utilement être
poursuivie - 3ème civ., 8 mars 1995 préc. : "Le créancier,
qui a obtenu un jugement de condamnation assorti de l'exécution
provisoire contre une société civile immobilière, dispose d'un
titre exécutoire et peut, après avoir adressé à la société
civile immobilière un commandement de payer demeuré infructueux,
poursuivre le règlement de la dette sociale contre les associés
à proportion de leurs droits sociaux ".
La question de la vanité des poursuites est
très débattue et le contentieux abondant.
Pour A. Viandier, la Cour de cassation impose
une conception plutôt restrictive de la notion de vaine
poursuite (JCP E D, n° 51, 19 décembre 2001, I 372). Avis
partagé par H. Berthoud-Ribaute en ce qui concerne la
jurisprudence civile qui se révèle protectrice des associés
civils alors que la chambre commerciale semble adhérer à la
vision libérale des juridictions du fond favorable aux
créanciers (JCP E, 2002, 1046).
Pour M. Julien, c'est le critère de la
vraisemblance qui est retenu par les juges, les poursuites à
l'encontre des associés seront autorisées dès lors qu'il sera
vraisemblable que la société ne pourra faire face à ses
engagements. La vanité est constituée dès lors qu'il apparaît
que la créance ne sera pas honorée (RTD com. 2001, p. 841).
Les arrêts de censure se bornent généralement à
énoncer que les créanciers ne peuvent poursuivre les associés
qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la société
et à constater que les motifs de la cour d'appel ne
caractérisent pas lesdites mesures, sans préciser ce qu'elles
auraient dues être.
Il a été jugé que ne constituent pas des vaines
poursuites :
* Des commandements de payer indépendants de
toute mesure d'exécution, même s'ils sont restés sans effet -
3ème civ., 23 avril 1992, Bull., n° 143, pourvoi n°
90-17.529 : "Justifie légalement sa
décision la cour d'appel qui, ayant relevé que les deux
commandements vainement délivrés à une société civile
immobilière étaient étrangers à toute mesure d'exécution et
simplement restés sans suite, retient que ces poursuites étaient
parfaitement inutiles et que leur défaut de suite n'autorisait
pas le créancier social à procéder au recouvrement de la créance
sociale sur les associés".
* Des recherches infructueuses pour retrouver
la société - 3ème civ., 8 octobre 1997, Bull., n° 191,
pourvoi n° 95-11.870 : "Ne caractérise par l'existence de
poursuites vaines et préalables à l'encontre de la société et
viole l'article 1858 du code civil la cour d'appel qui, pour
déclarer recevable l'action contre un associé et le condamner au
paiement des montants dus par la société civile immobilière dans
la proportion de ses parts, retient que le créancier de la
société justifie qu'il a tenté vainement de retrouver celle-ci
et qu'il convient, en présence de ces recherches infructueuses,
de considérer que la société, dont il n'est pas établi qu'elle a
été dissoute, est insolvable" .
* Des mises en demeure successives et la non
comparution de la société aux instances auxquelles elle a été
attraite - 3ème civ., 14 juin 2000, pourvoi n° 98-22.956.
* Un jugement condamnant la société,
l'inscription sur ses biens d'une hypothèque de second rang et
une correspondance d'un notaire faisant apparaître l'inscription
d'un autre créancier sur les mêmes biens - Com., 20 novembre
2001, Bull., IV n° 186, pourvoi n° 99-13.894 :
"Viole les dispositions de l'article 1858 du code civil la cour
d'appel qui, pour déclarer recevable une action en paiement
d'une dette sociale dirigée contre un associé d'une société
civile immobilière à proportion de ses droits sociaux, retient
que celui qui réclamait paiement avait obtenu un jugement
condamnant la société et inscrit sur ses biens une hypothèque de
second rang et produisait une correspondance d'un notaire
faisant apparaître l'existence d'une inscription d'un autre
créancier sur les mêmes biens, alors que de tels motifs sont
impropres à établir que les poursuites diligentées préalablement
contre la société étaient, du fait de l'insuffisance du
patrimoine social, privées de toute efficacité".
Il est admis par la doctrine qu'il faut que le
caractère infructueux des diligences du créancier résulte, non
de leur inefficacité ou de leur inutilité intrinsèque, mais de
l'insuffisance, révélée par elles, du patrimoine social.
L'arrêt de la chambre commerciale du 20 novembre
2001 (préc.), reprend cette analyse. Pour D. Ammar, l'intérêt de
cette décision est de définir la notion de vaines poursuites qui
doivent, d'une part, établir l'insuffisance du patrimoine
social, d'autre part, et en conséquence, s'avérer entièrement
inefficaces (JCP G 2002, II, 10092). H. Berthoud-Ribaute (note
préc.) approuve la solution pragmatique adoptée par la chambre
commerciale, qui se révèle proche des préoccupations des
créanciers et sensible aux problèmes matériels de la vie des
affaires, dont elle relève qu'"elle s'oppose à une vision très
procédurière de la troisième chambre civile (23 avril 1992, préc.)
qui exige la démonstration de l'inanité d'une véritable mesure
d'exécution exercée préalablement sur la société débitrice".
L'interprétation de la notion de vaines et
préalables poursuites suscite la critique de ceux qui
considèrent que d'une façon générale la jurisprudence est trop
exigeante. Pour J.-F. Barbiéri, elle conduit à sacrifier les
intérêts des créanciers de la procédure collective, qui ne
recevront qu'une part minime de ce qui leur est dû, et à offrir
aux associés des délais de paiement inespérés et la faculté
d'organiser leur insolvabilité en toute tranquillité (Rev.
sociétés, 2006, p. 102). Commentant l'arrêt de la troisième
chambre civile du 14 juin 2000 (pourvoi n° 98-22.956), J-J
Caussain et A. Viandier observent que le chemin du créancier qui
cherche à atteindre les associés relève du parcours du
combattant et que la protection des associés peut se retourner
contre eux: puisqu'il est difficile de les atteindre, même en
cas de coma de la société civile, les créanciers les plus
engagés sont encouragés à leur demander de cautionner les
engagements de la société (JCP G, 2000, I, 282, n° 9) .
b) L'incidence de la procédure collective
de la société
Les associés demeurent tenus personnellement à
l'égard des créanciers sociaux même en cas de procédure
collective de la société (Com., 17 juillet 1974, Bull.,
n° 231; Com., 12 janvier 1988, Bull., n° 25 ; com., 24
janvier 2006, Bull., n° 17).
L'ouverture d'une procédure collective à l'égard
de la société n'altère pas l'étanchéité patrimoniale entre
celle-ci et les associés. Les créanciers peuvent actionner, sans
attendre la clôture de la procédure collective, les associés
afin d'obtenir le paiement de la dette sociale, sous réserve de
préalables et vaines poursuites et de respecter les dispositions
d'ordre public applicables à la procédure collective. On parle
alors d'action directe des créanciers contre les associés, ou
d'action individuelle, pour l'opposer à l'action collective qui
repose sur la défense de l'intérêt collectif des créanciers et
relève de la compétence des mandataires judiciaires.
b-1 -
Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, applicable aux
procédures collectives ouvertes avant le 1er janvier 2006
Au regard des textes, il faut rappeler
l'obligation de déclaration des créances ayant une origine
antérieure à l'ouverture de la procédure collective, la
suspension et l'interdiction des actions en justice à compter du
jugement d'ouverture, l'arrêt des voies d'exécution et
l'interdiction du paiement des créances antérieures.
Les créances liées à une précédente procédure
collective clôturée par un plan de continuation, qui ont leur
origine antérieurement au jugement d'ouverture de la seconde
procédure collective, doivent être déclarées à cette seconde
procédure (cf. par ex. : Com., 28 mars 2000, D, n° 97-18.582).
L'extinction, en l'absence de déclaration
régulière, des créances ayant une origine antérieure à
l'ouverture de la procédure collective fait disparaître
l'obligation des associés, ceux-ci n'étant tenus que du passif
social (3ème civ., 22 mars1995, Bull., n° 84, pourvoi
n° 92-20.048).
L'action contre l'associé n'est pas subordonnée à
la preuve de l'admission de la créance au passif de la procédure
(Com., 20 février 1996, Bull., n° 59, pourvoi n°
93-14.071), s'agissant d'agir non contre la société, mais contre
un tiers au sens de l'article 1857 du code civil, qui doit
répondre indéfiniment des parts sociales à proportion de sa part
dans le capital social au jour de la cessation des paiements.
Cette solution vient d'être rappelée par la troisième chambre
civile (14 février 2007, pourvoi n° 05-21.488) pour une société
civile de construction-vente mise en liquidation judiciaire au
cours de l'instance engagée contre un associé.
La jurisprudence relative au monopole du
mandataire judiciaire pour agir au nom et dans l'intérêt des
créanciers ne s'applique pas. Ni le représentant des créanciers,
ni le liquidateur judiciaire n'ont qualité pour exercer l'action
ouverte par l'article 1857 du code civil à chacun des créanciers
contre les associés (Com., 24 janvier 2006, Bull., n°
17, pourvoi n° 04-19.061).
Au regard de la jurisprudence, la vaine
poursuite préalable de la personne morale s'adapte aux
contraintes de la procédure collective.
b-11
- la poursuite préalable de la société
Lorsque les poursuites sont engagées
postérieurement à l'ouverture de la procédure collective de la
société, l'antériorité des poursuites contre la personne morale
est établie par la déclaration de la créance au représentant de
ses créanciers (cf. par ex. Com., 24 janvier 2006, Bull.,
n° 12, pourvoi n° 04-19.061).
Toutefois, si l'inefficacité des poursuites
contre la société n'a pas été constatée préalablement à
l'engagement des poursuites contre les associés, l'action ne
peut être régularisée bien que le créancier ait déclaré sa
créance à la liquidation judiciaire de la société ouverte au
cours de l'instance contre les associés (Com., 27 septembre
2005, Bull., n° 188, pourvoi n° 03-20.390).
Dans cette affaire le créancier a assigné en
paiement les associés au cours de l'année 1990 alors que la
société a été mise en liquidation judiciaire en 1994 et que la
procédure a été clôturée pour insuffisance d'actif en 1996. La
cour d'appel avait considéré que la déclaration de créance dans
la procédure de liquidation de la SCI valait mise en demeure de
la société de payer ses dettes et caractérisait la notion de
poursuites au sens de l'article 1858 du code civil, et que le
moyen tiré de l'absence de poursuites préalable et vaine était
une fin de non recevoir susceptible de régularisation.
La troisième chambre civile admet que lorsque
la société a été dissoute et liquidée le créancier est recevable
à agir directement contre un associé sans avoir à exercer des
poursuites contre une personne morale qui n'existe plus (3ème
civ., 31 mars 2004, Bull., n° 67, pourvoi n°
01-16.971).
b-12
- l'insuffisance de l'actif social
Le prononcé de la liquidation judiciaire de la
société civile ne suffit pas pour autoriser le créancier à
poursuivre les associés. Il doit établir non plus l'insuffisance
du patrimoine social mais que celui-ci est insuffisant pour le
désintéresser (A. Lienhard, D. 2006, p. 445).
Pour J.-P. Legros, la solution ne pose pas de
problème théorique. La notion de cessation des paiements ne se
confondant pas avec celle d'insolvabilité, on peut concevoir que
le débiteur ne puisse plus faire face à son passif exigible avec
son actif disponible tout en étant en mesure de désintéresser
ses créanciers en réalisant son patrimoine. La difficulté est
d'ordre pratique lorsque le créancier devra démontrer que
l'actif de la société est insuffisant pour le désintéresser
(Droit des sociétés, mars 2006, com. n° 38).
Les décisions des cours d'appel sont abondantes
et assez hétérogènes.
La chambre commerciale a jugé que cette preuve
était rapportée lorsque le produit de la réalisation de l'actif
social ne pouvait pas permettre de désintéresser les créanciers
chirographaires, compte tenu du passif privilégié (18 janvier
1994, pourvoi n° 91-15.932) ; elle a aussi admis qu'était
suffisante la constatation : "que toute poursuite préalable à
l'encontre de la société en liquidation judiciaire a été vaine"
(24 janvier 2006, Bull., n° 17, pourvoi n° 04-19.061).
En revanche elle a décidé que n'était pas
recevable à poursuivre les associés, un créancier qui justifiait
que divers actifs avaient été réalisés et déduits de la dette de
la société, mais ne justifiait pas qu'il n'existait plus d'actif
à réaliser, et alors qu'aucun document ne permettait de
justifier de l'insuffisance du patrimoine social pour couvrir la
créance dont le paiement était sollicité (6 décembre 2005,
pourvoi n° 04-14.352).
Dans la pratique,
outre le critère de l'insuffisance d'actif, la Cour de cassation
prend souvent en considération pour établir l'insuffisance du
patrimoine social, les mesures de poursuites entreprises par le
créancier préalablement à l'ouverture de la procédure
collective.
Ainsi, la troisième chambre civile a considéré
qu'un créancier social qui n'avait pas, avant l'ouverture de la
procédure collective, exercé de véritables mesures d'exécution
(le créancier avait délivré un commandement de payer aux fins de
saisie-vente qui avait été suivi d'un procès verbal de carence)
dont pourrait s'induire l'insuffisance patrimoniale de la SCI
débitrice, n'établissait pas que le patrimoine social était
insuffisant pour le désintéresser (6 janvier 1999, Bull.,
n° 5, pourvoi n° 97-10.645).
La chambre commerciale a jugé que les poursuites
diligentées préalablement contre une SCI, ultérieurement mise en
liquidation judiciaire, étaient, du fait de l'insuffisance du
patrimoine social, privées d'efficacité (11 juin 2003, pourvoi
n° 99-17.271).
La troisième chambre civile a approuvé une cour
d'appel d'avoir considéré que n'était pas recevable à poursuivre
les associés un créancier qui n'ayant pas, avant l'ouverture de
la procédure de redressement puis liquidation judiciaires d'une
SCI, exercé de véritables mesures d'exécution dont pourrait
s'induire l'insuffisance patrimoniale de la société débitrice,
n'établissait pas que le patrimoine social était insuffisant
pour le désintéresser (6 janvier 1999, Bull., n° 5,
pourvoi n° 97-10.645).
b-2 -
Depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet
2005 de sauvegarde des entreprises, applicable aux procédures
collectives (sauvegarde, redressement et liquidation
judiciaires) ouvertes depuis le 1er janvier 2006
La procédure de sauvegarde,
instituée par l'article L. 620-1 du code de commerce dans sa
rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 (nouveau), est
ouverte à toute personne morale de droit privé qui justifie de
difficultés, qu'elle n'est pas en mesure de surmonter, de nature
à la conduire en état de cessation des paiements. Cette
procédure est destinée à faciliter la réorganisation de
l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité
économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.
La procédure de redressement judiciaire
est ouverte à toute personne morale de droit privé qui, dans
l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif
disponible, est en état de cessation des paiements. Elle est
destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise,
le maintien de l'emploi et l'apurement du passif Elle donne lieu
à un plan arrêté par jugement à l'issue de la période
d'observation (art. L. 631-1 nouveau du code de commerce).
La procédure de liquidation judiciaire
est ouverte à toute personne morale de droit privé en cessation
des paiements et dont le redressement est manifestement
impossible. Elle est destinée à mettre fin à l'activité de
l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une
cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens (art.
L. 640-1 nouveau du code de commerce).
Au regard des textes, il suffit de rappeler que
les créanciers doivent toujours déclarer les créances nées
antérieurement au jugement d'ouverture lorsque la société fait
l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de
liquidation judiciaires (art. L.622-24, alinéa 1, nouveau du
code de commerce). Sont soumis aussi à cette obligation tous les
créanciers dont la créance est née régulièrement après le
jugement d'ouverture, sans être assortie du privilège des
articles L. 622-17 ou L. 641-13 nouveaux, notamment celles qui
ne sont pas "pour le besoin du déroulement de la procédure ou en
contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pour son
activité professionnelle".
Mais le défaut de déclaration n'est plus
sanctionné par l'extinction de la créance. Il n'est plus un
obstacle définitif à la poursuite des associés : il a seulement
un effet paralysant qui est temporaire : il paralyse la
poursuite contre les associés civils tant que la société civile
ne peut pas être elle-même poursuivie (Th. Bonneau, Revue des
sociétés 2006, p. 637).
La clôture de la liquidation judiciaire pour
insuffisance d'actif ne fait pas recouvrer aux créanciers leur
droit de poursuite, sous réserve d'exceptions prévues à
l'article L. 643-III nouveau du code de commerce (F.
Macorig-Venier et C. Saint-Alary-Houin, La situation des
créanciers dans la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises, RDBF 2006, p. 60).
B - L'engagement aux dettes sociales de
l'associé de la société en nom collectif
Il apparaît utile de rappeler l'interprétation
par la Cour de cassation de la condition de vaine mise en
demeure de la société en nom collectif, exigée par l'article L.
221-1 du code de commerce, en cas de soumission de la société à
une procédure collective.
L'associé en nom est débiteur subsidiaire de la
société, à l'instar de l'associé de la société civile, mais la
subsidiarité de son engagement est moins contraignante. L'action
préalable contre la société se limite à une mise en demeure
restée vaine, un délai de carence de 8 jours étant suffisant
pour que les poursuites soient engagées contre l'associé.
Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985,
tant que le tribunal n'a pas ouvert une procédure collective à
l'égard des associés, en application de l'article 178 de la loi
du 25 janvier 1985 devenu l'article L. 624-1 du code de
commerce, les créanciers de la société peuvent poursuivre les
associés, indéfiniment et solidairement responsables du passif
social, après avoir vainement mis en demeure celle-ci par acte
extrajudiciaire. La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises a abrogé ce texte. Le jugement d'ouverture de la
procédure collective de la personne morale ne déclenche plus, de
façon mécanique, l'ouverture d'une procédure collective à
l'égard de chacun des associés en nom.
En cas de soumission d'une SNC à une procédure
collective, la chambre commerciale (Com., 9 janvier 2001, n°
98-10.761) a retenu que le créancier, qui avait déclaré sa
créance au passif de la SNC, pouvait agir contre l'un des
associés, sans qu'ait été adressée au préalable à la débitrice
principale, par acte extrajudiciaire, une mise en demeure,
inutile en raison de l'évolution de la procédure collective de
cette société (clôturée).
Elle a précisé le 19 décembre 2006 (publié,
pourvoi n° 02-21.333) que la solution a une portée générale.
Lorsque la société a été mise en redressement ou liquidation
judiciaires avant l'engagement des poursuites contre les
associés en nom, la déclaration de créance, qui vaut mise en
demeure, rend inutile la délivrance d'une mise en demeure par
acte extrajudiciaire à cette même société.
Cette solution est approuvée par la doctrine.
Pour A. Lienhard, elle s'explique juridiquement dans la mesure
où il est de jurisprudence constante que la déclaration de
créance équivaut à une demande en justice, et elle a le mérite
de la facilité. Sinon il conviendrait, selon le degré de
dessaisissement de la société débitrice, d'adresser une mise en
demeure au gérant ès qualités, ou/et à ce dernier, et à
l'administrateur ou au liquidateur (Mise en demeure d'une SNC en
procédure collective, Dalloz 2007, p. 92). Pour C.
Regnaut-Moutier, la fonction du formalisme du droit des sociétés
est correctement assurée par la formalité inhérente à la
procédure collective qu'est la déclaration de créance.
Toutefois, en l'état de la jurisprudence, cette solution ne lui
semble pas pouvoir être étendue aux associés de société civile,
quand bien même il a été admis que la déclaration de créance
valait mise en demeure, la poursuite de l'associé restant
irrecevable tant qu'il n'est pas établi que la créance est
irrécouvrable dans le patrimoine de la société (Infléchissement
des conditions procédurales de poursuite des associés d'une SNC
soumise à une procédure collective, Bull. Joly sociétés, 2007 n°
4 p. 472).
Selon les statistiques publiées en février
2007 (site internet portail des chambres de commerce et de
l'industrie), 42.503 sociétés en nom collectif sont inscrites au
registre du commerce et des sociétés.
C - Dans les procédures liquidatives
peut-on admettre que le créancier qui a déclaré sa créance au
passif de la société civile, de droit commun, remplit les
conditions exigées par l'article 1858 du code civil pour exercer
contre les associés l'action en paiement des dettes sociales ?
La société est en cessation des paiements et son
redressement est manifestement impossible.
La procédure de liquidation judiciaire est
destinée à réaliser le patrimoine de la personne morale.
Pour Y. Chartier (1980, Rev. sociétés,
L'évolution de l'engagement des associés, p.16), les préalables
et vaines poursuites, exigées par l'article 1858 du code civil,
n'ont plus de sens lorsque la société fait l'objet d'un jugement
de liquidation des biens (loi du 24 juillet 1967alors
applicable) puisqu'elles sont légalement suspendues par ce
jugement, "autant dire que la condition doit être réputée non
écrite". Prétendre subordonner l'action des créanciers contre
les associés à la réalisation de l'actif social n'aurait
pratiquement aucune justification, les créanciers ne récupérant
qu'un pourcentage dérisoire de ce qui leur est dû (taux de 1%,
Rev. jurisp. commerciale, 1976, p. 323). Il est souhaitable que
pour chaque société civile - dans la mesure où les associés ne
sont pas exceptionnellement solidaires - la même solution
prévale en cas de faillite : toute mise en demeure ou toute
poursuite préalable de la société est inutile et les associés
peuvent être directement poursuivis.
a) -
L'exigence de poursuite préalable
de la société : déclaration de créance
Deux situations doivent être distinguées :
* celle du créancier qui déclare sa créance à la
procédure collective de la société avant d'engager des
poursuites contre les associés : la déclaration de créance
équivalant à une demande en justice, le créancier est censé
avoir préalablement poursuivi la société ;
** celle du créancier qui déclare sa créance à la
liquidation judiciaire de la société ouverte au cours de
l'instance engagée contre les associés, sans qu'ait été
préalablement constatée l'inanité des poursuites contre la
société : la régularisation de l'action contre les associés
n'est pas possible (Com., 27 septembre 2005, Bull., n°
188, pourvoi n° 03-20.390).
Pour F.-X. Lucas, l'arrêt affirme de manière
nette la solution qui apparaissait en filigramme dans de
précédents arrêts qui avaient condamné le procédé consistant à
poursuivre simultanément la société et les associés (3ème civ.,
7 février 2001, pourvoi n° 99-14.432 et 18 décembre 2001,
pourvoi n° 00-16.530). Pour A. Lienhard, la condition de
poursuite préalable, protectrice de l'associé de société civile,
ne peut, par définition, être régularisée (D. 2005, p. 2526).
La justification de la solution de l'arrêt du 27
septembre 2005 pour une société in bonis, en procédure
de sauvegarde ou en redressement judiciaire, ne paraît plus
exister lorsque la société est soumise à une procédure de
liquidation judiciaire. Elle oblige le créancier à engager une
nouvelle action contre les associés alors que la déclaration de
créance vaut poursuite préalable de la société, alors que par
l'effet du jugement d'ouverture de la procédure les poursuites
contre celle-ci sont légalement interrompues et que le
redressement de la société est manifestement impossible.
En l'espèce, lorsque M. Y... a engagé les
poursuites contre M. X..., la SCI bénéficiait d'un plan de
continuation. Sa créance devait être payée selon les modalités
du plan. Si M. Y... a déclaré celle-ci à la seconde procédure
collective de la société ouverte au cours de l'instance, sept
ans après le prononcé du redressement judiciaire, il devra
recommencer les poursuites contre M. X....
Pour A. Reygrobellet, "une chose est
d'interdire de mettre en jeu la responsabilité personnelle des
associés tant que la preuve de l'inanité du patrimoine social
n'a pas été rapportée ; autre chose est de refuser de
régulariser une action contre ces mêmes associés au seul motif
qu'elle aura été engagée préalablement aux poursuites contre la
société, alors pourtant que l'insolvabilité de cette dernière
serait établie de manière incontestable". La rigueur dont fait
preuve la Cour de cassation lui paraît excessive. Il craint qu'à
vouloir trop protéger, les créanciers jugent insuffisant le
principe légal d'obligation aux dettes, en viennent à exiger
quasi-systématiquement une garantie personnelle des associés de
sociétés civiles, sous forme de cautionnement, voire de garantie
autonome (Bull. Joly sociétés 2006 n° 2 p. 235).
Si la chambre mixte décide que le créancier qui a
déclaré sa créance à la procédure de liquidation judiciaire de
la société satisfait aux exigences de l'article 1858 du code
civil, elle devra s'interroger sur le maintien de la
jurisprudence issue de l'arrêt du 27 septembre 2005.
b) L'exigence de la preuve de
l'insuffisance de l'actif de la société doit-elle être maintenue
?
La difficulté est d'ordre pratique. Le
liquidateur détient toutes les informations concernant la
situation patrimoniale de la société et il peut se passer de
longs mois, voire des années avant qu'il soit en mesure
d'indiquer au créancier social si sa créance pourra être payée :
vente des biens, actions diverses en reconstitution de l'actif,
par ex. en nullité des actes de la période suspecte, en paiement
des dettes sociales contre les dirigeants, en responsabilité
contre les tiers ; ensuite, la répartition des fonds supposera
un classement des créances.
La vraisemblance de l'insuffisance du gage
social peut-elle être mise en exergue pour autoriser le
créancier à réclamer le paiement de la dette sociale aux
associés ?
Bien que la jurisprudence ait admis qu'une telle
action puisse être engagée sans attendre la clôture de la
liquidation judiciaire de la société, la rigueur de
l'interprétation de la notion de vaine poursuite rend très
incertaine sa recevabilité avant que la clôture de la procédure
n'établisse de façon incontestable l'insuffisance de l'actif
social.
Lorsque le créancier social, remplissant enfin
les conditions cumulatives exigées par l'article 1858 du code
civil, fera valoir ses droits contre les associés, ceux-ci
pourront lui opposer la prescription de cinq ans prévue par
l'article 1859 du code civil, laquelle court à compter de la
publication du jugement prononçant la liquidation judiciaire de
la société (Com., 8 mars 2005, Bull., n° 54, pourvoi n°
03-17.975).
La loi du 4 janvier 1978 a eu le souci de
renforcer la protection des associés de sociétés civiles, de
droit commun, sociétés de personnes, en exigeant de préalables
et vaines poursuites contre la personne morale, à la différence
des associés en nom, qui sont des commerçants, pour lesquels une
mise en demeure par acte extrajudiciaire de la société est
suffisante.
La doctrine majoritaire considère que la
conception jurisprudentielle de la notion de vaine poursuite
offre aux associés de sociétés civiles des délais de paiement
inespérés et la faculté d'organiser leur insolvabilité en toute
tranquillité (J.-F. Barbiéri, Rev. sociétés, 2006, p. 99).
La loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des
entreprises a amélioré sensiblement la situation des créanciers
dans les procédures collectives, en instaurant de nouvelles
règles de soumission à la discipline collective pour les
créanciers antérieurs et de nouvelles règles d'émancipation de
la discipline collective pour les créanciers postérieurs (P.-M.
Le Corre, Les créanciers dans la loi de sauvegarde des
entreprises, Rev. proc. coll., 2006, n° 4, p. 336).
Est-il encore justifié de maintenir l'exigence
de la preuve de l'insuffisance de l'actif des sociétés civiles,
de droit commun, en situation liquidative, ce qui aboutit à
faire subir aux créanciers les lenteurs de la procédure en
retardant le moment où ils pourront utilement demander aux
associés paiement de leur créance, dont on sait qu'ils ne
récupéreront qu'un pourcentage dérisoire dans le cadre de la
répartition du produit de la liquidation ?
L'interprétation de l'article 1858 du code civil
doit-elle être la même pour les sociétés civiles, de droit
commun, in bonis, soumises à une procédure de
sauvegarde ou à une procédure de redressement judiciaire, et
pour les sociétés en situation liquidative sont l'actif est sans
valeur ?
La troisième chambre civile a réduit la portée
l'article 1858 du code civil dans le cas d'une SCI dissoute et
liquidée. Elle a admis que le paiement d'une dette de la SCI
pouvait être poursuivi par le créancier directement contre l'un
de ses anciens associés (3ème civ., 31 mars 2004, Bull.,
n° 67, pourvoi n° 01-16.971). Le créancier n'a pas à solliciter
la désignation d'un mandataire ad hoc ou d'un liquidateur en vue
de poursuivre la société en paiement avant de pouvoir, faute
d'avoir obtenu satisfaction, se retourner contre les associés.
Cette décision est approuvée par la doctrine (F.-X. Lucas, Droit
des sociétés, 2004, com., 123 ; J.-C Hallouin, D 2004, p. 2927 ;
J.-F. Barbiéri, Rev. sociétés, 2004, p. 684).
Peut-on admettre aussi de réduire la portée de
l'article 1858 du code civil dans le cas où la société civile,
de droit commun, est soumise à une procédure de liquidation
judiciaire, en considérant que la déclaration de créance au
passif de la procédure satisfait aux exigences de ce texte ?
C'est en ce sens qu'est interprétée la condition
de vaine mise en demeure de la société en nom collectif faisant
l'objet d'une procédure collective, exigée par l'article L.
221-1, al. 2, du code de commerce, pour réclamer paiement des
dettes sociales aux associés.
Selon les dernières statistiques connues
(Euridile.com, février 2007), 493.570 sociétés (comportant le
terme civile dans leur dénomination) sont inscrites au registre
du commerce et des sociétés, dont 366.932 SCI, 11.981 sociétés
de construction-vente, autres 79.357.
Il n'existe pas d'étude comparative des
conditions de l'obligation des associés de sociétés civiles au
paiement des dettes sociales dans les Etats européens.
Un équilibre est à rechercher entre les exigences
de l'article 1858 du code civil et le souci d'éviter des
poursuites purement formelles ne pouvant aboutir à aucun
résultat concret ; entre la protection des associés de la
société civile, de droit commun, soumise à une procédure de
liquidation judiciaire, tenus subsidiairement et conjointement
des dettes de la personne morale dont la création n'exige pas un
capital minimal, et l'intérêt de ses créanciers à être payés
dans un délai raisonnable de ce qui leur être dû.
Il appartiendra à la chambre mixte de décider si
en cas de soumission de la société civile, de droit commun, à
une procédure de liquidation judiciaire, le créancier qui, après
avoir déclaré sa créance au passif de cette procédure, en
demande paiement aux associés sur le fondement de l'article 1858
du code civil, est dispensé de rapporter la preuve de
l'insuffisance de l'actif social.
Elle devra, aussi, trancher le débat instauré
par l'arrêt du 27 septembre 2005, en se prononçant sur la
possibilité de régulariser la condition de poursuite préalable
lorsque la procédure de liquidation judiciaire de la société est
ouverte au cours de l'instance engagée contre les associés.