La caution est-elle recevable à invoquer la nullité
pour dol de l'obligation principale ?
Parmi les dispositions du code civil qui régissent le
cautionnement, deux d'entre elles concernent précisément cette
question.
L'article 2012 du code civil, devenu l'article 2289
(1), dispose que "le
cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.
On peut néanmoins cautionner une obligation, encore
qu'elle pût être annulée par une exception purement personnelle
à l'obligé; par exemple dans le cas de minorité."
L'article 2036 du même code, devenu l'article 2313
(2), prévoit : "
La caution peut
opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au
débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette.
Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont
purement personnelles au débiteur."
Il convient encore de citer l'article 1116
qui édicte : "Le dol est une cause de nullité de la
convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des
parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres,
l'autre partie n'aurait pas contracté.
Il ne se présume pas, et doit être prouvé."
Par un arrêt du 26 janvier 1977 (3), la
première chambre civile a jugé que "le cautionnement étant
un contrat qui se forme par l'échange des consentements de la
caution et du créancier, le dol ne peut entraîner la
nullité que s'il émane du cocontractant" ; cette solution a
été confirmée par un arrêt du 15 décembre 1999
(4).
La chambre commerciale par un arrêt du 26 janvier 1988
(5) a adopté la même position en décidant
que "bien qu'il soit accessoire à l'obligation du débiteur à
l'égard du créancier, le cautionnement est une
convention, conclue entre la caution et le créancier, à laquelle
le débiteur n'est pas partie"; cette solution qui a
également été confirmée par un arrêt du 18 mars 2003
(6) approuvant une cour d'appel qui "retient
exactement que l'action en nullité ouverte du chef du
non-respect de l'article 22 de la loi du 11 septembre 1947 ne
bénéficie qu'aux personnes dont la loi préserve les intérêts"
et par un arrêt du 13 novembre 2002 (7)
approuvant également une cour d'appel qui a retenu que "le
dol ne peut être invoqué que dans le cas où les manoeuvres
émanent de l'une des parties contractantes".
Cependant, par un arrêt du 11 mai 2005 (8), la
troisième chambre civile a jugé que "la caution qui demande
à être déchargée de son engagement peut faire constater la
nullité du contrat principal pour dol dès lors qu'elle peut
opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette".
C'est en l'état de cette jurisprudence que la chambre commerciale,
saisie à nouveau par un pourvoi formé par une caution contre un
arrêt ayant déclaré irrecevable son action tendant à faire
prononcer la nullité du contrat principal en raison du dol
commis par le créancier à l'égard du débiteur principal et,
partant, à être déchargée de son propre engagement, a ordonné le
renvoi de l'examen de ce pourvoi devant la chambre mixte.
I. LES FAITS, LA PROCÉDURE ET LES PRÉTENTIONS DES PARTIES
1 - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Par acte notarié des 7 et 8 octobre 1993, la SARL Magrino, représentée
par son gérant M.X..., a acquis de M. Y... un fonds de commerce
moyennant le prix de 700 000 francs, dont partie a été acquittée
comptant et le solde (300 000 francs) au moyen d'un crédit
vendeur.
M. X... s'est rendu caution solidaire envers le vendeur du
remboursement de cette somme de 300 000 francs, étant précisé
que l'engagement était limité à 50 % des sommes restant dues en
capital, intérêts et accessoires dans le cas où la débitrice
principale ferait l'objet d'une procédure collective.
Par jugement du 8 septembre 1994, la SARL Magrino a été mise en
liquidation judiciaire.
M. X... a fait assigner M. Y... en nullité de la vente du fonds de
commerce pour dol au motif que ce dernier aurait dissimulé les
graves difficultés financières du fonds de commerce qu'il
exploitait et, par voie de conséquence, en nullité de son
engagement.
M. Y... a notamment opposé la fin de non-recevoir tirée du défaut
d'intérêt à agir de la caution en nullité de la vente du fonds
de commerce.
Par jugement du 10 mars 1998, le tribunal a déclaré M. X... irrecevable
à opposer la nullité de la cession du fonds de commerce pour
dol, s'agissant d'une exception purement personnelle à la SARL
Magrino, cessionnaire et l'a condamné à payer une certaine somme
en exécution de son engagement de caution.
M. X... a relevé appel de cette décision et, soutenant que les vices du
consentement du débiteur ou les autres causes de nullité
relative qui n'étaient pas des exceptions purement personnelles
au sens des articles 2012, alinéa 2, et 2036, alinéa 2, du code
civil, ne pouvaient qu'être rangés parmi les exceptions
opposables par la caution au créancier, a demandé à être
déchargé de son engagement.
Par arrêt du 11 mars 2003, la cour d'appel a confirmé le jugement en
retenant que la caution solidaire, tout comme le codébiteur
solidaire, ne peut pas opposer au créancier l'exception de
nullité relative tirée du vice du consentement du débiteur
principal sur le fondement du dol, s'agissant d'une exception
qui à la différence de la résolution du contrat est purement
personnelle au débiteur principal, au demeurant non appelé dans
l'instance.
M. X..., à qui cet arrêt a été signifié le 23 avril 2003, a formé un
pourvoi en cassation le 19 juin 2003 et déposé un mémoire en
demande le 27 octobre suivant signifié le 14 novembre 2003 à M.
Y....
Ce dernier a déposé un mémoire en défense le 11 janvier 2007.
Le pourvoi a été attribué à la chambre commerciale de la Cour de
cassation qui, par arrêt du 30 janvier 2007, a ordonné son
renvoi devant la chambre mixte.
2 - LE MOYEN
En un moyen unique, M. X..., caution, fait grief à l'arrêt confirmatif
d'avoir statué comme il a fait.
Dans la première branche de ce moyen, M. X... fait valoir
qu'il est recevable en sa qualité de caution à invoquer la
nullité pour dol de l'obligation principale afin d'être déchargé
de son engagement, de sorte qu'en décidant du contraire, la cour
d'appel aurait violé les articles 2012 et 2036 du code civil.
Dans la seconde branche de son moyen, M. X... soutient qu'en
s'abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si la
créance de M. Y..., née antérieurement au jugement d'ouverture
de la procédure collective, avait été déclarée au passif de la
SARL Magrino, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa
décision au regard des articles 2011 du code civil, L. 621-43 et
L. 621-46 du code de commerce.
- Argumentation de la caution :
Affirmant que le caractère accessoire du cautionnement, tel
qu'analysé par une doctrine autorisée, conduit à limiter la
portée des article 2012, alinéa 2 et 2036 alinéa 2, aux seules
hypothèses d'incapacité laquelle constituerait la seule
exception personnelle du débiteur que la caution peut opposer au
créancier, M. X... soutient que, corrélativement, la caution
simple ou solidaire est en droit d'invoquer toute autre cause de
nullité afférente à l'obligation garantie, en particulier, un
vice du consentement, que la nullité relative soit prononcée à
l'initiative du débiteur principal ou à l'initiative de la
caution.
Il appuie cette thèse sur la double affirmation d'une part,
que la Cour de cassation aurait adopté une conception
restrictive de la notion d'exception purement personnelle
(9) (1ère civ., 20 octobre 1987) et, d'autre
part, qu'elle admettrait, par dérogation au principe selon
lequel seule la personne protégée peut invoquer la nullité
relative édictée à son profit, que la caution, à son initiative
puisse se prévaloir de la nullité du contrat principal
(10) (3ème civ., 4 avril 2001).
Sur le second grief, il cite la jurisprudence constante de la
Cour de cassation qui décide que la créance garantie est éteinte
à défaut d'avoir été valablement déclarée et que la caution est
fondée à se prévaloir de cette exception (11).
Soulignant la divergence de jurisprudence qui se manifesterait
entre la première chambre civile (12) (1ère
civ., 22 janvier 2002) et la chambre commerciale
(13) (Com., 23 juin 1998) concernant
l'obligation pour les juges du fond de rechercher, au besoin
d'office, si le créancier qui poursuit une caution a déclaré sa
créance au passif de la procédure collective du débiteur
principal, il soutient qu'en tout état de cause, ce moyen a été
soulevé dans ses écritures.
- Argumentation du créancier :
Adoptant une position inverse, M. Y... fait valoir que la
jurisprudence n'autorise pas la caution à invoquer l'existence
d'un vice du consentement à la place du débiteur principal en
invoquant notamment la jurisprudence dégagée par la première
chambre et par la chambre commerciale confortée par une partie
de la doctrine et conteste l'interprétation donnée par le
demandeur au pourvoi des décisions citées.
En réponse au grief évoqué dans la seconde branche, il soutient que la
critique est infondée pour procéder d'une lecture erronée des
décisions invoquées et fait observer que la critique est
d'autant plus vaine que la déclaration de créance au passif de
la SARL Magrino a été effectuée (production n° 2 de l'avocat du
créancier).
II - LES POINTS À JUGER
1- LA SECONDE BRANCHE DU MOYEN :
L'examen de la seconde branche du moyen met en évidence
qu'elle est dénuée de fondement.
D'abord, ce grief est irrecevable car nouveau et mélangé de
fait et de droit.
Si le demandeur au pourvoi soutient que le moyen tiré de
l'absence de justification par le créancier de la déclaration de
créance a été soulevé dans les écritures déposées devant la cour
d'appel, il ne produit pas ces écritures à l'appui de son
pourvoi. Et il ne résulte pas de l'arrêt que ce moyen ait été
soutenu.
Ensuite parce que la divergence invoquée procède d'une lecture
inadéquate de la jurisprudence.
La position de la chambre commerciale, rejointe par la première chambre
civile est affirmée : la demande d'un créancier tendant au
paiement d'une créance née de l'engagement d'une caution pour
une cause antérieure à l'ouverture de la procédure collective de
cette caution est soumise aux exigences de la procédure et,
partant doit être déclarée (14), la cour
d'appel devant au besoin d'office, vérifier que le créancier
avait déclaré sa créance au passif de la procédure collective de
la caution (15).
Doit être distingué de cette situation, le cas où la caution n'est pas
elle-même en procédure collective. La chambre commerciale décide
alors que, saisie d'une action en paiement contre la seule
caution, la cour d'appel n'était pas tenue d'effectuer la
recherche invoquée, portant sur la déclaration au passif de la
liquidation judiciaire qui ne lui était pas demandée
(16).
Ainsi, contrairement à ce qui est prétendu, la première chambre et la
chambre commerciale adoptent une position identique.
2- LA PREMIÈRE BRANCHE DU MOYEN :
L'intérêt juridique du pourvoi réside en revanche dans la première
branche de ce moyen.
La caution est-elle en droit d'opposer au créancier l'exception de
nullité relative, alors que le débiteur principal (ou le tiers
protégé) n'a pas invoqué le vice du consentement, la lésion ou
toute autre règle protectrice sanctionnée par une telle nullité?
Tel est le point de droit qui fait difficulté.
III LES DONNÉES DU PROBLÈME :
Proposer une réponse à la question posée par le pourvoi convoque
diverses notions tels l'autonomie du contrat de cautionnement
par rapport au contrat principal, la nature juridique du
cautionnement, le régime des exceptions et enfin la règle des
nullités, et conduit à constater que la jurisprudence, souvent
critiquée par la doctrine procède à une imbrication à géométrie
variable de ces notions.
Afin de mettre en évidence les données du problème qui nous est posé,
il convient d'examiner les rapports qu'entretiennent le contrat
de cautionnement et le contrat principal puis les pouvoirs
reconnus à la caution :
A- LES RAPPORTS ENTRE LES DEUX CONTRATS
1 - L'autonomie du contrat de cautionnement
par rapport au contrat principal
Relevant de la théorie générale des contrats, le cautionnement est
soumis aux conditions de validité du droit commun prévues à
l'article 1108 du code civil, plus particulièrement à celles qui
régissent le consentement.
S'agissant du dol, ce vice du consentement n'est en principe sanctionné
que s'il a pour auteur le cocontractant lui-même. Cette règle
résulte de l'article 1116 du code civil qui vise "les
manoeuvres pratiquées par l'une des parties exclut de son
domaine les agissements des tiers" (17).
Faisant précisément application de cette règle, la Cour de cassation
juge que "même dans un contrat unilatéral tel que le
cautionnement, le dol ne peut entraîner la nullité de la
convention que s'il émane de son cocontractant"
(18) (1ère civ., 20 mars 1989), dans cette
espèce, les cautions invoquaient le dol du créancier qui les
avait laissées s'engager en connaissant la situation désespérée
du débiteur principal.
Par son arrêt du 13 novembre 2002 (19), la chambre
commerciale a réaffirmé le caractère de tiers au contrat de
cautionnement du débiteur principal. N'étant pas partie au
contrat de
cautionnement, les manoeuvres dolosives pratiquées par ce
dernier à l'égard de la caution ne peuvent être prises en
considération. Ce faisant, la Cour de cassation n'a pris en
considération que le seul contrat de cautionnement, reprenant en
cela la règle énoncée dans son arrêt du 26 janvier 1988
(20) "bien qu'il soit accessoire à
l'obligation du débiteur envers le créancier, le cautionnement
est une convention conclue entre la caution et le créancier, à
laquelle le débiteur n'est pas partie".
Faisant donc une application littérale de l'article 1116 du
code civil, cet arrêt, souligne la doctrine
(21), met fin aux incertitudes suscitées par l'arrêt rendu
par la chambre commerciale du 29 mai 2001 (22).
En effet, par cet arrêt, la chambre commerciale a décidé que "dans
les rapports entre cofidéjusseurs , le dol peut être invoqué par
la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement
lorsqu'il émane de son cofidéjusseur".
Dès lors que le cofidéjusseur de la caution est un tiers au
contrat de cautionnement, cet arrêt a été analysé comme posant
une exception au principe selon lequel le dol doit émaner d'un
des contractants. Certains auteurs en ont conclu que cette
solution rendait plus incertain le maintien du refus de prendre
en compte le dol commis par le débiteur principal à l'égard de
la caution. Pourtant, un auteur, M. Crocq,
(23)
a souligné que "
la Cour de cassation avait pris soin de
préciser que l'invocation du dol commis en l'espèce est possible
dans les rapports entre cofidéjusseurs, ce qui,
a
contrario, semblait selon cet auteur, indiquer que ce même
dol n'aurait pu être invoqué à l'encontre du créancier.
Marquant donc l'autonomie du contrat de cautionnement au travers de ces
arrêts (qui ne sont pas exhaustifs), la Cour de cassation entend
faire prévaloir un principe de sécurité juridique au profit du
créancier fondé sur le refus que les droits de ce dernier
puissent être remis en cause en raison d'un comportement auquel,
par hypothèse, il a été étranger.
Pourtant, cette ligne n'a pas été suivie par la troisième chambre
civile qui a mis en évidence une divergence interne à la Cour de
cassation.
Par son arrêt du 11 mai 2005 (24), cette
chambre a admis la caution à se prévaloir du dol dont a été
victime le débiteur principal quand bien même ce dernier ne
l'avait pas soulevé en décidant que "la caution peut opposer
au créancier les exceptions qui sont inhérentes à la dette et
prendre l'initiative de faire anéantir à son égard le contrat
principal en faisant constater sa nullité fondée sur le dol
commis par le créancier à l'égard du débiteur principal, ce qui
avait pour effet de le décharger de sa propre obligation de
paiement."
Dans leur commentaire, MM. Mestre et Fages (25)
relèvent que l'apport de l'arrêt n'est pas mince. Ils
confirment, ce que la doctrine admettait déjà, à savoir la
possibilité pour la caution de prendre seule, l'initiative
d'invoquer la nullité relative du contrat principal pour vice
affectant le consentement du débiteur.
Cette position divergente, qui s'écarte de l'indépendance du contrat de
cautionnement, met en évidence la complexité de la nature du
cautionnement qui n'est pas seulement un contrat obéissant aux
conditions de formation découlant du droit commun mais qu'il est
également une sûreté dont la validité dépend du principe de
l'accessoire.
2- Le droit propre de critique reconnu à la caution
Analysant les causes d'extinction du cautionnement inhérentes
aux engagements des parties, Mouly (26)
propose de retenir sous l'expression "la stérilité de
l'engagement de la caution" une classification faisant
ressortir l'impossibilité de satisfaire le créancier, telle la
caducité présentée comme la condamnation d'une stérilité future,
la prescription étant présentée comme la sanction d'une
stérilité passée.
Cet auteur précise que la caducité est un facteur d'extinction de
l'obligation qui, se caractérise par une cessation d'existence
pour l'avenir, frappe un engagement à l'origine.
Le droit commun des obligations offre, selon cet auteur, une cause
générale de caducité tenant à l'impossibilité d'exécuter. Il
ajoute que le droit spécial du cautionnement, présente, en
raison du caractère accessoire de cet engagement, une cause
spécifique de caducité : la disparition rétroactive de
l'obligation principale.
Cette analyse est partagée par Simler (27) pour
qui le caractère accessoire du cautionnement postule que son
efficacité soit fonction de celle de l'obligation principale. Le
cautionnement d'une obligation nulle est donc, par voie de
conséquence, privé de tout effet. La nature même de cette
inefficacité par ricochet qui frappe le cautionnement soulève un
problème de qualification. Il relève que la doctrine raisonne
habituellement en termes de nullité : la nullité de l'obligation
principale emporterait nullité du cautionnement. Cette analyse
serait suivie par la jurisprudence (28).
Mais la nature de cette inefficacité n'est pas nécessairement
identique à celle qui affecte l'obligation principale viciée. Le
cautionnement d'une obligation principale nulle n'est pas
lui-même nul. De la même manière, en cas de résolution du
contrat principal, le cautionnement disparaît, sans qu'il puisse
être question de qualifier son anéantissement rétroactif de
résolution. Dans l'un et l'autre cas, la qualification
appropriée paraît être celle de la caducité et précisément d'une
caducité rétroactive.
Poursuivant son analyse sur les causes de la disparition de
l'engagement principal et le sort du cautionnement, Mouly relève
notamment l'absence d'existence juridique de l'engagement
principal tenant notamment à sa nullité (le droit d'invoquer
cette nullité étant définie selon une doctrine autorisée comme
"le droit de critique attribué à certaines personnes à
l'encontre de l'acte"). Le vice qui justifie ce droit de
critique consiste soit en l'existence de forme invalidante, soit
dans le défaut ou le vice de la volonté ou de la capacité des
parties, de la cause ou de l'objet de l'acte. Dans toutes ces
hypothèses, le titulaire du droit de critique peut faire
disparaître rétroactivement l'apparence créée par l'acte
invalidé. A la suite du prononcé de la nullité ou de la
rescision, l'acte est censé n'avoir jamais existé. La liaison
entre la disparition de l'obligation principale (quelle qu'en
soit la cause matérielle ou juridique) et de son cautionnement
résulte de la règle de l'accessoire. Cette règle est reprise par
l'article 2012, alinéa 1 du code civil "le cautionnement ne
peut exister que sur une obligation valable" peu important
la nature de la disparition de l'obligation principale dès lors
que le caractère accessoire de l'obligation principale réside
dans l'affectation de cette sûreté à la garantie de la dette
principale dont la disparition a pour simple conséquence de
priver le cautionnement de son utilité. Il y a donc une
différence de nature entre la disparition du contrat principal
et celle du cautionnement accessoire (29).
L'intérêt de cette analyse théorique, particulièrement
éclairante, partagée par la doctrine la plus autorisée
(30) est d'inviter notamment à rechercher
si la caution peut elle-même déclencher la disparition
rétroactive de l'obligation principale.
B- LES POUVOIRS RECONNUS A LA CAUTION
1- L'approche théorique
Le cautionnement se caractérise par une complexité structurelle liée à
l'imbrication des relations obligatoires entre les différents
intervenants. Le principe de l'accessoire permet de définir le
champ des circonstances affectant le rapport d'obligation
couvert. Ce principe permet à la caution, débiteur de
l'obligation, d'invoquer dans ses rapports directs avec le
créancier les exceptions d'un rapport d'obligation qui lui est
étranger.
1) - le domaine respectif des articles 2036 et 2012 du code civil et
leur portée :
Si l'alinéa 1er de l'article 2036 du code civil, ouvre cette
possibilité à la caution, en lui permettant d'opposer toutes les
exceptions inhérentes à la dette, son alinéa 2, qui réitère
l'article 2012, alinéa 2, lui refuse le bénéfice des exceptions
purement personnelles au débiteur.
On a pu noter (31) que "la définition des
exceptions inhérentes à la dette principale" visée par
l'article 2036 du code civil, de même que celles des "exceptions
purement personnelles" au débiteur est incertaine et fait
l'objet d'une casuistique décourageante dans laquelle on a
stigmatisé "le type même de l'explication a posteriori".
Sans doute la doctrine autorisée et majoritaire s'accorde pour
cantonner strictement l'article 2012 alinéa 2 du code civil à
l'incapacité du débiteur principal pour des raisons tant
historique que juridique (fondée sur la promesse de port-fort:
le garant doit être engagé de manière autonome s'il le demeure
quand la dette garantie est nulle). En tout état de cause, il
est nécessaire que le garant ait connu la fragilité de
l'obligation principale et qu'il ait voulu son absence
éventuelle de recours.
Pourtant, une distinction doit être opérée car dans l'article 2036 du
code civil l'obligation principale, par hypothèse est valable :
seul est en cause le régime de son exécution c'est-à-dire les
causes d'extinction, de suspension ou de réduction de
l'obligation principale. En revanche, s'il s'agit d'une cause de
nullité, la réponse se trouve dans l'article 2012 du même code.
C'est le sens qu'il convient de donner à l'arrêt du 20 octobre 1987
(32), (cf. commentaire particulièrement
éclairant de M. Aynès), par lequel la première chambre civile a,
au visa de l'article 2012, alinéa 2, censuré une cour d'appel
qui avait déchargé des cautions de leur engagement au motif que
la nullité du défaut de pouvoir du dirigeant ne pouvait être
invoquée par elles en décidant que le défaut de pouvoir qu'elle
relevait ne constituait pas une exception purement personnelle à
l'obligé.
Ce faisant, elle a mis en évidence que l'exception personnelle à
l'obligé ne se confondait pas avec la nullité de protection.
Comme l'a relevé un auteur, (33) la règle
transversale de l'article 2036 du code civil, largement liée à
l'extinction de la dette principale, mais dont le champ
d'application est forcément plus vaste, puisque s'y croisent
toutes les propositions acceptées et développées à partir du
caractère accessoire, est largement utilisée par les cautions
comme l'atteste l'abondante jurisprudence.
Formulant une proposition plus large, M. Simler (34)
relève que "l'ensemble des propositions (du principe
accessoire) se trouve résumé dans le principe suivant lequel la
caution peut opposer au créancier toutes les exceptions
appartenant au débiteur."
MM. Cabrillac et Mouly (35) estiment que cette
règle constitue "la voie procédurale de l'accessoire".
Pour J. François (36), la distinction faite par
l'article 2036 n'a pas de valeur générale, étant précisé que la
solidarité n'a pas vocation à influer sur l'application du
principe d'opposabilité des exceptions. En effet, même
solidaire, le cautionnement n'en reste pas moins accessoire.
Il reste que la doctrine insiste sur l'indétermination de la
formulation légale du principe de l'opposabilité des exceptions
empruntée à l'ancienne distinction romaine des exceptions
rei cohaerentes et des exceptions personae cohaerentes.
Dans quelle catégorie ranger l'exception de nullité relative
pour vice du consentement ?
2) D'où la question de savoir si la caution peut se prévaloir
de toute cause de nullité affectant l'obligation principale,
indépendamment de son caractère absolu ou relatif.
Il n'y a pas lieu d'insister ici sur la voie procédurale
empruntée par la caution, l'intérêt de la question ayant
sensiblement disparu dès lors qu'il est admis qu'elle puisse
agir par voie d'action ou d'exception (chambre mixte du 21
février 2003 (37)) ni de savoir si la voie
de la tierce opposition lui est ouverte hors les cas de fraude.
Plus délicate est la question des critères de détermination de
l'exception selon qu'elle tient à une nullité absolue ou
relative affectant l'obligation principale.
Il est certain que dans l'un ou l'autre cas, la caution peut opposer au
créancier qui la poursuit la nullité de l'obligation prononcée à
l'initiative du débiteur principal.
Il est également admis que la caution peut, en recourant à la notion de
tiers intéressé, invoquer elle-même la nullité de l'obligation.
Sur ce point, il convient de se référer à l'analyse moderne du régime
des nullités (38) qui instaure un droit de
critique de l'acte vicié. Ce droit de critique est attribué à
certaines personnes en fonction du but visé par la règle de
droit violée. Si la règle violée est d'intérêt général, le droit
de critique sera accordé à tous les intéressés, parmi lesquels
figure la caution. Si la règle violée est, au contraire,
d'intérêt particulier, la caution n'en est pas moins titulaire
du droit de critiquer l'acte qu'elle enfreint en vertu du droit
direct qu'elle a acquis en participant à l'opération de
cautionnement (39)(Simler n° 226 et s.)
En ce sens, la caution serait fondée à invoquer la nullité relative de
l'obligation principale (40).
Se pose alors la question de savoir si la caution peut se voir opposer
la confirmation par le débiteur de l'acte entaché de nullité.
L'article 1338 alinéa 3 du code civil rend la confirmation inopposable
aux tiers. Il est possible d'en conclure qu'elle ne serait pas
applicable à la caution qui ne pourrait obtenir la nullité
lorsque le débiteur a confirmé l'acte .
A cet égard, la doctrine est partagée.
Selon M. Veaux (41), la caution dispose du droit
de faire valoir la nullité de l'obligation principale pour cause
de vice du consentement du débiteur afin de se libérer elle-même
sauf si le débiteur principal a déjà couvert la nullité en
confirmant l'acte nul.
Pour d'autres auteurs, la caution conserve son droit
d'invoquer la nullité grâce au jeu de l'article 1338 alinéa 3,
puisqu'elle n'a pas la qualité de tiers ou encore en vertu de la
règle selon laquelle la renonciation du débiteur ne peut nuire à
la caution qui dispose d'un droit propre de critique qu'elle
peut exercer indépendamment de l'attitude du débiteur principal
(42).
Ainsi, il est possible de résumer la position de la doctrine
de la façon suivante : les vices du consentement du débiteur ou
les autres causes de nullité relative n'étant pas, comme
l'incapacité, des exceptions purement personnelles au sens des
articles 2012,alinéa 2 et 2036 alinéa 2 du code civil, ils ne
peuvent qu'être rangés parmi les exceptions opposables par la
caution au créancier.
2/ L'approche de la jurisprudence
Telle n'est pas la position de la jurisprudence.
L'examen des décisions de la Cour de cassation met en évidence les
difficultés rencontrées au moment de la mise en oeuvre de ces
règles et permet de souligner qu'on peut y voir, sans doute de
manière simpliste une distinction entre les causes de nullité
considérée "comme générale ou objective" et celles relatives
tenant à la personne même du débiteur, en réservant une place
particulière aux procédures collectives.
Pour illustrer la première branche de la distinction, on peut citer :
- L'arrêt du 1er juin 1983 (43) dans
lequel la caution, même solidaire, dispose de la faculté
d'opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent
au débiteur principal et qui, comme la compensation sont
inhérentes à la dette.
- Dans l'arrêt du 20 décembre 1988 (44),
la première chambre civile a jugé que la caution, qui en vertu
de l'article 2036 du code civil peut opposer au créancier toutes
les exceptions qui sont inhérentes à la dette, peut demander la
résolution du contrat principal. Commentant cet arrêt, M. Aynès
relève que désormais la caution pourra prendre l'initiative de
faire anéantir, au moins à son égard, le contrat principal, peu
important la nature de la convention dès lors que l'engagement
pris par le créancier a été la cause immédiate de l'obligation
du débiteur principal, garantie par la caution. Or, l'obligation
est inséparable de sa cause (article1108). En d'autres termes,
les circonstances affectant la cause de l'obligation (absence,
illicéité, erreur...) comme celles qui ont trait à son objet
(étendue, durée fractionnement...) sont "inhérentes à la dette"
comme le dit la Cour de cassation: la caution peut en principe
s'en prévaloir.
Cette règle a été précisée par un arrêt de la chambre commerciale du 14
mars 1995 (45) : si la caution qui peut
opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la
dette, peut demander la résolution du contrat de crédit-bail,
c'est à la condition que le débiteur puisse lui-même la
demander.
Dans un arrêt du 23 mars 1981 (46), la
chambre commerciale a admis l'opposabilité par la caution d'une
exception d'inexécution de l'obligation principale.
Le 26 octobre 1999 (47), la chambre
commerciale a jugé que "la renonciation par le débiteur
principal à invoquer la compensation dans ses rapports avec le
créancier n'empêche pas la caution de se prévaloir de celle-ci."
Dans un arrêt du 12 juin 1990 (48), la
première chambre a décidé "qu'une caution peut opposer au
créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette et faire
ainsi constater à son seul profit la caducité de l'obligation
principale telle que stipulée par une de ses clauses".
Le 27 février 2001 (49), la chambre commerciale a
censuré une cour d'appel qui avait rejeté la demande de caution
fondée sur la nullité du prêt consenti par une personne exerçant
à titre habituel des opérations de crédit sans avoir la qualité
d'établissement de crédit.
Au soutien de la seconde branche de la distinction, il est
possible de faire état des décisions suivantes:
- l'arrêt du 20 janvier 1998 (50) dans
lequel, la première chambre approuve (1er moyen) une cour
d'appel qui a énoncé à bon droit que la nullité édictée par
l'article 1427 du code civil est une nullité relative qui ne
peut être invoquée que par le conjoint victime du dépassement
des pouvoirs et que dès lors, la caution n'avait pas qualité
pour exercer cette action.
- la décision du 15 décembre 1999 (51) : la
première chambre rappelle la règle selon laquelle la nullité
d'un contrat pour vice du consentement est une nullité relative
qui ne peut être invoquée que par le contractant qui se prétend
victime d'un tel vice.
- et l'arrêt du 18 mars 2003 (52) où la chambre
commerciale adopte une position identique en jugeant que la
limitation de compétence édictée par l'article 615 du code rural
n'avait été édictée que pour protéger les intérêts des personnes
visées, il s'agit d'une nullité relative que des cautions,
poursuivies en paiement ne pouvaient opposer au créancier.
Reste enfin le cas des procédures collectives :
- Le 17 juillet 1990
(53), la chambre
commerciale a posé la règle que l'extinction de la créance en
application de l'article 53 alinéa 3 de la loi du 25 janvier
1985 est une exception inhérente à la dette et, conformément à
l'article 2036 du code civil, la caution peut l'opposer au
créancier.
- Le 11 juin 1996 (54), la chambre commerciale
approuve une cour d'appel qui a énoncé à bon droit que la
caution peut invoquer les exceptions inhérentes à la dette à
l'encontre du créancier et que l'extinction de la créance est
une exception inhérente à la dette et même la sous caution à
l'encontre du créancier (55).
Cette analyse de l'état du droit permet de conclure avec M. Marty que
la distinction des exceptions personnelles et des exceptions
inhérentes à la dette constitue le type même de l'explication a
posteriori...il existe une règle à savoir que la nullité ou
l'extinction de l'obligation principale frappe le cautionnement
de caducité. Mais cette règle admet des dérogations (telle
l'incapacité du débiteur ou toute autre dérogation légale) qui
s'expliquent pour des raisons diverses : or, une fois la
dérogation admise dans tel ou tel cas, on parlera après coup
d'exception personnelle.
IV- Les éléments de réponse
Admettre les arguments avancés par la doctrine conduit à
donner toute sa force au rapport triangulaire existant entre
créancier-caution et caution-débiteur et faire du cautionnement
une opération tripartite. A cet égard, il est bien exact qu'en
tant qu'opération de crédit par signature, le cautionnement
stricto sensu est indissociable des rapports caution-créancier
et caution-débiteur.
Des raisons d'ordre juridique dont la force ne peut aisément être
écartée autant que pragmatique et d'équité largement exposées
notamment par Simler conduisent à considérer que la caution peut
opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au
débiteur.
Mais un tel pouvoir n'entre t'il pas en conflit avec la fonction de
garantie qui est celle du cautionnement ?
Force est de constater que s'agissant du régime des nullités relatives,
la position de la doctrine se heurte à une difficulté sérieuse
tenant à la confirmation d'un acte nul par le débiteur
principal.
En tout état de cause, si la théorie moderne des nullités permet à
toute personne intéressée d'invoquer le vice qui entache
l'obligation principale, il reste que la nullité ne peut être
invoquée que par la personne protégée par la règle violée.
Or, la caution qui, comme en l'espèce, invoque le dol commis à l'égard
du débiteur principal de nature à vicier l'obligation principale
est-elle dans cette situation?
Comme le relève Simler, en sanctionnant par une nullité, le dol,
l'erreur ou la violence, le droit a entendu protéger le
contractant dont le consentement a été vicié. Le vice du
consentement affecte ce que chacun a de plus personnel, sa
liberté de décision.
Partant, on voit mal comment la caution appellerait le jeu d'une
protection dès lors que ce n'est pas sa liberté qui a été viciée
mais celle du débiteur principal.
Il fait valoir des motifs d'équité pour justifier qu'un tel droit soit
reconnu à la caution. Mais même si la caution ne dispose plus du
recours subrogatoire en cas d'annulation de l'obligation
principale prévu par l'article 2306 du code civil, elle conserve
en revanche, son recours personnel que lui ouvre l'article 2305
du code civil. Elle dispose encore, dans les conditions prévues
par l'article 2308, alinéa 2, d'une action en répétition.
Enfin, on peut ajouter que dans le projet de réforme du droit des
sûretés (56), il a été proposé de supprimer
l'alinéa 2 de l'article 2313. Mais, il n'est permis d'en tirer
aucune conclusion, dès lors que la réforme n'a pas porté sur les
sûretés personnelles qui ont été purement et simplement
reprises, sans modification de fond codifiés aux nouveaux
articles du code civil.
Et encore de préciser que le droit allemand n'accorde à la caution que
la possibilité de refuser sa prestation aussi longtemps que le
débiteur principal dispose d'un recours en annulation.
La jurisprudence n'admet pas que la caution puisse indifféremment
invoquer toute exception qui appartient au débiteur principal
par une absorption en quelque sorte de l'obligation purement
personnelle au débiteur par l'exception inhérente à la dette.
La lecture des décisions invite à considérer que si elle admet
l'exception objective ou réelle, elle réserve le cas où celle-ci
touche précisément à la personne du débiteur.
Cette position nuancée est exprimée dans un arrêt du 3
juillet 1996 (57) (Bull., n° 288).
Pour rejeter la demande d'une commune en annulation d'un contrat de
location informatique, une cour d'appel avait retenu que si
cette collectivité locale établissait bien avoir été induite en
erreur par des promesses faites par un tiers au contrat, au
demeurant condamné de ce chef pour escroquerie, il lui
appartenait de se retourner contre ce dernier. Sous le visa de
l'article 1110 du code civil, la première chambre la censure en
décidant que "l'erreur provoquée par le dol d'un tiers à la
convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu'elle
porte sur la substance même de ce contrat".
La doctrine a insisté sur l'intérêt de cet arrêt.
J.François (58) relève que dans cet arrêt, relatif
à la théorie générale du dol, la Cour de cassation a élargi les
possibilités d'annulation et se demande si, appliquée au
cautionnement, cette règle serait de nature à permettre la prise
en considération du dol du débiteur lorsqu'il en résulte une
erreur pour la caution sur sa solvabilité actuelle. Il est
permis selon lui, d'en douter car cette solvabilité est
considérée comme un motif de l'engagement de la caution et non
comme un élément substantiel.
P.Simler (59) relève que la formule
utilisée par cet arrêt est d'un intérêt évident en matière de
cautionnement.
Dans ce contexte, doit-on voir dans l'arrêt du 11 mai 2005 de la
troisième chambre civile (60), comme l'ont
relevé MM. Fages et Mestre (61), la
confirmation de ce que la doctrine admettait déjà à savoir la
possibilité pour la caution de prendre seule l'initiative
d'invoquer la nullité relative du contrat principal pour vice du
consentement du débiteur ?
Si la chambre mixte rejoint cette position, elle cassera l'arrêt sur la
première branche consacrant en cela l'assimilation de l'article
2012 alinéa 2 et de l'article 2036 alinéa 2.
A l'inverse, si elle maintient cette distinction consacrée par son
arrêt du 20 octobre 1987 précité, elle rejettera le pourvoi
étant rappelé que la seconde branche du moyen ne permettrait pas
l'admission du pourvoi.
_____________________
1. les articles 2011 à 2043 du code civil
ont été abrogés par l'ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006,
qui constituaient le Titre XIV et sont repris aux nouveaux
articles 2288 à 2320. La nouvelle numérotation des articles sera
retenue dans la suite du rapport.
2. 1ère civ., 26 janvier 1977, Bull.,
n° 52, p. 40 (rejet)
3. 1ère civ., 15 décembre 1999, pourvoi n°
97-18.262 non publié (rejet)
4. Com., 26 janvier 1988, Bull.,
n° 49, p. 35 (rejet)
5. Com., 18 mars 2003, pourvoi n°
01-03.318, non publié (rejet)
6. Com., 13 novembre 2002, Bull.,
n° 161, p. 185 (rejet)
7. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull.,
n° 101, p. 94 (rejet)
8. 1ère civ., 20 octobre 1987, Bull.,
n° 269, p.195 (cassation) qui au visa de l'article 2012, alinéa
2, a censuré une cour d'appel, au motif que le défaut de pouvoir
qu'elle relevait ne constituait pas une exception purement
personnelle à la caution
9. 3eme civ., 4 avril 2001, Bull.,
n° 46, p. 36 (rejet) en proposant une interprétation, a
contrario, de la solution retenue
10. Com., 6 décembre 1994, Bull.,
n° 362, p. 300 (rejet) et Com., 11 juin 1996, Bull., n°
167, p.144 (rejet)
11. 1ère civ., 22 janvier 2002, Bull.,
n° 22, p. 17 (cassation partielle)
12. Com., 23 juin 1998, Bull.,
n° 204, p. 169 (cassation partielle)
13. Com., 9 janvier 1993, Bull.,
n° 17, p.10
14. Com., 23 juin 1998, Bull.,
n° 204, p. 169 (2ème moyen) et 1ère civ., 22 janvier 2002,
Bull., n° 22, p.17 (cassation partielle)
15. Com., 23 juin 1998, Bull.,
n° 204, p. 169 précité (1er moyen)
16. B. Petit J.Cl code civ., article
1116- extraits du fascicule unique : contrat et obligations- dol
17. 1ère Civ., 20 mars 1989, Bull.,
n° 127, p. 83 (cassation)
18. Com., 13 novembre 2002, Bull.,
n° 161, p. 185 (rejet) précité
19. Com., 26 janvier 1988, Bull .,
n° 49, p. 35 (rejet) précité
20. B. Roman, Recueil Dalloz 2003 p. 684
et MM. Rontchevsky et Jacob, Revue Banque et droit, mars-avril
203, n° 88
21. Com., 29 mai 2001, Bull., n°
100, p. 92 (rejet)
22. RTD civ., 2001, octobre-décembre n° 4
p. 920
23. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull.,
n° 101, p. 94 (rejet) précité
24. La caution et la nullité du contrat
principal pour dol, RTD civ., n° 3, p. 590 et 591
25. Mouly, les causes d'extinction du
cautionnement, n° 164 et suivants
26. P. Simler, Cautionnement et garanties
autonomes, n° 226, Litec 3ed
27. Com., 27 mars 1990, Bull 1990, IV, n°
93 p. 62 (cassation)
28. Goubeaux, la règle de l'accessoire en
droit privé "les sûretés destinées à garantir le paiement
d'une créance ne se conçoivent pas sans une créance à garantir,
dont elles assurent la pleine efficacité".
29. P. Simler, cautionnement et
garanties autonomes, Litec 3e ed, précité, J. François, les
suretés personnelles, Tome VII, n° 184, D. Grimaud, le caractère
accessoire du cautionnement Presse Universitaire Aix- Marseille
2001 et D. Legeais, suretés et garanties du crédit, 139 et 206,
5e ed, et L. Aynès.
30. M. Brandac, RTDCiv 1990, p. 692
31. 1ère civ., 20 octobre 1987,
Bull., n° 269, p. 195 (cassation) note L. Aynès RTDciv
1988, n° 851
32. D. Grimaud, le caractère accessoire
du cautionnement, n° 176 précité
33 Ph. Simler, Cautionnement et garanties
autonomes, 3ed, n° 47)
34. MM. Cabrillac et Mouly, droit des
sûretés, n° 59, Litec 6e ed
35. J. Francois, les sûretés
personnelles, Tome VII, n° 33
36. Ch. Mixte, 21 février 2003, Bull.,
n° 3, p. 7
37. Sur l'attribution du droit de
critique: J.Flour et J.L. Aubert, Droit civil, les obligations,
vol 1, l'acte juridique n° 328, p. 247, et n° 335, p. 256
38. P. Simler, Cautionnement et garanties
autonomes, n° 226 et s. précité
39. J.Flour, JL Aubert, E. Savaux Les
obligations, I. l'acte juridique n° 330 L'attribution du droit
d'invoquer la nullité: maintien de la solution classique selon
laquelle la faculté de se prévaloir de la nullité relative est
réservée à la personne dans l'intérêt de laquelle celle-ci est
édictée, le plus souvent l'une des parties au contrat. Mais
cette solution de principe devra parfois être assouplie ou
modifiée. On admet aujourd'hui l'existence de nullités relatives
qui ne sont pas protectrices de l'une des parties seulement;
c'est alors à toutes les personnes protégées, mais à elles
seules, qu'il faut reconnaître le droit de les invoquer.
40. JCL civ., articles1304 à 1314
41. Aynès, Crocq, les Sûretés la
publicité foncière, n° 129 et Simler, n° 226 et s., qui nuance
sa position en considérant que si la confirmation est opposable
à la caution, à tout le moins l'hésitation serait permise
42. 1ère civ., 1 juin 1983, Bull
., n° 165 (cassation)
43. 1ère civ., 20 décembre 1988,
Bull., n° 368, p. 249 (rejet) note L. Aynès D.1989 J 166
44. Com., 14 mars 1995, pourvoi n°
93-11.047 non publié (rejet)
45. Com., 23 mars 1981, Bull .,
n° 152 (cassation)
46. Com., 26 octobre 1989, Bull.,
n° 181, p. 55 (cassation)
47. 1ère civ., 12 juin 1990, Bull.,
n° 158, p.112 (cassation partielle)
48. Com., 27 février 2001, Bull.,
n° 46, p. 43 (cassation)
49. 1ère civ., 20 janvier 1988, pourvoi
n° 96-10.433, non publié (cassation)
50. 1ère civ., 15 décembre 1999, pourvoi
n° 97-18.262, non publié (rejet)
51. Com., 18 mars 2003, pourvoi n°
01-03.318, non publié (rejet)
52. Com., 17 juillet 1990, Bull.,
n° 214, p. 147 (rejet)
53. Com., 11 juin 1996, Bull.,
n° 167, p. 144 (rejet)
54. Com., 17 septembre 2002, Bull.,
n° 123, p.133 (cassation)
55. Revue des contrats, 2005 note
Grimaldi
56. 1ère civ., 3 juillet 1996, Bull
., n° 288, p. 201 (cassation)
57. J. François, les sûretés
personnelles, n° 114 précité
58. P. Simler, Cautionnement et garanties
autonomes, n° 147 précité
59. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull.,
n° 101, p. 94 (rejet) précité
60. La caution et la nullité du contrat
principal pour dol, RTD civ, n° 3, p. 590 et 591