La chambre mixte de la Cour de cassation est saisie de
questions qui se rapportent à la sanction des irrégularités
affectant les actes de procédure : Faut-il admettre à cet égard
la notion d'inexistence ? Quels sont les domaines respectifs des
nullités de fond et des nullités de forme ?
1 - Rappel des faits et de la procédure
Les sociétés Kinetics Technology International BV (société KTI)
et Technip avaient confié à la société Jules Roy, désormais
dénommée Schenker BTL (société Schenker), le transport d'une
cargaison qui a subi des avaries constatées lors de son
débarquement le 19 avril 1995. Elles étaient assurées par un
groupe de 24 compagnies qui les ont indemnisées.
Par acte du 17 avril 1996, les compagnies d'assurances et les
sociétés KTI et Technip ont assigné la société Jules Roy à
comparaître devant le tribunal de commerce de Nanterre le 16 mai
suivant.
Le 16 mai 1996 étant un jour férié, les sociétés demanderesses
ont réitéré leur assignation par acte du 10 mai 1996.
La société Jules Roy a appelé en garantie d'autres sociétés : la
société Saving Shipping and Forwarding SRL et la compagnie de
navigation Luberon Shipping Co LTD ; cette dernière a attrait en
la cause deux autres sociétés (Agestar SRL et Multiservices SRL)
qui étaient intervenues dans le transport. La nullité de la
première assignation et la prescription ayant été soulevées, le
tribunal a rejeté ces exceptions par un jugement du 11 septembre
1998 (retenant que l'irrégularité invoquée était un vice de
forme qui n'avait causé aucun grief) puis il a accueilli
partiellement les prétentions au fond des sociétés demanderesses
par jugement du 7 septembre 2001.
Sur appel de la société Jules Roy, devenue Schenker, la cour
d'appel de Versailles, par arrêt du 25 septembre 2003, a décidé
que la première assignation devait être tenue pour inexistante
sans qu'il soit besoin d'en prononcer la nullité. Elle a en
conséquence infirmé les jugements et a déclaré les sociétés KTI
et Technip ainsi que leurs assureurs irrecevables en leurs
demandes comme prescrits.
Ces sociétés ayant formé le présent pourvoi, les sociétés
Schenker, Agestar et Luberon Shipping ont seules déposé des
mémoires en défense. La société Agestar réclame une indemnité de
2500 € par application de l'article 700 du nouveau code de
procédure civile ; les deux autres, une somme de 3000 € chacune.
2 - Analyse succincte des moyens
Le pourvoi comporte un moyen unique en trois branches qui fait
grief à l'arrêt d'avoir déclaré les sociétés KTI, et Technip
ainsi que leurs assureurs "irrecevables en leurs demandes
car prescrits".
La première branche soutient que le fait qu'une assignation soit
délivrée pour une date d'audience erronée constitue un vice de
forme et qu'en jugeant un tel acte inexistant et non avenu sans
qu'il soit besoin d'en prononcer la nullité, la cour d'appel a
violé les articles 56, 855 et 112 du nouveau code de procédure
civile.
La deuxième branche prétend qu'en énonçant que l'acte était
privé d'une mention substantielle et comme tel inapte à saisir
les premiers juges et inexistant, la cour d'appel a violé les
articles 56 et 855 dont il ressort que l'absence d'une mention
essentielle dans l'assignation est sanctionnée par la nullité.
La troisième branche, prise d'une violation de l'article 4 du
nouveau code de procédure civile, soutient qu'en "énonçant
que l'acte d'assignation délivré le 17 avril 1996 était privé
d'une mention substantielle et, comme tel, impuissant à saisir
les premiers juges lorsque l'acte délivré le 17 avril 1996
portait mention d'une date d'audience, quand bien même cette
date correspondait à un jour férié, la cour d'appel a dénaturé
ledit acte et ainsi violé les dispositions de l'article 4 du
nouveau code de procédure civile."
3 - Discussion citant les références de
jurisprudence et de doctrine
Observations préliminaires
On rappellera brièvement, parce qu'il est de nature à apporter
un éclairage sur les incidences de la décision à intervenir, le
contexte juridique dans lequel s'inscrit le litige. Ensuite, on
identifiera les points de droit faisant difficulté à juger.
A - La prescription des actions découlant du contrat de
transport
Aucun moyen du pourvoi ne vise les textes relatifs à la
prescription et en particulier à celle du contrat de transport
alors que c'est cette prescription (dont l'interruption ou la
non-interruption par la première assignation entraîne la
recevabilité ou l'irrecevabilité des prétentions au fond des
sociétés demanderesses) qui est l'enjeu concret des questions de
procédure qui nous sont soumises.
L'article L.133-6 du code de commerce dispose que les actions
contre le commissionnaire de transport sont prescrites dans le
délai d'un an à compter du jour où la marchandise a été remise à
son destinataire. La citation en justice interrompt la
prescription dans les conditions prévues aux articles 2244 à
2247 du code civil, dont il résulte que l'interruption a lieu
même si la citation est donnée devant un juge incompétent
(article 2246) mais est regardée comme non avenue (article
2247), notamment si l'assignation est nulle pour défaut de
forme.
Cette interruption (1) de la
prescription donne lieu à une jurisprudence abondante, inspirée
par le principe unanimement admis en doctrine selon lequel
l'interpellation réalisée par la citation compte davantage que
la saisine du juge dans l'esprit des rédacteurs du code civil
(2). Ainsi, la troisième chambre civile a-t-elle
récemment retenu (3) qu'une
assignation signifiée interrompait la prescription sans qu'il y
ait lieu de rechercher si elle avait été remise au greffe. De
même, était-il admis jusqu'à présent que la citation devant un
tribunal de commerce interrompait la prescription même si cette
assignation n'avait pas été placée (4).
B - Les points de droit faisant difficulté à juger
Le tribunal avait refusé de prononcer la nullité de la première
assignation délivrée pour une audience inexistante en relevant
que cette irrégularité constituait un vice de forme qui n'avait
causé aucun grief -la société Jules Roy n'établissait pas
qu'elle aurait de ce fait été gênée dans sa défense ; elle avait
d'ailleurs assigné en garantie ses sous-traitants dès le 15
avril 1996- et il avait en conséquence écarté l'exception de
prescription.
La cour d'appel a retenu au contraire : "qu'a été portée sur
l'acte d'assignation délivré le 17 avril 1996 la mention d'une
date correspondant à un jour férié où, par conséquent, la
juridiction ne siégeait pas ; que l'acte délivré était ainsi
privé d'une mention substantielle et était impuissant à saisir
les premiers juges ; qu'il ne pouvait remplir son objet et a
perdu sa raison d'être ; qu'il doit en conséquence être tenu
pour inexistant ; qu'un tel acte inexistant est non avenu et se
trouve frappé d'une inefficience absolue sans qu'il soit besoin
d'en prononcer la nullité".
Les deux premières branches du moyen unique développent, sous
des angles légèrement différents, la même critique consistant à
soutenir que la sanction d'une irrégularité dans l'indication du
jour de l'audience à laquelle l'affaire sera appelée devant un
tribunal de commerce est une nullité (la première branche
insiste sur la qualification de nullité de forme) et non pas,
comme l'a retenu la cour d'appel, l'inexistence de l'acte. Mais
des mémoires en défense soutiennent que, même si la notion
d'inexistence devait être récusée, l'arrêt en ce qu'il a
constaté l'irrecevabilité de l'action n'en serait pas moins
justifié parce que l'assignation mentionnant une date d'audience
erronée aurait été affectée d'une nullité de fond, la privant de
son effet interruptif de la prescription.
On examinera successivement pour répondre à ces moyens, la
question de l'inexistence (I), et celle de
savoir si l'irrégularité en cause constituait un vice de forme
ou de fond (II). Enfin, la troisième branche
invoquant une dénaturation de l'assignation, quelques
observations seront développées ensuite sur ce point (III).
I - L'assignation pouvait-elle être tenue pour
inexistante ?
L'article 855 du nouveau code de procédure civile, visé par les
moyens, dispose que l'assignation devant le tribunal de
commerce contient à peine de nullité, outre les mentions prévues
à l'article 56, les lieu, jour et heure de l'audience à laquelle
l'affaire sera appelée.
Alors que le texte sanctionne expressément par la nullité
cette indication de la date de l'audience, la cour d'appel
était-elle fondée à retenir qu'il s'agissait d'un cas
d'inexistence ?
Les mémoires en défense soutiennent que
l'assignation délivrée pour un jour férié, date à laquelle il
n'était tenu aucune audience, a justement été déclarée
inexistante, s'agissant "d'un acte qui rate totalement son
objet" ce qui correspond précisément à la définition donnée
de l'inexistence par M. Beauchard au J. Cl Procédure civile,
Fasc. 136, Nullités des actes de procédure - généralités,
n°19.
Aujourd'hui presque unanimement récusée par la doctrine en droit
civil, la notion d'inexistence (5)
n'est pas aussi fermement condamnée par les auteurs en procédure
civile. Si certains (MM. Héron et Le Bars, M. Cadiet) n'en font
pas mention, la plupart (6)
accueillent l'idée, sans méconnaître pourtant la contestation
radicale dont a fait l'objet ce concept de la part des
civilistes qui le tiennent pour incertain, tout à fois illogique
parce qu'il n'y aurait pas d'acte juridique inexistant (ou il
n'y aurait pas d'acte du tout, ou bien il existe un acte,
peut-être entaché de très graves irrégularités de fond ou de
forme, mais celles-ci devraient être sanctionnées par la
nullité) et inutile, parce qu'il n'y a pas d'intérêt pratique à
distinguer l'inexistence de la nullité absolue.
C'est manifestement la rigueur particulière du régime des
nullités de procédure qui conduit beaucoup de processualistes à
souhaiter ménager une place à l'inexistence, vue tant comme un
outil d'explication de certaines solutions du droit positif
(notamment pour tout ce qui concerne les omissions d'actes
(7) -sur lesquelles on reviendra) que comme un
complément au système des nullités pour les cas dits
d'inexistence juridique, qui concerneraient les actes dotés
d'une simple apparence mais auxquels manquent un ou plusieurs
éléments nécessaires à leur existence même, au point qu'ils en
deviennent rationnellement inconcevables.
Cette notion d'inexistence juridique est celle retenue par
l'arrêt attaqué. Ses partisans expliquent qu'il faut l'admettre,
au moins à titre de sanction résiduelle, nécessaire pour
sanctionner les vices les plus graves, et appropriée pour
répondre aux situations où il ne saurait être question de
régulariser ce qui n'existe pas, ni de rechercher si ce néant a
pu ou non faire grief.
Il reste que le nouveau code de procédure civile, dont on sait
le soin avec lequel il a été rédigé, ne fait aucune mention de
l'inexistence. M. Pellerin (8)
écrit qu'on n'approche pas cette notion sans crainte parce
qu'elle est susceptible de mettre en péril l'ordonnancement des
sanctions voulues par le code. M. Putman, qui retient en
principe l'idée d'inexistence, exprime tout de même des doutes :
"révérence gardée pour les charmes de cette notion
sui-generis, on est bien contraint d'avouer que l'inexistence
procédurale pose plus de problèmes qu'elle n'en résout, son
utilisation fait figure d'instrument dont la beauté théorique
n'est peut-être pas proportionnée à l'utilité"
(9).
Quoiqu'il en soit, M. Segur (10),
autre auteur favorable à cette idée, énonce que "la notion
d'inexistence traverse la jurisprudence en un filet, parfois
mince peut-être mais jamais tari" : depuis l'entrée en
vigueur du nouveau code de procédure civile, quelques arrêts
récusent expressément la notion, mais d'autres, aussi rares, y
recourent expressément.
Parmi les décisions rejetant la notion d'inexistence, on peut
citer un arrêt de la cour d'appel de Toulouse du 31 mars 1980
(11) ayant retenu que "l'inexistence d'un
acte d'huissier ou d'un acte de procédure est une notion
étrangère au nouveau code de procédure civile", un arrêt de
la deuxième chambre civile du 19 janvier 1977
(12) cassant un arrêt de cour d'appel qui avait
dit légalement inexistant un acte d'appel au motif que
la copie de l'acte de signification ne portait pas la signature
de l'huissier instrumentaire, ou encore un arrêt de la chambre
commerciale du 18 mars 1986 (13)
cassant une décision au fond ayant déclaré une citation
inexistante pour défaut de mention de l'objet véritable du
litige.
Les mémoires en défense soutiennent que la deuxième chambre
aurait fait application de la notion d'inexistence dans un arrêt
du 23 mars 2000 (14) ayant
retenu, déjà dans une affaire où était en cause une prescription
en matière de transport, que la citation devant une juridiction
inexistante (elle avait été délivrée devant le tribunal de
commerce de Douai avant que celui-ci ne soit créé) ne pouvait
interrompre la prescription. Mais il semble difficile de donner
pareille portée à cette décision. Outre qu'il n'y est fait
aucune allusion à l'inexistence, elle est rendue exclusivement
au visa des textes du code civil sur la prescription, et elle
pourrait être comprise comme procédant de l'application stricte
de l'article 2246 du code civil qui prévoit que la prescription
est interrompue par une citation devant un tribunal incompétent
-sans viser le cas du tribunal inexistant.
Les arrêts ayant certainement retenu l'inexistence sont rares.
On peut citer une ordonnance du premier président de la cour
d'appel de Rennes du 13 février 1979 (15),
qui a fait l'objet d'un commentaire approbatif, ou un arrêt de
la cour d'appel de Versailles du 3 mars 1989
(16) ayant retenu qu'à défaut de préciser la
manière suivant laquelle les actes d'une procédure de
saisie-arrêt avaient été signifiés, ces actes n'étaient pas
simplement affectés d'un vice de forme mais étaient dépourvus de
toute existence.
Il convient surtout de signaler un arrêt de la chambre
commerciale du 4 janvier 2005 (17)
qui est le principal précédent invoqué par les mémoires en
défense puisqu'il a été rendu dans des circonstances de faits
extrêmement proches de celles de la présente espèce. Le pourvoi
était formé contre une décision qui, au motif que l'irrégularité
n'avait causé aucun grief, avait rejeté la fin de non-recevoir
tirée de la prescription de l'action dirigée contre un
transporteur et avait refusé de prononcer la nullité d'une
assignation ayant mentionné une date d'audience erronée (elle
avait été délivrée pour un samedi). L'arrêt a cassé cette
décision en retenant "qu'en statuant ainsi, alors que
l'assignation à comparaître à une date à laquelle il n'était pas
tenu d'audience est inexistante, et que l'article 114 du
nouveau code de procédure civile n'est pas applicable à cet
acte, la cour d'appel a violé les textes susvisés".
C'est à la lumière de ces éléments que pourrait être appréciée
la réponse à apporter aux moyens critiquant le recours à la
notion d'inexistence.
II - Nullité de forme ou nullité de fond
?
Pour le cas où la chambre mixte n'admettrait pas la notion
d'inexistence, pourrait-elle néanmoins rejeter les deux
premières branches du moyen en retenant que l'arrêt a justement
écarté la prescription parce que l'assignation était affectée
d'un vice de fond, emportant sa nullité sans qu'il soit besoin
de caractériser un grief ? C'est la thèse que développent en
défense les sociétés Schenker, laquelle propose une substitution
de motifs, et Agestar, qui suggère de tenir, le cas échéant,
pour surabondante la référence à l'inexistence.
Du point de vue de la technique de cassation, deux éléments
pourraient conduire à s'interroger sur la faisabilité d'une
substitution de motifs. D'une part, la cour d'appel a dit
expressément qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la nullité.
D'autre part, il est enseigné en doctrine
(18) que pour que, selon l'article 2247, la citation
n'ait pas d'effet interruptif de la prescription, il ne suffit
pas qu'elle soit entachée d'un vice, il faut que ce vice ait
entraîné le prononcé d'une annulation qui détruit
rétroactivement le bénéfice de l'interruption -ce qui
impliquerait que le dispositif de la décision devrait prononcer
la nullité. Mais le dispositif de l'arrêt ne statuant pas sur
l'inexistence ou la nullité, on peut aussi penser qu'il serait
possible de s'appuyer sur les faits constatés et énoncés dans la
décision attaquée, pour substituer éventuellement aux motifs
critiqués, ainsi que cela est suggéré en défense, un motif de
pur droit retenant l'existence d'une nullité de fond de nature à
justifier la solution de l'arrêt.
La première branche du pourvoi affirme avec insistance que la
nullité, qui, selon l'article 855 du nouveau code de procédure
civile, sanctionne l'irrégularité affectant la mention de la
date dans l'assignation devant le tribunal de commerce, est une
nullité de forme. Il est en effet admis en doctrine que les
irrégularités des mentions requises pour l'assignation par
l'article 56, qui est le texte d'application générale en la
matière, sont des nullités de forme,
Mais la société Schenker prétend que l'irrégularité concernée,
affectant une formalité destinée à assurer le respect du
principe de la contradiction, ne peut être qu'une nullité de
fond. Elle invoque un arrêt de la deuxième chambre du 15
novembre 1995 (19) ayant rejeté
le pourvoi contre un arrêt d'appel qui avait annulé une citation
devant un tribunal d'instance délivrée pour une date inexacte,
sans caractériser le grief en résultant pour le défendeur. La
société Agestar soutient que l'indication d'une date erronée sur
l'assignation entraîne la nullité de l'assignation, sans qu'il
soit nécessaire de justifier d'un grief. Elle invoque un arrêt
non publié du 22 mai 1995 (20),
ayant également retenu que l'assignation devant un tribunal
d'instance, qui ne convoquait pas la partie défenderesse pour un
jour d'audience utile, était nulle, après avoir rejeté le grief
tiré du fait que la cour d'appel n'avait pas constaté que la
partie concernée justifiait d'un grief : l'arrêt énonce que
l'article 114 du nouveau code de procédure civile n'est pas
applicable au cas où un acte a été omis.
Ces précédents posent la question de savoir si l'erreur sur
l'indication de la date d'audience, dans les assignations qui
requièrent cette mention, est susceptible d'être qualifiée de
vice de fond.
La distinction entre nullités de forme et de fond est la
principale difficulté du système actuel des nullités. Aux
nullités de forme, qui constituent le régime général des
nullités procédurales, dont l'article 114 du nouveau code de
procédure civile précise qu'elles ne peuvent être sanctionnées
que si la nullité est "expressément prévue par la loi, sauf
en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre
public", s'opposent les nullités de fond visées à l'article
117. Selon ce texte, "Constituent des irrégularités de fond
(...) : le défaut de capacité d'agir en justice ; le défaut de
pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant
d'une personne morale ou d'une personne atteinte d'une
incapacité d'exercice ; le défaut de capacité ou de pouvoir
d'une personne assurant la représentation d'une partie en
justice".
Entre les deux catégories de nullités, le critère général de
distinction certainement voulu par les rédacteurs du code
(21) consiste en ce que les vices de forme
affectent l'instrumentum, alors que les nullités pour
irrégularités de fond atteignent le negotium. Récusé
par une partie de la doctrine (22),
au sein de laquelle M. Perrot (23)
critique en particulier le recours, selon lui inadapté à la
nature des actes de procédure, à des catégories issues du droit
civil, ce critère général de distinction est toutefois le plus
souvent admis (24).
L'importance du débat tient au fait que les deux sortes de
nullités ont des régimes très différents. Alors que la nullité
de forme doit être soulevée in limine litis, et que,
selon l'article 114, elle "ne peut être prononcée qu'à
charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que
lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité
substantielle ou d'ordre public", ces restrictions ne
s'appliquent pas aux nullités de fond.
Pour échapper au régime restrictif des nullités de forme, il est
fréquent que les parties tentent d'obtenir la qualification de
nullité de fond (25), ce qui
pose essentiellement la question de savoir si l'énumération des
causes de nullité de fond qui figure à l'article 117 du nouveau
code de procédure civile a, ou non, un caractère limitatif.
La doctrine et la jurisprudence sont divisées sur ce point. Si
la Cour de cassation a plusieurs fois posé en principe que "seules
affectent la validité d'un acte indépendamment du grief qu'elles
ont pu causer les irrégularités de fond limitativement énumérées
par l'article 117 du nouveau code de procédure civile"
(26), des décisions en nombre appréciable,
dont celles invoquées en défense, font exception à ce principe.
Quant à la doctrine, elle considère en majorité
(27) que l'énumération de l'article 117 n'est pas
limitative, justifiant sa position par un argument de texte
-l'emploi de l'article indéfini "des" à l'article 117
"Constituent des nullités de fond..." impliquerait qu'il peut y
en avoir d'autres- et par un argument d'opportunité, qui
tiendrait à la nécessité de ne pas laisser sans sanction, pour
la seule raison qu'elles n'auraient pas causé grief, des
irrégularités très graves qui affectent la substance de l'acte,
et où selon une expression de M. Perrot, l'irrégularité de forme
n'est que la projection d'un vice de fond sous-jacent, si bien
qu'elles portent atteinte à l'organisation judiciaire ou aux
droits de la défense.
Les cas dans lesquels la nullité d'un acte de procédure est
prononcée en l'absence de démonstration d'un grief et en
présence d'un vice qui n'entre pas dans l'énumération de
l'article 117 ont été rangés (28)
en trois catégories. Il s'agit, des actes affectés d'un vice qui
porte atteinte aux règles d'organisation judiciaire, par exemple
l'acte signifié par un huissier de justice instrumentant en
dehors de son ressort territorial. Seraient en cause également
des actes portant gravement atteinte aux droits de la défense
(encore qu'on puisse penser que dans les affaires concernées, la
nullité aurait généralement pu être aussi prononcée sur le
fondement de l'article 114 en constatant l'existence d'un
grief). Il s'agit, enfin, des actes omis, catégorie qui,
elle-même, se subdivise entre les hypothèses où l'acte n'a pas
été accompli du tout, et celles où a été fait un acte à la place
d'un autre requis par la loi (ainsi la jurisprudence
retient-elle que l'appel interjeté dans une forme autre que
celle prévue équivaut à une absence d'acte). Toutes ces
décisions sont en général approuvées par les auteurs, y compris
par ceux qui estiment que l'énumération de l'article 117 est
limitative, parce qu'ils considèrent (29),
soit qu'elles entrent en réalité dans les cas de nullités de
fond ou de forme prévus par la loi, soit, pour ce qui concerne
les omissions d'actes que la Cour de cassation sanctionne par la
nullité (30) en évitant de
parler de vice de fond, qu'il s'agit d'un type de nullité
légitimement créé par la jurisprudence.
Reste une catégorie résiduelle de décisions, comme celles,
invoquées en défense et précédemment mentionnées, qui annulent
des actes relevant du type de forme voulu par la loi, mais où
certaines mentions tenues pour essentielles manquent ou sont
affectées d'irrégularités (31).
C'est dans cette catégorie résiduelle que devrait figurer, s'il
était admis qu'elle était affectée d'une nullité de fond,
l'assignation délivrée ici pour une date d'audience erronée. Un
arrêt de la chambre sociale du 6 février 2003, peut en être
donné en exemple parce qu'il a l'avantage d'avoir donné lieu à
plusieurs commentaires, d'ailleurs favorables. Cet arrêt a été
publié avec le résumé suivant "Viole les articles 114 et 118
du nouveau code de procédure civile, la cour d'appel qui retient
que l'exception de nullité d'une contrainte a été soulevée
tardivement après défense au fond, alors que l'inobservation des
prescriptions relatives à la nature, la cause et l'étendue de la
créance invoquée, qui constitue l'omission d'un acte et non un
vice de forme, en affecte la validité, sans que soit exigée la
preuve d'un grief, et que l'exception peut dès lors être
présentée en tout état de cause."
Quelle qu'en soit la justification en droit, il semble qu'en
pratique cet arrêt et les précédents similaires s'expliquent par
la gravité de l'irrégularité qui affectait l'acte en cause, une
gravité tellement importante qu'il est apparu impossible de ne
pas la sanctionner.
Vues dans cette perspective, ces décisions évoquent fortement la
jurisprudence antérieure au nouveau code de procédure civile,
par laquelle la Cour de cassation à partir de 1947
(32), avait écarté l'application du principe "pas
de nullité sans grief" (introduit par un décret-loi du 30
octobre 1935) en cas de violation d'une formalité substantielle,
dont elle avait donné à partir de 1955
(33) la définition suivante : "le caractère
substantiel est attaché dans un acte de procédure à ce qui tient
à sa raison d'être et lui est indispensable pour remplir son
objet". Une partie de la doctrine avait critiqué cette
jurisprudence, contraire selon elle aux voeux du législateur, en
faisant valoir notamment qu'elle consistait à raisonner
inexactement comme si la violation d'une formalité substantielle
frappait l'acte d'inexistence.
Sur ce point, où on se trouve d'ailleurs ramené à la notion
d'inexistence juridique précédemment examinée, M. Perrot
dénonçait en 1962 "les méfaits" de ce concept, qui "si
l'on n'y prend garde, finit tôt ou tard par diluer les règles
légales les mieux établies, en introduisant au nom de la
logique, une série de dérogations incontrôlables". Et en
1968 (34), Mme Lobin critiquait
encore avec une extrême sévérité, qualifiant cette jurisprudence
de "confuse et anarchique" (mais la Cour de cassation
doit-elle faire preuve ici d'une longue mémoire, eu égard à la
multiplication des modifications de textes intervenues
entre-temps ?) un arrêt écartant l'exigence d'un grief pour
l'annulation d'un acte affecté d'une irrégularité substantielle.
Le fait d'attacher la qualification de nullité de fond,
sanctionnée sans grief prouvé, aux irrégularités apparaissant
d'une gravité excessive pour être ignorées, pourrait encore se
heurter à deux types d'objections :
- il semble que ni la lettre ni l'esprit des textes ne
permettent de retenir que les vices les plus graves devraient
par principe encourir une nullité de fond ; si le régime de
celles-ci est plus rigoureux, cette situation ne procède pas du
souci de proportionner leur sanction à leur gravité et le code
qui a organisé au travers des formes la sauvegarde des
impératifs les plus essentiels de la procédure
(35), comme celle du principe de la
contradiction, ne paraît pas permettre
(36) de distinguer entre les deux catégories de
nullités en raison de la gravité de leurs causes,
- en s'efforçant de subordonner strictement à la preuve d'un
grief la voie de nullité de droit commun, le code a opéré un
choix entre deux conceptions antagonistes du fondement des
nullités de procédure, adoptant l'idée qu'elles doivent servir à
assurer la protection des parties en cause, et récusant celle
qui en ferait un moyen d'assurer une "pratique correcte" ou une
sorte d'outil disciplinaire (37).
Il paraît enfin utile de citer la note
(38) de M. Cornu déjà mentionnée, publiée en 1977 sous
deux arrêts dont le premier, du 15 octobre 1975, subordonne
(contrairement aux précédents invoqués en défense) à la preuve
d'un grief la nullité de l'acte d'appel d'un tribunal paritaire
des baux ruraux contenant une injonction de comparution sans
indiquer de date de comparution. "La déviation,
écrivait l'éminent auteur, consisterait, sous la pesée d'une
intention suspecte et contraire à l'esprit de la loi (refouler
la maxime "pas de nullité sans grief") à faire dégénérer en
irrecevabilité de fond un vice de forme, sous prétexte que ce
vice est grave. Dissipant toute confusion, l'énergique
insistance de l'article 114 et ses répétitions intentionnelles
auraient pu faire comprendre que tout ce qui est grave ne
devient pas "fond". Ainsi le défaut de motivation demeure-t-il
typiquement, dans un acte de procédure, un vice de forme (sauf à
donner application, dans leur domaine, aux dispositions
spécifiques prévues par certains textes, ainsi l'irrecevabilité
pour le contredit non motivé)".
Mais M. Perrot (39) a approuvé
la solution précédemment exposée de l'arrêt de la chambre
sociale du 6 février 2003, en écrivant, en substance, que si un
acte avait bien été délivré, et si le débiteur avait dans un
premier temps plaidé au fond, de sorte non seulement que le
temps des exceptions était révolu, mais qu'on était aussi
fatalement amené à douter du grief qui pouvait résulter de ces
omissions, il ne s'agissait guère que d'une "feuille de papier
blanc", si bien que dès lors qu'il n'était pas question de
laisser échapper une irrégularité aussi grossière, l'omission
d'acte, largement conçue, de façon plus intellectuelle que
matérielle, était apparue à la cour être l'ultime planche de
salut. M. Perrot ajoute qu'on "retrouve là un phénomène bien
connu : toutes les fois que les textes se font trop rigides, on
voit braconner sur les confins des soupapes de sécurité d'autant
plus disponibles que leurs contours sont plus imprécis. Cette
médecine de guérisseur n'est pas critiquable. L'essentiel est
d'en conserver la maîtrise. Mais il n'est pas certain du tout
que, conçue sous son aspect intellectuel, l'omission d'acte soit
facile à discipliner".
M. Pellerin (40), commentant le
même arrêt, propose d'écarter la qualification d'omission d'acte
(l'acte ayant été accompli, dans le type de forme voulu) et de
retenir qu'en l'espèce considérée, la contrainte en tant que
negotium était atteinte d'un vice de fond tenant à son
absence d'objet. Mais on pourrait semble-t-il estimer que l'acte
avait bien un objet puisque la contrainte tendait au paiement de
cotisations et qu'il ressort des moyens que le débiteur
contestait seulement l'absence de mention de la nature des
cotisations réclamées et d'indication précise du détail de ces
sommes.
Le régime des nullités de procédure et la distinction entre
nullités de forme et de fond soulèvent des difficultés certaines
qui ont suscité des hésitations de la jurisprudence et qui ont
poussé plusieurs auteurs, notamment M. Putman
(41), à réfléchir à un ordonnancement différent
des textes. Mais estimant peut-être que c'est de manière
délibérée et instruits par l'expérience que les rédacteurs du
nouveau code de procédure civile avaient adopté des solutions
dont certaines ont pu être qualifiées de trop rigides, M. Putman
s'abstient de préconiser fermement une remise en cause des
équilibres établis par le code, en concluant son étude par une
citation extraite du Discours préliminaire sur le projet de
code civil de Portalis : "Il faut laisser le bien si on
est en doute du mieux ; il serait absurde de se livrer à des
idées absolues de perfection dans des choses qui ne sont
susceptibles que d'une bonté relative".
III - Le grief de dénaturation
Ce grief est avancé à la troisième branche qui soutient que la
cour d'appel aurait dénaturé l'assignation en énonçant que cet
acte était privé d'une mention substantielle alors qu'il portait
mention d'une date d'audience, fût-elle erronée.
Il est fait valoir en défense :
- qu'il n'y a pas dénaturation la cour d'appel pouvant
considérer que l'absence d'indication d'une date d'audience
utile privait l'acte d'une mention substantielle,
- que la cour d'appel a d'ailleurs expressément relevé que la
citation mentionnait une date d'audience,
- que le moyen manque en fait, ou bien, qu'en toute
hypothèse, la critique est inopérante dans la mesure où la
simple constatation du caractère erroné de la date suffisait à
justifier la décision.
Pour tenir compte des différentes solutions envisageables,
trois projets d'arrêts sont proposés à la Chambre mixte.
NOTES
1. Le rapport déposé par M. Catala sur
l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit
de la prescription (ce dernier rédigé par M. Malaurie) prévoit
de remplacer l'interruption par une simple suspension (Art. 2267
de l'avant-projet :
La prescription est suspendue pendant le
procès jusqu'à son achèvement.) sans maintenir l'effet
actuellement donné à la citation devant une juridiction
incompétente
2. J-J. Taisne, J-Cl Civil art 2242-2250,
n° 46, mais aussi MM. Marty et Raynaud, Starck, Terré, Simler,
Malaurie et Aynes enseignent que ce qui fonde l'interruption de
la prescription, c'est la constatation du réveil du créancier,
la manifestation de son action
3. 3ème Civ., 27 novembre 2002,
Bull. 2002, III, n° 343
4. Il semble que cette solution devra être
reconsidérée à la suite de l'entrée en vigueur du décret n°
2005-1678 du 28 décembre 2005 modifiant l'article 857 du nouveau
code de procédure civile qui prévoit désormais la caducité de
l'assignation non placée devant le tribunal de commerce
5. Voir l'étude d'ensemble de M.
Adida-Canac : "Actualité de l'inexistence des actes juridiques"
au Rapport de la Cour de cassation, 2001, p. 119,
et la bibliographie très complète qui lui est annexée
6. Vincent et Guichard : Procédure
civile, Dalloz, 27ème éd. n° 685-5 et 694-6
; Droit et pratique de la procédure civile, Dalloz, 2004,
n° 163.32, par J. Junillon ; Répertoire Procédure civile,
Dalloz, V° Nullités, par E. Putman, n° 33 et s.
7. J. Pellerin, "L'omission de
l'acte de procédure", Mélanges en l'honneur de Jean Buffet,
Petites affiches 2004, p. 379 et s.
8. Article précité, page 380
9. E. Putman : "Cinq questions
sur les nullités en procédure civile" : Justices 1995,
2, p. 193
10. L. Segur : "L'inexistence en
procédure civile" : JCP, 1968. I. 2129
11. Dalloz 1980, p. 558, note Y.
Lobin
12. 2ème Civ., Bull. 1977, II,
n° 13
13. Com., Bull. 1986, IV, n° 52
14. 2ème Civ., 23 mars 2000,
Bull. 2000, II, n° 53 ; Procédures, 2000, n° 141 ;
JCP, 2000, II, 10348, note Désidéri.
15. Gazette du Palais, 1980, p.
160, note E. Du Rusquec
16. Dalloz 1990, p.51, note J.
Prévault
17. Com., 4 janvier 2005, n° 03-16486 ;
Bulletin des transports et de la logistique, 2005, p.
48
18. J-J Taisne, Jurisclasseur Civil,
art 2242-2250, n° 74 et les auteurs cités
19. 2ème Civ., 15 novembre
1995, Bull. 1995, II, n° 280
20. 2ème Civ., 22 mai 1995,
pourvoi n° 93-15.283
21. Parodi : L'esprit général et les
innovations du nouveau code de procédure civile ;
Defrenois, 1976, n° 38, p. 72 ; G. Cornu, note au
Dalloz, 1977, J, p. 125
22. P. Julien et N. Fricero, Droit
Judiciaire privé, LGDJ, 2001, n° 261 et s ; D. Mas, note au
Dalloz 1984, p. 200
23. R. Perrot, Revue trimestrielle de
droit civil, 1977, p. 817 et s.
24. Heron et Le Bars, Droit
Judiciaire privé, Précis Domat, 2002, n° 211 ; J. Beauchard
au J. Cl Procédure civile, Fasc. 138, Nullités de procédure-
irrégularités de fond, n°8
25. Chambre mixte, 22 février 2002, Bull.
2002, Ch mixte n° 1
26. 2ème Civ., 15 mars 1989,
Bull. 1989, II, n° 72 ; 2ème Civ., 3 juin 1999,
Bull. 1999, II, n° 107 ; 3ème Civ., 12 octobre 2005,
Bull., III, n° 114
27. Vincent et Guichard : Procédure
civile, Dalloz, n° 698 ; J. Beauchard, J. Cl Procédure
civile, Fasc. 138, Nullités de procédure- irrégularités de
fond, n°10 et les références citées
28. Vincent et Guichard, ouvrage précité
29. Heron et Le Bars, Droit
Judiciaire privé, Précis Domat, 2002, n° 211 ; E. Putman,
article précité Justices 1995
30. par ex. 2ème Civ., 27
novembre 1996, Bull. , II, n° 267
31. 2ème Civ, 22 janvier 1997,
Bull. 1997, II, n° 16
32. Civ., 18 novembre 1947, Dalloz
1948, 177
33. Civ., 3 mars 1955, Semaine
juridique, 1955, II, 8654
34. Dalloz, 1968, J, 521, sous 2ème
Civ., 20 octobre 1967
35. D. Tomasin : "Remarques sur
la nullité des actes de procédure", Mélanges Hébraud,
1981, p. 562
36. Heron et Le Bars, ouvrage précité,
n° 211 ; J-B Racine, Dalloz, 2002, J, 2083, note sous
Ch. mixte, 22 février 2002, regrette qu'en retenant que le
défaut de désignation de l'organe représentant une personne
morale ne constituait qu'un vice de forme, la Cour de
cassation, dont il approuve au demeurant la solution, ait paru
présenter le vice de forme comme relevant d'un degré de gravité
inférieur à celui des vices de fond.
37. Sur l'ensemble de la question, R.
Perrot, Travaux de l'association Henri Capitant précités, pp.
733, 734 ; J. Lemée : "La règle "pas de nullité sans
grief" depuis le nouveau code de procédure civile" , Revue
trimestrielle de droit civil ,1982, p. 27, v. n° 8
38. Qualifiée de "capitale" par MM.
Vincent et Guichard qui n'en partagent pourtant pas les vues :
Op. cité : n° 698-1, note 1
39. R. Perrot : Revue trimestrielle
de droit civil, p. 350
40. Article précité aux Mélanges
Buffet, pp. 390-391
41. E. Putman, article précité,
Justices 1995, p.198 et s.