L'examen du présent pourvoi a été renvoyé en Chambre mixte,
conformément aux dispositions des articles L. 131-2 et L. 131-3
du code de l'organisation judiciaire, par arrêt de la chambre
commerciale en date du 19 octobre 2005.
I - Rappel des faits et de la procédure
La SA Pierre d'Arlanc, entreprise de textile employant une
centaine de salariés, a été mise en liquidation judiciaire par
le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand le 16 juillet 1999.
Au mois d'août suivant, son liquidateur, M. Y..., a procédé au
licenciement économique à titre collectif des salariés.
Par ordonnance du 27 octobre 1999, le juge-commissaire a
autorisé, en faveur de la SA Aimé Julien ou de toute personne
morale qu'elle se proposait de constituer, en application de
l'article 155 de la loi du 25 janvier 1985, la cession de
l'unité de production, moyennant le prix de 800 000 francs et la
reprise de 25 salariés.
M. Y..., en qualité de liquidateur à la liquidation
judiciaire de la société Pierre d'Arlanc, a signé les 23 février
et 9 mars 2000 un acte de cession en faveur de la société Arlanc
Productions.
Cet acte, intitulé "Cession de fonds de commerce", mentionne
qu'est vendue à la société Arlanc Productions l'unité de
production de confection dépendant de la liquidation
judiciaire de la Société Pierre d'Arlanc .
Cette unité de production comprend "une partie des éléments
d'actif appartenant à cette dernière société concernant
l'ensemble des éléments incorporels et corporels de ladite
branche d'activité" , c'est-à-dire
* le nom commercial, la clientèle, l'achalandage, la
documentation technique attachés audit fonds de commerce,
* le brevet
* les marques
* le matériel et le mobilier
* les stocks,
l'ensemble de ces éléments formant un tout indissociable
concourant à la constitution d'une unité de production autonome
et à la possibilité du maintien d'une activité,
"étant précisé que la cession est réalisée conformément à
l'ordonnance du juge-commissaire du 27 octobre 1999 et au
jugement du tribunal de commerce du 14 janvier 2000".
Le même acte comporte également une rubrique "Personnel" qui
indique que le repreneur "propose d'assurer le plein emploi
de 25 personnes dont la liste figure en annexe, et qu'en outre,
dans l'hypothèse où l'activité développée par la nouvelle entité
serait satisfaisante et nécessiterait de recourir à des
embauches futures, qu'il s'engage expressément à proposer les
emplois futurs par priorité aux salariés licenciés dans le cadre
de la liquidation judiciaire".
Par arrêt du 5 juin 2001, la chambre sociale de la cour
d'appel de Riom a dit sans effet, en application de l'article L.
122-12 du code du travail, les licenciements auxquels avait
procédé M. Y... et estimé que les onze salariés ayant saisi la
juridiction sociale étaient fondés à se prévaloir, à l'égard de
la nouvelle société Arlanc Productions, du transfert de plein
droit de leur contrat de travail au sein de cette dernière
société.
Les 15 janvier 2002 et 29 octobre 2002, la même juridiction a
condamné la société Arlanc Productions à payer diverses sommes
aux salariés au titre des salaires restés impayés.
Par acte du 6 février 2002, la société Arlanc Productions a
fait assigner M. Y..., en qualité de liquidateur judiciaire de
la SA Pierre d'Arlanc, aux fins de voir déclarer nul, de nullité
absolue, le contrat de cession conclu entre eux, en soutenant
que celui-ci était dépourvu de cause et d'objet, compte tenu de
l'interdiction posée par l'article L. 122-12 du code du travail
de ne transférer qu'une partie des salariés, qui avait eu pour
effet d'annihiler l'équilibre du contrat.
Le 6 mars 2003, le tribunal de commerce de
Clermont-Ferrand a fait droit à cette demande, en relevant qu'il
apparaissait, par le biais de la décision de la cour d'appel de
Riom du 29 octobre 2002 s'appuyant sur les dispositions d'ordre
public de l'article L. 122-12 du code du travail, qu'au moment
où la convention avait été signée, celle-ci avait un objet
impossible puisque c'était la totalité du personnel qui devait
être reprise;que cette décision modifiait fondamentalement les
droits et obligations résultant de la convention de cession; que
le but contractuel poursuivi par les parties n'était pas
réalisable; qu'en l'absence d'objet et de cause, le contrat de
cession de fonds de commerce était entaché de nullité absolue;
que la nullité trouvait sa cause dans les conséquences de
l'arrêt de la cour d'appel de Riom et n'était pas imputable aux
parties qui n'avaient fait qu'exécuter une décision de justice.
Le 24 mars 2004, la cour d'appel de Riom a infirmé ce
jugement, aux motifs que l'existence de l'objet et de la cause
devait s'apprécier au moment où l'obligation avait été
souscrite, que des événements postérieurs à l'engagement des
parties étaient sans influence sur le contrat, que le
cessionnaire ne pouvait ignorer lorsqu'il avait consenti à
l'opération que, poursuivant l'activité exercée par le cédant au
titre du transfert d'une entité économique autonome, il serait
tenu de reprendre les contrats de travail des salariés en
application de l'article L. 122-12 du code du travail et que de
même, il ne pouvait ignorer, dès lors que l'on était pas en
présence d'un plan de cession, que par le seul effet de la loi,
les contrats de travail subsisteraient, les licenciements
prononcés par le liquidateur judiciaire avant changement
d'employeur étant dépourvus d'effet. La cour d'appel a en outre
décidé que le liquidateur de la société Pierre d'Arlanc,
M. Y..., garantirait le paiement des salaires et charges
sociales mis à la charge de la société Pierre d'Arlanc et
concernant 11 salariés, pour la période antérieure au 27 octobre
1999 exclusivement.
Un pourvoi a été formé contre cet arrêt par M. X..., en
qualité de liquidateur de la société Arlanc Productions., - à
son tour en liquidation judiciaire.
La SCP Piwnica-Molinié a produit pour le demandeur au pourvoi
un mémoire comportant un moyen unique de cassation, divisé en
deux branches.
2 - Le moyen
En sa première branche, le moyen soutient que la cession
d'une unité de production faite en violation des dispositions
d'ordre public de l'article L. 122-12 du code du travail est
sans effet, et qu'en rejetant l'action en nullité de la
convention de cession du fonds de commerce qui ne prévoyait que
la reprise partielle du personnel de l'unité de production
cédée, la cour d'appel a violé l'article 1131 du code civil,
ensemble les articles L. 122-12 du code du travail et L. 622-17
du code de commerce.
En sa seconde branche, le moyen fait valoir que l'acte de
cession litigieux ayant été conclu conformément à l'ordonnance
du juge-commissaire, confirmée par jugement du tribunal de
commerce, qui prévoyait une reprise partielle de salariés, la
cour d'appel, qui aurait dû rechercher si l'erreur commise par
le cessionnaire sur l'étendue de ses obligations n'était pas
légitime au regard des décisions de justice rendues et
n'entachait pas de nullité l'acte conclu, a privé sa décision de
base légale au regard des articles 1108 et 1131 du code civil.
3 - Discussion
3. 1 les textes et la jurisprudence nationale
* L'article L. 122-12 du code du travail dispose, en son
second alinéa 2, que s'il survient une modification dans la
situation juridique de l'employeur, notamment par succession,
vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les
contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de
l'entreprise.
Le domaine d'application de ce texte a été précisé par
l'assemblée plénière de la Cour de cassation qui, dans un arrêt
du 16 mars 1998, a subordonné le transfert des contrats de
travail "à tout transfert d'une entité économique conservant
son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise".
Selon un arrêt du 7 juillet 1998 rendu par la chambre sociale
de la Cour de cassation, une entité économique est un
ensemble de personnes et d'éléments corporels ou incorporels
permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un
objectif propre.
Dans les procédures régies par les textes antérieurs à
l'application de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des
entreprises, l'application de l'article L. 122-12 du code du
travail est appréciée différemment selon que l'on se trouve en
présence d'un redressement judiciaire, ou d'une liquidation.
S'agissant du redressement judiciaire, l'article L. 122-12 du
code du travail est écarté lorsque le plan de cession prévoit
des licenciements pour motif économique. Ceux-ci doivent
intervenir dans le mois suivant le jugement, sur simple
notification de l'administrateur (article L. 621-64 du code de
commerce).
En cas de liquidation judiciaire, aucun texte n'impose le
transfert des contrats de travail lorsqu'une unité de production
est cédée à l'occasion d'une procédure judiciaire.
La jurisprudence de la chambre sociale, se fondant sur les
dispositions de l'article L. 622-17 du code de commerce qui
prévoit la cession des unités de production et le rôle joué par
le juge-commissaire, déduit du transfert de l'exercice de
l'activité économique le transfert des contrats de travail. Tous
les contrats antérieurs au transfert sont maintenus en dépit des
licenciements intervenus antérieurement à celui-ci, sauf s'ils
ont été opérés dans la phase d'observation.
Dans une pareille hypothèse, dans les quinze jours de la
liquidation, le mandataire-liquidateur opère en général des
licenciements dits de précaution, afin de permettre à l'AGS de
garantir la rupture des contrats de travail, conformément à
l'article L. 143-1-1 du code du travail.
Un arrêt de la chambre sociale du 27 novembre 2001 (n°358) a,
apparemment, apporté une exception au principe ci-dessus énoncé,
en admettant que si l'ordonnance du juge-commissaire autorise la
reprise de salariés et aussi le licenciement de salariés non
repris, il n'y a pas lieu d'appliquer l'article L. 122-12 du
code du travail.
Cet arrêt paraît cependant isolé (voir, dans le sens
traditionnel, un autre arrêt de la chambre sociale du 19 avril
2005, n° 143, reprenant sa jurisprudence habituelle) et, en tout
cas réservé aux seuls licenciements décidés par le
juge-commissaire.
Un autre arrêt de la chambre sociale du 2 octobre 2002
Société des plastiques Nicoul a retenu que les dispositions
de l'article L. 621-63 du code de commerce, qui prévoient que
ceux qui exécutent un plan de redressement ne peuvent se voir
imposer des charges autres que celles qu'ils ont souscrites, ne
sont pas applicables à une cession d'unité de production,
intervenue après que l'employeur a été placé en liquidation
judiciaire, et que l'article L. 622-17 du code de commerce
trouve application.
- Critiques de cette jurisprudence : Elles sont multiples,
mais elles reviennent essentiellement à soutenir que le fait
d'imposer la poursuite de l'ensemble des contrats de travail
rend plus malaisée, voire incertaine, la recherche d'un
repreneur, et que la solution choisie heurte les textes.
3.2 le droit européen
La position de la chambre sociale s'expliquerait également
par l'interprétation faite par la Cour de Justice des
Communautés européennes de la directive 77/187/CEE du Conseil en
date du 14 février 1977 concernant le rapprochement des
législations des Etats membres relatives au maintien des droits
des travailleurs en cas de transferts d'entreprises,
d'établissements ou de parties d'établissements, et des
directives du Conseil n° 98/50 du 29 juin 1998 et 2001/23 du 12
mars 2001.
Quoique la directive du 29 juin 1998 ait écarté de son champ
d'application les transferts d'entreprise intervenant à
l'occasion d'une procédure de faillite ou d'insolvabilité
analogue, sauf si les Etats membres en décident autrement,
l'accent est mis sur le fait que , dès lors que les modalités de
la procédure collective impliquent une poursuite de l'activité
de l'entreprise, les droits que les travailleurs tiennent de la
directive doivent recevoir application ( arrêts Europièces SA /
X... et autres du 12 novembre 1998 (C-399/96) et Jules Dethier
Equipement SA / X... et autres du 12 mars 1998 (C 319/94). La
poursuite de l'activité de l'entreprise justifierait ainsi le
maintien des droits du travailleur à l'égard du cessionnaire.
Dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique autonome, à
laquelle est assimilée l'unité de production, les contrats de
travail doivent se poursuivre avec le cessionnaire, les
licenciements économiques étant alors privés d'effet.
3.3 la loi sur la sauvegarde des entreprises du 26
juillet 2005
(applicable aux procédures ouvertes à compter du 1er janvier
2006)
Si, selon la doctrine (Mme R. Vatinet, in JCP,
édition sociale du 4 octobre 2005, n° 1230), le législateur de
1985, qui voulait encadrer les cessions, n'a réglementé que les
seules cessions dans le cadre, conçu comme idéal, du plan de
redressement, il a, curieusement, laisser subsister la
possibilité d'une cession d'unités de production lors de la
procédure de liquidation. Or, d'après le même auteur, comme la
question des licenciements n'avait été spécialement envisagée
par la loi commerciale que pour la seule cession-redressement,
la jurisprudence sociale a eu les mains libres pour contrôler
elle-même la question du sort des contrats de travail en cas de
cession d'unités de production, en se fondant sur l'article L.
122-12 du code du travail. Il n'existe pas en la matière de
dispositions comparables à celles de l'article L. 621-64 du code
de commerce prévoyant, en cas de redressement judiciaire, les
conditions des licenciements économiques, ou à celles de
l'article 64 du 1er décret du 27 décembre 1985 relatif aux
licenciements pour motif économique pendant la période
d'observation.
Des commentateurs émettent l'avis que la jurisprudence
sociale, par les questionnements qu'elle a suscités, a pu
constituer une forte incitation à la réforme des cessions.
Quoiqu'il en soit, les dispositions de la loi de 2005
suppriment les cessions d'unités de production, avec les risques
qu'elles présentaient de favoriser des acquisitions à bas prix à
des fins purement spéculatives, pour unifier le régime des
cessions, en le calquant sur celui des anciennes
cessions-redressement.
Ce nouveau régime , s'il donne un éclairage sur ce qui sera,
demain, le sort des salariés, n'est pas applicable aux
conséquences de la liquidation judiciaire qui nous occupe .
3.4 les questions soulevées par le pourvoi
* Peut-on, en reprenant la jurisprudence sociale, selon
laquelle, en cas de cession d'une unité de production d'une
société en liquidation, les licenciements opérés par le
mandataire - liquidateur sont sans effet, dire, par une sorte de
parallélisme des formes, qu'une convention de cession ne
prévoyant qu'une reprise partielle de salariés, alors que les
dispositions de l'article L. 122-12 du code du travail imposent
la reprise de tous les anciens salariés de l'unité de
production, est entachée de nullité, comme étant contraire aux
dispositions de l'article 1131 du code civil et de l'article L.
122-12 , alinéa 2, du code du travail ?
* Y a-t-il, en pareil cas, nullité d'une clause qui doit être
réputée non écrite, ou bien nullité de la convention, par
rapport aux dispositions d'ordre public de l'article L. 122-12
du code du travail ?
A cet égard, il importe de rappeler qu'à
l'exception des dispositions sur les conditions
(article 900 du code civil pour les actes à titres gratuit, pour
lesquels les conditions illicites sont réputées non écrites;
article 1172 du code civil relatif aux actes à titre onéreux,
pour lesquels toute condition nulle rend nulle la convention qui
en dépend), le code civil ne donne aucune précision sur
l'étendue de la nullité.
La jurisprudence a opéré selon plusieurs distinctions. Elle a
décidé qu'il y avait lieu à nullité si la clause critiquée était
impulsive et déterminante. Elle a aussi fait appel à la notion
d'indivisibilité, par exemple dans les contrats complexes, en
retenant qu'en cas d'indivisibilité, l'ensemble du contrat
devait être anéanti; elle s'est aussi référée à la notion
d'économie du contrat.
* A l'appui de sa demande de nullité de l'acte de cession de
l'unité de production d'une société en liquidation, le
cessionnaire peut-il invoquer, - et selon quelles modalités
procédurales -, l'existence d' une erreur légitime dans le cas
où des décisions de justice ont entériné son offre de reprise
partielle de salariés et que par la suite, la reprise intégrale
des salariés lui est imposée en application de l'article L.
122-12 du code du travail ?