Le créancier gagiste garanti par un cautionnement commet-il
une faute envers la caution au sens de l'article 2037 du Code
civil lorsqu'il ne demande pas l'attribution judiciaire de son
gage ?
Aux termes de l'article 2078, alinéa 1er, du Code
civil : "Le créancier ne peut, à défaut de paiement, disposer
du gage : sauf à lui à faire ordonner en justice que ce gage lui
demeurera en paiement et jusqu'à due concurrence, d'après une
estimation faite par experts, ou qu'il sera vendu aux enchères.
Toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le
gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus est nulle."
Et, lorsque le débiteur est en liquidation judiciaire,
l'article L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce dispose :
"Le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore admis, peut
demander, avant la réalisation, l'attribution judiciaire. Si la
créance est rejetée en tout ou en partie, il restitue au
liquidateur le bien ou sa valeur, sous réserve du montant admis
de sa créance".
Par ailleurs, aux termes de l'article 2037 du Code civil :
"La caution est déchargée, lorsque la subrogation aux droits,
hypothèques et privilèges du créancier, ne peut plus, par le
fait de ce créancier, s'opérer en faveur de la caution. Toute
clause contraire est réputée non écrite".
Par deux arrêts des 13 mai 2003 (Bull., IV, n° 73, p.
83) et 3 décembre 2003 (non publié, pourvoi n° 01-14. 761) la
chambre commerciale statuant en application de ces textes a
énoncé dans un même "attendu de principe" que : "Si
l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une faculté
pour le créancier, ce dernier, lorsqu'il est par ailleurs
garanti par un cautionnement, commet une faute au sens de
l'article 2037 du Code civil si, en s'abstenant de demander
cette attribution, il prive la caution d'un droit pouvant lui
profiter".
Cependant, la première chambre civile a, par arrêt du 8
juillet 2003 non publié (pourvoi n° 01-03.177), approuvé une
cour d'appel qui, pour débouter une caution de son action en
responsabilité dirigée contre un créancier gagiste auquel elle
reprochait de ne pas avoir demandé l'attribution judiciaire de
son gage, avait retenu que celui-ci n'était pas tenu de former
une telle demande.
Cette même chambre avait auparavant, par arrêt du 22 mai 2002
(Bull., I, n° 133, p. 102) jugé que le droit donné par
l'article L. 121-13 du Code des assurances au créancier
privilégié titulaire d'une créance certaine, liquide et
exigible, d'appréhender directement l'indemnité d'assurance
entre les mains de l'assureur en cas de destruction du bien sur
lequel portait sa garantie était une faculté dont l'exercice ou
le non-exercice n'était pas, en lui-même, constitutif d'une
faute permettant la décharge des cautions en application de
l'article 2037 du Code civil.
C'est en l'état de cette jurisprudence que la chambre
commerciale, saisie à nouveau d'un pourvoi formé par un
créancier gagiste contre un arrêt ayant déchargé la caution en
raison du non-exercice par celui-ci de sa faculté de demander
l'attribution judiciaire du gage a, par arrêt du 10 novembre
2004, ordonné le renvoi de ce pourvoi devant une Chambre mixte.
I - LES FAITS, LA PROCÉDURE ET LES PRÉTENTIONS DES
PARTIES
1) Les faits et la procédure
Par acte sous seing privé enregistré le 1er
juillet 1992, la Banque Hervet (la banque) a accordé à la
société Confection industrielle de Lignères (la société) un prêt
de 700.000 francs destiné à financer l'acquisition de matériel
d'outillage et d'équipement.
En garantie, la banque s'est fait consentir par le même acte
un nantissement sur ce matériel ainsi que les cautionnements
personnels et solidaires de M. X..., sans lien juridique avec la
société et de M. Z..., gérant minoritaire de celle-ci,
l'engagement respectif des cautions étant limité à la somme
principale de 350.000 francs.
La société ayant été mise en liquidation judiciaire par
jugement du tribunal de commerce de Bourges du 31 mars 1995, la
banque a déclaré sa créance (454.473,19 francs) à titre
privilégié puis a assigné M. X... en exécution de son engagement
devant le tribunal de grande instance de Valence.
M. X... s'est opposé à cette demande, soutenant notamment que
la banque avait commis une faute au sens de l'article 2037 du
Code civil en accordant au liquidateur la mainlevée de son
nantissement alors qu'elle aurait pu demander l'attribution
judiciaire de son gage.
La banque a soutenu qu'elle n'avait commis aucun fait fautif
en donnant mainlevée de son nantissement au liquidateur après
que la vente des matériels ait été ordonnée par le juge
commissaire, dès lors que l'attribution judiciaire du gage n'est
pas une obligation pour le créancier mais une faculté que la
caution ne peut lui reprocher de ne pas avoir exercée.
Par arrêt du 16 octobre 2002, la cour d'appel de Grenoble,
accueillant le moyen de défense présenté par la caution a
débouté la banque.
Cette dernière a formé un pourvoi en cassation le 19 octobre
2002 et déposé un mémoire en demande le 14 mai 2003 suivi le 15
juillet 2003 d'un mémoire rectificatif d'erreur matérielle
portant sur le prix de vente par le liquidateur du matériel
nanti.
M. X... a déposé un mémoire en défense le 13 août 2003
assorti d'une demande fondée sur l'article 700 du NCPC et suivi
le 2 février 2004 d'observations complémentaires.
Les époux Y... que M. X... avait appelés en garantie
prétendant qu'ils s'étaient portés à son profit cautions
personnelles et solidaires au titre du solde du prêt dû par la
société n'ont pas constitué avocat.
M. X... a, le 8 août 2003, présenté une requête à fin de
retrait du rôle, requête qui a été rejetée par ordonnance du 26
novembre 2003, les causes de l'arrêt attaqué ayant été
exécutées.
Le pourvoi a été attribué à la chambre commerciale qui, par
arrêt du 10 novembre 2004, a ordonné son renvoi devant une
Chambre mixte.
2) Les prétentions des parties
a) Le moyen
Dans le première branche de son moyen unique, la banque fait
valoir que l'application de l'article 2037 du Code civil est
subordonnée à un fait de commission ou d'omission, mais
imputable au créancier, c'est-à-dire fautif et que le créancier
gagiste n'est pas tenu de demander l'attribution judiciaire du
gage.
Elle en déduit qu'en énonçant pour décharger M. X... de son
obligation de caution envers la banque que le moyen de défense
de celle-ci qui se contente de soutenir qu'elle n'avait aucune
obligation de solliciter l'attribution judiciaire de son gage ne
saurait la convaincre, la cour d'appel a violé, par fausse
application, l'article 2078 du Code civil, ensemble l'article
2037 du même Code.
La banque soutient dans la seconde branche de son moyen qu'en
tout état de cause, en se bornant à affirmer qu'en négligeant de
faire valoir ses droits de créancier nanti dans le cadre de la
liquidation judiciaire de la société débitrice, elle avait
indubitablement privé la caution de son droit préférentiel sur
le gage, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé une faute
imputable à la banque créancière, titulaire d'un nantissement
sur le matériel et l'outillage ne lui conférant pas de droit de
rétention n'a pas donné de base légale à sa décision au regard
de l'article 2037 du Code civil.
b) Prétentions de la banque
La Cour de cassation a clairement affirmé la subordination de
la décharge de la caution en raison de la perte des avantages de
la subrogation dans un droit préférentiel à un fait d'omission
ou de commission du créancier qui soit fautif, c'est-à-dire qui
procède de la violation d'une obligation (Com., 21 avril 1996,
Bull., IV, n° 100, p. 85 ; D. 1996, Somm. 268, obs. Aynes
; voir également P. Simler, Jurisclasseur civil, art 2011 à
2043, Fasc. 70, n° 61).
Comme le souligne M. Aynes, il est nécessaire que le
créancier "ait eu l'obligation d'agir pour que son abstention
fût fautive".
C'est ainsi que, selon la jurisprudence (1re Civ.,
10 décembre 2000, Bull., I, n° 327), l'article 2037 du
Code civil n'impose pas au créancier qui dispose d'une sûreté
hypothécaire, de faire surenchère sur la vente de l'immeuble
affecté d'une garantie pour en sauvegarder la valeur.
De même, un créancier gagiste n'étant pas tenu de demander la
réalisation de son gage à l'échéance, la caution ne saurait lui
imputer une faute de négligence pour ne pas avoir procédé à la
vente des biens nantis à l'échéance (Com., 10 octobre 2000,
Bull., IV, n° 151 ; JCP 2001, I, 315, n° 18, obs. Delebecque).
La solution est acquise depuis longtemps en ce qui concerne
la faculté reconnue par l'article 2078 du Code civil au
créancier gagiste titulaire d'un nantissement sur outillage et
matériel de demander l'attribution judiciaire du matériel gagé.
Affirmant le principe selon lequel le créancier gagiste n'est
pas tenu de demander l'attribution judiciaire du gage, la Cour
de cassation a en effet jugé que les cautions solidaires d'un
débiteur en redressement judiciaire ne sauraient reprocher à un
créancier gagiste de ne pas avoir usé de la possibilité de se
faire attribuer le matériel nanti de sorte qu'il aurait évité la
prééminence du superprivilège des salariés résultant de
l'article 9-3 de la loi du 18 janvier 1951 (Com., 31 novembre
1983, Bull., IV, n° 283, p. 193 ; JCP 1984, II, 20 234,
note Mestre qui souligne que la solution rendue sur une action
en responsabilité intentée par les cautions à l'encontre du
créancier nanti vaut pour l'action exercée sur le fondement de
l'article 2037 du Code civil).
En demandant l'attribution judiciaire du gage à la suite du
prononcé de la liquidation judiciaire du débiteur, le créancier
nanti élude même la primauté du superprivilège des salariés
(Com., 6 janvier 1998, Bull., IV, n° 9, p. 6), étant
observé que cette faculté, qui ne peut être exercée pendant la
période d'observation en raison de la règle de l'interdiction de
paiement des dettes antérieures et de l'arrêt des poursuites
individuelles, n'est offerte au créancier nanti qu'à compter du
prononcé de la liquidation judiciaire (Com., 14 octobre 1997,
Bull., IV, n° 265, p. 230).
Il n'en demeure pas moins que demander l'attribution
judiciaire du gage n'est qu'une faculté que le créancier gagiste
a l'entière liberté d'exercer ou de ne pas exercer et si
celui-ci ne doit pas, par sa négligence à faire valoir ses
droits, nuire aux intérêts de la caution, cette exigence ne
saurait aller jusqu'à imposer d'acquérir en propriété le bien
gagé par l'exercice "en nature" de son droit de préférence sur
la valeur du bien grevé par ce mode de réalisation indirect
"dont la rançon est lourde pour lui, puisqu'il assume la charge
et les aléas d'une revente" à un prix aléatoire. (Cabrillac et
Mouly, Droit des sûretés, 4ème éd., Litec 2000, n°
946).
Or, le fait exclusif reproché à la banque à titre de faute
par M. X... n'était pas d'avoir donné mainlevée de son
nantissement, mais d'avoir renoncé, à la faveur de cette
mainlevée, à demander l'attribution judiciaire du matériel
nanti, attribution qui lui aurait permis "d'éviter la primauté
des privilèges".
Par suite, en énonçant qu'elle ne saurait être convaincue par
le moyen de défense de la banque qui se contentait de soutenir
qu'elle n'avait aucune obligation de solliciter l'attribution
judiciaire de son gage, la cour d'appel a violé les articles
2078 et 2037 du Code civil.
La cassation s'impose d'autant plus, soutient la banque dans
la seconde branche de son moyen que la seule affirmation
"péremptoire" de la cour d'appel selon laquelle la banque a
"indubitablement" privé la caution de son droit préférentiel sur
le gage "en négligeant de faire valoir ses droits de créancier
nanti dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société
débitrice" ne peut justifier sa décision de décharger la
caution, faute de préciser la nature des droits de créancier
nanti que la banque aurait "négligé de faire valoir" au
détriment de la caution.
c) Prétentions de la caution
Le principe reconnu par la jurisprudence selon lequel le
comportement du créancier qui fait perdre un "droit conférant un
avantage particulier à la caution" doit avoir été fautif (Com.,
3 novembre 1988, Bull., IV, n° 283 ; 21 avril 1996,
Bull., IV, n° 100 ; 1re Civ., 26 janvier 1999,
Bull., I, n° 27) n'est pas contestable, peu important qu'il
s'agisse d'une faute par action positive du créancier ou d'une
abstention coupable.
L'arrêt attaqué se situe dans la droite ligne de ces
principes.
Si les juges du fond ne peuvent décharger la caution de son
obligation en vertu de l'article 2037 du Code civil, sans
établir que la perte du droit préférentiel est imputable à un
fait fautif du créancier qu'il leur appartient de caractériser,
si le créancier gagiste n'est pas tenu de demander la
réalisation judiciaire de son gage à l'échéance et si son
attribution en paiement ne constitue pas, pour le créancier une
obligation, il est vain de prétendre comme le fait la banque,
qu'elle n'avait pas l'obligation de se faire attribuer
judiciairement le gage et qu'en s'en abstenant elle n'a pas
commis de faute.
En effet, ce n'est pas cela qui lui était reproché, mais le
fait d'avoir consenti la mainlevée de son privilège alors que
cette sûreté aurait dû normalement profiter à la caution.
La faute de la banque tient au fait qu'elle a consenti à la
mainlevée de son privilège dans des conditions sur lesquelles
elle est toujours restée muette et sans en informer les cautions
alors qu'il appartient au créancier de veiller à la validité de
sa sûreté ainsi qu'à la conservation de son assiette.
Le matériel a donc été cédé à un prix dérisoire sans que la
banque ne se manifeste d'une quelconque manière pour faire
valoir ses droits et se le faire attribuer afin de le vendre à
un meilleur prix.
La cour d'appel, contrairement à ce que prétend la
demanderesse au pourvoi n'a jamais affirmé que la caution
pouvait prétendre être déchargée de son obligation par le fait
que le créancier nanti sur le matériel et l'outillage n'avait
pas demandé l'attribution judiciaire du matériel gagé. Elle a
simplement constaté que la banque avait donné mainlevée de son
privilège et qu'elle se bornait à soutenir qu'elle n'avait
aucune obligation de solliciter l'attribution judiciaire de son
gage. Elle a considéré que cette argumentation était inopérante
dans la mesure ou, en toute hypothèse, la banque devait ne pas
laisser périr l'efficacité du gage en privant la caution de son
droit préférentiel sur le gage.
La faute retenue à l'encontre de la banque n'était pas
d'avoir renoncé à demander l'attribution judiciaire du matériel
mais d'avoir donné mainlevée de son nantissement et de n'avoir
donné aucune information à la caution.
La critique formulée dans la seconde branche du moyen qui
prétend que la cour d'appel n'aurait pas caractérisé la faute
imputable à la banque ne fait que reprendre sous une autre forme
le précédent grief.
Il suffit d'ajouter qu'il n'était pas contesté que la banque
s'était non seulement abstenue de réagir lorsque le
juge-commissaire avait ordonné la vente du matériel et outillage
concerné, mais qu'elle avait surtout consenti la mainlevée de
son privilège, alors même qu'elle avait la possibilité d'obtenir
l'attribution judiciaire de son gage.
En acceptant volontairement la mainlevée de son nantissement
la banque a perdu toute chance d'être payée, dès lors qu'elle
pouvait solliciter l'attribution judiciaire du matériel et
primer les créanciers privilégiés ainsi que le faisait valoir M.
X... dans ses conclusions.
Ainsi, ce dernier avait-il perdu son privilège par l'effet de
cette mainlevée et les autres créanciers privilégiés de la
procédure collective avaient donc primé sa créance, le privant
de tout espoir de recouvrement alors que l'attribution
judiciaire du matériel nanti à la banque aurait très
certainement permis à celle-ci de réaliser cet actif pour un
prix largement supérieur au montant de la créance du prêt
déclarée.
Enfin, il importe de rappeler que la charge de la preuve de
l'absence de préjudice ou d'un préjudice inférieur au montant de
l'engagement de la caution incombe au créancier (Com., 27
février 1996, Bull., n° 68) et que la banque n'a jamais
établi l'absence de préjudice subi de son fait par M. X....
Dans ses observations complémentaires, M. X... fait état d'un
arrêt de la chambre commerciale du 3 décembre 2003 non publié
(pourvoi n° 01-14.761) rendu dans une instance parallèle
concernant l'action de la banque contre une autre caution, M.
Z..., qui, pour casser l'arrêt de la cour d'appel ayant refusé
de décharger la caution retient que "si l'attribution judiciaire
du gage prévue par l'article 159, alinéa 3, de la loi du 25
janvier 1985, devenu l'article L. 622-21, alinéa 3, du Code de
commerce, ne constitue qu'une faculté pour le créancier, ce
dernier, lorsqu'il est par ailleurs garanti par un
cautionnement, commet une faute au sens de l'article 2037 du
Code civil si, en s'abstenant de demander cette attribution, il
prive la caution d'un droit qui pouvait lui profiter".
Il convient cependant de rappeler que cet arrêt de cassation
dont il est fait état en introduction du rapport ne fait que
reproduire l'attendu de principe constituant le "chapeau
intérieur" de l'arrêt de rejet du 13 mai 2003 également cité
dans cette introduction.
II - PROBLÉMATIQUE
Avant d'aborder la question posée par le pourvoi : le
créancier nanti commet-il une faute si, lorsqu'étant garanti par
une caution, il omet de demander l'attribution judiciaire du
gage, la Chambre mixte devra déterminer si c'est sur le
fondement d'une telle faute que la cour d'appel a déchargé la
caution de son obligation.
Le mémoire en défense soutient notamment en effet que ce que
la cour d'appel reproche à la banque n'est pas de ne pas s'être
fait attribuer judiciairement le gage mais d'avoir consenti la
mainlevée de son privilège alors que cette sûreté aurait du
normalement profiter à la caution.
Pour décharger la caution de son obligation envers la banque,
par application de l'article 2037 du Code civil, la cour
d'appel, après avoir rappelé que le liquidateur de la société
avait été autorisé par ordonnance du juge-commissaire, notifiée
à la banque, à vendre à l'amiable le matériel gagé relève :
"celle-ci, qui n'explique pas dans quelles conditions elle a
donné mainlevée de son privilège, ne fournit aucun élément qui
établirait que la valeur du matériel nanti était inférieure au
montant de l'engagement de M. X... (la caution), ni d'ailleurs
ne l'allègue, se contentant de soutenir qu'elle n'avait aucune
obligation de solliciter l'attribution judiciaire de son gage."
La cour d'appel retient ensuite : "Ce moyen de défense ne
saurait convaincre la cour : en négligeant de faire valoir ses
droits de créancier nanti dans le cadre de la liquidation
judiciaire de la société débitrice, la banque a, en effet,
indubitablement privé la caution de son droit préférentiel".
La Chambre mixte devra donc apprécier, au vu de cette
motivation quelle(s) négligence(s) la cour d'appel a retenu à
l'encontre de la banque pour décharger la caution en
s'interrogeant notamment sur ce que recouvre exactement
l'expression "donner mainlevée de son privilège" employée
par la cour d'appel :
Celle-ci a-t-elle voulu signifier que la banque en donnant
mainlevée avait abandonné son gage et était devenu créancier
chirographaire ?
N'a-t-elle pas plutôt retenu que la banque avait autorisé le
liquidateur à vendre son gage, sans renoncer à son privilège de
créancier gagiste en l'autorisant seulement à demander la
radiation de l'inscription prise pour la conservation du
nantissement sur matériel et outillage, dès lors qu'en cas de
vente par le liquidateur, l'article L. 622-21, alinéa 4, du Code
de commerce prévoit que l'inscription prévue pour la
conservation du gage est radiée à la diligence du liquidateur,
lequel devra obtenir l'accord du créancier gagiste et que, faute
d'acceptation, il devra demander la radiation en référé (Soinne,
Traité des procédures collectives, 2ème édition,
n° 2477) ?
Il résulte par ailleurs de l'état des créances versé aux
débats et vérifié postérieurement à l'ordonnance autorisant la
vente (production n° 7 de la banque) que la créance de la banque
correspondant au remboursement du prêt garanti par le matériel
nanti a été admise en totalité à titre privilégié.
De plus, dans ses conclusions devant la cour d'appel, la
caution soutient pour l'essentiel (notamment p.13, § 2) que le
matériel nanti avait été cédé pour une somme dérisoire sans que
la banque se manifeste pour faire valoir ses droits de créancier
nanti et se faire attribuer judiciairement le matériel afin de
le céder à un meilleur prix, privant de la sorte la caution
d'une sûreté.
La faute retenue par la cour d'appel à l'encontre de la
banque est-elle enfin de ne pas s'être fait attribuer
judiciairement le gage comme elle en avait la faculté, ce qui
lui aurait permis d'échapper au concours d'autres créanciers
privilégiés bénéficiant d'un rang préférable ?
Si la Chambre mixte retient cette dernière solution, il lui
appartiendra alors, dans le cadre fixé par le moyen, après
s'être interrogée sur la faculté dont dispose le créancier
gagiste de demander l'attribution judiciaire du gage (A), de
déterminer si cette faculté peut se transformer en obligation
(B).
III - ÉLÉMENTS DE RÉPONSE
A - L'ATTRIBUTION JUDICIAIRE DU GAGE : UNE
FACULTÉ POUR LE CRÉANCIER
1) Le Code civil et les lois postérieures
Il résulte de la jurisprudence, tant de la chambre
commerciale que de la première chambre civile (notamment Com.,
13 mai 2003 et 3 décembre 2003, 1re Civ., 8 juillet
2003, précités) et il n'est pas contesté par les parties au
pourvoi que l'attribution judiciaire du gage ne constitue qu'une
faculté pour le créancier.
En effet, selon l'article 2078, alinéa 1er, du
Code civil, le créancier gagiste non payé à l'échéance dispose
d'une option entre deux modes de réalisation du gage : il peut
soit le faire vendre aux enchères, soit se le faire attribuer
judiciairement en propriété pour une valeur déterminée par
expert.
Il est généralement admis par la doctrine (P. Malaurie et L.
Aynes : les sûretés, la publicité foncière 2004, n° 515
et suivants, p. 216 ; M. Cabrillac et C. Mouly : Droit des
sûret&;eacute;s, 7ème édition, n° 9467 et
suivants, p. 781 ; S. Piedelièvre, D 1998, Somm., p. 385) que le
Code de 1804 a prévu cette attribution judiciaire du gage pour
permettre au créancier dont le gage est de peu de valeur ou
sujet à dépréciation ou dépérissement à bref délai de le
réaliser rapidement et dans des conditions moins onéreuses que
celles d'une vente judiciaire, instituant ainsi une forme de
dation en paiement imposée au débiteur, sous le contrôle du
juge.
Cette faculté d'attribution judiciaire du gage a sans doute
été conçue aussi comme la contrepartie de l'interdiction faite
au créancier de convenir avec le débiteur de se faire attribuer
le gage de plein droit en cas de non-paiement (pacte
commissoire) ou de vendre le gage à l'amiable sans autorisation
de justice (clause de voie parée).
Si les dispositions relatives au gage commercial (article 93
du Code de commerce devenu L. 521-3) ne mentionnent pas
l'attribution judiciaire du gage, ce droit a été reconnu par la
jurisprudence (Com., 31 mai 1960, Bull., IV, n° 161, 11
mai 1976, n° 161) et n'est pas discuté en doctrine (sauf
pour quelques exceptions parmi lesquelles le nantissement du
fond de commerce, article L. 142-1, alinéa 2, du Code de
commerce).
Depuis le Code civil, de nombreuses catégories de gage ont
été instaurées et notamment la loi du 18 janvier 1951, plusieurs
fois modifiée (article L. 525-1 et suivants du Code de commerce)
a, en vue de moderniser l'outillage des professionnels et
favoriser l'investissement, créé le nantissement de l'outillage
et du matériel d'équipement.
Et il résulte de la jurisprudence (A.P., 26 octobre 1984,
Bull., n° 6, p. 7 et, depuis la loi du 25 janvier 1985,
Com., 6 mars 1990, Bull., IV, n° 67 ; 6 janvier 1998,
Bull., IV, n° 9) qu'à défaut de disposition contraire, le
créancier titulaire d'un tel nantissement qui ne poursuit pas la
réalisation du bien grevé peut demander l'attribution judiciaire
du gage et ce, bien qu'il s'agisse d'un gage sans dépossession,
réelle ou fictive, ni droit de rétention.
2) L'incidence des procédures collectives
Par ailleurs, en matière de procédure collective, si le
créancier gagiste ne peut, en raison de l'arrêt des poursuites
individuelles et des mesures d'exécution sur les biens du
débiteur, demander l'attribution judiciaire de son gage
postérieurement au jugement d'ouverture (Com., 28 mai 1996,
Bull., IV, n° 144), l'article 159, alinéa 3, de la loi du 25
janvier 1985 devenu L. 622-21, alinéa 3, du Code de commerce
dispose qu'après le jugement prononçant la liquidation
judiciaire, le créancier gagiste, même s'il n'est pas encore
admis, peut demander cette attribution avant la réalisation.
Ainsi le créancier titulaire d'un nantissement sur outillage
et matériel d'équipement dont le débiteur est en liquidation
judiciaire (ce qui est le cas de la banque dans la présente
espèce) peut, lorsque lui est notifiée l'ordonnance du
juge-commissaire autorisant le liquidateur à vendre les biens
nantis, soit ne pas s'opposer à la vente, soit demander
l'attribution judiciaire de ces biens.
Chaque branche de cette alternative présente des avantages et
des inconvénients que le créancier n'est d'ailleurs pas toujours
en mesure d'apprécier concrètement au moment où il doit prendre
sa décision.
Compte tenu notamment de la valeur et de la spécificité des
biens donnés en gage, les avantages de leur attribution
judiciaire ne sont plus, pour l'essentiel ceux qui avaient été
envisagés à l'origine par le Code civil.
L'avantage principal, sinon exclusif, pour le créancier
gagiste est de lui permettre d'échapper au concours des autres
créanciers, qu'ils soient privilégiés ou superprivilégiés,
spécialement en cas de liquidation judiciaire du débiteur.
Si cet avantage est primordial, les inconvénients sont loin
d'être négligeables.
En effet, le créancier (le plus souvent une banque ou un
organisme de crédit) qui choisit de demander l'attribution
judiciaire du gage devient propriétaire de biens dont
généralement il n'a pas l'usage, dont la revente est aléatoire,
au moins au prix retenu par l'expert majoré des frais, et dont
il doit assurer la conservation.
Il n'est pas impossible, spécialement lorsqu'il s'agit d'un
nantissement sur matériel d'outillage et d'équipement auquel est
attaché un privilège qui n'est primé que par celui des frais de
justice, celui des frais fait pour la conservation de la chose
ainsi que par le superprivilège des salariés (article L. 525-9
du Code de commerce) et qui prime tous les autres privilèges,
notamment du fisc et de la sécurité sociale, que la vente en
justice ne puisse permettre dans certains cas au créancier
d'obtenir un meilleur recouvrement de sa créance que celui qu'il
aurait pu obtenir en vendant lui-même le gage après se l'être
fait attribuer.
Cette solution dépend en particulier du montant des créances
privilégiées de rang plus favorable dont le créancier nanti ne
peut pas toujours avoir connaissance au moment ou il exercera
son option.
Il peut dès lors paraître difficile de lui reprocher dans ces
circonstances d'avoir choisi une voie plutôt que l'autre (J.
Honorat, Defrenois 2004, article 37966, p. 889).
3) L'arrêt de la 1re chambre civile du 22 mai
2002
L'espèce ayant donné lieu à l'arrêt de la première chambre
civile du 22 mai 2002 précité est à cet égard significative,
même si elle n'a pas trait à la faculté dont dispose le
créancier gagiste, mais à celle ouverte au bénéfice du créancier
privilégié par l'article L. 121-13 du Code des assurances.
La question était de savoir si le fait, pour un créancier, de
ne pas user de la prérogative que lui donne cet article, pour
appréhender directement une indemnité d'assurance auprès d'un
assureur en cas de destruction du bien sur lequel porte sa
garantie, pouvait lui être reproché par une caution sur le
fondement de l'article 2037 du Code civil.
Comme le fait observer M. Perruchot-Triboulet dans son
commentaire (Les Petites Affiches, 27 février 2003, n°
42), il se trouvera sans doute peu de monde pour contester
l'attitude du banquier qui, voyant son débiteur dans une
mauvaise passe après la disparition de son fond de commerce par
incendie, le laisse bénéficier de l'indemnité d'assurance dont
il a lui même réglé les primes, plutôt que de mettre en oeuvre
la clause de déchéance du terme pour exiger de l'assureur la
totalité des sommes lui restant dues. Le créancier permet ainsi
au débiteur de poursuivre son activité.
Cette attitude du créancier, si elle est susceptible de nuire
à la caution peut d'ailleurs dans certains cas, n'être pas
désintéressée, celui-ci pouvant légitimement espérer obtenir un
meilleur recouvrement de sa créance si son débiteur, poursuivant
son activité, retrouve une meilleure fortune.
De plus, ainsi que l'indique M. Honorat dans son commentaire
de l'arrêt de l'arrêt du 13 mai 2003 (Defrenois 2004, article
37969), si dans certaines situations, l'attribution judiciaire
du gage est profitable à la caution, ce n'est pas toujours
nécessairement le cas.
Et ne se trouvera-t-il pas un jour une caution pour reprocher
au créancier de la contraindre à prendre en charge ce matériel
dont elle n'a que faire ?
Les choix à opérer dans une procédure collective ne sont
jamais simples pour les créanciers.
4) La liberté du créancier nanti
D'une manière plus générale, reconnaître une faculté, ce
n'est que considérer la liberté qui est laissée au créancier.
Cette liberté anime tout le droit des sûretés. Le créancier
est libre de constituer ou non des garanties, de les mettre en
oeuvre à sa guise et, en tout état de cause, reste toujours
maître du choix des moyens destinés à lui permettre de recouvrer
sa créance.
Par ailleurs, l'article 22 de la loi du 9 juillet 1991
dispose à propos des procédures civiles d'exécution : "le
créancier a le choix des mesures propres à assurer l'exécution
ou la conservation de sa créance" et si l'attribution judiciaire
du gage ne peut, à proprement parler, être considérée comme une
voie d'exécution, elle permet néanmoins au créancier, selon
certaines modalités, de recouvrer sa créance (M. Delebecque,
L'attribution du bien, l'originalité du gage commercial, AJ Com.,
n° spécial, novembre 1994).
On comprend, dans ces conditions que le créancier nanti
dispose d'une option qu'il doit pouvoir exercer librement en
fonction de son intérêt.
Et il peut paraître a priori surprenant que
l'exécution de cette faculté puisse être remise en cause lorsque
ce créancier est par ailleurs garanti par une caution.
Telle était déjà pourtant l'opinion de la doctrine (notamment
Mouly, Les causes de l'extinction du cautionnement, n°
401 et, Marty, Raynaud et Jestaz, Les sûretés, la publicité
foncière Sirey, 2ème édition, n° 620) avant
que la chambre commerciale ait par ses arrêts de 2003 précités
adopté cette position.
B - DE LA FACULTÉ A L'OBLIGATION : L'EXISTENCE D'UN
CAUTIONNEMENT
Comment le non-exercice d'une faculté par un créancier
gagiste peut-il se transformer en faute lorsque celui-ci est,
par ailleurs, garanti par un cautionnement ?
Ce ne peut-être, semble-t-il que parce que les obligations
dont le créancier est tenu envers la caution le privent de sa
liberté de choix.
Il résulte pourtant des dispositions de l'article 2011 du
Code civil et il est admis par l'ensemble de la doctrine et par
la jurisprudence que le cautionnement est un contrat unilatéral
par lequel, à défaut de clauses contraires, seule la caution
s'engage envers le créancier, lequel n'est tenu à son égard
d'aucune obligation.
Et, comme le rappellent M.M. Malaurie et Aynes (Les sûretés,
la publicité foncière Defrenois 2004, n° 286), le
cautionnement est d'abord conclu dans l'intérêt du créancier qui
n'a pas à protéger la caution.
Si le législateur a mis à la charge des créanciers,
spécialement des créanciers professionnels, diverses obligations
d'information de la caution (loi du 1er mars 1984,
article 48 devenu L. 313-22 du Code monétaire et financier, loi
du 31 décembre 1989 dite loi Neiertz notamment) ces obligations
sont sans incidence sur le caractère unilatéral du cautionnement
et n'ont d'autre sanction que la déchéance du droit aux intérêts
échus.
De même, la loi du 1er août 2003 pour l'initiative
économique, en mettant à la charge des créanciers professionnels
une nouvelle obligation d'information des cautions et en
généralisant la décharge des cautions personnes physiques en cas
de "disproportion" de leur engagement ne paraît pas avoir mis
fin au caractère unilatéral du contrat de cautionnement.
Par ailleurs, la caution peut rechercher la responsabilité
civile du créancier selon les règles du droit commun si elle
établit que celui-ci a commis une faute qui lui a porté
préjudice.
Mais l'exercice ou le non-exercice d'une faculté et en
particulier celle reconnue au créancier gagiste de demander
l'attribution judiciaire du gage peut-il en présence d'une
caution, constituer une faute ?
La chambre commerciale, par arrêt du 3 novembre 1983 (JCP
1984, II, n° 20234, observations Mestre) avait répondu
par la négative.
Retenant que le créancier gagiste n'était pas tenu de
demander l'attribution judiciaire du gage, elle avait censuré la
décision d'une cour d'appel qui (au visa de l'article 2080 du
Code civil il est vrai) avait, pour décharger la caution, jugé
que le créancier "qui avait la possibilité de se faire
attribuer, conformément aux dispositions de l'article 2037 du
Code civil, le matériel nanti... aurait de la sorte évité la
prééminence du superprivilège des salariés".
Cependant, par les deux arrêts du 13 mai et du 3 décembre
2003 précités, la chambre commerciale opérant un revirement de
jurisprudence, après avoir admis que l'attribution judiciaire du
gage ne constituait qu'une faculté pour le créancier, a retenu
que ce dernier, lorsqu'il était par ailleurs garanti par un
cautionnement, commettait une faute au sens de l'article 2037 du
Code civil si, en s'abstenant de demander cette attribution, il
privait la caution d'un droit pouvant lui profiter.
Ces deux décisions qui paraissent difficilement compatibles
avec les arrêts de la première chambre civile des 22 mai 2002 et
8 juillet 2003 précités (même si la première concerne la faculté
donnée au créancier par l'article L. 121-13 du Code des
assurances d'appréhender directement une indemnité d'assurance
auprès d'un assureur en cas de destruction du bien sur lequel
porte sa garantie et si le second n'est pas fondé sur la
déchéance prévue par l'article 2037 du Code civil mais sur les
règles de la responsabilité civile).
Les éléments de réponse à prendre en considération pour
mettre fin à cette divergence de jurisprudence quant aux
obligations du créancier gagiste à l'égard de la caution
paraissent devoir être recherchés en examinant, dans le cadre du
présent pourvoi, les conditions d'application de l'article 2037
du Code civil, spécialement quant à la définition du fait (ou de
la faute) du créancier, ainsi que le fondement de l'obligation
faite à celui-ci, à peine de déchéance, de préserver au profit
de la caution les sûretés dont il est bénéficiaire avant de
tenter de déterminer, au vu des commentaires faits par la
doctrine sur les arrêts divergents de la première chambre civile
et de la chambre commerciale, quels sont les critères
susceptibles de justifier l'une ou l'autre solution.
1) Les conditions d'application de l'article 2037 du
Code civil
L'article 2037 subordonne son application à trois conditions
: l'existence d'une caution, la perte de droits préférentiels et
le fait du créancier.
La jurisprudence en ajoute un quatrième : l'existence d'un
préjudice.
L'existence d'une caution (solidaire) n'étant pas contestée,
seules les trois dernières conditions seront examinées.
La perte de droits préférentiels
Il est constant que le créancier bénéficiait d'un droit
préférentiel.
Il résulte en effet tant de l'arrêt attaqué que du "contrat
de prêt avec nantissement versé aux débats" que la banque a, en
garantie de son prêt, obtenu par le même acte le nantissement du
matériel financé grâce au crédit accordé ainsi que la caution
personnelle et solidaire de M. X... (et d'une autre caution).
Il ressort également de l'arrêt que le créancier "a donné
mainlevée de son privilège", même si l'on ignore ce que cette
mainlevée recouvre exactement et, en tout cas, n'a pas demandé
l'attribution judiciaire du gage (comme il en avait la faculté
en vertu des articles 2078 du Code civil et L. 622-21 du Code de
commerce) lorsque le liquidateur lui a notifié l'ordonnance du
juge- commissaire autorisant la vente amiable du matériel nanti.
Dès lors, le créancier a perdu, sinon un droit préférentiel,
du moins le bénéfice de l'attribution judiciaire du gage,
bénéfice qui aurait pu profiter à la caution en diminuant ou
supprimant sa dette.
Le préjudice
La question du préjudice subi par la caution du fait de la
perte d'un droit préférentiel ne paraît pas se poser en
l'espèce.
En effet, il résulte de la jurisprudence tant de la chambre
commerciale (Com., 13 mai 2003, Bull., IV, n° 73) que de
la première chambre civile (18 mai 2004, pourvoi n° 03-12.284)
qu'il appartient au créancier, pour ne pas encourir la déchéance
de ses droits contre la caution d'établir que la perte d'un
droit préférentiel a causé à celle-ci un préjudice inférieur au
montant de son engagement, ou ne lui en causé aucun.
En l'espèce, la banque ne rapporte pas cette preuve, se
contentant de soutenir qu'elle n'était pas tenue de demander
l'attribution judiciaire du gage.
Le fait du créancier
Selon l'article 2037 du Code civil, la caution ne peut se
prévaloir de la perte de droits préférentiels que si celle-ci
est due à un fait du créancier.
Mais il paraît unanimement admis que ce terme est utilisé
comme synonyme de faute.
D'ailleurs, dans ses arrêts des 13 mai et 3 décembre 2003, la
chambre commerciale emploie l'expression de "faute au sens de
l'article 2037 du Code civil", ce qui peut paraître à première
vue surprenant, mais ne fait pas l'objet de critiques de la part
de la doctrine dès lors que cette expression correspond à une
réalité.
Par ailleurs, ce fait ou cette faute doivent être imputables
au créancier et il est exclusif à ce dernier, ce qui tendrait à
démontrer, comme le relève M. Legeais (Sûretés et garanties du
crédit, 3ème édition, n° 258) que le bénéfice
de subrogation ne constitue pas une application pure et simple
de la responsabilité contractuelle.
En l'espèce, il semble que le non-exercice de la faculté de
demander l'attribution judiciaire du gage soit exclusivement
imputable au créancier en ce sens que la caution n'est pas
intervenue au moment où le créancier a exercé son droit.
On ne peut cependant s'empêcher de relever que si la caution
avait rempli son engagement lors de la demande en paiement
formée par le créancier à la suite de la première défaillance du
débiteur plus d'un an avant l'ouverture de la procédure
collective elle aurait alors été subrogée dans les droits du
créancier et aurait pu solliciter l'attribution judiciaire du
gage.
2) Le fondement du bénéfice de la subrogation
En partant des idées selon lesquelles :
- La caution ne doit pas contribuer à la dette et que, dès
lors, ses remboursements doivent être protégés,
- Le créancier ne peut pas se désintéresser du sort de la
caution et ne doit pas dilapider les actions et garanties dont
il bénéficie et dans lesquelles la caution est subrogée,
- Le choix du créancier ne peut avoir d'effet que lorsqu'il
demande paiement à la caution.
M. Simler (cautionnement et garanties autonomes, 3ème
édition, n° 799 et suivants) ainsi que M.M. Cabrillac et
Mouly (Droit des sûretés, 7ème édition, n° 258
et suivants) ont recensé les fondements possibles du bénéfice de
la subrogation.
Parmi ceux-ci ont été retenus le principe de responsabilité
civile, délictuelle, quasi-délictuelle ou contractuelle (une
sorte de responsabilité pour faute présumée), l'exception
d'inexécution, la cause, la condition, la déchéance légale.
Des regroupements ont été proposés :
- Fondement volontariste : la subrogation serait la cause de
l'engagement ou une condition posée par la caution
- Fondement rétributif : la responsabilité du créancier
justifiant la sanction de la faute commise
- Fondement moraliste : le cautionnement serait un contrat de
bonne foi et l'équité conduirait à protéger la caution.
- Fondement économique : le créancier est le mieux placé -
compte tenu des informations dont il dispose pour éviter à peu
de frais le préjudice considérable que constitue la perte des
droits préférentiels. Il est donc légitime que la règle
juridique l'y incite.
- Fondement réaliste : la déchéance permet d'éviter la
création d'un dommage à la caution pour le créancier qui a créé
la situation dommageable par sa conduite.
M. Mouly avait suggéré de retenir que "le bénéfice de
subrogation était justifié par le devoir de bonne foi pesant sur
le créancier en raison de l'existence de droits préférentiels et
de l'équité renforcée par la position accessoire de la caution"
tout en reconnaissant que ce fondement, mettant l'accent sur
l'idée d'une déchéance légale n'était qu'une tentative de la
définition, en termes de rationalité contemporaine d'une
institution "venant du fond des âges".
Les auteurs s'accordent en définitive pour retenir qu'en
réalité, le mode de libération de la caution institué par
l'article 2037 du Code civil, mode qui existe depuis le droit
romain et est commun aux systèmes juridiques qui en sont issus
ainsi qu'à ceux de common law, n'entre dans le moule
d'aucun concept éprouvé et qui n'a d'autre justification que
"l'idée de juste rétribution des conduites de chacun tel que la
tradition des juristes et l'expérience des précédents l'ont
établi".
Peut-on, après un tel constat et sur le fondement de critères
imprécis et subjectifs, n'apportant que des explications
partielles, priver un créancier du libre exercice d'une faculté
afin de préserver les droits de la caution qui lui a accordé sa
garantie ?
La doctrine est divisée
Certains commentateurs des arrêts de la première chambre
civile du 22 mai 2002 et de la chambre commerciale du 13 mai
2003 se sont efforcés de déterminer des critères plus précis de
nature à justifier l'existence d'une faute du créancier libérant
la caution. D'autres ont contesté la pertinence de ces critères.
3) Les critères proposés par la doctrine récente
Deux séries de critères ont été retenus :
1) Les prévisions des parties, la bonne foi et l'équité
Cette conception repose sur l'idée que la caution s'est
engagée en fonction d'un comportement attendu du créancier
correspondant à un engagement tacite de celui-ci de prendre les
mesures nécessaires pour préserver les droits de la caution
indépendamment de toute stipulation particulière dans l'acte
constitutif de l'engagement (Cf. les auteurs cités par M.
Simler : Jurisclasseur civil, Fasc. 70, n° 4 et
suivants).
La caution n'étant pas tenue de contribuer à la dette,
celle-ci est en droit d'attendre que le créancier mette tout en
oeuvre pour préserver ses possibilités de recours contre le
débiteur, compte tenu de sa situation ainsi que des autres
sûretés dont il dispose pour garantir sa dette.
En agissant ainsi, le créancier ne fait qu'exécuter de bonne
foi la convention en lui donnant les suites que l'équité exige
compte tenu de la nature du cautionnement (D. Veaux, Rep. dr.
civ., Enc. Dalloz, v. Cautionnement, n° 263).
C'est la position de M. X... qui soutient dans son mémoire en
défense que son engagement de caution s'est manifestement
réalisé en considération de garanties dont le cumul excédait
largement le montant du prêt et que le nantissement pris par la
banque en avait été la condition déterminante.
Mais cette conception est plus exigeante pour le créancier.
Elle attend de lui qu'il coopère activement à la préservation
des intérêts de la caution, se comportant comme un prêteur
normalement prudent et diligent, effectuant les démarches
nécessaires à la préservation du droit préférentiel en faisant
prévaloir les intérêts de la caution sur ceux du débiteur
principal, des autres garants et même éventuellement sur les
siens propres, renforçant ainsi le caractère subsidiaire du
cautionnement.
Ainsi serait justifiée l'obligation pour le créancier
lorsqu'il dispose d'une faculté et spécialement en cas de
réalisation du gage, de choisir la solution la plus favorable
aux intérêts de la caution.
2) Fondement moral ou solidariste
Pour M. Lucas (Revue de droit bancaire et financier, 2003, p.
293), l'arrêt de la chambre commerciale du 13 mai 2003 exprime
une nouvelle conception des rapports entre la caution et le
créancier en imposant entre eux un minimum de solidarité.
Même s'il est certain d'être payé par la caution, le
créancier ne doit pas avoir une attitude égoïste. Il doit, pour
protéger les intérêts de celle-ci, ne pas se désintéresser du
déroulement de la procédure collective et y faire valoir ses
droits en utilisant les ressources dont il dispose pour
appréhender les actifs du débiteur.
A défaut pour lui de se soucier du sort de la caution, sa
désinvolture sera sanctionnée par la perte du recours contre
cette dernière.
Le créancier ne doit pas seulement préserver les droits et
actions que la caution subrogée pourra exercer, mais prendre des
initiatives en vue de défendre les intérêts de celle-ci.
Selon M. Legeais (Actualité des procédures collectives, 24
juillet 2003, n° 13, p. 1), le créancier ne doit pas
avoir en vue ses seuls intérêts. Il doit exercer la faculté dont
il dispose lorsque son non-exercice est préjudiciable à la
caution.
Pour MM. Cabrillac et Petel (JCP, édition G, chronique
redressement et liquidation judiciaires des entreprises, 2003,
n° 45), le créancier a le devoir de préserver la situation
de la caution quitte à assumer un risque raisonnable, ceci, quel
que soit le fondement attribué à l'article 2037 du Code civil.
Selon l'auteur du commentaire signé E.M.B. (Chronique Droit
des entreprises en difficulté, Les Petites Affiches, 19 février
2004, n° 36, sous la direction de MM. Lecuyer et Lucas)
le solidarisme semble avoir influencé le choix des magistrats
ayant rendu l'arrêt du 13 mai 2003.
Cet auteur souligne que cette décision apporte un éclairage
nouveau sur la matière en admettant de décharger la caution
parce que le créancier n'a pas privilégié l'intérêt de son
contractant sur le sien propre : "en ne demandant pas
l'attribution judiciaire du bien gagé dans le cadre de la
procédure collective, le créancier agit en contradiction avec
les intérêts de la caution. Peu importe alors que l'attribution
demandée n'ait pas été intéressante pour lui-même dès l'instant
ou elle aurait permis d'éviter d'actionner la caution ou à tout
le moins de l'actionner dans une moindre mesure".
Dans un ordre d'idée voisin, M. Houtcieff (Les Petites
Affiches, 24 novembre 2003, n° 234) soutient que la
liberté sans entrave dont dispose le créancier dans l'exercice
de la faculté de demander l'attribution judiciaire du gage a
pour contrepartie l'obligation de préserver ses sûretés.
Ainsi, il ne lui paraît anormal que l'obligation de ne pas
faire de l'article 2037 soit transformée en obligation de faire.
Mais ces critères sont contestés par une partie de la
doctrine
M. Aynes (Dalloz 1996, Somm. Comm., p 269) fait observer à
l'encontre du critère fondé sur les prévisions des parties qu'il
y a peu de place pour une appréciation judiciaire des
comportements prévisibles.
M. Le Corre (L'attribution judiciaire du gage, faculté ou
obligation du créancier à l'égard de la caution, D. 2004, Somm.
Comm., p. 52) rappelle que la jurisprudence considère que
l'imputabilité de l'impossible subrogation de la caution est
exclusive de l'idée de simple faculté réservée au créancier.
Ainsi, la caution ne peut être déchargée notamment :
- Lorsque le créancier a accordé une remise au débiteur dans
le cadre de l'adoption d'un plan de continuation (Com., 22
octobre 1996, Bull., IV, n° 255)
- Lorsque le banquier cessionnaire n'a pas notifié une
cession de créance par "bordereau Dailly" (Com., 11 décembre
2001, Act. Proc. coll., 2002, n° 40, obs. Legeais)
- Lorsque la notification de la cession est irrégulière
(Com., 12 février 2002, Bull., IV, n° 222)
- Lorsque le créancier inscrit sur le fond de commerce qui
peut éviter la résiliation du bail commercial et, par suite, la
perte du fond de commerce en payant les loyers, laisse s'opérer
la résiliation (Com., 2 avril 1996, Bull., IV, n° 100).
Or, fait observer M. Le Corre, ces hypothèses étant assez
voisines de la faculté de demander l'attribution judiciaire du
gage, pourquoi soumettre cette faculté à un régime différent.
Pour d'autres auteurs, M. Honorat, op. cit. : Il
semble difficile d'affirmer de manière générale que le créancier
se comporte fautivement du seul fait qu'il ne réclame pas
l'attribution en nature alors que cette attribution n'est
nécessairement bénéfique ni pour la caution, ni pour le
créancier et que le choix entre la vente du gage ou son
attribution judiciaire n'est pas toujours facile à opérer.
Pour M. Le Corre "dans l'idée de justice commutative
d'attribution à chacun de ce qui doit lui revenir, il n'apparaît
pas avec évidence que l'attitude du créancier se contentant de
son droit de préférence soit injustement égoïste".
Et le fait que le créancier puisse, pour éviter la déchéance
établir que le non-exercice de sa faculté de demander
l'attribution judiciaire du gage n'a pas porté préjudice à la
caution ne suffit pas à le libérer totalement de son obligation.
Dans son commentaire aux Petites Affiches, E.M.B. rappelle la
crainte formulée autrefois par Henri Mazeaud relative à
"l'absorption" des règles juridiques par le principe de la
responsabilité civile.
Par ailleurs, cet auteur ajoute que si la solution retenue
par la chambre commerciale devait être étendue au-delà de
l'attribution judiciaire du gage, on pourrait alors craindre une
désaffection des créanciers envers le cautionnement, au bénéfice
des garanties autonomes bien plus efficaces mais également bien
plus dangereuses pour le garant.
En définitive, la décision de la Chambre mixte dépendra de la
conception qu'elle se fait des rapports contractuels entre
créancier gagiste et caution.
- si elle fait prévaloir l'idée que le cautionnement est un
contrat unilatéral conclu au bénéfice du seul créancier qui est
libre, sous réserve d'abus, de demander l'attribution judiciaire
du gage, elle jugera que l'exercice ou le non-exercice de cette
faculté ne peut être, en lui même, constitutif d'une faute et
censurera l'arrêt attaqué.
- si elle retient que la caution n'étant pas obligée à la
dette, il importe de faire en sorte que son recours contre le
débiteur soit préservé, même au détriment des intérêts du
créancier, elle jugera que celui-ci commet une faute en ne
demandant pas l'attribution judiciaire du gage et rejettera le
pourvoi.