Ass. Pl. 9 octobre 2006

 

Rapport de M. Petit

Conseiller rapporteur

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I - Rappel des faits et de la procédure
 

A - Faits
 

- Le groupe T...
 

1 - M. T... avait, avec son épouse, organisé ses activités et son patrimoine autour de deux sociétés en nom collectif dont ils étaient les seuls associés : la société Financière et immobilière B... T... (la société FIBT) et la société Groupe B... T... (la société GBT).

La première société (FIBT) regroupait les divers actifs patrimoniaux des époux T... et notamment, par l'intermédiaire de la société A... C... Tahiti (la société ACT), le bateau Phocéa.

La seconde société (GBT) était actionnaire majoritaire de la société anonyme B... T... Finance (la société BTF SA), elle-même détentrice des participations industrielles du groupe et notamment de celle acquise en juillet 1990 et janvier 1991, par l'intermédiaire de la société de droit allemand BTF GmbH, constituée pour la circonstance, dans le capital de la société Adidas, avec le concours financier de la Société de banque occidentale (la SDBO), aux droits de laquelle vient la société CDR Créances (le CDR créances).

- Le litige
 

2 - Le présent litige concerne les conditions de la cession de la participation détenue par le groupe T... dans le capital de la société Adidas, plus exactement de la cession par la société BTF SA de la totalité de ses parts représentant 78 % du capital de la société BTF GmbH.

 

- Les conventions préparant la cession

 

3 - En 1992, M. T... a, pour des raisons qui sont discutées, (1) décidé de céder cette participation.

 

4 - Par un "mémorandum" non daté mais portant le cachet du 10 décembre 1992, M. T... et les sociétés BTF SA, GBT et FIBT sont convenues avec la SDBO de la cession des participations de la société BTF SA dans le capital de la société BTF GmbH et des modalités principales de la restructuration du groupe B... T... et de son endettement après réalisation de cette cession.

Ce document prévoyait notamment :

- l'affectation de la totalité du prix de cession au paiement des sommes dues à la SDBO par les sociétés GBT et BTF SA au titre des concours ayant permis de financer l'acquisition indirecte par cette dernière des participations Adidas, le solde restant bloqué et l'exigibilité des prêts obtenus à d'autres fins étant prorogée ;

- la fusion des sociétés GBT, FIBT et BTF SA au sein d'une société unique qui devait prendre en charge le remboursement de tous les autres concours précédemment accordés aux sociétés fusionnées et céder les entreprises commerciales et industrielles contrôlées jusque là par la société BTF SA, le produit étant lui aussi affecté au remboursement des concours restant dus à la SDBO.

 

5 - Par une "lettre d'engagement" souscrite le 16 décembre 1992 en application de ce mémorandum, les sociétés GBT et BTF SA se sont irrévocablement engagées envers la SDBO à céder, au plus tard le 15 février 1993, à "toutes sociétés désignées par la SDBO et à première demande de SDBO, la totalité de ses parts de capital de BTF GmbH représentant 78 % du capital ainsi qu'une action du capital de Adidas AG étant précisé que cette cession interviendra moyennant un prix, payable comptant au moment de la cession (...) de 2 085 000 000 francs pour la totalité de ces parts".

 

6 - Le même jour, la société BTF SA a donné à la SDBO "le mandat irrévocable"d'agir en son nom et pour son compte aux fins de solliciter les acquéreurs et de recevoir le prix.

Celui-ci était fixé, conformément aux termes de la lettre d'intention, à la somme de 2 085 000 000 francs, payable comptant le jour de la cession, laquelle devait intervenir au plus tard le 15 février 1993, date à laquelle le mandat prendrait fin.

La SDBO acceptait immédiatement ce mandat et s'engageait envers la société BTF SA à faire "ses meilleurs efforts pour rechercher, au plus tard le 15 février 1993, des acquéreurs pour la totalité des parts que vous possédez représentant 78 % du capital de la société BTF GmbH (...) ainsi qu'une action du capital de Adidas AG dont vous êtes propriétaire et ce, à un prix global de 2 085 000 000 francs".

 

- La cession par la société BTF SA

 

7 - La cession est intervenue le 12 février 1993, pour le prix convenu, au profit de huit sociétés : la société Clinvest, filiale de la société Le Crédit lyonnais (le Crédit lyonnais), déjà détentrice de 10 % du capital de la société BTF GmbH, qui en a acquis 9, 9 % supplémentaires, la société Rice SA (ou Ricesa ?), constituée par M. Louis-Dreyfus (15 %) et les sociétés Omega, Coatbridge, Matinvest, Phenix, Métropole et EFC.

 

8 - Certaines des sociétés cessionnaires (Rice SA, Coatbridge, Matinvest, EFC et Omega) ont obtenu de financer les cessions au moyen de "prêts à recours limités" consentis par le Crédit lyonnais.

Ces prêts étaient stipulés remboursables in fine au 31 décembre 1997 avec ces particularités que :

. les acquéreurs s'engageaient à vendre leurs titres à la demande du Crédit lyonnais ;

. si, à l'échéance, la cession des parts n'avait pas été réalisée, les emprunteurs seraient déchargés de toute obligation envers le prêteur ;

. dans l'hypothèse où ils revendraient leurs participations à un prix inférieur au montant des prêts, ce prix constituerait la mesure de leur propre obligation de remboursement envers la banque, celle-ci renonçant par avance à tout recours au titre du solde impayé ;

. inversement, si cette cession procurait une plus-value, celle-ci serait répartie entre la banque (pour 2/3) et l'emprunteur (pour 1/3), chacun des emprunteurs ayant cependant la faculté de substituer, à tout moment, un financement classique à ces prêts pour profiter éventuellement de l'intégralité du profit escompté.

 

- L'acquisition par M. L...-D...

 

9 - Dans le même temps (le même 12 février 1993), M. L...-D..., avec lequel des discussions avaient été engagées dès le mois de septembre ou d'octobre 1992 et qui avait fini par accepter d'assurer le "management" d'Adidas pendant la période intermédiaire, s'est fait consentir par l'ensemble des participants à l'opération une promesse unilatérale de cession de leurs participations respectives représentant 85 % du capital de la société BTF GmbH (devenue alors Adidas international Holding GmbH).

L'option était consentie à échéance du 31 décembre 1994 et pour un prix de 3 milliards 498 millions de francs (sur la base d'une valorisation d'Adidas à 4 milliards 485 millions de francs).

M. L...-D... a levé l'option le 22 décembre 1994.

 

- Les événements postérieurs

 

10 - Le 13 mars 1994, les époux T... agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité de gérant et d'associés des sociétés GBT et FIBT et de porte-fort des autres sociétés du groupe ont conclu avec le Crédit lyonnais, lui-même se portant fort pour la SDBO, un protocole ayant pour objet de mettre fin à leurs relations en soldant les comptes.

Ce protocole, qui accordait à M. T... un délai de quatre ans pour vendre les actifs industriels de son groupe, était conclu notamment sous la condition suspensive que la valeur du mobilier que les époux T... donnaient en gage aux banques, selon diverses modalités qui étaient précisées, soit confirmée par expertise dans un certain délai.

Dès le 17 mai 1994, le protocole a cependant été dénoncé par le Crédit lyonnais pour défaut de mise en oeuvre de l'expertise dans le délai convenu et des mesures d'exécution ont été entreprises par la banque.

 

11 - Les sociétés GBT, FIBT et BTF SA ainsi que la société B... T... Gestion (la société BTG) et la société ACT ont été mise en redressement judiciaire le 23 novembre 1994 puis en liquidation judiciaire : le 14 décembre 1994 pour les sociétés BTF SA et BTG ; le 11 janvier 1995 pour la société ACT ; le 31 mars 1995 pour la société GBT ; le 23 janvier 1995 pour les époux T....

MM. A... et X..., auxquels ont succédé la société Mandataires judiciaires associés (la société MJA) et M. Y..., ont été désignés comme mandataires liquidateurs.

La confusion des patrimoines a été ordonnée le 31 mai 1995.

Seule la société BTF SA a pu bénéficier d'un plan de continuation et devenir la société Compagnie européenne de Distribution et de Pesage (la société CEDP). Dans le cadre de ce plan, la SDBO s'est fait attribuer préférentiellement les actions de la société BTF SA sur lesquelles elle disposait d'un nantissement. (2)

 

B - Procédure

 

1° Procédure devant les juges du fond

 

a) En première instance

 

12 - Une première procédure, en exécution forcée du protocole du 13 mars 1994, a été engagée le 30 mai 1994 par les époux T... et les sociétés GBT et FIBT contre le Crédit lyonnais et la SDBO (procédure à laquelle est intervenue la société BTF SA).

Par jugement du 23 novembre 1994, le tribunal de grande instance de Paris a constaté la caducité du protocole faute de réalisation de la condition suspensive à laquelle il était subordonné et condamné solidairement la société GBT et les époux T... à payer à la SDBO diverses sommes représentant le montant exigible de divers prêts consentis à la société GBT.

 

13 - Une deuxième procédure, en responsabilité civile, a été engagée en mars 1996 par les liquidateurs des sociétés du groupe et par les époux T... contre le Crédit lyonnais, la SDBO et la société Clinvest.

Les demandeurs invoquaient un soutien abusif et faisaient valoir qu'un "accord secret de revente au double" avait été frauduleusement conclu dès le mois de décembre 1992 entre le Crédit lyonnais et M. L...-D... pour organiser la captation de la plus-value procurée par l'opération Adidas et que des fautes avaient été commises dans l'exécution du mandat du 16 décembre 1992.

Par jugement du 7 novembre 1996, le tribunal de commerce de Paris a pour l'essentiel : estimé que la SDBO avait eu un comportement condamnable en prenant pour elle-même et les créanciers du groupe T... des risques excessifs ; sursis à statuer dans l'attente de procédures pénales alors pendantes ; considéré que ce sursis n'interdisait pas l'allocation d'une provision ; ordonné une mesure d'expertise aux fins de déterminer le rôle des banques, notamment, dans la cession d'Adidas.

 

14 - Une troisième procédure, également en responsabilité civile, a été introduite par le mandataire ad hoc de la société CEDP (nouvelle dénomination de la société BTF SA) désigné à cet effet, par ordonnance du 13 mars 1998, à la demande des actionnaires minoritaires, contre : le CDR Créances venant aux droits de la SDBO (actionnaire majoritaire du fait de l'attribution intervenue en exécution du plan de continuation) ; la société CDR Participations (devenue depuis Consortium de réalisation) venant aux droits de la société Clinvest ; le Crédit lyonnais ; les diverses sociétés concernées par les cessions.

Par jugement du 22 juin 1999, le tribunal de commerce de Paris a accueilli l'exception de connexité et renvoyé la cause devant la cour d'appel de Paris alors saisie de l'appel des autres jugements.

 

b) En appel

 

- Avant l'arrêt attaqué

 

15 - Par arrêt du 23 janvier 1998, la cour d'appel de Paris, statuant sur l'appel du jugement (du tribunal de grande instance) du 23 novembre 1994, a déclaré l'appel des époux T... irrecevable et renvoyé pour le surplus l'affaire à la mise en état pour conclusions des parties.

Par le même arrêt, la cour d'appel, statuant sur l'appel du jugement (du tribunal de commerce) du 7 novembre 1996, a :

. confirmé le jugement en ce qu'il avait déclaré les mandataires liquidateurs recevables à agir en responsabilité contre les trois établissements de crédit "sous réserve de l'examen, à l'occasion des questions de fond, de leur droit de demander une indemnisation fondée sur le comportement des banques à l'égard de la SNC GBT en tant que société mère de la société BTF SA" ;

. sursis à statuer sur leurs diverses demandes jusqu'à l'issue des procédures pénales en cours ;

. infirmé la mesure d'expertise jugée inutile en l'état des éléments de preuve figurant déjà à la procédure pénale.

 

16 - Par arrêt du 19 février 1999, la cour d'appel, statuant sur l'appel du jugement (du tribunal de grande instance) du 23 novembre 1994, a confirmé la décision en ce qu'elle avait constaté la caducité du protocole du 13 mars 1994.

Jugeant cependant que cette caducité n'avait par eu pour effet de rétablir les parties dans les liens du mémorandum du 10 décembre 1992, elle a en conséquence rejeté les les demandes des liquidateurs fondées sur l'inexécution de ce mémorandum, sans préjudice toutefois de leur droit d'invoquer ultérieurement les dispositions de cette convention à propos de l'opération Adidas pour le temps où elle recevait ou aurait dû recevoir exécution et sursis à statuer sur le bien fondé des condamnations pécuniaires prononcées par le tribunal.

 

Par le même arrêt, la cour d'appel, statuant sur l'appel du jugement (du tribunal de commerce) du 7 novembre 1996, a :

. jugé que la SDBO avait engagé sa responsabilité délictuelle pour soutien abusif à l'occasion de l'octroi à la société ACT d'un prêt de 80 millions de francs le 30 juin 1992 et l'a condamnée à payer de ce chef une provision à valoir sur des dommages-intérêts à évaluer ultérieurement ;

. infirmé le jugement sur la question de la provision allouée par les premiers juges aux liquidateurs ;

. maintenu pour le surplus sa décision antérieure de sursis à statuer.

 

17 - Par deux arrêts des 25 juin 1999 et 28 juin 2002, la cour d'appel a encore maintenu ce sursis à statuer jusqu'au prononcé d'une décision pénale définitive.

 

- Par arrêt du 12 novembre 2004, la cour d'appel a ordonné une médiation qui a été prolongée par arrêt du 25 janvier 2005.

 

- L'arrêt attaqué

 

18 - Après échec de la médiation, la cour d'appel a statué sur le fond par arrêt du 30 septembre 2005.

 

- Sur la recevabilité

 

19 - Sur la recevabilité de l'action des mandataires liquidateurs des sociétés GBT, ACT, FIBT et BTG, la cour d'appel retient :

 

. d'un côté que les mandataires liquidateurs ne sont pas recevables à demander la réparation du préjudice que la société GBT aurait subi en qualité d'actionnaire de sa filiale BTF : "représentants de GBT, qui n'est plus actionnaire de BTF, les mandataires liquidateurs ne peuvent, en cette qualité qu'ils ont perdue depuis l'ordonnance du 25 octobre 1995 d'attribution des actions de BTF à la SDBO (...), demander la plus-value résultant de la vente dont ils auraient été privés" ;

 

. d'un autre côté que les mandataires liquidateurs sont en revanche recevables à"critiquer les conditions dans lesquelles a été exécutée la convention du 16 décembre 1992 confiant à la SDBO le soin de vendre Adidas, en application du mémorandum" et à demander réparation du préjudice "subi par ricochet à raison de l'exécution fautive du contrat du 16 décembre 1992, sans demander la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF à la suite de la vente d'Adidas".

(Le mémorandum "prévoyait la cession d'Adidas et l'affectation de son prix aussitôt et en priorité au paiement des sommes dues à la banque par GBT et BTF, qui avaient contribué à l'acquisition d'Adidas", ce mémorandum a été suivi du contrat du 16 décembre 1992 et "le lien entre les deux actes est incontestable, l'un étant la mise en oeuvre pure et simple de l'autre".)

 

20 - Sur la recevabilité de l'action du mandataire ad hoc de la société CEDP, la cour d'appel retient que ce dernier, désigné en référé le 13 mars 1998 pour suivre l'instance de référé, est en revanche irrecevable à agir au fond au nom de la société qui disposait, lors des assignations, des organes propres à la représenter

 

- Sur la responsabilité des banques

 

21 - L'arrêt retient tout d'abord que si le mandat du 16 décembre 1992 ne liait formellement que la SDBO, il engageait aussi le Crédit lyonnais eu égard aux conditions de sa conception et de son exécution auxquelles ce dernier avait activement participé :

" les opérations ont été réalisées par les trois sociétés du groupe du Crédit lyonnais en fonction de l'activité spécialisée de chacune d'entre elles, et avec l'accord de la société mère, le Crédit lyonnais, en raison de l'importance des opérations concernées" ;

"Le mandat a été conçu, réalisé et il en a été rendu compte tant par le Crédit lyonnais que par la SDBO et Clinvest, sociétés filiales du Crédit lyonnais, qui sont toutes trois obligées par ce contrat".

 

22 - La cour d'appel relève ensuite que lors de la cession litigieuse, le Crédit lyonnais comme la SDBO se sont, au mépris de la prohibition résultant de l'article 1596 du code civil, portées contrepartie en se rendant acquéreur par personnes interposées d'une partie des participations de la société BTF GmbH dans le capital d'Adidas.

 

Il en est ainsi, selon l'arrêt, en raison :

. d'une part, de l'acquisition de 9,9 % supplémentaires par la société Clinvest, filiale à 100 % du Crédit lyonnais :

"L'acquisition de 9,90 % supplémentaires par Clinvest constitue une acquisition, par personne interposée, pour la SDBO, comme pour le Crédit lyonnais, acquisition pour laquelle ces sociétés n'ont pas obtenu l'autorisation expresse de leur mandataire (mandant)quand bien même Clinvest ait déjà été propriétaire de 10 % du capital d'Adidas et que M. T... l'ait su. Il n'a pas été rendu compte au mandant de cet aspect de la vente d'Adidas" ;

. d'autre part, de l'existence d'une opération de portage résultant des caractères des prêts à recours limité consentis à certaines des sociétés cessionnaires :

"Il est donc soutenu, à juste titre, que cette opération constituait une opération de portage dans l'attente de la levée de l'option consentie jusqu'au 31 décembre 1994, à la demande de la banque, par tous les associés à M. L...-D.... En effet, d'une part, la disposition des titres n'était pas libre et dépendait de la décision du Crédit lyonnais, les propriétaires apparents ne restant en définitive en possession de leurs titres que si leur valeur s'avérait nulle et, d'autre part, le Crédit lyonnais finançait en totalité l'achat en se réservant les deux tiers du prix de vente".

 

23 - L'arrêt retient encore que le mandataire a manqué à son "obligation d'information" ainsi qu'à son "devoir de loyauté et de transparence" en s'abstenant d'informer M. T..., "d'une part, qu'un repreneur avait été contacté pour assurer le management d'Adidas, qu'il était éventuellement acheteur à un terme proche, deux ans au plus, pour un prix de 4 milliards 485 millions de francs comparé aux 2 milliards 85 millions du mandat et, d'autre part, que le Crédit lyonnais, était prêt à financer l'opération, donc à continuer de prêter pour Adidas, aux conditions des prêts à recours limité".

 

24 - L'arrêt retient enfin, sur le préjudice, que "les 78 % du capital d'Adidas auraient pu être vendus directement à M. R... L...-D... en décembre 1994, si le Groupe Crédit lyonnais avait respecté ses obligations de banquier mandataire en proposant le financement constitué par les prêts à recours limité au Groupe T... de sorte que la plus-value aurait été répartie dans ce cas dans la proportion rappelée précédemment : 1/3 au vendeur, 2/3 à la banque".

 

Et l'arrêt ajoute que "La vente des 78 % du capital d'Adidas en décembre 1994 représente 3 milliards 498 millions de francs", que la "perte de chance de réaliser le gain dont a été privé le Groupe T... est constituée par la différence entre" cette somme "et le prix perçu en janvier 1993 (2 milliards 85 millions), soit 1 milliard 313 millions dont le tiers (438 millions) serait revenu au Groupe T...".

Puis, actualisant cette somme par application de différents indices, la cour d'appel fixe le montant des dommages-intérêts à 135 000 000 euros.

 

- Dispositif

 

25 - La cour d'appel a en conséquence :

. mis hors de cause les sociétés Rice SA, Omega, Ventures, Coatbridge et Matinvest ;

. dit recevable l'action engagée par les liquidateurs du groupe T... et l'intervention accessoire des époux T..., irrecevable l'action engagée par le mandataire ad hoc de la société CEDP ;

. condamné le Crédit lyonnais et le CDR Créances venant aux droits de la SDBO à payer à la société MJA et à M. Y..., ès qualités, la somme de 135 000 000 euros ;

. réservé sa décision sur les questions relatives à la réparation du préjudice subi à raison des mises en liquidation judiciaire (dont il était soutenu qu'elles auraient pu être évitées) et à l'incidence fiscale de sa décision.

 

- Après l'arrêt attaqué

 

26 - Les mandataires liquidateurs et la société CEDP ont saisi la cour d'appel d'une requête en rectification d'erreur matérielle en faisant valoir que le décompte comportait une erreur de calcul en ce sens que le résultat de la soustraction effectuée pour parvenir à l'évaluation de l'indemnisation s'établissait à 1 413 000 000 francs et non à 1 313 000 000 francs comme indiqué dans l'arrêt, de sorte que la somme allouée devait être fixée à 471 000 000 francs ou 145 171 213 euros au lieu de 438 000 000 francs ou 135 000 000 euros.

 

Par arrêt du 28 avril 2006, la cour d'appel a dit que les chiffres de 1 313 000 000 francs et 438 000 000 francs avaient été transcrits par erreur dans l'arrêt du 30 septembre 2005 et qu'il convenait de rectifier ces erreurs matérielles mais que "cependant ces erreurs n'affectent pas le montant définitif des dommages-intérêts alloués qui résulte de l'appréciation par la Cour de la perte de chance".

Elle a, en conséquence, ordonné la rectification de la page 19 de l'arrêt du 30 septembre 2005 en ses lignes 23 et 24 mais dit n'y avoir lieu à rectification des sommes figurant sur cette même page 19, en lignes 30 et 31.

 

Cet arrêt fait l'objet de deux pourvois principaux formés par le CDR créances (n° 06-14.975) et par les mandataires liquidateurs (n° 06-15.377) auxquels est consacré un rapport séparé.

 

2° Procédure devant la Cour de cassation

 

27 - L'arrêt du 30 septembre 2005, signifié les 16, 17 et 18 janvier 2006, fait l'objet de deux pourvois principaux formés l'un (n° 06-11.056) par le CDR créances le 30 janvier 2006, l'autre (n° 06-11.307) le 3 février 2006 par le Crédit lyonnais.

Les mandataires liquidateurs ont relevé dans les deux procédures un pourvoi incident éventuel.

 

- Pourvoi n° 06-11.056

 

28 - Le pourvoi, formé par le CDR créances venant aux droits de la SDBO, est dirigé contre :

. la société MJA et M. Y... pris en leur qualité de co-représentants des créanciers et de co-liquidateurs des sociétés GBT, FIBT, ACT, BTG et de M. et Mme T... ;

. M. et Mme T... ;

. M. le procureur général près la cour d'appel de Paris ;

- en présence du Crédit Lyonnais.

 

Par ordonnance du 1er février 2006, M. le premier président a réduit le délai de dépôt du mémoire ampliatif à 45 jours à compter de la notification de l'ordonnance et celui du dépôt des mémoires en défense à 30 jours à compter de la signification du mémoire ampliatif.

 

Le mémoire ampliatif du CDR créances a été déposé le17 mars 2006 et signifié le même jour à tous les défendeurs (il est demandé 50 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

La société MJA et M. Y... ont déposé un mémoire en défense et formé un pourvoi incident le 18 avril 2006 - le 17 avril était férié (il n'est pas formé de demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

M. et Mme T... ont déposé un mémoire en défense le 18 avril 2006 (il est demandé 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

Le Crédit lyonnais a, le 7 avril 2006, déposé des "observations au soutien du pourvoi".

 

- Pourvoi n° 06-11.307

 

29 - Le pourvoi, formé par le Crédit lyonnais, est dirigé contre :

. la société MJA et M. Y... pris en leur qualité de co-représentants des créanciers et de co-liquidateurs des sociétés GBT, FIBT, ACT, BTG et de M. et Mme T... ;

. M. et Mme T... ;

. M. le procureur général près la cour d'appel de Paris ;

- en présence :

. du CDR créances venant aux droits de la SDBO ;

. du Consortium de réalisation venant aux droits de la société Clinvest.

 

Par ordonnance du 16 février 2006, M. le premier président a réduit le délai de dépôt du mémoire ampliatif à 45 jours à compter de la notification de l'ordonnance et celui du dépôt des mémoires en défense à 30 jours à compter de la signification du mémoire ampliatif.

 

Le mémoire ampliatif du crédit lyonnais a été déposé le 20 mars 2006 et signifié le même jour à tous les défendeurs - à l'exception de M. le procureur général : 21 mars (il n'est pas formé de demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

La société MJA et M. Y... ont déposé un mémoire en défense et formé un pourvoi incident éventuel le 18 avril 2006 (il n'est pas formé de demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

M. et Mme T... ont déposé un mémoire en défense le 2 mai 2006 (hors délai - il n'est pas formé de demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile).

 

Le Consortium de réalisation a déposé des observations en défense le 1er juin 2006 (hors délai).

 

30 - Les différents pourvois formés contre les deux arrêts du 30 septembre 2005 et du 28 avril 2006, qui devaient initialement être examinés par la chambre commerciale, financière et économique lors de son audience du 4 juillet 2006, ont été renvoyés en assemblée plénière par ordonnance de M. le premier président.

 

II - Analyse succincte des moyens

 

A - Le pourvoi principal du CDR

 

31 - Le pourvoi comporte six moyens.

 

1° Premier moyen

 

32 - Le moyen critique, en six branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que le groupe Crédit lyonnais avait manqué à son obligation de proposer au groupe T... le financement constitué par les prêts à recours limité consentis à certaines des sociétés cessionnaires.

 

- La première branche fait valoir que les mandataires liquidateurs ne soutenaient pas un tel moyen et reproche à l'arrêt d'avoir dénaturé les termes du litige (violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile).

 

- La deuxième branche fait grief à la cour d'appel d'avoir relevé ce moyen d'office et sans provoquer les explications des parties (violation de l'article 16 du nouveau code de procédure civile).

 

- La troisième branche fait valoir que le banquier est toujours libre de proposer ou de consentir un crédit à qui bon lui semble et n'a donc pas l'obligation de proposer un financement (violation des articles 1101, 1108, 1382 et 1147 du code civil).

 

- La quatrième branche fait grief à la cour d'appel d'avoir statué comme elle a fait sans s'expliquer sur la conformité d'un tel financement aux devoirs d'un banquier dispensateur de crédit et à la situation financière gravement obérée dans laquelle se trouvait à l'époque le groupe T... (MBL au regard des articles 1147 et 1382 du code civil).

 

- La cinquième branche rappelle les termes du mandat confié à la SDBO, qui était de vendre les participations Adidas détenues par la société BTF SA, et soutient qu'en retenant que la banque aurait dû proposer au groupe T... de se porter lui-même acquéreur d'Adidas, la cour d'appel aurait mis à la charge du mandataire une obligation contraire à l'objet même de son mandat (violation des articles 1989 et 1991 du code civil).

 

- La sixième branche reproche à la cour d'appel d'avoir statué comme elle a fait sans s'expliquer sur le moyen soutenant que la thèse d'une prétendue perte de chance qu'aurait subie le groupe T... de différer la cession de ses participations était contraire tant à la volonté déclarée de M. T... de se désengager de ses participations industrielles qu'aux conventions qu'il avait conclues avec la SDBO (violation de l'article 455 du nouveau code de procédure civile).

 

2° Deuxième moyen

 

33 - Le moyen critique, en cinq branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que les banques avaient violé l'interdiction édictée par l'article 1596 du code civil en se portant contrepartie.

 

- Les deux premières branches critiquent les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que l'acquisition par la société Clinvest constituait, pour le Crédit lyonnais et la SDBO, une acquisition par personne interposée qui n'avait pas été expressément autorisée par le mandant et dont il ne lui avait pas été rendu compte.

 

. La première branche fait valoir que les mandataires liquidateurs ne soutenaient pas un tel moyen et reproche à l'arrêt d'avoir dénaturé les termes du litige (violation de l'article 4 du nouveau code de procédure civile).

 

. La deuxième branche fait valoir que la prohibition édictée par l'article 1596 du code civil ne joue pas lorsque le mandant ratifie l'opération et reproche à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si la société BTF SA n'avait pas consenti en connaissance de cause à vendre une partie de ses parts à la société Clinvest, dès lors qu'elle avait conclu l'acte de cession désignant cette société comme l'un des acquéreurs (MBL au regard de l'article 1596 du code civil).

 

- Les trois dernières branches critiquent les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu, au regard des conditions des prêts à recours limités consentis par le Crédit lyonnais à certaines des sociétés cessionnaires, l'existence d'une opération de portage conçue et réalisée par et pour la banque et faisant des sociétés emprunteuses, dans l'attente de la levée de l'option consentie à M. L...-D..., les propriétaires apparents des parts cédées.

 

. La troisième branche soutient que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les prêts à recours limité aient conféré à la banque un droit d'intervention dans les affaires sociales de la société BTF GmbH, d'avoir statué par des motifs impropres à justifier la disqualification des contrats de prêt en société (MBL au regard des articles 1596, 1832 et 1892 du code civil).

 

. La quatrième branche soutient que la cour d'appel aurait dénaturé l'article 8 des conventions de prêt à recours limité en affirmant qu'il résultait de la combinaison des articles 8 et III des conventions de prêt que les emprunteurs, propriétaires apparents, ne resteraient en définitive en possession de leur titres que si leur valeur s'avérait nulle, alors qu'il résulte des termes clairs et précis de cette stipulation que les emprunteurs avaient la faculté de recouvrer à tout moment la libre disposition de leurs parts et de se réserver l'intégralité d'une éventuelle plus-value en substituant un prêt classique au prêt à recours limité (violation de l'article 1134 du code civil).

 

. La cinquième branche fait valoir que la convention de portage est la convention par laquelle une personne acquiert des titres pour le compte d'un donneur d'ordre qui s'engage à les lui racheter ou les lui faire racheter par un tiers à une date fixée et pour un prix minimal et reproche à la cour d'appel d'avoir jugé que les prêts à recours limité constituaient une opération de portage alors qu'elle constatait que M. L...-D... s'était seulement vu consentir une option d'achat à terme sur les parts, ce dont il résultait que les coacquéreurs d'Adidas n'étaient créanciers d'aucun engagement de rachat de leurs parts (violation de l'article 1134 du code civil).

 

3° Troisième moyen

 

34 - Le moyen critique, en quatre branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que les banques avaient manqué à leur obligation d'information et de loyauté envers les mandants.

 

- La première branche soutient que le mandataire chargé de la cession de parts sociales n'est tenu de porter à la connaissance du mandant que les éléments de nature à conduire ce dernier à renoncer à la cession projetée ou à en réviser les conditions et reproche à la cour d'appel d'avoir retenu qu'il entrait dans les obligations de la SDBO d'informer son mandant qu'un candidat repreneur était "éventuellement acheteur" à un terme de deux ans pour un prix supérieur à celui fixé par le mandant, tout en relevant qu'il ne s'agissait que d'une simple option d'achat, non susceptible de déboucher sur la certitude d'une cession future (violation des articles 1992 et 1147 du code civil).

 

- La deuxième branche fait grief à la cour d'appel d'avoir en outre reproché au Crédit lyonnais de n'avoir pas informé M. T... qu'il était prêt à financer les acquéreurs d'Adidas, alors que cette information, par nature indifférente au mandant, n'avait pas à être portée à sa connaissance (même grief).

 

- La troisième branche soutient que le banquier, tenu d'un devoir de confidentialité, n'a pas à révéler, fût-ce à son propre mandant, les conventions qui le lient aux acquéreurs des parts qu'il est chargé de vendre, dès lors qu'elles se rapportent à des opérations distinctes du contrat projeté, et qu'il lui est loisible de financer les acquéreurs sans être tenu d'en informer son mandant.

Il est par suite reproché à la cour d'appel d'avoir jugé que le Crédit lyonnais avait commis une faute en ne révélant pas au mandant la circonstance qu'il était disposé à consentir un financement à certains des acquéreurs ainsi que l'existence d'une option d'achat consentie par certains de ceux-ci à l'un d'entre eux (violation des articles 1992 et 1147 du code civil et L. 511-33 du code monétaire et financier).

 

- La quatrième branche fait valoir que le mandataire n'est pas tenu d'attirer spécialement l'attention de son mandant sur des informations publiques d'ores et déjà connues de tous et fait grief à la cour d'appel de ne pas avoir recherché si la connaissance, par le mandant, des éléments prétendument dissimulés n'était pas suffisamment établie par les communiqués de presse versés aux débats et les déclarations de Mme B..., conseil habituel de M. T... (MBL au regard des articles 1992 et 1147 du code civil).

 

4° Quatrième moyen

 

35 - Le moyen critique, en trois branches, les motifs relatifs au préjudice et à sa réparation.

 

- La première branche soutient que le refus d'engager des pourparlers ne peut justifier l'indemnisation du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que le contrat aurait pu procurer et reproche à la cour d'appel, qui a jugé que le Crédit lyonnais avait commis une faute en ne proposant pas au groupe T... le financement consenti aux acquéreurs d'Adidas, d'avoir retenu que le préjudice en résultant consistait en la perte d'une chance de réaliser les gains que ce financement aurait permis d'espérer (violation des articles 1101, 1108, 1151 et 1382 du code civil).

 

- La deuxième branche reproche à la cour d'appel d'avoir déduit l'existence de la perte d'une chance de la seule évaluation qu'elle en a faite, sans se prononcer au préalable sur le caractère sérieux de cette chance (MBL au regard des articles 1147 et 1382 du code civil).

 

- La troisième branche fait valoir que la réparation de la perte d'une chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée et fait grief à l'arrêt d'avoir évalué la perte d'une chance de réaliser une plus-value au montant même de cette plus-value (violation des articles 1149, 1151 et 1382 du code civil).

 

5° Cinquième moyen

 

36 - Le moyen conteste, en sept branches, la recevabilité des liquidateurs de la société GBT à se prévaloir des violations du mandat et leur aptitude à en demander réparation.

 

- La première branche fait valoir que l'existence d'un groupe de contrats ne donne pas qualité à un tiers pour exercer une action contractuelle et reproche à la cour d'appel d'avoir jugé recevable l'action contractuelle fondée sur le mandat au motif inopérant qu'il existait un lien entre le mandat du 16 décembre 1992 et le mémorandum du 10 décembre 1992 (violation de l'article 1165 du code civil, ensemble de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La deuxième branche soutient qu'un tiers au contrat ne peut se prévaloir de la violation des obligations issues de ce contrat sans établir que le manquement invoqué est également constitutif d'une faute à son égard et fait grief à l'arrêt d'avoir jugé que du seul fait qu'elle avait été partie au mémorandum, la société GBT était fondée à demander réparation du préjudice que lui avaient causé les manquements de la SDBO aux obligations mises à sa charge par le mandat qui lui avait été confié par la société BTF SA (violation des articles 1165 et 1382 du code civil).

 

- La troisième branche fait valoir qu'un actionnaire est irrecevable à demander à un tiers réparation d'un préjudice qui n'est que le corollaire d'un préjudice subi par la société elle-même et reproche à la cour d'appel d'avoir affirmé que les liquidateurs de la société GBT, actionnaire majoritaire de la société BTF SA, étaient recevables à demander l'indemnisation du préjudice qu'ils estimaient avoir subi par ricochet du fait de l'exécution fautive du contrat du 16 décembre 1992 (violation de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La quatrième branche fait grief à la cour d'appel de s'être bornée à affirmer que la société GBT était recevable à critiquer les conditions d'exécution du mandat du seul fait de sa qualité de partie au mémorandum, sans rechercher si la renonciation de la société BTF SA au projet de fusion n'avait pas rendu le mémorandum caduc et privé la société GBT de tout intérêt à se plaindre des circonstances de la cession d'Adidas par sa filiale (MBL au regard de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La cinquième branche soutient que la réparation octroyée au demandeur ne peut excéder les limites dans lesquelles le juge a admis son intérêt pour agir et reproche à la cour d'appel d'avoir octroyé au seul profit de la société GBT une somme correspondant à la totalité de la plus-value que le groupe T... aurait réalisée si un prêt à recours limité lui avait été proposé, alors qu'il résulte de ses constatations que cette société n'avait d'intérêt à agir qu'autant qu'une partie du prix de vente que la société BTF SA percevrait serait affectée à l'extinction de ses dettes propres et qu'elle n'avait pas qualité pour "demander la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF SA à la suite de la vente d'Adidas" (violation des articles 1382 du code civil et 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La sixième branche soutient qu'en omettant de préciser laquelle des entités du groupe T... avait perdu une chance de réaliser la plus-value et d'indiquer si cette entité était distincte du vendeur (la société BTF SA), la cour d'appel n'aurait pas mis la Cour de cassation en mesure de s'assurer que le préjudice réparé était bien un préjudice personnel de la société GBT, distinct de celui subi par sa filiale la société BTF SA (MBL au regard de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La septième branche fait valoir qu'une éventuelle acquisition par la société GBT des titres d'Adidas détenus par sa filiale la société BTF SA au moyen de prêts à recours limités qui auraient été consentis par le Crédit lyonnais aurait caractérisé un abus de biens sociaux par transfert illicite des plus-values latentes de l'actif d'une société cotée en bourse (la société BTF SA) au profit de l'un de ses actionnaires (la société GBT) et fait grief à la cour d'appel d'avoir déclaré la société GBT recevable à appréhender, à titre de réparation, le produit de ce montage illicite (violation des articles L 242-6 du code de commerce et 31 du nouveau code de procédure civile).

 

6° Sixième moyen

 

37 - Le moyen, en deux branches, reproche à la cour d'appel d'avoir dit que les demandes relatives au préjudice subi en raison de la liquidation judiciaire et à l'incidence fiscale seraient réservées.

 

- La première branche fait grief à la cour d'appel d'avoir sursis à statuer dans l'attente de l'indication par les mandataires judiciaires de la valeur des actifs des sociétés qu'ils représentaient, événement qui n'était assorti d'aucun terme précis et dont la survenance dépendait de la volonté unilatérale des demandeurs eux-mêmes (violation des articles 377 et suivants du nouveau code de procédure civile).

 

- La seconde branche reproche à l'arrêt d'avoir ainsi permis aux demandeurs de présenter de nouvelles pièces à l'effet de mieux justifier de la réalité du préjudice, alors qu'ils étaient défaillants dans l'administration de la preuve (violation des articles 6, 9 et 377 du nouveau code de procédure civile, ensemble de l'article 1315 du code civil).

 

B - Le pourvoi principal du Crédit lyonnais

 

38 - Le pourvoi comporte également six moyens recoupant partiellement ceux du CDR Créances.

1° Premier moyen

 

39 - Le moyen conteste, en six branches, la recevabilité des liquidateurs des sociétés du groupe T... à agir en réparation du préjudice prétendument causé par les circonstances de la cession des parts de la société BTF GmbH. Ce moyen est à rapprocher du cinquième moyen du pourvoi CDR Créances.

 

- La première branche soutient qu'une société est irrecevable à demander réparation du préjudice subi par une autre société dont elle détient les parts et fait grief à la cour d'appel d'avoir déclaré recevable l'action exercée par les mandataires judiciaires de la société GBT en réparation d'un préjudice prétendument subi par la société BTF SA, alors que la première était actionnaire de la seconde (violation de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La deuxième branche soutient qu'ayant constaté que l'action des liquidateurs avait été introduite le 21 février 1996, postérieurement au 25 octobre 1995, date à laquelle la société GBT avait perdu sa qualité d'actionnaire de la société BTF SA par suite de l'attribution à la SDBO des actions de la société BTF SA, la cour d'appel ne pouvait refuser d'en déduire l'absence d'intérêt actuel de la société GBT et de ses liquidateurs à se plaindre des circonstances de la cession par la société BTF des parts de la société BTF GmbH (même grief).

 

- La troisième branche soutient qu'en déduisant l'intérêt à agir de la société GBT et de ses liquidateurs de l'application du mémorandum prévoyant l'affectation du prix des cessions à intervenir au paiement des sommes dues par cette société à la SDBO, alors que cette application était hypothétique puisqu'elle dépendait de la possibilité pour la société BTF de réaliser effectivement cette affectation après la cession, voire de sa volonté de respecter le mémorandum, la cour d'appel a retenu un intérêt à agir purement éventuel (même grief).

 

- La quatrième branche reproche à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si l'exécution du mémorandum prévoyant l'affectation du produit de la vente des parts de la société BTF GmbH détenues par la société BTF SA au remboursement des sommes dues à la SDBO par les sociétés GBT et FIBT n'était pas subordonnée à la condition de la fusion des trois sociétés et si en conséquence l'abandon du projet de fusion n'avait pas rendu le mémorandum caduc et privé la société GBT de tout intérêt à se plaindre des circonstances de la cession (MBL au regard de l'article 31 du nouveau code de procédure civile).

 

- La cinquième branche fait grief à l'arrêt d'avoir affirmé que les mandataires judiciaires de la société GBT étaient recevables à demander réparation d'un préjudice par ricochet subi du fait de l'exécution fautive du contrat du 16 décembre 1992, sans préciser la teneur de ce préjudice par ricochet (même grief).

 

- La sixième branche relève que la cour d'appel a constaté que le mémorandum prévoyait l'affectation du prix de cession au paiement des sommes dues à la SDBO tant par la société BTF SA que par la société GBT, soutient qu'il en résultait que cette dernière avait tout au plus intérêt à agir à proportion de la fraction du prix devant lui revenir et reproche à la cour d'appel de n'avoir pas recherché quelle aurait dû être cette fraction (même grief).

 

2° Deuxième moyen

 

Le moyen, en une seule branche, critique l'arrêt en ce qu'il a jugé que le Crédit lyonnais était obligé par le mandat. Ce moyen est propre au pourvoi du Crédit lyonnais.

 

Il est fait grief à la cour d'appel d'avoir retenu que le Crédit lyonnais et la société Clinvest étaient liés par le mandat donné à la seule SDBO, sans caractériser l'existence d'une substitution de mandataire ou d'un mandat tacite confié au Crédit lyonnais et en se fondant sur des circonstances inopérantes tenant, d'une part, à l'octroi de prêts par le Crédit lyonnais et à la prise de participations par la société Clinvest, d'autre part, à la maîtrise du capital de la SDBO et de la société Clinvest par le Crédit lyonnais (violation des articles 1165 et 1984 du code civil).

 

3° Troisième moyen

 

41 - Le moyen critique, en quatre branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que les banques avaient violé l'interdiction édictée par l'article 1596 du code civil en se portant contrepartie. Ce moyen est à rapprocher du deuxième moyen du pourvoi du CDR Créances.

 

- La première branche est relative à l'acquisition par la société Clinvest.

 

Il est reproché à la cour d'appel de n'avoir pas recherché si, en l'état d'actes notariés signés par un représentant de la société BTF SA, celle-ci n'avait pas pleinement connu et approuvé la cession de parts qu'elle consentait à la société Clinvest et s'il n'en résultait pas que l'acquisition faite par cette société était, en l'absence de caractère occulte, insusceptible de constituer une contrepartie illicite (MBL au regard de l'article 1596 du code civil).

 

- Les trois autres branches sont relatives à l'opération qualifiée de portage par la cour d'appel.

 

. La deuxième branche fait valoir que le Crédit lyonnais montrait dans ses conclusions que l'élément essentiel du portage faisait défaut dès lors qu'il n'avait souscrit aucune obligation d'acquérir ou de faire acquérir les parts et qu'il s'était même interdit de présenter un acquéreur qu'il contrôlerait ou dont il serait le mandataire et fait grief à l'arrêt de n'avoir pas caractérisé l'existence d'une promesse de rachat souscrite par le prétendu bénéficiaire du portage (MBL au regard des articles 1134 et 1596 du code civil).

 

. La troisième branche invoque une dénaturation de l'article 8.3 des conventions de prêt à recours limité, duquel résultait la possibilité pour chacun des emprunteurs de conserver les parts acquises moyennant un remboursement anticipé du prêt, de sorte que la cour d'appel ne pouvait retenir que les acquéreurs de parts ne pouvaient rester en possession de leurs titres que si leur valeur s'avérait nulle (violation de l'article 1134 du code civil).

 

. La quatrième branche reproche à la cour d'appel d'avoir déduit l'existence et la qualification de prétendues opérations de portage de l'aveu extrajudiciaire qu'en auraient fait les dirigeants du Crédit lyonnais (violation des articles 1354 et 1355 du code civil).

 

4° Quatrième moyen

 

42 - Le moyen critique, en cinq branches, les motifs par lesquels la cour d'appel a retenu que les banques avaient manqué aux obligations issues du mandat. Ce moyen est à rapprocher du premier moyen du pourvoi du CDR créances et, en sa quatrième branche, du troisième moyen de ce pourvoi.

 

- La première branche reproche à l'arrêt d'avoir retenu que le mandat de rechercher un acquéreur créerait à la charge du mandataire, celui-ci fût-il par ailleurs le banquier habituel du mandant, une obligation de proposer le financement des "opportunités" de cession décelées (violation des articles 1134 et 1984 du code civil).

 

- La deuxième branche soutient qu'ayant constaté la volonté de M. T... et la nécessité pour lui de trouver un acquéreur, la cour d'appel ne pouvait reprocher au mandataire de ne pas avoir proposé à son mandant le financement d'une cession ultérieure à M. L...-D..., sans caractériser les raisons pour lesquelles ce financement aurait été nécessaire et les situations dans lesquelles il aurait dû être mis en oeuvre (MBL au regard de l'article 1147 du code civil).

 

- La troisième branche fait grief à la cour d'appel d'avoir affirmé que le Crédit lyonnais aurait été tenu, en qualité de mandataire, d'informer son mandant qu'il était disposé à financer l'opération en continuant à octroyer des concours financiers, sans rechercher si, en l'état de la situation gravement obérée du groupe T... l'octroi d'un concours supplémentaire au groupe T... n'aurait pas été fautif comme éventuellement constitutif d'un soutien abusif (même grief).

 

- La quatrième branche soutient qu'ayant constaté que l'existence d'options d'achat au profit de M. L...-D... avait été rendue publique dans la presse dès le mois de février 1993, avec l'indication que ces options prévoyaient un prix supérieur à celui arrêté lors de la cession par le groupe T..., ce dont il résultait que la prise en considération d'une possible plus-value ultérieure, de nature à motiver l'exercice de ces options, était connue d'emblée et que l'information des sociétés du groupe T... avait nécessairement été suffisante à cet égard, la cour d'appel ne pouvait retenir un manquement du mandataire à son obligation d'information (violation de l'article 1147 du code civil).

 

- La cinquième branche fait valoir que les liquidateurs n'avaient pas soulevé le moyen pris de l'obligation, pour le banquier mandataire, de proposer à son mandant un financement de l'opération et fait grief à la cour d'appel d'avoir relevé ce moyen d'office et sans le soumettre à la discussion préalable des parties (violation de l'article 16 du nouveau code de procédure civile).

 

5° Cinquième moyen

 

43 - Le moyen conteste, en trois branches, les solutions relatives au lien de causalité et au préjudice. Ce moyen est à rapprocher du quatrième moyen du CDR Créances.

 

- La première branche fait valoir que l'absence d'offre de conclusion ou de négociation d'un contrat n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion de ce contrat et reproche à la cour d'appel d'avoir retenu que l'absence de proposition par le mandataire à son mandant d'un financement permettant à ce dernier de conserver la participation qu'il avait décidé de vendre avait été la cause d'un préjudice consistant en une perte de chance de réaliser une plus-value par une cession différée de cette participation (violation des articles 1147 et 1149 du code civil).

 

- La deuxième branche fait grief à la cour d'appel de n'avoir pas recherché, en l'état des conclusions du Crédit lyonnais exposant que si la société BTF SA n'avait pas cédé sa participation dans la société BTF GmbH, les banques, créancières gagistes, auraient été en droit de faire exécuter leur gage et compte tenu d'un contexte de plus en plus dégradé pour Adidas, de la perte par la société BTF SA de la confiance de ses banquiers et de l'impossibilité où elle se trouvait de soutenir ses filiales, si la chance prétendument perdue de conserver une participation dans le capital de la société BTF GmbH n'était pas dépourvue de caractère sérieux (MBL au regard des articles 1147 et 1149 du code civil).

 

- La troisième branche reproche à la cour d'appel d'avoir évalué la perte de chance à l'entier avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée (violation des articles 1147 et 1149 du code civil).

 

6° Sixième moyen

 

44 - Le moyen, en une seule branche, est relatif aux demandes réservées. Ce moyen est à rapprocher du sixième moyen du pourvoi du CDR Créances.

 

Il soutenu que la cour d'appel aurait commis un déni de justice en refusant d'exercer son pouvoir d'appréciation sur des demandes qu'il lui incombait de rejeter en l'absence de preuve suffisante et sur lesquelles elle pouvait, en tant que de besoin, confier une mesure d'instruction à un technicien (violation de l'article 4 du code civil).

 

C - Le pourvoi incident éventuel des mandataires liquidateurs

 

45 - Le pourvoi est fondé sur un moyen unique en une seule branche.

 

Le moyen rappelle le principe de la réparation intégrale du préjudice et reproche à la cour d'appel, qui a retenu que sans les fautes du groupe Crédit lyonnais, les titres Adidas auraient pu être cédés directement à M. L...-D..., d'avoir néanmoins refusé d'allouer aux mandataires liquidateurs des dommages-intérêts correspondant à la totalité de la plus-value réalisée à l'occasion de la revente des titres à ce dernier (violation de l'article 1382 du code civil).

 

III- Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

 

46 - La synthèse des moyens développés par les pourvois conduit à présenter les questions posées en cinq rubriques.

 

47 - Un premier groupe de questions est relatif à la recevabilité de l'action des mandataires liquidateurs de la société GBT (5ème moyen du CDR ; 1er moyen du Crédit lyonnais).

- Les mandataires liquidateurs de la société GBT étaient-ils recevables à agir en responsabilité contractuelle contre la SDBO et le Crédit lyonnais, sur le fondement de manquements aux obligations nées d'un mandat auquel ni la société GBT ni le Crédit lyonnais n'étaient parties et alors qu'il n'était pas démontré que les fautes contractuelles invoquées pouvaient recevoir une qualification délictuelle ?

- Pouvaient-ils se prévaloir du mémorandum formant un tout avec ce mandat, alors que ce mémorandum était frappé de caducité et que son application n'était qu'éventuelle ?

- Pouvaient-ils demander réparation d'un préjudice qui n'aurait été subi que par répercussion de celui éprouvé par la société BTF SA et alors qu'en tout état de cause la société GBT ne pouvait prétendre au bénéfice de l'intégralité de la plus-value espérée ?

 

48 - Une deuxième question est celle de savoir si Crédit lyonnais, qui n'était pas partie au mandat, peut être obligé par celui-ci (2ème moyen du Crédit lyonnais).

 

49 - Un troisième groupe de questions est relatif aux fautes retenues à l'encontre des banques.

 

Il s'agit de savoir si les banques ont manqué à leurs obligations :

- en se portant de manière occulte et illicite contrepartie dans l'opération qu'elles avaient pour mission d'exécuter (2ème moyen du CDR ; 3ème moyen du Crédit lyonnais) ;

- en s'abstenant d'informer leur mandant qu'un candidat repreneur était éventuellement acheteur, à terme proche et pour un prix supérieur (3ème moyen du CDR, 4èmebranche du 4ème moyen du Crédit lyonnais) ;

- en s'abstenant de proposer le financement constitué par les prêts à recours limité (1er moyen du CDR ; 1ère, 2ème, 3ème et 5ème branches du 4ème moyen du Crédit lyonnais).

 

50 - Un quatrième groupe de questions est relatif au préjudice.

 

- En premier lieu, la société GBT pouvait-elle invoquer l'existence d'une chance sérieuse de bénéficier de la plus-value réalisée en 1994, alors :

- que cette société ne pouvait acquérir les participations Adidas de sa filiale, la société BTF SA, sans se rendre coupable d'un abus de biens sociaux (7ème branche du 5ème moyen du CDR) ;

- que M. T... avait pris la décision de se désengager de ses participations industrielles qu'il jugeait incompatibles avec ses nouvelles responsabilités politiques, que la situation d'Adidas était dégradée, que la société BTF SA avait perdu la confiance de ses banquiers, qu'elle ne pouvait plus soutenir ses filiales et qu'il était impératif qu'elle vende ses participations dans la société BTF GmbH (6ème branche du 1er moyen du CDR ; 2ème branche du 4ème moyen du CDR ; 2ème branche du 5ème moyen du Crédit lyonnais) ;

- que l'octroi d'un nouveau concours au groupe T... aurait constitué un soutien abusif (3ème branche du 4ème moyen du Crédit lyonnais) ;

- que la perte d'une chance est, selon l'arrêt, la conséquence du manquement à l'obligation de proposer un financement approprié, donc d'entrer à cette fin en négociation avec le groupe T..., et que la rupture de négociations ne peut fonder la réparation de la perte d'une chance de réaliser les gains que le contrat lui-même aurait procurés (1ère branche du 4ème moyen du CDR ; 1ère branche du 5ème moyen du Crédit lyonnais) ?

 

- En second lieu, le préjudice consistant en la perte d'une chance a-t-il été correctement évalué, alors que la réparation de la perte d'une chance n'est jamais équivalente à l'avantage qui aurait été procuré si cette chance n'avait pas été perdue (3ème branche du 4ème moyen du CDR ; 3ème branche du 5ème moyen du Crédit lyonnais) ?

 

(Cette question ne se pose qu'autant que la chance perdue existait et la réponse devra en outre tenir compte du sort de l'arrêt rectificatif du 28 avril 2006). 51 - Enfin, une cinquième question est celle de savoir si la cour d'appel pouvait surseoir à statuer et réserver comme elle a fait la question de la réparation du préjudice résultant des mises en liquidation judiciaire et de l'imposition de la réparation allouée (6ème moyen de chacun des pourvois).



 

IV - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

 

52 - On reprendra les questions précédemment énumérées en examinant successivement la recevabilité de l'action des liquidateurs (A), l'obligation contractuelle du Crédit lyonnais (B), les fautes retenues à l'encontre des banques (C), le préjudice et sa réparation (D) et enfin les demandes réservées (E).

 

A - La recevabilité de l'action des liquidateurs

 

- Rappel de la motivation de l'arrêt

 

53 - La cour d'appel a tout d'abord retenu que les mandataires liquidateurs étaient irrecevables à demander paiement de la plus-value dont la société GBT aurait été privée, s'agissant d'un préjudice d'actionnaire.

(L'arrêt estime devoir relever à cet égard que la société GBT avait perdu cette qualité d'actionnaire en 1995, lorsque ses actions nanties au profit de la SDBO avaient été attribuées à cette dernière, mais l'aurait-elle conservée que cela n'aurait sans doute rien changé.)

La cour d'appel a ensuite estimé qu'en revanche, ayant signé le mémorandum mis en oeuvre par la convention ayant confié à la SDBO la vente d'Adidas, la société GBT et ses mandataires, qui ne réclamaient pas "la remontée de la plus-value qui aurait pu être réalisée par BTF à la suite de la vente d'Adidas", étaient recevables à critiquer les conditions d'exécution de ces conventions et à demander réparation du préjudice ayant pu résulter de fautes éventuelles.

 

- Délimitation

 

54 - Certaines questions semblent pouvoir être éliminées.

 

- En premier lieu, si le CDR créances et le Crédit lyonnais avaient bien évoqué dans leurs conclusions respectives la caducité du mémorandum, aucun d'eux n'en avait tiré un moyen d'irrecevabilité. La question n'a en effet été évoquée, par l'un comme par l'autre, qu'à propos du fond (3) et non de la recevabilité des demandes et seulement pour rappeler l'enchaînement chronologique des événements, sans qu'il en soit tiré aucune conséquence juridique.

 

- En deuxième lieu, les questions relatives au caractère réel ou hypothétique du préjudice allégué, à son évaluation et au droit de la société GBT d'en obtenir l'entière réparation, qui concernent le bien-fondé des prétentions, étaient indifférentes à ce stade où il s'agissait seulement d'apprécier la recevabilité de l'action. (Il faut en outre observer que le moyen tiré de l'application hypothétique du mémorandum n'apparaît pas avoir été développé par le Crédit lyonnais devant la cour d'appel).

 

- En troisième et dernier lieu, il ne semble pas que puisse être accueilli le grief pris du caractère illicite qu'aurait présenté l'acquisition par la société GBT des titres Adidas détenus par la société BTF SA. (4) La cour d'appel s'est en effet bornée à retenir que le Crédit lyonnais aurait dû proposer au groupe T... un financement répondant aux mêmes conditions que celui consenti aux sociétés cessionnaires et n'a pas dit que ce financement aurait eu pour objet de permettre la cession illicite invoquée par le moyen.

 

55 - Seules deux questions restent par conséquent à résoudre.

La première est celle de savoir si la société GBT, bien que tiers au mandat, était recevable à agir contractuellement contre le ou les mandataires.

La seconde est celle de savoir si cette société était recevable à exercer une action individuelle distincte de l'action sociale en réparation du préjudice subi par la société BTF SA.

 

- Relativité des conventions et recevabilité de l'action contractuelle exercée par un tiers

 

56 - Aux termes l'article 31 du nouveau code procédure civile : "L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé".
 

Ce texte subordonne ainsi l'existence du droit d'agir, et donc la recevabilité de la demande, à deux conditions : l'intérêt et la qualité. Ces deux exigences, cependant, ne sont pas mises sur le même plan.

L'intérêt pour agir constitue en effet une condition générale et constante et, de ce point de vue, a un intérêt à agir toute personne qui prétend qu'une atteinte a été portée à un droit lui appartenant et qui profitera personnellement de la mesure qu'elle réclame. (5)

En revanche, la qualité pour agir n'intervient qu'à titre exceptionnel et s'agissant des seules actions attitrées, c'est-à-dire de celles que la loi réserve à certaines personnes. En dehors de ces hypothèses, la qualité pour agir n'est pas exigée ou, ce qui revient au même, elle se déduit nécessairement de l'existence d'un intérêt.

 

- Question à résoudre

 

57 - En l'espèce, les mandataires liquidateurs de la société GBT agissant en responsabilité civile contractuelle, la question est donc celle de savoir si une telle action constitue une action attitrée.

Il est certes acquis qu'en principe et sous réserve de diverses exceptions ou nuances, seul le cocontractant peut invoquer la violation des obligations nées du contrat. Mais cette exigence est-elle relative à la qualité pour agir, qui serait réservée au cocontractant, ou bien s'agit-il seulement d'une condition de réussite de l'action ?

Selon la réponse, on estimera : ou bien que la société GBT représentée par ses mandataires liquidateurs était irrecevable faute de qualité ; ou bien au contraire que la recevabilité de cette action non attitrée supposait seulement l'allégation d'un préjudice propre et qu'il n'était pas utile, à ce stade, de s'interroger sur le point de savoir si les demandes étaient ou non justifiées en l'état du fondement contractuel choisi par le demandeur, cette question relevant du fond et non de la recevabilité de l'action.

 

- Recevabilité de l'action individuelle d'un associé
 

58 - S'agissant de la responsabilité des dirigeants, il est classique de distinguer entre l'action sociale et l'action individuelle et cette distinction, énoncée par un ancien arrêt de la Cour de cassation du 26 novembre 1912, est aujourd'hui consacrée par les textes. (6)

L'action sociale est celle qui tend à la réparation du préjudice subi par la société elle-même. Elle appartient donc à la société et doit en principe être exercée, ut universi, par les dirigeants de celle-ci ; tout associé peut néanmoins, par exception aux règles gouvernant la représentation de la personne morale, exercer cette action ut singuli.

Quant à l'action individuelle, elle est celle qui tend à la réparation d'un préjudice personnellement et directement subi par l'associé ou l'actionnaire et il est ici acquis qu'en l'absence d'un tel préjudice, l'associé demandeur ne justifie pas de l'intérêt nécessaire à la recevabilité de son action. La difficulté, cependant, est celle qui tient à la distinction entre le préjudice social, qui se répercute nécessairement sur les associés mais n'ouvre que l'action sociale, et le préjudice personnel ouvrant l'action individuelle.

 

A cet égard, la jurisprudence adopte une conception restrictive du préjudice personnel en considérant que la perte de valeur des parts ou des actions ne constitue que le"corollaire" du préjudice subi par la société elle-même et n'ouvre que l'action sociale et non l'action individuelle. (7)

 

59 - En l'espèce, les mandataires liquidateurs ne recherchaient pas la responsabilité des dirigeants sociaux mais celle de tiers. Cette circonstance, cependant, n'est pas de nature à modifier radicalement la situation.

 

Il est certes parfois soutenu en doctrine que dans cette hypothèse, "la réalité d'un préjudice individuel devrait a priori s'affirmer plus facilement compte tenu du fait que l'action en réparation n'est pas ici canalisée par les procédures spécifiques" régissant la responsabilité des dirigeants. (8) Il reste cependant que dans ce cas comme dans le précédent, il appartient à l'associé demandeur d'établir, conformément au droit commun, l'existence d'un préjudice qui lui soit propre et ne soit pas seulement le corollaire des pertes sociales : la réparation du préjudice consistant dans la perte de valeur des droits sociaux ne peut pas plus être demandée à un tiers qu'aux dirigeants.

 

La Cour de cassation a en revanche retenu dans diverses hypothèses l'existence d'un préjudice personnel, distinct du préjudice social, rendant recevable l'action en responsabilité dirigée contre un tiers.

Par un arrêt du 8 février 1997, la chambre commerciale a ainsi admis que la perte du contrôle de la société constituait un préjudice propre aux actionnaires et que ceux-ci étaient recevables à agir contre un tiers auquel ils reprochaient d'avoir exercé des manoeuvres pour provoquer délibérément les difficultés de la personne morale afin d'en prendre le contrôle. (9)

De même, dans un arrêt du 13 février 1996, la chambre commerciale a consacré au profit des actionnaires le droit de demander la réparation du préjudice, distinct de la valeur des actions, résultant pour eux de la perte d'influence dans la gestion et la politique de la société à la suite d'un regroupement de la majorité des actions entre les mains d'un actionnaire unique. (10)

De même encore, un autre arrêt a plus récemment cassé la décision qui avait retenu, pour déclarer irrecevables des actions individuelles engagées contre des commissaires aux comptes en réparation du préjudice consécutif à la surévaluation d'éléments d'actifs apportés à la société, que ce préjudice n'était que le corollaire de celui de la personne morale : les juges du fond se voient en l'espèce reprocher d'avoir négligé la circonstance que cette surévaluation avait entraîné pour les actionnaires en place une dilution de leur propre participation et donc un préjudice personnel. (11)

 

- Question à résoudre

 

60 - Il conviendra donc de rechercher si le préjudice invoqué par la société GBT, c'est-à-dire l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de rembourser ses propres dettes, constituait ou non un préjudice propre, distinct du préjudice social, c'est-à-dire de celui subi par la société BTF SA, ou si ce préjudice se confondait avec la dépréciation de ses participations dans cette société et ne constituait ainsi que le corollaire du préjudice subi par celle-ci.

 

B - L'obligation contractuelle du Crédit lyonnais

 

- Rappel des prétentions des mandataires liquidateurs

 

61 - Les mandataires liquidateurs, qui fondaient leurs demandes, tant contre le CDR Créances que contre le Crédit lyonnais, sur les seuls articles 1116, 1134, 1596, 1991 et 1992 du code civil, avaient choisi d'agir exclusivement sur le terrain contractuel, aucun moyen subsidiaire n'ayant été développé dans leurs conclusions.

S'agissant de la demande dirigée contre le Crédit lyonnais, qui n'était signataire ni du mémorandum ni du mandat, les mandataires liquidateurs se bornaient à exposer, au soutien de leur prétention, que celui-ci avait réalisé la "captation du mandat" par interposition de personnes dès lors que la SDBO et la société Clinvest appartenaient au même groupe de sociétés, l'une et l'autre étant des filiales à 100 % du Crédit lyonnais (p. 60 des conclusions). En revanche et comme le relève le mémoire ampliatif, ils n'ont à aucun moment invoqué une substitution de mandataire ou l'existence d'un mandat tacite.

Ce n'est pas, du reste, par référence à ces mécanismes que la cour d'appel s'est déterminée.

 

- Rappel de la motivation de l'arrêt

 

62 - Pour dire que le Crédit lyonnais était, avec la SDBO et la société Clinvest,"obligé" par le mandat, la cour d'appel a retenu que "les opérations avaient été réalisées par les trois sociétés du groupe Crédit lyonnais en fonction de l'activité spécialisée de chacune d'entre elles et avec l'accord de la société mère". Elle s'est, en d'autres termes, référée à la notion de groupe de sociétés.

 

Plus précisément, la cour d'appel a relevé :

. que le Crédit lyonnais avait donné son accord à la SDBO pour financer l'achat d'Adidas par M. T... en 1991 ;

. que les études préalables à cet achat avaient été effectuées par la direction des études industrielles du Crédit lyonnais ;

. que ces études avaient servi de base à l'accord de décembre 1992 et à la vente de 1993 ;

. que les prêts avaient été consentis tantôt par le Crédit lyonnais, tantôt par la SDBO, tandis que les prises de participation étaient confiées à la société Clinvest ;

. qu'en 1992 "les décisions avaient été prises au sommet par le Crédit lyonnais", ainsi qu'en attestait la note du 17 novembre 1992 adressée au président de cet établissement à propos de la restructuration du capital de la société BTF GmbH pour obtenir son accord sur une opération qui visait à remplacer un risque groupe T... par un risque Adidas qui paraissait "de bien meilleure qualité", note que ce dernier avait approuvée et qui avait été appliquée, la société Clinvest portant sa participation de 10 à 19,9 % ;

. que les prêts à recours limité consentis aux acquéreurs choisis par la SDBO avaient été accordés par le Crédit lyonnais, le mémorandum prévoyant lui-même un concours du Crédit lyonnais pour un prêt de 100 000 francs ;

. que le protocole d'accord du 13 mars 1994 signé pour mettre fin aux relations bancaires du groupe T... avait émané du Crédit lyonnais ;

. que les fonds nécessaires à la levée d'option réservée à M. L...-D... avaient été versés par le Crédit lyonnais sur le compte de la société Clinvest qui les avait elle-même répercutés aux sociétés détentrices des participations Adidas pendant la période intermédiaire ;

. que devant la presse et la commission d'enquête parlementaire, c'est le PDG du Crédit lyonnais qui avait rendu compte de son action et de celles de ses filiales.

 

- Principes du droit des contrats

 

63 - Aux termes de l'article 1165 du code civil, "Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121" (c'est-à-dire par l'effet d'une stipulation pour autrui).

 

La notion de partie au contrat, parfois controversée en doctrine, peut être (largement) définie de la manière suivante :

"Les parties sont les personnes qui, ayant conclu elles-mêmes ou par l'effet d'une représentation conventionnelle ou légale le contrat, y ayant adhéré lorsque la loi le permet, ou ayant été substituées aux parties contractantes par la transmission de leur situation contractuelle, autorisée ou imposée par la loi, sont liées, activement ou passivement, par ses effets obligatoires et qui disposent des prérogatives caractéristiques de cette qualification, à savoir la faculté de modifier ou d'anéantir le contrat par la procédure contractuelle, c'est à dire un accord de volontés". (12) 

Quant aux tiers, ce sont tous ceux qui n'ont pas la qualité de parties : "toutes les autres personnes sont des tiers". (13)

 

Le principe de l'effet relatif du contrat posé par l'article 1165 du code civil comporte certes diverses exceptions (stipulation pour autrui, promesse de porte-fort) ou atténuations autorisant un tiers à se prévaloir des effets obligatoires du contrat ou, à l'inverse, lui imposant de les subir (actions directes légales ou jurisprudentielles, transmission de certaines créances ou dettes contractuelles aux ayants cause particuliers).

En l'espèce, cependant, ces exceptions ou atténuations n'étaient pas en cause et la cour d'appel ne s'y est pas référée.

 

- Principes du droit des sociétés

 

64 - Toute société immatriculée est, par l'effet de son immatriculation, dotée de la personnalité morale (14) et cette règle ne reçoit pas exception dans les groupes de sociétés. La société mère et sa ou ses filiales constituent donc, quelle que soit l'étroitesse de leurs relations économiques et financières, autant de personnes juridiquement autonomes et distinctes.

 

Par suite, le créancier qui a traité avec une filiale ne peut, en principe, obtenir son paiement que de celle-ci : "c'est la conjugaison de la notion de personne morale, du principe de l'unité du patrimoine et de celui de la relativité des conventions qui fait obstacle à la possibilité pour les créanciers d'une société d'agir contre les autres sociétés du groupe". (15)

 

65 - Ce principe, cependant, n'est pas absolu et la jurisprudence admet, par exception, que la société mère peut être tenue des obligations de sa filiale sur le fondement de trois circonstances : ou bien parce que la filiale était fictive ou frauduleuse ; ou bien parce que le comportement des sociétés a créé l'apparence trompeuse soit d'une unité de direction soit d'un engagement personnel de la société mère ; ou bien encore parce que la société mère s'est immiscée dans la gestion de sa filiale. (16)

 

Le rôle joué par l'immixtion reste néanmoins ambigu. D'une part, si certains auteurs lui attribuent une importance décisive, (17) d'autres en revanche ne la mentionnent pas, du moins en tant que source autonome d'obligation pour la société mère. (18) D'autre part et surtout, cette circonstance ne semble pas non plus, dans la jurisprudence actuelle de la chambre commerciale, être à elle seule suffisante à fonder une telle obligation.

 

En ce sens, il faut spécialement citer un arrêt du 13 février 2001. (19) En l'espèce, l'arrêt d'appel, qui avait retenu l'immixtion résultant du fait que la société mère avait payé plusieurs factures aux lieu et place de sa filiale, est cassé :

"Attendu qu'en se déterminant par de tels motifs, impropres à établir que sous l'apparence de sociétés distinctes il n'existait qu'une personne morale, ou que les patrimoines de ces sociétés étaient confondus ou que (la société mère) avait eu un comportement fautif en laissant croire qu'elle prenait part à l'engagement de sa filiale ou en donnant à celle-ci une fausse apparence de solvabilité, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision".

Bien que non publié, cet arrêt très didactique est assez clair : l'immixtion en tant que telle ne suffit pas et la société mère ne peut être tenue que sur le fondement de la fictivité de sa filiale, de la confusion des patrimoines ou de l'apparence fautivement créée par la société mère.

 

Cette solution n'est certes pas constante et l'on peut relever des décisions antérieures ayant fait ou paru faire de l'immixtion l'une des circonstances suffisant à fonder l'obligation de la société mère. (20)

On la retrouve cependant dans d'autres décisions. Il en est ainsi de cet arrêt qui, pour écarter l'obligation de la société mère et rejeter le moyen invoquant l'immixtion constatée par la cour d'appel, retient que les deux sociétés avaient des activités, des objectifs et une stratégie propres et que l'identité des dirigeants n'avait pu créer une apparence trompeuse. (21) Ou de celui qui, pour écarter le moyen reprochant à la cour d'appel de ne pas avoir recherché l'existence d'une immixtion, relève qu'il n'était pas allégué que le créancier avait pu croire traiter avec la société mère ou que celle-ci entendait s'engager aux côtés de sa filiale. (22)

Et il en est de même, à l'inverse, de l'arrêt qui, pour retenir l'obligation de la société mère, se fonde certes sur des circonstances constitutives d'immixtion mais sans employer le terme et seulement pour caractériser l'apparence d'une direction unique. (23)

 

66 - Il semble ainsi résulter de ces décisions qu'en dehors de l'hypothèse de la fictivité ou de la fraude, la société mère ne peut être tenue que sur le fondement de la théorie de l'apparence - ou, si l'on préfère, de la confiance légitime.

Il ne peut être fait exception au double principe de la relativité des conventions et de l'indépendance des personnes morales qu'autant que le tiers démontre qu'il a pu être légitimement trompé, c'est-à-dire qu'il a pu croire de bonne foi que ses relations avec la filiale recouvraient des relations avec la société mère ou se doublaient de telles relations. (24)

 

Certains auteurs appellent certes à un élargissement des conditions de l'obligation de la société mère (25) ou invitent à reconnaître un rôle élargi à l'immixtion, (26) qu'il est parfois proposé d'ériger en quasi-contrat. (27) Ces suggestions, cependant, ne semblent pas jusqu'ici avoir été reçues en jurisprudence.

 

- Question à résoudre

 

67 - En l'espèce, il n'est ni constaté ni allégué que la SDBO aurait constitué une société fictive, que son intervention aurait constitué l'instrument d'une fraude ou que son patrimoine aurait été confondu avec celui du Crédit lyonnais.

 

Il reste cependant que les constatations de l'arrêt établissent que le Crédit lyonnais s'est impliqué dans l'exécution du mandat donné à la SDBO et il ne fait guère de doute qu'à supposer ces agissements fautifs, ils auraient pu fonder une responsabilité délictuelle.

 

La question est par conséquent celle de savoir si, en l'état des règles précédemment rappelées, ces motifs peuvent suffire à justifier la solution retenue sur le fondement d'un manquement à une obligation contractuelle : les agissements du Crédit lyonnais, tels que ceux-ci ont été constatés par la cour d'appel, constituent-ils une immixtion dans la gestion de la SDBO ou dans le mandat conclu par elle et, à supposer une réponse affirmative, cette immixtion est-elle de nature à étendre au Crédit lyonnais les obligations nées de ce mandat ?

C - Les fautes retenues à l'encontre des banques

 

68 - La cour d'appel a retenu trois manquements des banques à leurs obligations de mandataire ou, pour la troisième, de "banquier mandataire". Il faut par conséquent examiner successivement les trois fautes que constituent la violation de l'interdiction de se porter contrepartie (1°), le manquement à l'obligation d'information (2°) et l'absence de proposition de financement (3°).

 

1° La violation de l'interdiction de se porter contrepartie

 

- Rappel de la règle

 

69 - Il est fait défense au mandataire de se porter de manière occulte contrepartie dans l'opération dont il est chargé, que ce soit par lui-même ou par personne interposée.

 

La règle, constante et générale, est spécialement rappelée par l'article 1596 du code civil à propos des adjudications ; (28) elle est interprétée très largement par la jurisprudence. (29)L'interdiction est en principe sanctionnée par la nullité de l'opération ainsi réalisée ou, lorsque la nullité ne peut plus être prononcée, par des dommages-intérêts.

 

La prohibition se rattache au régime restrictif auquel est soumis le contrat conclu avec soi-même et trouve son fondement dans les dangers que comporte une telle opération pour le mandant. C'est pourquoi la contrepartie devient licite lorsque le mandant a accepté ces risques en l'autorisant expressément ou implicitement. De manière plus technique, l'interdiction peut être fondée sur l'obligation de loyauté imposant au mandataire de respecter les intérêts de son mandant et l'on peut admettre, avec M. Pétel, (30) que le mandataire qui se porte contrepartie à l'insu de son mandant dépasse les limites de son pouvoir.

 

70 - En l'espèce, la cour d'appel a retenu que les banques avaient enfreint la prohibition de deux manières : d'une part, en acquérant par interposition de la société Clinvest, filiale à 100 % du Crédit lyonnais, 9,9 % des parts cédées ; d'autre part en organisant, dans l'attente de la levée de l'option réservée à M. L...-D..., le portage des participations qu'elles avaient mandat de céder.

L'un ou l'autre de ces motifs suffisant, à le supposer fondé, à justifier la décision de ce chef, il est nécessaire de s'intéresser tant à l'acquisition par la société Clinvest (a) qu'àl'opération de portage (b).

 

a) L'acquisition par la société Clinvest

 

71 - Pour estimer que l'acquisition par la société Clinvest a été réalisée en violation de l'article 1596 du code civil, la cour d'appel retient que cette acquisition "constitue une acquisition par personne interposée, pour la SDBO comme pour le Crédit lyonnais, pour laquelle ces sociétés n'ont pas obtenu l'autorisation expresse de leur mandataire" et qu'il "n'a pas été rendu compte au mandant de cet aspect de la vente d'Adidas".

 

Le motif affirmant l'interposition de personne n'est critiqué par aucun des pourvois, qui se bornent à soutenir : d'une part, que le moyen tiré de l'irrégularité de l'acquisition de la société Clinvest n'avait pas été soulevé ; (31) d'autre part, qu'en tout cas, cette acquisition avait été ratifiée par le représentant des mandants qui avait signé sans réserve les actes de cession. (32)

S'agissant du premier de ces griefs, il suffira d'observer que les mandataires liquidateurs avaient évoqué dans leurs conclusions récapitulatives n° 3 (p. 60) "l'existence d'une acquisition du mandataire par personne interposée".

S'agissant du second, il est certain que la prohibition de l'article 1596 du code civil étant d'intérêt privé puisque destinée à protéger le mandant contre les agissements de son mandataire susceptibles d'être contraires à ses intérêts, il est loisible au mandant d'autoriser son mandataire à agir de la sorte ou encore de ratifier l'acte passé.

 

72 - Il s'agira donc de déterminer si une telle ratification pouvait être déduite, comme le soutiennent le CDR Créances et le Crédit lyonnais, de la seule signature, par le représentant du groupe B... T..., des actes d'acquisition et notamment de celui établi au profit de la société Clinvest.

 

A cet égard, il faut rappeler :

 

. que la ratification est l'acte juridique unilatéral par lequel une personne approuve l'acte accompli pour elle par une autre personne agissant sans pouvoir ou au delà de celui-ci ;

. que si, n'étant soumise à aucune condition de forme, elle peut être expresse ou tacite, elle suppose toutefois la réunion des deux conditions que sont la connaissance par le mandant de l'acte conclu par le mandataire en dehors de ses pouvoirs et la volonté certaine du mandant de s'approprier cet acte ; (33)

. que par suite, si la ratification tacite peut être déduite de l'exécution volontaire de l'acte litigieux par le mandant ou même de son silence, c'est toujours sous la condition que celui-ci ait eu connaissance de l'acte de son mandataire (les juges du fond disposant sur ce point d'un pouvoir souverain d'appréciation).

 

b) L'opération de portage

 

- Notion de portage

 

73 - Le portage peut être défini comme la convention par laquelle une personne (le porteur) accepte, sur la demande d'une autre personne (le donneur d'ordre) et moyennant rémunération, d'acquérir pour un temps limité des droits sociaux qui seront, à l'expiration d'un certain délai, transférés à un bénéficiaire désigné (le donneur d'ordre lui-même ou un tiers), pour un prix fixé dès l'origine. (34)

Le portage suppose par conséquent l'existence, à la charge du bénéficiaire (donneur d'ordre ou tiers) d'une obligation de rachat qui prend la forme d'une promesse unilatérale d'achat des titres (souvent doublée en pratique d'une promesse de vente souscrite par le porteur).

 

Il s'agit d'un contrat sui generis qui ne s'identifie ni à une vente, ni à un prêt, ni à un dépôt, ni à un contrat de société et dont l'élément caractéristique est le service rendu par le porteur au donneur d'ordre. (35)

 

Cette opération peut certes reposer sur des mobiles divers. Elle peut notamment permettre de dissimuler pendant un temps l'identité de l'acquéreur des titres, ou bien de conférer une garantie au porteur finançant l'acquisition, ou bien encore de "geler" provisoirement les titres acquis par le donneur d'ordre, dans l'attente de leur reclassement. (36)

 

L'opération, néanmoins, se traduit toujours par une prise de participation temporaire qui se réalise par deux cessions successives, l'une au début de l'opération, l'autre qui en constitue le dénouement. Les titres sont donc la propriété du porteur pendant toute la durée du portage et ne deviennent celle du donneur d'ordre ou du tiers que lors du dénouement de l'opération.

 

74 - Cependant, le porteur n'étant pas devenu actionnaire pour participer aux gains de la société moyennant contribution aux pertes mais pour rendre service au donneur d'ordre, il est d'usage de convenir que si le porteur vient à encaisser des dividendes, ceux-ci s'imputeront sur le prix de rachat ou encore que le porteur, qui ne poursuit aucun intérêt propre dans la société dont il est l'actionnaire, y vote dans le sens que son cocontractant lui indique.

 

Certains auteurs font même de cet aspect des choses l'un des traits caractéristiques du portage.

Ainsi, pour M. Lucas, (37) la spécificité du portage tiendrait aussi au fait que le porteur serait un associé qui accepte de se soumettre aux directives d'un donneur d'ordre et de ne pas exercer de manière souveraine les prérogatives que lui confère son titre. Percevant une rémunération pour le service qu'il rend, le porteur serait en revanche privé de tous les avantages attachés à la qualité d'associé, qu'il s'agisse de ses droits politiques ou de son aptitude à percevoir la part de bénéfice à laquelle il pourrait prétendre : ce serait un actionnaire "inerte" ne s'intéressant pas aux affaires sociales.

Selon cet auteur "l'un des traits caractéristiques du portage est le désintérêt manifesté par le porteur pour ses prérogatives politiques d'associé". Il faut donc "au minimum qu'existe une concertation (formelle ou informelle) préalablement à l'exercice du droit de vote"et, si le cessionnaire "conserve une totale indépendance pour exercer les prérogatives politiques attachées aux titres, on peut hésiter sur la qualification de portage".

 

- Portage, prête-nom et interposition de personne

 

75 - D'un côté, la qualification de convention de prête-nom ou l'existence d'une simulation par interposition de personne semble se heurter à la volonté des parties : celle-ci est en effet que le porteur soit et reste investi des titres durant toute la durée du portage et aucune convention secrète ne vient contredire cette qualité et rendre le donneur d'ordre ou le tiers désigné titulaire ab initio. (38)

Tout au plus conviendrait-il, selon certains, de distinguer la propriété juridique des titres, qui appartient au porteur, de leur propriété économique, qui revient au donneur d'ordre. C'est en effet la notion de fiducie, et plus précisément de fiducie-gestion, qui refléterait le mieux la nature de l'opération de portage, (39) avec toutefois cette nuance que dans le cas du portage, le transfert des droits au donneur d'ordre se réalise au moyen d'une vente (alors que dans la fiducie, le transfert résulte d'une obligation inhérente au contrat lui-même).

 

76 - D'un autre côté et compte tenu notamment des stipulations limitant les droits du porteur, il n'est pas exclu que le portage puisse, au moins dans certains cas, recouvrir une convention de prête-nom ou s'analyser en une simulation.

 

M. Le Cannu, discutant de l'affectio societatis, relève certes que "le porteur est celui qui participe aux organes sociaux, alors que le donneur d'ordre n'exerce pas une influence directe". Ce même auteur, cependant, concède aussitôt qu' "il pourra se trouver des cas où l'on pourra dire que le donneur d'ordre ou le bénéficiaire agissent par personne interposée". (40)

 

Quant à Y. Guyon, (41) il observait lui aussi d'une manière nuancée que "le portage n'est pas toujours une convention de prête-nom, car le donneur d'ordre ne recherche pas essentiellement le secret mais le service d'un porteur". Et il ajoutait : "Par conséquent, le porteur ne cherche pas nécessairement à dissimuler l'identité du donneur d'ordre. Il y a des portages occultes, mais aussi des portages transparents".

De la même façon encore, les auteurs du Mémento Lefebvre Sociétés commerciales relèvent que la convention de portage "est licite dès lors qu'elle ne constitue pas une fraude à la loi par la voie d'une interposition de personne" . Et ils ajoutent que, "la simulation étant licite par principe, le portage ne peut donc être sanctionné que dans la mesure où il devient frauduleux, c'est-à-dire lorsqu'il tend à éviter l'application d'une règle d'ordre public". (42)

 

- Rappel de la motivation de l'arrêt

 

77 - L'existence d'une contrepartie prohibée est déduite par l'arrêt du fait que la majorité du capital aurait été acquise par le Crédit lyonnais, par personne interposée, par l'effet d'une opération de portage.

D'une part, la cour d'appel retient, pour caractériser le portage, que les modalités des prêts à recours limités consentis par le Crédit lyonnais aux sociétés cessionnaires ont