Le 12 octobre 2001, Madame Y... épouse X... est accouchée à Avignon d’un foetus sans vie de sexe féminin, pesant 155 grammes, après 18 semaines d’aménorrhée.

 

            N’ayant pu effectuer aucune déclaration à l’état civil, les époux X... (demandeur n°1)  ont, par requête du 13 mai 2003, saisi le Tribunal de Grande Instance d’Avignon aux fins qu’il soit ordonné à l’officier d’état civil d’établir un acte d’enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 79-1 du code civil, en précisant que l’enfant se prénommait G... et se nommait X....

 

            Les époux X... (demandeur n° 2) ont, par requête du 3 avril 2003, saisi le même tribunal aux fins qu’il soit ordonné à l’officier d’état civil d’établir un acte d’enfant sans vie conformément aux dispositions du deuxième alinéa de l’article 79-1 du code civil en précisant que l’enfant se prénommait C... et se nommait X.... 

 

            Les époux X... (demandeur n° 3) ont, par requête du 3 avril 2003, saisi le même tribunal aux mêmes fins en demandant qu’il soit précisé dans l’acte que l’enfant se prénommait C... et se nommait X....

 

            Par trois jugements du 9 décembre 2003, le Tribunal de Grande Instance d’ Avignon a débouté les demandeurs de leur demande tendant à l’établissement d’un acte d’enfant sans vie.

 

            Trois arrêts¹ de la cour d’appel de Nîmes du 17 mai 2005 ont confirmé ces jugements.

 

            Ce sont les arrêts attaqués.

 

           

2 - Analyse succincte des moyens

 

            Après avoir obtenu l’aide juridictionnelle, les demandeurs ont, par déclarations du 26 juin 2006, formé un pourvoi en cassation contre ces arrêts.

 

            Les mémoires ampliatifs des 26 et 27 septembre 2006 sont identiques et articulent un moyen unique en deux branches.

 

            Il est fait grief aux arrêts attaqués d’avoir, par voie de confirmation, débouté les parents d’ un enfant sans vie de leur demande tendant à l’établissement d’un acte le concernant ;

 

            - alors que d’une part, l’article 79-1 alinéa 2 du code civil subordonne la délivrance d’un acte d’enfant sans vie aux seules conditions d’un décès de l’enfant avant la déclaration de sa naissance, et d’un défaut de certificat médical attestant à ce moment de sa vie et de sa viabilité, et non de son poids ni de la durée de l’aménorrhée de sa mère ;

 

            - alors, d’autre part, que l’article 16 du code civil garantissant le respect de l’être humain, sous réserve des seules dispositions relatives à l’interruption volontaire de grossesse sans que soit nécessaire la viabilité de l’enfant, un foetus doit être respecté comme tout être humain ;

 

            Qu’ainsi les arrêts attaqués ont violé les articles 79-1 alinéa 2 et 16 du code civil.

 

            Il n’y a pas de mémoire en défense ni de demande au titre de l’article 700 du  nouveau code de procédure civile.    

 

3 - Identification du ou des points de droit faisant difficulté à juger

 

            Les pourvois qui nous sont soumis posent la question des conditions d’établissement d’un acte d’enfant sans vie, acte prévu à l’article 79-1 du code civil.

 

            Cet article prévoit-il un seuil en deçà duquel, un foetus ne pourrait  pas faire l’objet d’un tel acte ? Dans l’affirmative qui doit fixer ce seuil et comment le déterminer?

 

            Le respect dû à tout être humain dès le commencement de la vie s’applique - t-il à l’embryon et au foetus et dans l’affirmative, ce devoir de respect implique-t-il qu’un acte ou qu’un enregistrement ait lieu à l’état civil ? 

 

4 - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine

 

            Sur la première branche du moyen : l’acte d’enfant sans vie.

 

            Lors de sa promulgation, le code civil n’avait envisagé que la déclaration de naissance d’un enfant vivant au moment de celle-ci. L’enfant devait d’ailleurs être présenté à l’officier d’état civil qui établissait un acte de naissance, preuve de l’accouchement et de l’existence d’un enfant vivant et viable.

 

            C’est un décret du 4 juillet 1806, qui n’a été abrogé que par la loi du 8 janvier 1993² , qui a  prévu qu’en cas de décès antérieur à la déclaration de naissance, il ne serait dressé ni un acte de décès (car la naissance n’avait été déclarée), ni un acte de naissance ( car l’enfant ne pouvait être présenté vivant à l’officier d’état civil) mais un acte se bornant à constater qu’un accouchement avait eu lieu et que l’enfant qui en était issu se trouvait sans vie au moment de sa présentation à l’officier d’état civil.  Cet “acte de présentation d’un enfant  sans vie” devient l’”acte d’enfant sans vie” à compter de 1919, date à laquelle l’obligation de présenter l’enfant à l’officier d’état civil est supprimée. Cet acte est inscrit sur le registre des décès. 

 

            Mais la jurisprudence pénale a dû résoudre la question de savoir si tous les accouchements d’enfants ou de foetus mort-nés devaient être déclarés à l’état civil,  ou si seuls étaient concernés ceux ayant donné lieu à l’expulsion d’un foetus après un certain stade de développement.

 

            Un arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 7 août 1874 a décidé que seuls les enfants mort- nés viables devaient être présentés à l’officier d’état civil : “ attendu que l’article 345 § 3 du code pénal qui punit de six jours à deux mois de prison la suppression de l’enfant lors même qu’il est bien établi qu’il n’a pas vécu, doit être combiné avec l’article 312 du code civil, aux termes duquel l’enfant n’est réputé viable qu’après un minimum de cent quatre vingt jours, ou six mois de gestation ;- Que l’être qui vient au monde avant ce terme, privé non seulement de la vie, mais des conditions organiques indispensables à l’existence, ne constitue qu’un produit innomé et non un “enfant”, dans le sens que le législateur a attaché à cette expression ; que ce n’est point en vue d’un pareil être qui, suivant que sa venue au jour se rapproche davantage de l’époque de la conception, peut ne pas même présenter les signes distinctifs de la forme humaine que le décret du 3 juillet 1806 a prescrit la présentation du cadavre de tout enfant mort-né à l’officier d’état civil ; qu’une telle présentation, sans utilité pour l’intérêt social, pourrait sans certains cas, blesser la pudeur publique. “

 

              A ainsi été défini un critère général de viabilité par rapport à une durée de gestation. Ce critère résultant de la combinaison des règles du droit de la filiation ( présomption légale de conception, irréfragable jusqu’en 1972) avec celles relatives à l’état civil va perdurer jusqu’a nos jours.

 

            Ainsi, avant la loi du 8 janvier 1993, parmi les enfants décédés avant la déclaration de leur naissance, seuls les enfants viables devaient faire l’objet d’une déclaration à l’état civil et n’étaient considérés comme viables que les enfants nés après une grossesse ayant duré au moins 180 jours ou 6 mois, l’acte établi alors était un acte d’enfant sans vie, sauf aux parents à saisir le Tribunal de Grande Instance pour faire juger que l’enfant avait vécu. 

 

            Les enfants nés avant 180 jours de gestation ne faisaient l’objet d’aucune déclaration pour absence présumée de viabilité. Dans la mesure où l’existence d’une  personnalité juridique supposait  un enfant vivant et viable, on estimait qu’il n’y avait pas lieu de garder trace à l’état civil de l’existence d’un être qui, en tout état de cause, n’aurait pu avoir de personnalité juridique.

 

            Ces règles ont été critiquées, notamment parce qu’une même disposition (l’acte d’enfant sans vie) régissait des situations différentes :  parmi les enfants décédés avant la déclaration de leur naissance, soit avant un délai de 3 jours³ après l’accouchement, certains étaient nés vivants et viables et avaient vécu quelques heures, ils avaient donc eu, même brièvement, la personnalité juridique, - et les parents ressentaient douloureusement l’établissement d’un acte qui ne mentionnait pas la courte vie de leur enfant - d’autres étaient nés vivants même s’ils n’étaient pas viables (les faux morts- nés) ; d’autres étaient décédés durant l’accouchement ou in utero.

 

            La loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 a abrogé le décret de 1806 et introduit dans le code civil l’acte d’enfant sans vie dans un article 79-1, tout en restreignant son domaine. 

 

            Cet article dispose que :

 

“Lorsqu'un enfant est décédé avant que sa naissance ait été déclarée à l'état civil, l'officier de l'état civil établit un acte de naissance et un acte de décès sur production d'un certificat médical indiquant que l'enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de sa naissance et de son décès.

A défaut du certificat médical prévu à l'alinéa précédent, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie. Cet acte est inscrit à sa date sur les registres de décès et il énonce les jour, heure et lieu de l'accouchement, les prénoms et noms, dates et lieux de naissance, professions et domiciles des père et mère et, s'il y a lieu, ceux du déclarant. L'acte dressé ne préjuge pas de savoir si l'enfant a vécu ou non; tout intéressé pourra saisir le tribunal de grande instance à l'effet de statuer sur la question.”

 

            Le premier alinéa de l’article 79-1 permet désormais de donner un état civil complet aux enfants nés vivants et viables mais décédés avant leur déclaration de naissance. Un acte de naissance et un acte de décès sont dressés, même si l’enfant n’a vécu que quelques minutes. Sa filiation pourra être mentionnée et établie ( la reconnaissance anténatale sera mentionnée en  marge de l’acte de naissance), ses noms et prénoms figureront dans l’acte, la législation funéraire s’appliquera ( délivrance d’un permis d’inhumer, obsèques obligatoires etc..). La naissance devra être déclarée dans les trois jours de l’accouchement.

 

            Mais, l’établissement de l’acte de naissance et de décès est  subordonné à la délivrance d’un certificat médical indiquant que l’enfant est né vivant et viable et précisant les jours et heures de naissance et de décès.

 

            La définition de l’enfant né vivant semble assez unanimement admise comme étant le fait pour l’enfant “de produire aussitôt après l’expulsion du ventre de sa mère une secousse respiratoire qui atteste que de l’air est entré dans ses poumons et qu’il a eu une activité cardiaque”,  la viabilité d’un enfant est plus difficile à définir, c’est sa capacité naturelle de vivre.

 

            Une circulaire du ministère de la santé datant du 22 juillet 1993 a recommandé aux médecins chargés de constater la viabilité de ne pas avoir égard aux éventuelles malformations ou à l’absence d’organes vitaux mais de retenir le seuil de viabilité tel que défini en 1977 par l’Organisation mondiale de la santé par rapport à la durée de la grossesse ou le poids du foetus soit un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou un poids de 500 grammes.

 

            Aux termes de l’alinéa 2 de l’article 79-1 du code civil, en l’absence de certificat médical ou lorsque celui-ci ne comporte pas la double indication que l’enfant décédé est né vivant et viable, l’officier d’état civil établit un acte d’enfant sans vie. Mais en ce cas, les parents peuvent saisir les tribunaux pour démontrer par exemple que leur enfant viable a vécu même quelques minutes pour qu’un acte de naissance et un acte de décès soient dressés.

 

            Mais que signifie exactement qu’un acte d’enfant sans vie peut être établi en l’absence du certificat visé à l’article 1^er ? 

            Cela vise le cas d’un enfant né vivant mais non viable et d’un enfant viable mais mort-né, mais cela vise - t-il le cas d’un enfant ni vivant, ni viable ? Les parents du foetus mort-né après 8, 10, 12 ou 16 semaines de gestation qui ne pourront pas produire un certificat attestant de la vie et de la viabilité de l’être qu’ils ont perdu, remplissent- ils  les conditions pour obtenir l’établissement d’un acte d’enfant sans vie ?

             C’est ce que soutient la première branche du moyen : “l’article 79-1 alinéa 2 du code civil subordonne la délivrance d’un acte d’enfant sans vie aux seules conditions d’un décès de l’enfant avant la déclaration de sa naissance, et d’un défaut de certificat médical attestant à ce moment de sa vie et de sa viabilité, et non de son poids ni de la durée de l’aménorrhée de sa mère”.

 

            Mais peut-on parler du “décès d’un enfant” avant la déclaration de naissance au sens de ce texte quelque soit le stade de développement du foetus ? Comment définir un enfant ?⁴

 

            La circulaire d’application de la loi du 8 janvier 1993, datée du 3 mars 1993 (JO du 24 mars 1993 p. 4551),  dont les termes ont été repris par l’instruction générale de l’état civil dans sa version de 1999, a maintenu un seuil de gestation en dessous duquel l’enfant mort-né n’est  pas enregistré à l’état civil, en retenant la durée minimale de 180 jours de gestation (28 semaines d’aménorrhée) par référence à l’article 311 du code civil sur la période légale de conception.

 

            Ce seuil a été critiqué par ceux qui voudraient supprimer toute référence à la notion de viabilité⁵ mais aussi par ceux qui souhaitaient que les définitions médicale et juridique de la viabilité coïncident⁶.

 

            Finalement, une circulaire conjointe des ministères de la solidarité de la  justice et de l’intérieur en date du 30 novembre 2001 (n° 2001-576) intégrée à l’instruction générale de l’état civil (IGEC)⁷ a abaissé le seuil de déclaration à l’état civil des enfants mort-nés en se référant à la définition de la  viabilité donnée par  l’OMS soit 22 semaines d’aménorrhée ( 140 jours ou 4 mois et demi de grossesse) ou un poids du foetus de plus de 500 grammes.⁸

 

            L’article 1-1 de la circulaire de 2001 prévoit : “En l’absence de certificat médical attestant que l’enfant est né vivant et viable, l’officier de l’état civil établit un acte d’enfant sans vie.

Il en est ainsi :

- lorsque l’enfant est né vivant mais non viable ;

- ou lorsque l’enfant est mort-né après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou ayant un poids de 500 grammes [...]”..⁹

 

            Aujourd’hui donc, seul l’enfant mort-né avant le terme de 22 semaines d’aménorrhée ( soit 4 mois et demi de grossesse) ou ayant un poids de moins de 500 grammes ne fait l’objet d’aucune déclaration à l’état civil.

 

            Mais ce nouveau seuil n’est pas fixé par la loi et résulte d’une circulaire et d’une instruction à l’usage des officiers d’état civil et des parquets.

 

            Cette circulaire ne vaut que sous réserve de l’interprétation des tribunaux et n’a pas valeur normative¹⁰. Toutefois, l’instruction générale de l’état civil est selon un auteur¹¹ souvent considérée comme une véritable “bible”par les fonctionnaires en charge de l’état civil qui ont tendance à estimer que ce qui est  mentionné dans l’ IGEC est “la seule expression du droit en la matière”. L’auteur donne d’ailleurs comme exemple pour illustrer son propos celui de l’acte d’enfant sans vie : il estime que l’instruction générale affiche clairement une “attitude doctrinale” en réservant l’établissement d’un acte d’enfant sans vie aux enfants mort-nés après une gestation supérieure à 180 jours¹² alors que la loi n’opère aucune distinction selon la durée de gestation. Mais cet auteur s’interroge sur le caractère inévitable de ces “interprétations créatrices” puisque par définition le droit législatif et le droit réglementaire ne sont pas directement opérationnels. 

 

            En l’espèce, les officiers d’état civil ont suivi l’interprétation donnée par l’IGEC pour refuser d’établir des actes d’enfants sans vie, mais nous sommes saisis de l’interprétation de la loi par les juges du fonds.

 

            Le tribunal de grande instance a retenu que si l’article 79-1 du code civil “ne pose pas de conditions de maturité ou de développement de l’être humain concerné, l’emploi des mots “enfant” et “accouchement” montre que le législateur n’a pas voulu prescrire l’établissement d’un acte d’état civil pour chaque fausse couche, pour chaque grossesse qui ne va pas à son terme ; qu’il convient également d’observer que l’établissement d’un acte d’enfant sans vie a des conséquences économiques et peut, notamment, entraîner une majoration de la pension de retraite des parents conformément à l’article L 351-12 du code de la sécurité sociale... qu’au vu de ces éléments il convient de considérer, pour l’application de l’alinéa deux de l’article 79- 1 du code civil, qu’il n’y a accouchement d’un enfant que lorsque la femme met au monde un être humain qui a atteint un stade de développement tel qu’on puisse légitimement espérer qu’il vive ; que compte tenu des données actuelles de la science, il convient de considérer que l’enfant ne peut être viable qu’après un terme de 22 semaines d’aménorrhée ou s’il a atteint le poids de 500 grammes ; attendu que ceci n’interdit nullement aux parents concernés de militer pour obtenir une modification législative qui prenne en compte leur souffrance”.

 

            La cour d’appel a ajouté  que la circulaire de 2001, qui retient le seuil de viabilité défini par l’OMS, ne peut avoir légalement de caractère normatif ; qu’elle représente une interprétation de la loi fondée sur la synthèse des données acquises de la science médicale et présente au moins de mérite d’assurer l’égalité devant la loi, en évitant que l’établissement ou non d’un acte d’enfant sans vie dépende des seules convictions personnelles de l’officier d’état civil, trop souvent liées à la question du droit à la sépulture, alors que cette question s’inscrit dans le domaine des effets de l’acte d’enfant sans vie par opposition à celui des conditions de son établissement. 

 

            Le respect du principe d’égalité ne semble en effet pouvoir être respecté qu’avec l’instauration d’un seuil commun ou d’une absence totale de seuil. En effet, la déclaration d’enfant sans vie n’est pas facultative et elle doit s’appliquer dans toutes les situations identiques, c’est une possibilité et en même temps une obligation pour les parents dont l’enfant est décédé avant sa déclaration à l’état civil.

 

            Lorsque l’article 79-1 du code civil énonce qu’”à défaut du certificat médical prévu à l'alinéa précédent, l'officier de l'état civil établit un acte d'enfant sans vie”, il ne s’agit pas d’une faculté laissée à l’officier d’état civil.

 

            Si aucun seuil n’est défini, cela signifierait que toute grossesse interrompue devrait être déclarée à l’état civil, n’y aurait-il pas atteinte à la législation sur l’interruption volontaire de grossesse et à l’intimité de la vie privée de la femme et du couple ?

 

            Une intéressante étude de droit comparé¹³ dans les 14 pays membres de la Commission internationale de l’état civil (CIEC) démontre qu’à l’exception de la Turquie, où l’on ne dresse aucun acte d’état civil pour les enfants nés morts, tous les autres pays prévoient une déclaration à l’état civil obligatoire des enfants morts-nés, mais dans tous ces Etats, il est fait référence à une durée minimale de gestation ou à un poids minimal pour le foetus, proches des recommandations de l’OMS. Aucun pays ne prévoit que tout enfant simplement conçu sera  enregistré à l’état civil. Mais beaucoup des pays membres de la CIEC permettent aux parents qui le souhaitent d’inhumer les foetus nés en dessous du seuil de déclaration obligatoire.

 

            La doctrine, même la plus critique sur l’acte d’enfant sans vie, considère que la fixation  d’un seuil en deçà duquel aucune déclaration à l’état à l’état civil n’est faite est nécessaire “afin de ne pas confondre le décès d’une personne avec l’interruption d’une grossesse, qu’elle soit voulue ou subie” selon Mme Corpart¹⁴ ; car “ il est légitime que les foetus expulsés naturellement ou à la suite d’un avortement ne soient enregistrés qu’au delà d’un certain seuil : il y a un risque pour la vie privée comme pour la fiabilité de l’état civil à vouloir trop inscrire, la difficulté réside simplement dans le choix du seuil inférieur d’inscription”pour M.  Murat ¹⁵; “on conçoit bien qu’il n’est pas question de déclarer comme accouchement toute grossesse qui prend fin à un stade précoce. Il y a nécessairement un seuil en deçà duquel la déclaration n’est pas obligatoire.” pour Mme Balestriero¹⁶ “si la mesure est sévère pour les parents, on comprend difficilement quel pourrait être l’intérêt à permettre à toute femme ayant subi dès les premières semaines grossesse une fausse couche d’exiger qu’il en soit fait mention dans les registres de l’état civil” d’après Mme Baillon -Wirtz¹⁷.

 

            Il paraît difficile d’ imaginer comme certains l’ont proposé de laisser aux parents le choix de déclarer ou non à l’état civil la naissance de leur enfant mort-né, sauf à prévoir une simple inscription administrative sans aucun effet. L’instruction générale de l’état civil fait d’ailleurs état de la possibilité d’une simple déclaration administrative sur un “registre des embryons” tenu dans certains départements.

 

            On s’interroge sur la nature de l’acte d’enfant sans vie, s’agit-il d’un véritable acte de l’état civil ou d’un simple certificat ? Ne fait-il, comme l’a écrit un auteur, “ que dresser le constat biologique d’une grossesse avancée”¹⁸? 

 

            Dans les cas où il est établi, l’acte d’enfant sans vie emporte des effets importants même si  beaucoup estiment ses effets insuffisants. Il convient de souligner que contrairement à l’acte de naissance qui ne peut être établi que dans les trois jours de la naissance, l’acte d’enfant sans vie peut être dressé à tout moment( ce qui justifie l’intérêt des présents pourvois).

 

            L’établissement d’un acte d’enfant sans vie permet tout d’abord aux parents de faire jouer à l’état civil, son rôle symbolique (trace de l’existence de leur enfant, individualisation de celui-ci).¹⁹

 

            Il permet l’attribution d’un ou plusieurs prénoms. Cette possibilité qui ne résulte pas de la lettre du texte est admise par l’instruction générale de l’état civil qui propose des modèles d’actes. En revanche, le nom patronymique de l’enfant n’est pas porté sur l’acte. L’acte d’enfant sans vie ne permet pas d’établir juridiquement le lien de filiation de l’enfant (puisque dans la conception traditionnelle, critiquée en doctrine²⁰, la filiation ne peut être établie que pour l’enfant qui a la personnalité juridique et qui est donc né vivant et viable) mais il désigne les parents “les père et mère” aux termes de l’article 79-1 alinéa 2 du code civil.

 

            Il autorise  l’inscription sur le livret de famille à titre de mention administrative  (lorsque les parents ou l’un d’eux en détiennent déjà un), mais la mention ne figure pas à la suite des extraits de naissance concernant les autres enfants²¹.

 

            Son établissement donne accès à certains droits sociaux et notamment  l’attribution d’un congé de maternité et le droit à une protection contre le licenciement pendant ce congé et à la reprise du travail et le droit à  la majoration du montant de l’assurance vieillesse (cf L 351-12 du code de la sécurité sociale cf arrêt de la chambre sociale 9 décembre 1985 bull n° 589). 

 

            Surtout, l’établissement d’un acte d’enfant sans vie permet aux parents de réclamer à l’établissement de santé, dans les 10 jours de l’accouchement, le corps de leur enfant décédé et d’en obtenir la remise afin d’organiser, s’ils le souhaitent, des obsèques.

 

            Cette possibilité qui était jusqu’alors mentionnée dans une simple circulaire ( celle du 30 novembre 2001 précitée) est désormais consacrée par le législateur mais uniquement pour le corps des enfants “pouvant être déclarés sans vie à l’état civil” aux termes d’un décret n° 2006-965 du 1^er août 2006²². Ce décret n’admet-il pas implicitement que tous les foetus ne peuvent pas faire l’objet d’une déclaration d’enfant sans vie à l’état civil ?

 

            Ainsi, la délivrance d’un acte d’enfant sans vie permet la délivrance d’une autorisation administrative de fermeture du cercueil et donc, aux familles qui le souhaitent, de prévoir à leur charge une sépulture traditionnelle par inhumation ou la crémation.

 

            Si le corps de l’enfant “pouvant être déclaré sans vie à l’état civil” n’est pas réclamé, l’établissement procédera, dans les deux jours qui suivent le délai de 10 jours pour le réclamer, à sa crémation ou lorsqu’une convention avec la commune le prévoit à son inhumation.

 

            De l’avis des commentateurs, ces nouvelles dispositions, codifiées aux articles R 1112-75 et suivant du code de la santé publique, si elles clarifient le sort des enfants qui peuvent faire l’objet d’un acte d’enfant sans vie, laissent hors de leur champ d’application le cas des foetus extraits sans vie de moins de 500 grammes ou de moins de 22 semaines d’aménorrhée²³. Le corps de ces foetus est incinéré par l’établissement de santé comme un déchet anatomique de façon collective et anonyme dans les conditions des articles R 1335-9 à R 1335-11 du code de la santé publique²⁴.

            Toutefois, la circulaire interministérielle précitée du 30 novembre 2001 rappelle que certaines communes acceptent même en l’absence d’acte d’enfant sans vie, d’accueillir le corps des foetus dans le cimetière communal. Il existe également des registres administratifs d’enfants mort-nés créés à l’initiative des préfets, l’inscription sur ces registres permettant l’obtention d’une autorisation de fermeture de cercueil et d’inhumation. Les plus anciennes circulaires préfectorales autorisant de telles inhumations sans acte d’enfant sans vie sont celles du préfet de la Seine concernant la ville de Paris, des 26 novembre 1868 et 15 janvier 1869²⁵.

 

            Mais ces initiatives locales, qui répondent à un réel besoin, ne sont pas généralisées à l’ensemble du territoire et entraînent une disparité de traitement selon le lieu de l’accouchement.

                                   

            Sur la seconde branche du moyen et la violation de l’article 16 du code civil.

 

            Les auteurs s’accordent pour indiquer qu’indépendamment de la personnalité juridique, tout être humain mérite le respect.

 

            L’article 16 du code civil ( reproduit à l’article L. 2211-1 du code de la santé publique) garantit en effet le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Mais la notion de respect étant, comme l’indique avec pertinence Mme Neirinck, une notion plus philosophique que juridique²⁶, que signifie respecter un foetus ou un embryon et que signifie le commencement de la vie ? Le respect visé à l’article 16 inscrit dans un chapitre du code civil intitulé “Du respect du corps humain”, se limite-t-il aux corps ou doit-il être envisagé de manière plus large ?

 

            La doctrine s’accorde à considérer que l’on entend par commencement de la vie au sens de l’article 16 du code civil la conception de l’enfant, ou du moins, le seuil à partir duquel aucune interruption volontaire de grossesse, autre que pour un motif médical, n’est possible ( cf J. Carbonnier les Personnes, PUF 2004,p 396)

 

            La loi autorise en effet l’ interruption volontaire de la grossesse jusqu’à la fin de la 12^ème semaine de grossesse²⁷ pour le cas ou son état place la femme enceinte en situation de détresse ( cf article L. 2212-1 du code de la santé publique) ou à toute époque de la grossesse si sa poursuite met en péril grave la santé de la femme, ou s’il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic (cf art L 2213-1 du code de la santé publique).

 

            Le respect dû au foetus en tant qu’être humain n’implique pas la même protection que celle de l’enfant né vivant. Ainsi, la chambre criminelle de la Cour de cassation a décidé que  le juge pénal ne pouvait retenir l’atteinte involontaire à la vie d’un enfant à naître sous l’incrimination d’ homicide involontaire ,même si cette atteinte se produit peu de temps avant le terme de la grossesse²⁸. Elle estime en effet que “ le principe de légalité des délits et des peines, qui impose une interprétation stricte de la loi pénale s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique à l’enfant qui n’est pas né vivant” ( Plénière 29 juin 2001 bull n° 8 ; crim 25 juin 2002 bull n° 144). Mais l’enfant bénéficie de la protection de la loi pénale dès lors qu’il a vécu, même seulement quelques minutes (cf crim 2 décembre 2003 bull n° 230).

 

            Un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme a estimé qu’il n’était ni souhaitable ni possible de savoir si l’enfant à naître est une personne au sens de l’article 2 de la convention qui affirme que “ Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi”²⁹.

 

           Et si le droit civil permet à l’enfant simplement conçu de bénéficier d’un testament ou d’une donation, c’est seulement à la condition qu’il naisse vivant et viable. Mais la loi civile permet aussi, à certaines conditions, de congeler des embryons conçus in vitro, de détruire les embryons surnuméraires conçus in vitro à défaut de projet parental après un délai de 5 ans de conservation (cf article L. 2141-4 du code de la santé publique) ou de faire des recherches sur ces embryons (cf article L. 2151-5 du CSP issu de la loi du 6 août 2004).

 

            Le respect de l’enfant à naître qui, on le constate, n’est pas absolu, implique-t-il l’établissement d’un acte d’enfant sans vie dans tous les cas comme le soutient la deuxième branche du moyen ?

 

            M. Pierre MURAT estime que” la nature d’être humain des foetus même en deçà du seuil de viabilité et l’aide due aux parents pour accomplir leur travail de deuil passe certainement par la possibilité de donner une forme de sépulture mais  qu’on ne dira jamais assez vigoureusement que la qualité d’être humain et le respect qui lui est dû n’ont rien à voir avec l’octroi de la personnalité juridique ou même avec une inscription quelconque à l’état civil.”³⁰ Ce même auteur posait dans une chronique antérieure³¹ la question qui pourrait résumer les trois pourvois qui nous sont soumis : “ à partir de quel seuil la sensibilité contemporaine sur les débuts de la vie humaine pousse à conserver la trace d’un tout jeune être ?”.