Rapport de M. Bargue
Conseiller rapporteur
1 -
Rappel des faits et de la
procédure
1 - Les faits.
La société l'Inventoriste, constituée le 19 mars 1991
sous la dénomination Inventor, a pour activité l'organisation et la
réalisation d'inventaires pour le compte d'entreprises. Elle a acquis en
1993 auprès de la société Borland International France une licence
d'utilisation du logiciel de programmation "dBase" version IV 2.0. Elle
a eu pour administrateur et directeur général M. X... qui, aux termes
d'un accord transactionnel, a quitté la société le 31 octobre 1997. En
avril 1998, il a créé la société Exacod, dont il est président directeur
général, et dont l'activité s'exerce dans le même secteur de la
réalisation d'inventaires que la société l'Inventoriste.
En 2000, la société Exacod a assigné, pour des actes
d'usurpation de sa dénomination sociale et de contrefaçon de marque, la
société l'Inventoriste, à qui elle reprochait d'avoir enregistré en son
nom le nom de domaine "Exacod.com" et de l'exploiter pour désigner son
site Web. La cour d'appel de Paris, par arrêt du 7 mai 2003 devenu
définitif, a condamné la société l'Inventoriste à payer une certaine
somme à la société Exacod en réparation de son préjudice.
Alors que cette instance était en cours, la société l'Inventoriste
a assigné la société Exacod en concurrence déloyale et en contrefaçon en
invoquant le logiciel PCC qu'elle disait avoir développé à partir du
logiciel "dBase" sur lequel elle revendiquait la présomption de
titularité des droits de propriété incorporelle édictée par l'article L.
113-5 du code de la propriété intellectuelle.
Par jugement du 8 novembre 2002, le tribunal de grande
instance a, notamment, rejeté les exceptions de nullité de
saisies-contrefaçon soulevées par la société Exacod et M. X..., dit que
la société l'Inventoriste était titulaire des droits d'auteur sur le
logiciel "PCC", dit que M. X..., en reproduisant et en faisant usage de
ce logiciel, et la société Exacod en l'exploitant, avaient commis des
actes de contrefaçon au préjudice de la société l'Inventoriste, alloué
une provision et désigné un expert pour établir l'éventuel préjudice et
rejeté la demande fondée sur la concurrence déloyale.
Par arrêt du 9 juin 2004, la cour d'appel de Paris a
d'abord écarté des débats les pièces communiquées par la société Exacod
sous les numéros 30 et 31. Elle a ensuite confirmé le jugement sauf en
ce qu'il avait rejeté la demande de la société l'Inventoriste au titre
de l'usage illicite de la dénomination "PCC" et sur le montant de la
provision. Statuant à nouveau, la cour d'appel a dit que la société
Exacod et M. X... avaient commis des actes de concurrence déloyale en
intitulant "PCC" le logiciel objet des saisies-contrefaçon et les a
condamnés in solidum à payer une somme de 100 000 euros à titre
de provision à valoir sur le préjudice résultant des actes de
contrefaçon et de concurrence déloyale.
C'est l'arrêt attaqué.
2 - La procédure
devant la Cour de cassation.
L'arrêt a été signifié à partie le 17 juin 2004.
La société Exacod a formé
à son encontre un pourvoi principal le 13 août 2004,
signifié le 17 août, pourvoi dirigé contre la société l'Inventoriste, en
présence de M. X....
Elle a déposé son mémoire en demande le 6 janvier
2005.
M. X... a formé un
pourvoi incident provoqué le 4 avril 2005, dirigé contre la
société l'Inventoriste, en présence de la société Exacod.
La société l'Inventoriste a déposé
un mémoire en défense le 6 avril 2005 contre la société
Exacod et M. X....
Elle a déposé un mémoire en
défense au pourvoi incident le 4 mai 2005.
Un mémoire en réplique a été déposé le 12 mai
2005 par M. X... contre la société l'Inventoriste, en présence
de la société Exacod.
Par ordonnance du 22 avril 2005, le
premier président de la Cour de cassation a ordonné le renvoi du
pourvoi devant une Chambre mixte.
Demandes formées au titre de l'article 700 du nouveau
code de procédure civile :
* 2 000 euros par M. X... contre la société l'Inventoriste
;
* 5 000 euros par la société l'Inventoriste contre la société Exacod ;
* 3 000 euros par la société l'Inventoriste contre M. X....
2 - Analyse des
moyens
A l'appui de son pourvoi principal, la
société Exacod soutient cinq moyens de cassation.
M. X..., dans son pourvoi provoqué, soutient quatre
moyens de cassation.
Premier moyen du pourvoi principal,
en deux branches.
Il est propre au pourvoi principal et a justifié le
renvoi de l'affaire en Chambre mixte. Il fait grief à l'arrêt d'avoir
écarté des débats les pièces communiquées par la société Exacod sous les
numéros 30 et 31.
1° Violation des articles 15, 16 et 783 du nouveau code
de procédure civile, en ce que la cour d'appel a écarté, en raison de sa
communication tardive à la société l'Inventoriste, la disquette
contenant le répertoire du logiciel saisi lors de la saisie-contrefaçon
opérée à l'initiative de cette même société, disquette dont la
production constituait le fondement de l'action en contrefaçon exercée
par la société l'Inventoriste dont les droits de la défense n'avaient pu
être méconnus.
2° Manque de base légale au regard des mêmes textes, en
ce que la cour d'appel a écarté des débats l'autre pièce communiquée par
la société Exacod trois jours avant l'ordonnance de clôture sans
caractériser les circonstances particulières qui auraient empêché le
respect du principe de la contradiction.
Deuxième moyen du pourvoi principal,
et premier moyen du pourvoi provoqué. Chacun comporte
trois branches semblables.
Ils reprochent à l'arrêt d'avoir décidé que la société l'Inventoriste
était titulaire des droits d'auteur sur le logiciel désigné sous la
dénomination Poste de contrôle centralisé, dit "PCC", et que la société
Exacod, en exploitant ce logiciel, avait commis des actes de contrefaçon
au préjudice de la société l'Inventoriste.
1° Violation
de l'article L. 113-5 du code de la propriété intellectuelle
en ce que la cour d'appel a décidé que la société l'Inventoriste, sous
le nom de laquelle le logiciel avait été divulgué et exploité, était en
droit d'opposer à M. X..., qui prétendait être le créateur de l'oeuvre
litigieuse, la présomption de titularité des droits d'auteur et qu'il
appartenait à M. X... d'administrer la preuve contraire de sa qualité de
créateur, alors que la présomption de titularité des droits de propriété
incorporelle de l'auteur au profit de la personne morale sous le nom de
laquelle l'oeuvre a été exploitée ne trouve application qu'en l'absence
de revendication de l'auteur de l'oeuvre et ne peut être opposée qu'aux
tiers recherchés pour contrefaçon.
2° Violation de
l'article 4 du nouveau code de procédure civile, la cour d'appel,
qui a énoncé que M. X... avait la qualité de salarié de la société l'Inventoriste
à l'époque où le logiciel avait été "finalisé, ayant méconnu l'objet du
litige fixé par les conclusions signifiées le 20 février 2004, dans
lesquelles M. X... avait indiqué qu'il avait eu la qualité
d'administrateur et de directeur général de la société l'Inventoriste et
qu'il n'en était pas l'employé et par les conclusions du 7 mai 2004 dans
lesquelles, la société l'Inventoriste, sans prétendre que M. X... ait
été son salarié, admettait expressément une telle qualité de directeur
général.
3° Manque de
base légale au regard de l'article L. 713-2 alinéa 3 du code de la
propriété intellectuelle, en ce que la cour d'appel s'est bornée
à énoncer que la société l'Inventoriste justifiait, par la production de
certaines pièces, que quatre salariés informaticiens avaient participé
au développement du logiciel de fin novembre 1996 à janvier 1997, sans
constater que le logiciel eût été créé à l'initiative et sous la
direction de la société l'Inventoriste ni qu'il eût été impossible
d'attribuer un droit distinct à chaque salarié dont elle a relevé qu'il
avait participé à son élaboration.
Troisième moyen du pourvoi principal
en ses trois premières branches et
deuxième moyen du pourvoi provoqué en ses trois
branches.
Ils font grief à l'arrêt d'avoir décidé qu'en exploitant
le logiciel "PCC", la société Exacod avait commis des actes de
contrefaçon au préjudice de la société l'Inventoriste.
1° Violation des
articles L.111-1, L.112-2 et L. 122-4 du code de la propriété
intellectuelle en ce que la cour d'appel s'est fondée, non sur le
logiciel dont la société l'Inventoriste invoquait la contrefaçon, mais
sur une "documentation technique" consistant en un manuel d'utilisation,
censé établir la teneur de ce logiciel.
2° Violation du
principe selon lequel nul ne peut se constituer de titre à soi-même et
de l'article 1315 alinéa 2 du code civil, la cour d'appel s'étant
fondée, pour considérer que la consistance du logiciel était invoquée,
était établie à la date du 23 juin 1999, sur les impressions d'écran
figurant dans la documentation technique relative à la mise en oeuvre du
logiciel ; sur un compte rendu d'inventaire effectué au magasin Le
Printemps à Toulon et sur les attestations de deux employés de la
société l'Inventoriste.
3° Violation de
l'article 1134 du code civil en ce que la cour d'appel a énoncé
que la date apparaissant sur les impressions d'écran reproduites dans la
documentation technique versée aux débats par la société l'Inventoriste
-23 juin 1999- était corroborée par le compte rendu d'inventaire
effectué au magasin Le Printemps à Toulon, lequel portait la date du 7
juin 1999, pour considérer que cette documentation technique produite
par la société l'Inventoriste avait date certaine, dénaturant ainsi ces
documents.
Troisième moyen du pourvoi principal
pris en sa quatrième branche.
4° Violation de
l'article 455 du nouveau code de procédure civile pour ne pas
avoir répondu aux conclusions de la société Exacod qui faisait valoir
que la documentation technique annexée à la requête en saisie
contrefaçon du 14 novembre 2000 ne correspondait pas à la documentation
technique produite au cours des débats et dont la société l'Inventoriste
invoquait la contrefaçon, de sorte que la date du 14 novembre 2000, date
de la requête en saisie-contrefaçon, en pouvait être retenue.
Quatrième moyen du pourvoi principal,
et troisième moyen du pourvoi provoqué, comportant
chacun la même branche unique.
Ils font valoir un manque de base légale au regard des
articles L. 122-4 et L.122-6 du code de la propriété intellectuelle en
ce que la cour d'appel, pour décider que le logiciel exploité par la
société Exacod constituait la contrefaçon de celui sur lequel la société
l'Inventoriste prétendait avoir des droits, s'est fondée uniquement sur
les ressemblances entre les logiciels, sans avoir égard aux différences
essentielles et dominantes qui tenaient, selon la société Exacod, à la
différence des écrans et à la différence des rubriques, c'est-à-dire au
nom des commandes et à leur division.
Cinquième moyen du pourvoi principal,
pris en sa deuxième branche et quatrième moyen
du pourvoi provoqué pris en sa troisième branche.
Ils reprochent à l'arrêt d'avoir décidé que la société
Exacod avait commis des actes de concurrence déloyale en intitulant
"PCC" le logiciel objet des deux saisies-contrefaçon.
Violation de l'article 1382 du code civil, en ce que la
cour d'appel , après avoir considéré que la reproduction du sigle "PCC"
constituait l'un des éléments de la contrefaçon qu'elle imputait à la
société Exacod, ne pouvait, pour juger que cette société s'était rendue
coupable d'un acte de concurrence déloyale, se fonder sur l'emploi de ce
même sigle.
Cinquième moyen du pourvoi principal,
pris en sa première branche.
1° Violation de l'article 1382 du code civil, la cour
d'appel ayant exigé de la société Exacod de faire la preuve que le sigle
"PCC" dont cette société soutenait que, à la date où elle avait commencé
son exploitation, en 1998, il était banal dans le domaine de
l'informatique et que son emploi ne pouvait revêtir un caractère fautif,
était banal et courant en 1996, lorsque la société l'Inventoriste avait
elle-même commencé l'exploitation de son logiciel.
Quatrième moyen du pourvoi provoqué,
pris en ses deux premières branches.
1° Inversion de la charge de la preuve (violation de
l'article 1315 du code civil) par la cour d'appel qui a exigé que M.
X... démontre que le sigle "PCC" aurait été banal et courant, pour
établir que l'utilisation de ce sigle n'aurait pas constitué un acte de
concurrence déloyale, quand il appartenait à la société l'Inventoriste,
qui alléguait que la reproduction litigieuse dudit sigle aurait conduit
à un détournement de clientèle, de prouver que ce sigle avait un
caractère original et distinctif permettant à la clientèle d'identifier
son activité.
2° Défaut de base légale au regard de l'article 1382 du
code civil, en ce que la cour d'appel, après avoir considéré que la
reproduction du sigle "PCC" constituait un des éléments de la
contrefaçon qu'elle imputait à M. X..., ne pouvait, pour juger que
celui-ci s'était rendu coupable d'un acte de concurrence déloyale, se
fonder sur l'emploi de ce même sigle.
3 -
Identification du point de droit soulevé par le premier
moyen du pourvoi principal en ses deux branches (moyen de procédure).
Les pièces communiquées entre les parties la veille du
prononcé de l'ordonnance de clôture ou dans les jours précédant
immédiatement cette date doivent-elles être écartées des débats par
principe à ce seul motif qui caractériserait en soi une violation du
principe de la contradiction ou bien le juge doit-il rechercher, dans
les pièces elles-mêmes, les circonstances particulières qui
caractériseraient une telle violation ?
Deux intérêts s'opposent sur cette question : celui des
droits de la défense et du principe de la contradiction, d'une part,
celui de la loyauté des débats d'autre part.
Ces deux courants contraires apparaissent au sein de la
jurisprudence, l'une allant dans le sens d'une irrecevabilité
automatique sanctionnant de plano le dépôt "en dernière heure"
des conclusions et pièces, l'autre, exigeant que les juges du fond
recherchent, sans s'arrêter à la seule "tardiveté", si un tel dépôt
porte atteinte au principe de la contradiction. Ces deux courants
ressortent en particulier, d'une part, de la jurisprudence de la Cour de
cassation attachée à la protection du principe de la contradiction, et
d'autre part, de celle d'un grand nombre de cours d'appel marquant une
résistance confirmée à l'encontre de celle-ci (A). Une évolution de la
jurisprudence de la deuxième chambre civile semble, en outre, se faire
jour de façon récente, un arrêt, pour l'instant unique, tendant à se
rapprocher de la position des juridictions du fond (B).
Dans son article "La réforme du code de procédure civile
par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du procès"
(1), Henri
Motulsky rappelant la pratique des prétoires sous le régime du juge
chargé de suivre la procédure, déplorait que l'affaire ne fût instruite
qu'in extremis, quelques jours avant l'audience des plaidoiries
sinon la veille et stigmatisait "l'usage des communications de pièces de
dernière heure", "la grave altération consécutive de la loyauté du débat
judiciaire", ainsi que "l'irritant appel des causes à l'audience sans
être en état d'être plaidées" et même parfois, "le regrettable spectacle
des audiences blanches comme des déplacements inutiles". Il achevait de
brosser ce tableau affligeant en affirmant qu'il "n'est pas concevable
qu'on impose la plaidoirie à une partie qui vient seulement d'avoir
connaissance, tant du véritable système d'argumentation de son
adversaire que des documents essentiels destinés à l'appuyer".
L'institution de la procédure de la mise en état dans sa
conception actuelle a donc eu pour objet de remédier à cette situation.
On ne saurait prétendre qu'elle n'y a pas apporté de remède. Toutefois,
la tentation des parties de recourir à ces pratiques dénoncées par le
professeur Motulsky subsiste, tentation qui doit être contenue par
l'autorité effectivement exercée par le juge, sous peine de revenir
auxdites pratiques.
A - La
jurisprudence de la Cour de cassation et la résistance d'un certain
nombre de juridictions d'appel.
L'ordonnance de clôture, qui marque la fin de
l'instruction à la date fixée par le juge, a pour effet d'interdire, à
compter de la date où elle est prononcée, le dépôt de toutes conclusions
et la production de toutes pièces à peine d'irrecevabilité prononcée
d'office (article 783 du nouveau code de procédure civile).
Si les conclusions déposées et les pièces produites après
l'ordonnance de clôture sont irrecevables, a contrario, elles
sont recevables si elles l'ont été avant l'ordonnance. Le sont -elles
dans tous les cas ? L'article 783 précité n'interdit pas de façon
littérale le dépôt de pièces à la veille du prononcé de l'ordonnance de
clôture. Cependant l'article 15 du même code dispose que "les
parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les
moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les
éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles
invoquent, afin que chacune soit à même d'organiser sa défense".
Quant au contrôle de la mise en oeuvre du principe fondamental de la
contradiction ainsi exprimé, il est assuré par le juge auquel l'article
16 du même code fait obligation d'observer et de faire observer lui-même
le respect de ce principe.
Lorsque les conclusions sont déposées et les pièces
produites en dernière heure, c'est-à-dire à une date très proche de la
date de clôture, laquelle aura été portée à l'avance à la connaissance
des parties par le juge de la mise en état, le principe de la
contradiction ne peut pas être respecté dès lors que la partie adverse
ne dispose pas d'un délai suffisant dans le temps restant pour prendre
connaissance des pièces et conclusions et y répliquer. L'article 135 du
nouveau code de procédure civile permet, dans ces conditions, au juge
d'écarter des débats les pièces qui n'ont pas été communiquées "en temps
utile". Cette notion de temps utile, qui fait référence à la même notion
visée à l'article 15 du même code, ne s'applique qu'aux productions de
pièces et non aux conclusions, pour lesquelles n'existe pas de
disposition correspondante. Ce concept de "temps utile" crée une sorte
de "période suspecte" antérieure à l'ordonnance de clôture, durant
laquelle les productions et communications de pièces sont exposées à un
rejet" (2).
Le professeur Perrot note que "la notion de temps utile est malaisée
à définir. C'est essentiellement une question de fait appréciée par le
juge dans chaque cas d'espèce. Pour déterminer si les communications et
notifications à l'adversaire ont eu lieu en temps utile, le juge doit
procéder à une sorte de compte à rebours très aléatoire, en partant de
la date à laquelle tout débat doit être arrêté et en se demandant si le
temps dont l'adversaire a disposé peut être considéré comme suffisant
pour organiser utilement sa défense. On devine la marge d'incertitude
que comporte une telle appréciation"
(3).
Deux possibilités s'offrent donc à lui : soit écarter les pièces
produites, à la demande de la partie adverse ou d'office, soit reporter
la date de la clôture.
Le report ou la révocation de l'ordonnance accordés par
le juge à la demande des parties, même s'ils sont de nature à
désorganiser les rôles de la juridiction, ne retiendront pas, ici, notre
attention.
En revanche, la décision d'irrecevabilité des pièces ou
conclusions, prononcée d'office ou à la demande d'une partie, fait
l'objet d'un contrôle très strict de la Cour de cassation qui s'explique
par le fait qu'elle constitue une mesure radicale. La jurisprudence
exige que les conclusions aient été déposées de manière que la partie
adverse ait été mise dans l'impossibilité de répliquer avant la clôture,
ce qui suppose, d'une part, que les conclusions ou pièces nécessitaient
une réponse, d'autre part, que le délai encore disponible pour y
répondre était insuffisant. Une jurisprudence abondante et réitérée des
trois chambres civiles et de la chambre commerciale
(4)
exprime cette exigence : "le juge ne peut écarter des conclusions
déposées avant l'ordonnance de clôture sans préciser les circonstances
particulières qui ont empêché de respecter le principe de la
contradiction".
Il s'agit de savoir si, au cas par cas, le dépôt tardif a
été déloyal dans la mesure où "son contenu fait entrer dans la phase
préparatoire qui s'achève des éléments dont la nouveauté désorganise la
défense de l'adversaire"
(5). Le
contrôle en question n'est pas aisé et ne peut se limiter à un contrôle
de pure forme car ainsi que le fait observer M. Bolze
(6), la
partie à laquelle les pièces sont communiquées tardivement pouvait en
avoir connaissance, de sorte que si elles sont nouvelles au regard des
éléments du débat, elles ne le sont pas nécessairement au regard du
plaideur ou de son avocat, et que sa défense n'est pas nécessairement
désorganisée. C'est pourquoi, toujours, selon cet auteur, le juge
devrait rechercher la nouveauté par rapport aux éléments des dossiers à
la lumière de l'existence ou non d'un préjudice.
L'accent est mis par la jurisprudence actuelle de la Cour
de cassation, sur l'atteinte aux droits de la défense, seul critère de
rejet ou d'acceptation des dépôts et productions de dernière heure avec
l'exigence d'une motivation in concreto par le juge du fond
mettant en évidence les éléments propres à caractériser cette éventuelle
atteinte.
Cette jurisprudence présente l'inconvénient d'alourdir de
façon significative la charge des juges du fond à qui elle impose, au
moment même où la clôture est sur le point de mettre fin à
l'instruction, de procéder à une nouvelle étude approfondie du dossier
et des productions de dernière heure pour en mesurer la portée et y
rechercher les motifs justifiant, éventuellement, de les écarter. Cet
inconvénient explique manifestement, au moins en partie, la forte
opposition des juridictions du fond à cette jurisprudence.
Mais la position des cours d'appel n'est sans doute pas
motivée par le seul souci pragmatique de ne pas laisser s'aggraver
l'encombrement du rôle faute de pouvoir maîtriser le comportement tant
des plaideurs insouciants que de ceux de mauvaise foi. Elle trouve
également un appui textuel non dépourvu de cohérence.
L'article 135 du nouveau code de procédure civile, situé
dans le Livre 1er est applicable à toutes les juridictions et
dispose que le juge peut écarter les pièces qui n'ont pas été
communiquées en temps utile. Cette notion de temps utile peut être
éclairée par l'article 763, alinéa 2 du même code, situé dans le livre 2ème,
réglant la procédure devant le tribunal de grande instance et prévoyant
que le juge doit veiller au déroulement loyal de la procédure,
spécialement de la ponctualité de l'échange des conclusions et la
communication des pièces. Aux termes de l'article 764, le juge fixe au
fur et à mesure, les délais nécessaires à l'instruction de l'affaire eu
égard à la nature, à l'urgence et à la complexité de celle-ci après
avoir provoqué l'avis des avocats, la date de l'ordonnance de clôture
faisant partie de cette organisation temporelle du procès. Or l'article
781 du même code qui sanctionne ces obligations, autorise le juge de la
mise en état à radier l'affaire, par une ordonnance motivée non
susceptible de recours, en cas d'abstention par les avocats d'accomplir
les actes de la procédure dans les délais impartis. Certains auteurs ne
trouvent pas, en conséquence, de justification à l'obligation faite au
juge de motiver spécialement une décision d'irrecevabilité de production
de pièces qui constate déjà que les délais de procédure n'ont pas été
respectés.
Au regard des principes généraux gouvernant le
déroulement du débat judiciaire et le respect du principe de la
contradiction, on s'interrogera, comme le fait M. Bolze
(7) sur le point de savoir s'il n'y a pas lieu de distinguer,
conformément à la logique structurale propre à l'esprit du nouveau code
de procédure civile, entre, d'une part, le respect de ce principe par
les parties sous le contrôle du juge et, d'autre part, le respect de ce
principe par le juge lui-même. L'obligation faite au juge de respecter
lui-même le principe de la contradiction relèverait en effet
essentiellement d'une règle de raisonnement qui s'oppose à ce qu'il
fonde sa décision sur des éléments qui n'ont pas été débattus, alors
même qu'ils auraient été relevés d'office par lui comme étant de pur
droit ou d'ordre public. En revanche, lorsqu'il contrôle le respect de
ce même principe par les parties, le juge vérifierait et sanctionnerait
avant tout leur comportement loyal dans le déroulement temporel du
procès, sans qu'ait à intervenir un quelconque raisonnement sur la règle
de droit applicable au litige. La jurisprudence telle que fixée
actuellement par les trois chambres civiles et la chambre commerciale ne
paraît pas opérer cette distinction et crée au contraire une
assimilation des deux faces de l'exigence édictée par les articles 15 et
16 du nouveau code de procédure civile.
Dès lors, selon cette analyse, il serait possible de
considérer que le dépôt en dernière heure de pièces par l'une des
parties pourrait être sanctionnée par une décision d'irrecevabilité
prononcée au seul motif objectif que ce dépôt est "tardif" et de ce fait
contraire à la loyauté des débats, sans qu'il ait lieu de rechercher
dans les pièces produites et/ou les conclusions déposées, quelles sont
les circonstances particulières qui caractériseraient une violation du
principe de la contradiction.
B -
La deuxième chambre civile a-t-elle amorcé une évolution
de sa jurisprudence ?
On doit s'interroger sur le point de savoir si la
position monobloc qui était celle de la Cour de cassation, a été remise
en cause par un arrêt de la deuxième chambre civile du 2 décembre 2004,
pourvoi n° 02-20.194, qui énonce : "Attendu
que M..X... fait grief à l'arrêt d'avoir écarté cette pièce des débats,
alors, selon le moyen, qu'en se déterminant de la sorte, sans rechercher
si la communication de cette pièce, avant l'ordonnance de clôture, était
de nature à mettre en échec le principe de la contradiction, la cour
d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles
15, 16 et 135 du nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu, qu'ayant relevé qu'en communiquant,
quelques instants avant la clôture, laquelle avait été reportée à deux
reprises, une pièce qu'il détenait depuis plusieurs mois, M. X... avait
délibérément tenté de surprendre son adversaire, la cour d'appel a
caractérisé un comportement contraire à la loyauté des débats et
légalement justifié sa décision"
(8).
Cette solution qui consacre le respect d'une loyauté
"externe" du procès, résulte, actuellement, de ce seul arrêt publié de
la deuxième chambre, Il n'en existe pas moins l'amorce d'une divergence
entre la jurisprudence de cette chambre et celle des autres formations
de la Cour.
Ainsi la deuxième chambre, opérant un rapprochement de la
position d'un certain nombre de juridictions du fond, a décidé sans
ambiguïté que la communication, en dernière heure, d'une pièce à
l'adversaire pouvait caractériser en soi un comportement contraire à la
loyauté des débats, et a approuvé la cour d'appel d'avoir écartée cette
pièce sans l'examiner au fond. La réponse au rejet retient, soulignons
le, des circonstances de fait telles que la communication faite quelques
instants avant la clôture alors que celle-ci avait été reportée deux
fois, et que la détention ancienne de la pièce litigieuse par la partie
qui l'avait produite. On remarquera que ces circonstances de fait
relèvent, toutefois, non des circonstances particulières résultant du
contenu de cette pièce, qui auraient empêché le respect de la
contradiction, mais du comportement "externe" de la partie qui a essayé
de surprendre son adversaire.
Tout en délaissant l'exigence de la caractérisation par
le juge, de la violation du principe de la contradiction par un examen
de fonds des pièces litigieuses, la deuxième chambre a, par cet arrêt,
marqué un contrôle des circonstances caractérisant le défaut de loyauté.
En l'espèce, les circonstances qui viennent d'être rappelées rendaient
évidente une pratique déloyale, de sorte que l'abus, caractérisé,
paraissait justifier la décision d'irrecevabilité. On devra s'interroger
sur la solution qui se dégagerait dans une situation moins
caractéristique, plus courante dans la pratique, lorsque la
communication n'est que simplement tardive, sans que la clôture ait déjà
fait l'objet d'une report. L'arrêt de décembre 2004, en statuant dans
les termes rappelés a lui-même restreint sa portée et ne semble pas
permettre au juge de déclarer irrecevable des pièces au seul motif
qu'elles auraient été produites à la veille de l'ordonnance de clôture.
Trois solutions semblent pouvoir être dégagées.
1° Maintien pur
et simple de la jurisprudence de la Cour de cassation, excluant
la solution récemment adoptée par la deuxième chambre.
Avantages
:
- Stabilité de la jurisprudence unifiée de la Cour de
cassation et, par conséquent, sécurité pour les justiciables.
- Respect du principe de la contradiction par un examen
de fond de la pièce litigieuse, et des circonstances particulières, ce
qui évite l'automaticité d'irrecevabilités purement formelles.
Inconvénients
:
- Sur le plan des principes, la recherche des
circonstances exceptionnelles permettant, seules, d'écarter les pièces
produites tardivement, peut sembler s'éloigner des principes fondateurs
du nouveau code de procédure civile dont l'objectif était de faire
respecter la loyauté des débats.
- Sur le plan pratique, pris en compte par les rédacteurs
du nouveau code de procédure civile, ce mécanisme va à l'encontre d'une
évacuation régulière des affaires et contribue à désorganiser les rôles
d'audience.
Cette solution ne permet pas au juge du fond de déclarer
une pièce irrecevable au seul constat d'un manque de loyauté et
nécessite de caractériser la violation du principe de la contradiction.
2° Maintien de
la jurisprudence qui vient d'être rappelée mais en l'assortissant de ce
qui apparaît comme un tempérament apporté par la deuxième chambre
: soit il existe des circonstances externes démontrant une déloyauté de
la part d'une partie au procès, et ce comportement suffit à lui seul,
sans examen au fond, à faire déclarer la pièce irrecevable ; soit il
n'existe pas la démonstration d'une telle déloyauté, et le juge doit
examiner la pièce au fond pour rechercher si sa communication de
dernière heure induit, au regard des pièces litigieuses, une violation
du principe de la contradiction en privant l'adversaire de la
possibilité de répliquer.
Avantages
:
- Les mêmes que ceux précédemment énoncés, mais en
ajoutant celui qui consiste à moduler le prononcé des irrecevabilités :
* en cas de déloyauté résultant des circonstances du
dépôt des pièces, le juge peut prononcer d'office l'irrecevabilité à ce
seul constat, mais aux termes d'une décision motivée, sans avoir à
analyser lesdites pièces.
* si ce manque de loyauté ne résulte pas de telles
circonstances, le juge doit, ainsi que nous l'exigeons en l'état de la
jurisprudence, procéder à l'examen de fond des pièces afin de déterminer
si le principe de la contradiction a été respecté.
3° Abandon de
notre jurisprudence au profit de la voie soutenue tant par un certain
nombre de juridictions du fond que par une partie de la doctrine.
Il est également envisageable de faire une stricte
application de l'article 135 du nouveau code de procédure civile, qui
permet au juge d'écarter des débats les pièces qui n'ont pas été
communiquées "en temps utile", et ce en lui reconnaissant expressément
le pouvoir souverain de déterminer pour chaque cas d'espèce si ce temps
utile a été respecté par les parties.
On pourra objecter que cette souveraineté donnée au juge
du fond peut, en l'absence de contrôle de la Cour de cassation de la
notion de temps utile, se révéler dangereuse par un rejet systématique
de productions de pièces dont certaines auraient été susceptibles de
modifier la solution du litige. La prudence recommande donc de s'assurer
de l'existence de garde-fous. À cet égard, l'article 6-1 de la
Convention européenne des droits de l'homme, qui a force obligatoire,
constitue un fondement juridique qui permet à la Cour de cassation,
lorsque cela serait nécessaire, de conserver un contrôle de
l'effectivité des droits des parties et de la loyauté du débat
judiciaire.
4 -
Identification des points de droit soulevés par les moyens des pourvois
principal et incidents relatifs à la contrefaçon et à la concurrence
déloyale.
A - Pourvoi
principal - Deuxième moyen /
Pourvoi incident -
Premier moyen.
I - Les
arguments des parties sur la présomption de titularité des droits sur le
logiciel litigieux.
Il est soutenu en demande que lorsqu'une personne
physique revendique la création d'une oeuvre de l'esprit, la présomption
de titularité des droits de propriété instituée sur cette oeuvre au
profit de la personne morale qui exploite cette oeuvre ne peut pas
trouver application. Dès lors que les conditions de la présomption ne
sont pas remplies, c'est à la personne morale qu'il appartiendrait de
justifier qu'elle est titulaire, à titre originaire, des droits
d'auteur.
Selon chacune des trois branches :
- 1° le litige n'opposait pas la société l'Inventoriste à
un tiers auquel il aurait été reproché d'avoir reproduit le logiciel,
mais au créateur de ce logiciel, M. X..., de sorte que la cour d'appel
a, à tort, fait peser la preuve de sa qualité d'auteur sur ce dernier et
jugé que cette preuve n'était pas rapportée.
- 2° La mention faite par l'arrêt à la qualité de M. X...
de salarié de la personne morale, constituerait une méconnaissance des
termes du litige puisque dans ses conclusions M. X... indiquait avoir
été administrateur et directeur général de la société l'Inventoriste et
avait souligné qu'il n'avait pas été employé de cette société qu'il
avait créée.
- 3° Il ne saurait davantage être retenu une investiture
des droits d'auteur à titre originaire du fait que le logiciel aurait
été une oeuvre collective dès lors que ce fondement est expressément
exclu par la cour d'appel qui retient la présomption de titularité qui
bénéficierait à la société l'Inventoriste.
Le mémoire en défense fait valoir :
- que le grief de la première branche est contraire aux
conclusions d'appel de M. X... qui tendaient expressément à faire
écarter la présomption de titularité des droits de la société
l'Inventoriste en faisant valoir que cette présomption n'était qu'une
présomption simple et que le créateur réel de l'oeuvre peut apporter la
preuve de sa création.
- qu'il est inexact de dire qu'en présence d'une personne
se prétendant l'auteur, la personne sous le nom de laquelle l'oeuvre a
été divulguée aurait la charge de prouver la titularité des droits
d'auteur puisque l'article L. 113-1 du code de la propriété
intellectuelle dispose que "la qualité d'auteur appartient,
sauf preuve contraire, à celui ou à ceux sous le nom de qui l'oeuvre est
divulguée".
- que, dès lors, les deux autres branches seraient
inopérantes.
II - Discussion.
Légalement, une personne morale ne peut être titulaire
des droits patrimoniaux portant sur une oeuvre de l'esprit que dans deux
hypothèses :
1 ) la cession de ces droits par l'auteur, personne
physique. Ce n'est pas le cas en l'espèce.
2 ) Une titularité d'origine conférée par la loi. Dans
cette hypothèse, deux cas peuvent se présenter :
- le logiciel a été conçu par un ou plusieurs salariés
d'une personne morale (article L. 113 -9 du code de la propriété
intellectuelle) ;
- l'oeuvre est collective (articles L. 113-2 et L. 113 -5
du code de la propriété intellectuelle).
Transposé de la directive CEE n° 91/250 du 14 mai 1991,
l'article L. 113-9 du code de la propriété intellectuelle, dispose que "
Sauf dispositions statutaires ou stipulations
contraires, les droits patrimoniaux sur les logiciels et leur
documentation créés par un ou plusieurs employés dans l'exercice de
leurs fonctions ou d'après les instructions de leur employeur sont
dévolus à l'employeur qui est seul habilité à les exercer".
Selon le professeur Colombet, cette règle a pour but de
faciliter l'exploitation commerciale des programmes informatiques en
dérogeant au droit commun qui veut que les personnes physiques cèdent
préalablement leurs droits patrimoniaux à la personne morale qui les
emploie afin qu'elle puisse, à son tour, exploiter lesdits droits
(9).
Dans ses conclusions d'appel, la société l'Inventoriste
faisait valoir qu' "il n'a jamais été contesté que la société
l'Inventoriste a, la première, développé et fait usage du logiciel PCC
dans le cadre de ses activités. Il n'est en effet pas contestable que la
société l'Inventoriste exploite, depuis 1995, un logiciel qu'elle a
dénommé PCC et au moyen duquel elle établit les inventaires de ses
clients. Elle est donc réputée titulaire des droits d'auteur portant sur
ce logiciel".
Il ressort de l'arrêt attaqué que le logiciel litigieux a
été réalisé par "quatre salariés informaticiens (qui) ont participé
au développement du logiciel PCC de fin novembre 1996 à janvier 1997"
(page 6, al. 3). Toutefois, l'arrêt ne dit pas explicitement qu'il se
fonderait sur les dispositions de l'article L. 113-9 précité. Le statut
de M. X... est, à cet égard, mal défini, puisqu'il résulte du dossier et
de l'arrêt que l'intéressé aurait été l'un des principaux actionnaires
de la société l'Inventoriste, en même temps que son directeur général
dès sa création en 1991, ainsi que directeur technique.
La cour d'appel ne se place pas non plus explicitement
sur le terrain de l'oeuvre collective. L'explication pourrait se trouver
dans la jurisprudence nouvelle de la première chambre
(10),
adoptée également par la chambre criminelle
(11).
L'arrêt de la première chambre du 22 février 2000, énonce
en effet, au visa de l'article L. 113-5 du code de la propriété
intellectuelle, (12)
:
" Attendu qu'il résulte de ce texte, qu'en l'absence
de revendication du ou des auteurs, l'exploitation de l'oeuvre par une
personne morale sous son nom fait présumer, à l'égard des tiers
recherchés pour contrefaçon, que cette personne est titulaire, sur
l'oeuvre, qu'elle soit ou non collective, du droit de propriété
incorporelle de l'auteur".
La présomption de titularité est étendue, par cette
jurisprudence, à toute oeuvre de l'esprit, collective ou non, et
résulte, non d'un acte de divulgation, mais d'un acte d'exploitation, de
sorte que les personnes morales bénéficient d'un avantage équivalent à
la présomption légale établie au profit des auteurs personnes physiques
par l'article L.113-1 du code de la propriété intellectuelle . Si cette
jurisprudence fait l'objet de critiques de la doctrine
(13), elle
peut aussi être considérée comme présentant des avantages au regard de
la jurisprudence antérieure, notamment, d'une part, en ce qu'elle rompt
avec les arrêts qui visaient l'article L.113-1 du code de la propriété
intellectuelle et qui provoquaient une confusion entre la personne
physique, auteur, et la personne morale revendiquant les droits
patrimoniaux sur l'oeuvre, et, d'autre part, en ce qu'elle ne fait plus
référence à la notion de possession qui s'accorde mal avec une oeuvre
incorporelle (14).
En l'espèce, on s'interrogera sur le point de savoir si
la cour d'appel de Paris a, dans l'arrêt attaqué, fait application de
cette jurisprudence en retenant (page 6, alinéa 2) que "le logiciel
intitulé "PCC" a été divulgué et exploité sous le nom de la société
Inventor, ancienne dénomination de la société l'Inventoriste, depuis
1996".
Si, comme on vient de le voir, l'oeuvre collective n'a
plus à être caractérisée pour que la personne morale bénéficie de la
titularité des droits, on observera, toutefois, que la présomption de
titularité ne joue en faveur de cette personne morale que lorsque la
revendication émane d'un tiers.
Or, en l'espèce, se pose la question de la qualité de
"tiers" ou celle d'"employé", au sens de l'article L.113-9 du code de la
propriété intellectuelle, de M. X..., qui revendique la titularité des
droits sur le logiciel PCC. C'est d'ailleurs ce que soulève la première
branche du moyen. L'arrêt relève que M. X... exerçait les fonctions de
directeur technique au sein de la société l'Inventoriste (page 6,
dernier alinéa). Généralement un directeur technique de société est
salarié, ce qui ferait écarter la présomption de titularité, mais nulle
précision n'est apportée. À supposer même que M. X... ne fût pas
salarié, mais mandataire social, peut-on considérer qu'il aurait la
qualité de tiers dans l'action en contrefaçon engagée par la société au
profit de laquelle il travaillait. La terminologie utilisée par
l'article L.113-9 du code de la propriété intellectuelle est d'ailleurs
ambigue dans la mesure où ce texte règle les droits patrimoniaux sur les
logiciels créés, non par des "salariés", mais par des "employés".Ces
deux termes sont-ils synonymes ?
Il conviendra, en tout état de cause, de nous interroger
sur le point, soulevé en défense, de savoir si le moyen n'est pas
nouveau ou même contraire aux conclusions d'appel.
B - Pourvoi
principal - troisième et quatrième moyens /
Pourvoi incident -
deuxième et troisième moyens.
Indépendamment de critiques d'ordre disciplinaire dont la
pertinence ne peut être appréciée que par la lecture de l'arrêt et des
conclusions, ces moyens posent essentiellement les questions :
- de la méthode d'appréciation de la contrefaçon, et de
la part qu'il convient de réserver aux différences entre les logiciels
contrefait et contrefaisant par rapport à leurs ressemblances, ces
dernières constituant le critère généralement admis
(15).
- de savoir si la notion de logiciel englobe ou non la
documentation nécessaire au fonctionnement de celui-ci.
C - Pourvoi
principal - cinquième moyen /
Pourvoi incident
- Quatrième moyen.
Ils concernent la concurrence
déloyale reprochée par la société l'Inventoriste à la société Exacod et
posent essentiellement deux questions :
- celle de savoir si la charge de la preuve de la
banalité du sigle "PCC" litigieux incombe au demandeur à l'action, se
plaignant de l'acte de concurrence déloyale, ou au défendeur qui invoque
le fait justificatif tiré de ladite banalité.
- celle de savoir si le fait d'utiliser la dénomination
"PCC" était de nature à créer un risque de confusion dans l'esprit de la
clientèle qui peut être portée à croire que les deux entreprises sont
économiquement liées, constitue un préjudice distinct de celui résultant
de la contrefaçon.
Nombre de
projets établis :
Quatre projets ont été établis
1.
La réforme du code de procédure
civile par le décret du 13 octobre 1965 et les principes directeurs du
procès. H. Motulsky JCP 1966, I, 1996
2.
Le dépôt des conclusions et les droits de la défense
: Rapport annuel de la Cour de cassation 1995 page 123.
3.
Droit judiciaire privé Solus et Perrot 1993 T. III,
n° 112.
4.
3ème Civ., 21 février 2001, Bull.,
n° 21 ; 1ère Civ., 7 février 2004, Bull., n° 53 ;
Com., 28 septembre 2004, Bull., n° 174 ; 2ème Civ.,
10 juillet 1996, Bull., n° 208 ; 2ème Civ., 11
janvier 2001, Bull., n ° 5.
5.
A. Bolze "l'office du juge en matière de contrôle du
contradictoire : la forte résistance des juges du fond à la position de
la Cour de cassation" à propos de 1ère Civ., 17 février 2004,
D. 2004, p. 1995.
6.
A. Bolze. ibid.
7.
Antoine Bolze, ibid.
8.
2ème Civ., 2 décembre 2004, à paraître au
Bulletin, pourvoi n° 02-20.194
9.
Claude Colombet, Propriété littéraire et artistique
et droits voisins, Précis Dalloz 9 ème édition, n° 103.
10.
1ère Civ., 22 février 2000, Bull.,
n° 58, D. 2001 n° 32 sommaires commentés p 2635 note P. Sirinelli. 1ère
Civ., 15 février 2005, Bull., n° 85.
11.
Crim. 24 février 2004, Bull., n° 49
12.
L'article L.113-5 du code de la propriété
intellectuelle dispose que "l'oeuvre collective est, sauf preuve
contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de
laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de
l'auteur".
13.
Notamment :
Juris-classeur Propriété littéraire et artistique Fasc. 1185, n°
134 et 135 : "tel est bien, croyons-nous, l'enseignement de la
jurisprudence la plus récente, qui tend à remettre en cause le postulat
selon lequel le droit d'auteur naît sur la tête des personnes physiques
qui ont créé l'oeuvre. Le résultat est finalement voisin de celui auquel
parvient le droit américain avec la doctrine des works made of hire, ce
qui ne laisse pas d'être paradoxal si l'on songe que les deux systèmes
sont généralement présentés comme irréconciliables".
Voir aussi :
Droit d'auteur et numérique,
André Lucas, Litec, n° 194 et 195 : "La jurisprudence la plus
récente décide au contraire que l'oeuvre doit être réputée collective
dès lors que les participants n'ont pas personnellement revendiqué la
qualité d'auteurs et que l'oeuvre est bien exploitée sous son nom par la
personne qui se prétend investie des droits. Ce laxisme est critiquable
si l'on tient compte du fait que l'oeuvre collective est en droit
français une anomalie qui devrait être cantonnée dans des limites
étroites. Il aboutit au demeurant à brouiller fâcheusement la
distinction entre l'oeuvre collective et l'oeuvre de collaboration,
celle-ci se traduisant par une communauté d'inspiration qui peut très
bien se concrétiser par une fusion totale des contributions".
14.
1ère Civ., 11 mai 1999, Bull., n°
157
15.
Cf, notamment : 1ère Civ., 4 février 1992,
Bull., n° 42 ; 1ère Civ., 16 avril 1991, Bull.,
n° 139.