Rapport de M. Blatman
Conseiller rapporteur
Le pourvoi
soumis à votre Assemblée plénière pose directement les questions de
procédure civile suivantes :
Celui contre lequel a été
obtenue une ordonnance de référé le condamnant sous astreinte à
cesser son activité commerciale pour cause de concurrence interdite,
peut-il, dès lors que ladite ordonnance a été ultérieurement
infirmée en appel, demander réparation du dommage qui lui a été
causé par l'exécution de cette décision exécutoire par provision ?
Dans l'affirmative, le
gagnant initial doit-il répondre sur sa faute ou sur la simple
considération du risque qu'il a pris en poursuivant l'exécution
d'une telle décision ?
Enfin, la
partie perdante peut-elle prétendre à réparation lorsqu'elle a exécuté
la décision exécutoire de droit à titre provisoire sans même que la
partie poursuivante ait entrepris une exécution forcée à son encontre ?
Mais l'approche de la
matière fait apparaître qu'il existe une communication, voire une
interférence entre le régime de responsabilité applicable à
l'exécution à titre provisoire et celui de certaines voies
d'exécution. Cette question importante n'ayant cependant pas
directement trait au moyen soulevé devant la Cour, ne sera abordée
que de manière incidente.
*
* * *
1.
Une situation confuse en
fait et en droit entre les parties
M. Jean X... exploitait
depuis1967, à Cotignac (Var) un fonds de commerce de "plomberie
montage en chauffage central, zinguerie, sanitaire"-zinguerie. À
partir de 1969, il a adjoint à cette activité, pour laquelle il
était inscrit au registre du commerce et des sociétés, celle de
"station-service, dépannage mécanique". Sous le bénéfice de la même
immatriculation, il exploitait en outre une activité de distribution
de fioul domestique.
Le 19 août 1977, il a
cédé à la société Sud-Est Pétroles (SCEP) son activité de vente et
de livraison de fioul, devenant dès lors, suivant contrat du 30
septembre 1977, l'agent commercial de la société pour l'exploitation
de cette même activité.
En vertu d'un avenant du
30 mars 1981 au contrat de 1977, la SCEP a installé à ses frais, sur
le terrain de M. X... à Cotignac, une cuve de 50 m3
équipée d'un groupe électro-pompe et de bras de chargement, destinée
au stockage du fioul domestique à partir duquel M.X...
approvisionnerait la clientèle de la société.
L'avenant précisait que
l'exploitation de ce nouveau stockage était totalement étrangère à
celle de la station-service, et que la société restait propriétaire
de la cuve et du matériel de pompage.
M. X... a été placé en
redressement judiciaire le 25 mai 1989 puis en liquidation
judiciaire le 25 juillet 1989, M. Bor étant désigné en qualité de
représentant des créanciers puis de mandataire-liquidateur.
Le 12 septembre 1989, M.
Alain X..., fils de M. Jean X..., a racheté à la société SCEP la
cuve à fioul et le pont élévateur permettant de l'exploiter.
Par acte notarié des 11
et 12 octobre 1989, le liquidateur judiciaire a cédé aux époux Y...
le fonds de commerce de "station service, vente de gaz" de M. Jean
X.... Par acte du même jour, il leur a donné à bail les locaux
appartenant à ce dernier, à savoir : atelier, bureaux, piste,
terre-plein et terrain de 180 m2, pour y exercer leur
activité commerciale de "station-service, vente de carburants,
mécanique générale, vente de bonbons, confiserie boissons glaces".
L'acte de cession comportait en outre une clause de non-concurrence
interdisant à M. Jean X... de se rétablir dans, ou s'intéresser
directement à un fonds de la nature de celui vendu, ce pendant 5 ans
et dans un rayon de 20 km.
M. Alain X... a continué
à exercer son activité de vente de fioul domestique avec l'aide de
son père. Toutefois, suite à sa condamnation en référé, sur demande
des cessionnaires, il a cessé cette activité et a été radié du
registre du commerce le 24 août 1992.
2.
Une succession de procédures de
référé et au fond
Référé :
Estimant en effet que le
fonds qui leur avait été cédé était un commerce de carburants
incluant le fioul, et qu'en conséquence l'activité exercée par
le cédant et son fils contrevenait à la clause de non-concurrence
insérée dans l'acte de cession, M. et Mme Y... ont, le 21 avril
1992, assigné MM. X... père et fils devant le juge des référés
commercial afin de se voir interdire sous astreinte de 1 000 F par
jour de retard la vente de ce fioul domestique.
MM. Jean et Antoine X...
se sont opposés à cette réclamation en faisant valoir que la cession
n'avait pas porté sur une telle activité.
Par ordonnance de
référé contradictoire du 18 mai 1992, le président du
tribunal de commerce de Brignoles, accueillant la demande des
acquéreurs, a ordonné la cessation immédiate de la vente de fioul
par les consorts X... et l'enlèvement sous astreinte de 1 000 F par
jour de retard, à compter de la signification de l'ordonnance, de
tout élément permettant cette vente. Cette juridiction a motivé sa
décision par le fait qu'à défaut de mention spéciale concernant
l'activité "vente de fioul", celle-ci était incluse dans l'activité
de station-service, ce qui était conforté par le fait que la cuve à
fioul était encastrée dans le sol de l'aire de station.
MM. Jean et Antoine X...
ont d'abord, par assignation en référé du 9 juin 1992, saisi le
premier président de la cour d'appel afin d'obtenir l'arrêt de
l'exécution provisoire de l'ordonnance précitée, d'une part, la
condamnation des époux Y... à leur payer des dommages-intérêts pour
procédure abusive, infondée et vexatoire, d'autre part.
Ils ont
ensuite, par déclaration du 12 juin 1992, interjeté appel de la même
décision.
Par ordonnance du
8 juillet 1992, le premier président de la cour d'appel
d'Aix-en-Provence les a déboutés du premier chef de leur demande, au
motif qu'il n'était pas légalement autorisé à arrêter l'exécution
d'une décision de référé, exécutoire de droit à titre provisoire. Il
les a déclarés irrecevables du second chef pour cause d'incompétence
matérielle.
Par arrêt du 13
juin 1996, la cour d'appel d'Aix-en-Provence, infirmant
l'ordonnance du 18 mai 1992, a dit n'y avoir lieu à référé.
La cour a en effet
considéré qu'il existait une contestation sérieuse sur le point de
savoir si l'activité de commerce de fioul avait fait l'objet de la
cession. La même juridiction a par ailleurs relevé que les époux
Y... n'avaient pas assigné au fond MM. Jean et Antoine X....
Fond :
Par acte d'huissier du 26
juillet 1996, M. Alain X... a assigné les époux Y..., en présence de
M. Bor es-qualité de liquidateur judiciaire de M. Jean X..., en
paiement de dommages-intérêts évalués à la somme de 1 289 000 F
pour perte d'exploitation et de clientèle, et à celle de 200 000 F
pour préjudice moral.
Par jugement du 6
mai 1997, le tribunal de commerce de Brignoles a condamné
les cessionnaires à payer la somme de 50 000 F à titre de
dommages-intérêts et a ordonné l'exécution provisoire.
Le tribunal a en
effet relevé qu'il existait au départ, compte tenu des dates de
cession du fonds et d'immatriculation de M. Alain X..., d'une part,
du fait que M. Y... livrait M. X..., d'autre part, un accord entre
les deux parties ; que le litige provenait de la situation ambiguë
de la cuve à fioul, située dans le terrain loué par M. Y... au
liquidateur judiciaire, et ce dans des conditions indéterminées ;
que s'agissant du préjudice, M. Alain X... "aurait pu continuer son
activité ailleurs, et que l'utilisation ou non d'une cuve enterrée
ne justifiait pas à elle seule les 1 500 000 F réclamés".
M. Alain X... a relevé
appel de ce jugement et demandé la condamnation des époux Y... à lui
payer les sommes de 777 000 F pour perte de revenus, 512 000 F pour
perte de son fonds de commerce et 200 000 F pour préjudice moral.
Les époux Y... se sont
portés reconventionnellement demandeurs en paiement de la somme de 1
289 000 F à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale de
leur adversaire.
Par arrêt du 29
mai 2001, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a débouté
M. Alain X... de son appel, rejeté la demande de dommages-intérêts
des époux Y... et ordonné la restitution de toutes sommes versées en
exécution provisoire du jugement .
La cour a certes
considéré, en effet, qu'il résultait des termes clairs et précis de
l'acte de vente du fonds que la cession portait sur une activité de
"station-service, vente de gaz", l'acte précisant en outre que cette
activité ne figurait plus au registre du commerce " par suite d'une
erreur matérielle lors de la suppression partielle de la seule
partie "vente fuel domestique à domicile"" ; que l'objet de la
cession étant ainsi dépourvu de toute ambiguïté, la demande des
époux Y... en dommages-intérêts pour concurrence déloyale était mal
fondée.
Mais la même
juridiction a aussi estimé, pour écarter la demande indemnitaire de
M. Alain X..., que ses adversaires n'avaient commis aucune faute en
demandant au juge des référés de lui interdire la poursuite de son
activité, et que la preuve d'un abus de droit de la part de ces
derniers ne saurait résulter de la seule infirmation de l'ordonnance
de référé en raison de l'existence d'une contestation de fond.
Par arrêt du 10
juillet 2003 (2ème Chambre civile, n° J
01-14178), prononcé sur le pourvoi de M. Alain X..., la Cour de
cassation a cassé cette décision en ses seules dispositions
concernant la demande d'indemnisation formée par cette partie.
Rendu
au visa de l'article 1382 du code civil, et posant le principe que
l'exécution d'une décision de justice exécutoire à titre provisoire n'a
lieu qu'aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par lui
d'en réparer les conséquences dommageables", cet arrêt reproche à la
cour d'appel d'avoir subordonné le droit à réparation de M. Alain X... à
une faute des époux Y... dans l'exécution de la décision frappée
d'appel, alors que ces derniers avaient poursuivi l'exécution d'une
ordonnance de référé commercial exécutoire de droit, enjoignant sous
astreinte à M. X... de cesser toute activité de livraison de fioul.
Par arrêt du 10
janvier 2005, la cour d'appel de Lyon, juridiction de
renvoi, a mis hors de cause M. Bor es-qualité de
mandataire-liquidateur de M. Jean X..., réformé le jugement déféré,
débouté M. Alain X... de l'ensemble de ses demandes et débouté les
époux Y... de leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts.
Selon la cour, en
effet, les époux Y... n'ont effectué aucun acte d'exécution forcée
de l'ordonnance du 18 mai 1992, spontanément exécutée par M. Alain
X..., lequel ne peut dès lors obtenir réparation du préjudice qu'il
a subi du fait de cette exécution provisoire.
3.
La procédure de cassation
M. Alain X... a formé par
avocat aux Conseils contre cette décision, le 14 mars 2005, un
pourvoi qui a été signifié aux époux Y... ainsi qu'à M. Bor
es-qualité.
Monsieur le premier
président de la Cour de cassation a rendu le 22 mars 2005 une
ordonnance de réduction de délais en application de l'article 1009
du nouveau code de procédure civile.
M. Alain X... a déposé le
15 juin 2005 un mémoire ampliatif au terme duquel il sollicite la
condamnation des époux Y... à lui payer la somme de 2 000 € au titre
de l'article 700 du NCPC. Ce mémoire a été signifié par actes
séparés du 24 juin 2005 aux époux Y... et au mandataire-liquidateur
de M. Jean X....
Il n'a pas été présenté
de mémoire en défense.
Par ordonnance du 14
septembre 2005, Monsieur le premier président a renvoyé le pourvoi
devant l'Assemblée plénière.
Le moyen unique du pourvoi reproche à l'arrêt attaqué
d'avoir débouté M. Alain X... de l'ensemble de ses demandes contre les
époux Y..., alors que l'exécution d'une décision de justice
exécutoire à titre provisoire n'a lieu qu'aux risques et périls de celui
qui l'a obtenue ; qu'il résulte des propres constatations de la cour
d'appel que les époux Y... ont obtenu une ordonnance de référé
interdisant à M. Alain X... de poursuivre son activité et lui ordonnant
l'enlèvement de son matériel sous astreinte ; que M. X... était
légalement tenu d'exécuter cette décision assortie en outre d'une
astreinte financière élevée ; qu'en excluant toute responsabilité des
époux Y... en raison de cette inexécution, la cour d'appel a violé
l'article 1382 du code civil.
Le mémoire ampliatif précise que :
- les ordonnances de référé étant exécutoires de droit par provision
sans que leur exécution puisse être arrêtée ou suspendue par le
premier président de la cour d'appel, la partie qui subit une
condamnation en référé est légalement censée l'exécuter, ce qui ne
caractérise pas un acquiescement de sa part ;
- que la même partie se trouve de surcroît matériellement contrainte
à l'exécution lorsque l'ordonnance de référé, comme en l'espèce, est
assortie d'une astreinte particulièrement lourde exposant le perdant
à la menace de se voir appliquer, plusieurs années plus tard le cas
échéant, une sanction financière considérable au titre de la
liquidation de cette astreinte ;
- qu'ayant demandé et obtenu qu'une interdiction soit prononcée en
référé sous astreinte, les époux Y..., qui n'avaient nul besoin de
mesures d'exécution forcée contre M. Alain X..., doivent logiquement
répondre des conséquences de la procédure qu'il ont engagée.
5. Les points de droit
à juger
La première cour d'appel saisie du litige au fond avait rejeté la
demande d'indemnisation de M. Alain X... au motif qu'en saisissant
le juge des référés puis en requérant l'exécution de la décision
rendue en leur faveur, les époux Y... n'avaient pas commis de
faute, quand bien même l'ordonnance déférée eût-elle été
infirmée en raison d'une contestation sérieuse.
Cette décision a été cassée pour fausse application de l'article
1382 du code civil, en application d'une jurisprudence selon
laquelle l'exécution d'une décision de justice exécutoire à titre
provisoire n'a lieu qu'aux risques et périls de celui qui
la poursuit.
La cour d'appel de renvoi ne se place pas directement sur le terrain
de la faute mais sur celui de l'exécution : selon elle, en effet, il
n'y a pas eu en l'espèce exécution forcée de l'ordonnance de référé
par les prétendus créanciers mais exécution spontanée
de cette décision par le supposé débiteur ; celui-ci, dès lors, ne
peut obtenir réparation du préjudice qu'il a subi du fait de
l'exécution provisoire.
La question se trouve donc posée de savoir si une telle distinction
est exacte, d'une part, et, à défaut, pertinente au regard de la
jurisprudence précitée, d'autre part.
Si l'on admet en effet que le débiteur s'est borné à se conformer à
une décision exécutoire à titre provisoire, laquelle a ensuite été
infirmée en appel, il faudra se demander si le gagnant initial doit
réparation du préjudice subi par son adversaire uniquement dans le
cas où il a commis une faute en poursuivant l'exécution provisoire,
ou si une telle indemnisation peut avoir lieu sur la seule
considération qu'en agissant de la sorte, il a pris un risque dont
il doit supporter les conséquences dommageables.
*
* * *
En résumé, les questions directement soulevées par le pourvoi ont
trait :
1) à la portée contraignante à l'égard du débiteur d'une décision
exécutoire à titre provisoire et assortie d'astreinte.
2) aux conditions de réparation du dommage occasionné par
l'exécution d'une décision exécutoire par provision (faute ou
risque).
6. Éléments propres à la
résolution des points litigieux
L'exécution provisoire, qu'elle soit judiciairement autorisée ou
légalement instituée, déroge au droit d'appel (qu'elle est
matériellement susceptible de rendre en partie inutile) et contredit
directement le principe de l'effet suspensif de l'appel. Un avantage
aussi décisif accordé à la partie gagnante n'implique-t-il pas, en
contrepartie, l'octroi d'une protection plus forte à la partie
perdante en termes de responsabilité du dommage causé par
l'exécution ? Une telle compensation ne méconnaîtrait-elle pas
cependant l'existence d'un droit de la partie au procès à
l'exécution de la décision qui lui profite ? Bref, le "gagnant d'un
jour" peut-il ou doit-il répondre du préjudice subi par son
adversaire sur sa faute, ou simplement à raison du risque créé par
la mise en oeuvre de l'exécution provisoire ?
Si la première cour d'appel s'est délibérément placée sur le terrain
de la responsabilité pour faute, ce en quoi elle a été censurée par
arrêt de la 2
ème chambre civile du juillet 2003
(1) la seconde a en revanche bâti son argumentation autour
d'une distinction entre exécution forcée et exécution volontaire de
la décision assortie de l'exécution provisoire.
Pour répondre aux questions ainsi posées, il sera procédé à l'examen
du contexte juridique dans lequel s'insère l'exécution provisoire
des jugements de première instance (I) puis à l'examen des problèmes
soulevés par le pourvoi relativement à l'exécution proprement dite
et au régime de réparation applicable (II).
I- Le contexte
juridique : l'exécution provisoire comme atténuation à la règle du
double degré de juridiction et comme dérogation à la règle de
l'effet suspensif de l'appel
A- Le double degré
de juridiction ou droit d'appel
La règle de principe, en procédure civile, est celle du
double degré de juridiction :
L'appel tend à faire réformer ou annuler par la cour d'appel un
jugement rendu par une juridiction du premier degré (article
542 du NCPC) :
La voie de l'appel est ouverte en toutes matières, même
gracieuses, contre les jugements de première instance s'il n'en est
autrement disposé (article 543 du NCPC). Il s'agit d'un "
principe
général de procédure qui consacre une garantie essentielle aux
intérêts des plaideurs et à l'intérêt supérieur de la justice"
(2).
Ce principe ou règle est considéré comme une "garantie de bonne
justice et en même temps une sauvegarde des libertés publiques".
Il est destiné, en aval d'une procédure civile dont le but
primordial est d'éviter l'erreur judiciaire, à réparer cette
dernière dans le cas où elle se produirait
(3).
Les normes européennes du procès équitable
consacrent le droit à un recours juridictionnel effectif, qui n'est
d'ailleurs pas absolu, et non le droit à un double degré de
juridiction ou même à un pourvoi en cassation.
Ainsi, la Cour européenne des droits de l'homme
(4) "
rappelle que l'article 6 § 1 consacre le « droit
à un tribunal», dont le droit d'accès, à savoir le droit de saisir
le tribunal en matière civile, ne constitue qu'un aspect. Ce droit
n'est toutefois pas absolu : il se prête à des limitations
implicitement admises car il commande de par sa nature même une
réglementation par l'Etat. Les Etats contractants jouissent en la
matière d'une certaine marge d'appréciation. Il appartient pourtant
à la Cour de statuer en dernier ressort sur le respect des exigences
de la Convention ; elle doit se convaincre que les limitations mises
en œuvre ne restreignent pas l'accès offert à l'individu d'une
manière ou à un point tels que le droit s'en trouve atteint dans sa
substance même. En outre, pareille limitation ne se concilie avec
l'article 6 § 1 que si elle tend à un but légitime et s'il existe un
rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et
le but visé (Z et autres c. Royaume-Uni [GC], no 29392/95, § 93,
CEDH 2001-V ; X... c. Royaume-Uni, arrêt du 28 octobre 1998, Recueil
des arrêts et décisions 1998-VIII, p. 3169, § 147 ; X... et Y... c.
Allemagne [GC], no 26083/94, § 59, CEDH 1999-I et le rappel des
principes pertinents dans X... c. Royaume-Uni, arrêt du 21 septembre
1994, série A no 294-B, pp. 49-50, § 65)"
(5)
Quoique classiquement enseigné comme une règle
fondamentale de la procédure civile, "le principe du double degré de
juridiction n'a cependant pas, en lui-même, valeur constitutionnelle"
(6).
A en revanche valeur constitutionnelle le droit au recours effectif
devant une juridiction.
(7)
"Selon le Conseil constitutionnel, relève un auteur
(8)
, il résulte de la garantie des droits disposée à l'article 16 DDHC
qu'en " principe il ne doit pas être porté d'atteintes
substantielles au droit des personnes intéressées d'exercer un
recours effectif devant une juridiction". L'expression " droit
d'exercer un recours" est ambiguë. Une analyse globale de la
jurisprudence du Conseil constitutionnel révèle que la formule vise
le droit à un recours devant une juridiction de premier degré, et
non le droit d'agir devant un second juge à titre de contrôle du
jugement (...).Le Conseil constitutionnel exige une voie de
recours ainsi que son caractère au moins exceptionnellement suspensif
d'exécution, seulement contre des décisions d'organes non
juridictionnels".
Bien que dépourvue de valeur constitutionnelle dans la jurisprudence
du Conseil constitutionnel, la règle du double degré de juridiction
"ne reste pas sans valeur constitutionnelle".
(9)
(10)
Le
Conseil d'Etat n'ignore pas la valeur de la
règle
(11).
Il lui a reconnu le statut de principe général du droit.
(12)
Mais il ne lui confère pas une portée telle qu'elle interdirait au
législateur, comme au pouvoir réglementaire, d'y apporter des
exceptions :
"
Considérant que si, lorsqu'un texte ouvre la voie de l'appel à
l'encontre d'un jugement, la règle du double degré de juridiction
s'impose aussi bien aux justiciables qu'aux juges eux-mêmes, cette
règle ne constitue pas un principe général du droit qui interdirait
au pouvoir réglementaire de prévoir, dans l'exercice de sa
compétence, des cas dans lesquels les jugements sont rendus en
premier et dernier ressort"
(13).
La Cour de cassation reconnaît la règle du double
degré de juridiction et l'applique. Ainsi le fait-elle pour veiller
à ce que des éléments nouveaux suffisants justifient la mise en
cause d'une partie pour la première fois devant la cour d'appel en
application de l'article 555 du NCPC
(14). S'assurer que les griefs formulés en cause d'appel
contre une partie ne portent pas atteinte à ce droit
(15). Elle l'a jugé notamment en matière de condamnation
de l'employeur à rembourser à l'ASSEDIC les allocations de chômage
versées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse
(16) , ainsi qu'en matière disciplinaire
(17).
Elle considère, toutefois, que "les dispositions de
l'article 6, 1°, de la Convention européenne des droits de l'homme et
des libertés fondamentales n'impliquent pas un droit au double degré de
juridiction en matière civile"
(18).
Il reste que le double degré de juridiction demeure
un principe d'ordre public, en ce sens que "la renonciation à l'appel ne
peut être antérieure à la naissance du litige" (article 557 du NCPC).
Un courant doctrinal, cependant, considère qu'il faudrait
reconsidérer le droit d'appel en matière civile au profit d'une
juridiction de première instance plus solide et mieux armée, pas
nécessairement en supprimant l'appel mais du moins en le filtrant et
en le restreignant par une fixation plus stricte des termes du
litige, de manière à ce que la première instance ne soit pas une
simple phase préparatoire pour les parties
(19),
(20),
(21).
B-
Effet suspensif de l'appel contre exécution provisoire de la décision de
première instance
La règle de l'effet suspensif du recours par une voie ordinaire, en
l'occurrence l'appel et l'opposition, est de droit positif. Elle est
énoncée par l'article 539 du NCPC :
Le délai de recours par une
voie ordinaire suspend l'exécution du jugement. Le recours exercé
dans le délai est également suspensif
(22).
Inspirée par la prudence, elle est sous-tendue par l'idée qu'il
serait risqué d'exécuter une décision qu'une cour d'appel pourrait
ensuite infirmer. Elle se présente par conséquent comme une
protection pour le perdant contre le risque d'erreur de jugement.
Le principe de l'effet suspensif se heurte toutefois au mouvement de
généralisation
(23) de l'exécution provisoire des décisions de justice
(24),
qui vise au contraire à garantir l'effectivité des jugements et
ordonnances de première instance et à lutter contre les recours
dilatoires ou abusifs, par ailleurs considérés comme source
d'encombrement des juridictions d'appel et
d'affaiblissement de la portée des décisions des juridictions du
premier degré.
(25)
L'exécution provisoire participe ainsi d'un "recentrage"
(26) du procès au profit de la première instance.
En ce sens, il a été proposé l'adoption d'un
principe
d'effet immédiat de toutes les décisions de justice. Mais
ce projet a provoqué une polémique à l'issue de laquelle il n'a
finalement pas vu le jour
(27).
Ses détracteurs, sans nier l'utilité pratique de
l'exécution provisoire
(28), reprochent au système actuel de ne pas être assez
équilibré, en ce qu'il ne comporte pas de mesures de protection
suffisantes de la partie perdante
(29).
Le droit européen
Le droit à exécution d'un jugement est devenu, en droit européen, la
"troisième garantie du procès équitable" (après le droit d'accès à
un tribunal et le droit à une bonne justice
(30)) institué à l'article 6 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Ce droit a été consacré par deux arrêts de la Cour
européenne des droits de l'homme (CEDH) : arrêt X... c/ Grèce du 19 mars
1997 (31),
puis arrêt X... c/ Grèce du 18 avril 2002.
(32)
Dans le premier arrêt, la Cour estime que l'exécution d'un jugement,
quelle que soit la juridiction dont il émane, doit être considérée
comme faisant partie intégrante du "procès" au sens de l'article 6
de la Convention.
Dans le second, elle restreint
(33) ce droit à l'exécution des seules décisions
"définitives et obligatoires". Au sens européen, la décision
définitive est celle qui tranche le fond, et la décision obligatoire
celle contre laquelle l'appel n'est pas possible ou le délai est
expiré
(34).
Par des décisions plus récentes, la Cour européenne a spécifié que
le droit à l'exécution n'est pas absolu et appelle par sa nature
même une réglementation, les Etats contractants jouissant en la
matière d'une certaine marge d'appréciation. Elle entend toutefois
contrôler que "les limitations mises en œuvre ne restreignent pas
l'accès offert à l'individu d'une manière ou à un point tels que le
droit s'en trouve atteint dans sa substance même". Pareille
limitation, ajoute-t-elle, ne se concilie avec l'article 6 § 1 que
si elle tend à un but
légitime, et s'il existe un
rapport raisonnable de
proportionnalité entre les moyens employés et le but visé. Si
la restriction est compatible avec ses principes, il n'y a pas de
violation de l'article 6 (X... c/ Roumanie, n° 48102/99, 2 mars
2004, § 66).
Dans son arrêt du 31 mars 2005, X... c/ France
(35), la Cour précise que
l'exécution doit être
complète, parfaite et non partielle.
Elle analyse dès lors en une restriction au droit effectif d'accès à
un tribunal la circonstance qu'un arrêt de cour d'appel n'ait pas
été exécuté pendant plus de seize années.
Le
Conseil d'Etat consacre de son côté un droit à
l'exécution des jugements de première instance, notamment en
sanctionnant le refus de l'Administration d'apporter le concours de
la force publique
(36) .
Si le refus d'exécuter par la force publique n'est justifié par
aucun motif sérieux d'ordre public, il est illégal et la
responsabilité de l'Etat sera engagée pour faute lourde
(37).
La Cour de cassation admet, par sa deuxième chambre
civile (10 février 2005)
(38)
que "l'exécution forcée poursuivie en vertu d'un
titre exécutoire à titre provisoire aux risques et périls du créancier,
n'est pas contraire aux exigences de l'article 6.1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales". Elle a ainsi écarté le moyen pris d'une prétendue
violation de la jurisprudence européenne précitée relativement aux
notions de "décision définitive et obligatoire", et décidé que le juge
de l'exécution qui statue sur la validité de saisies-attribution
pratiquées par un salarié en vertu d'un jugement prud'homal assorti de
l'exécution provisoire, sans attendre la décision du premier président,
ne porte pas atteinte au droit du débiteur (en l'espèce l'employeur) à
un recours effectif.
(39)
Approche comparatiste :
Il a été relevé dans le cadre d'une étude de législation comparée
menée en 2003 auprès de six autres Etats européens (Allemagne,
Angleterre et Pays de Galles, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas)
par le Service des études juridiques du Sénat
(40) qu'à l'exception des Pays-Bas, "tous ces pays ont
réformé leur procédure civile depuis le début des années 90,
notamment pour limiter les appels et renforcer le rôle des
juridictions de première instance".
Une autre source
(41) fournit des indications sur le système américain.
1. Allemagne, Espagne, Pays-Bas
- En Allemagne, les jugements des juridictions
civiles de première instance ne sont exécutoires qu'après avoir
acquis force de chose jugée, c'est-à-dire lorsqu'ils ne peuvent plus
faire l'objet d'aucun recours. L'exécution provisoire peut être
ordonnée dans un certain nombre de matières. Une constitution de
garantie permet au débiteur d'empêcher l'exécution provisoire
lorsque celle-ci risque de lui occasionner un préjudice irréparable.
Une procédure de sélection des appels par la cour d'appel a
été introduite. L'appel n'est possible qu'à hauteur d'un certain
montant de litige et est en outre sujet à autorisation de la part de
la juridiction de première instance. La cour d'appel écarte ensuite
les recours qui n'ont aucune chance de succès, ne soulèvent aucune
question de principe et ne requièrent pas de décision au regard de
l'évolution du droit ou de la garantie d'une jurisprudence homogène.
L'appel est suspensif d'exécution.
- En Espagne, les jugements de première instance ne
sont pas exécutoires immédiatement, sauf demande d'exécution
provisoire, laquelle ne requiert ni garantie ni caution. Il est
impossible de s'opposer à l'exécution provisoire d'une condamnation
financière. En revanche, toutes les décisions de première instance
peuvent faire l'objet d'un appel, celui-ci devant être formé dans
les cinq jours de la notification. L'appel est suspensif, sauf
exécution provisoire ordonnée.
- Les Pays-Bas demeurent attachés au principe du
double degré de juridiction et à la règle de l'effet suspensif de
l'appel sauf exécution provisoire ordonnée sur demande.
2. Angleterre, Pays-de-Galles, Italie
- En Angleterre et au Pays de Galles, les décisions
des juridictions civiles de première instance sont immédiatement
exécutoires, sauf sursis à exécution demandé au juge. L'appel, qui
ne constitue pas un droit, doit généralement être autorisé et en
principe n'a pas d'effet suspensif (sauf décision contraire de la
juridiction de première instance ou de la cour d'appel).
- L'Italie connaît depuis1993 le régime de l'exécution
immédiate des décisions des juridictions de première instance.
La quasi-totalité des décisions sont susceptibles d'appel, dans les
30 jours de la notification, mais l'appel n'a pas d'effet
suspensif. Le juge d'appel peut, sur demande, suspendre pour
motifs graves l'exécution de la décision contestée.
3. Danemark
- Au Danemark, les décisions des tribunaux ne
peuvent être exécutées qu'après un délai de 14 jours, sauf
disposition contraire. Les décisions portant sur un objet de valeur
limitée (inférieure à 1 400 €) ne sont pas susceptibles d'appel sauf
autorisation accordée par une commission ad hoc. L'appel
doit être formé dans les 4 semaines du prononcé du jugement et n'est
suspensif que s'il est formé avant l'expiration du délai d'exécution
de 14 jours (sauf dispositions contraires).
4. Belgique
- En Belgique, le principe est que, sauf exception
prévue par la loi, le juge peut accorder l'exécution provisoire.
Mais en outre, il est indiqué à l'article 1398 du
code Judiciaire, que "Néanmoins l'exécution du jugement n'a lieu
qu'aux risques et périls de la partie qui la poursuit (...)."
Le droit belge sera examiné plus loin, à propos de la notion
d'exécution provisoire par rapport à celle d'exécution spontanée ou
volontaire.
5. Etats-Unis
Les règles de procédure visent aussi à garantir l'exécution
effective de tout jugement.
II- La réparation du
dommage occasionné par l'exécution d'une décision exécutoire par
provision ultérieurement infirmée
La cour d'appel ayant considéré, dans le cas présent, que le perdant
avait exécuté spontanément l'ordonnance de référé prise à
son encontre, il convient de clarifier la distinction entre
exécution volontaire et exécution forcée, ce qui suppose d'examiner
au préalable la force contraignante attachée à la décision assortie
de l'exécution provisoire. (A)
On envisagera enfin les conséquences de l'exécution provisoire au
cas où la décision la prononçant est infirmée par la cour d'appel,
et plus particulièrement celles posant le problème de la
responsabilité du prétendu créancier à l'égard du débiteur supposé
(B).
A- Exécution volontaire ou forcée ?
1- La trilogie contraignante "exécution provisoire, référé
et astreinte"
Pour être exécutoire, la décision de première instance doit en
principe être passée en force de chose jugée, c'est-à-dire non
susceptible de recours.
(42) Mais pour assurer le bon déroulement de l'instance,
la rapidité d'obtention de la décision et la garantie de son
effectivité nonobstant appel, la législation a organisé un système
d'exécution provisoire (a) , une procédure de référé (b) et une
mesure de contrainte particulière dénommée "astreinte" (c).
a) Quelques traits de l'exécution provisoire
. Quant au domaine d'application
(43)
L'exécution provisoire, dont le régime est prévu par les
articles 514 à 525 du NCPC, est soit de droit, soit judiciaire (ou
facultative).
Sont notamment exécutoires de droit à titre provisoire les
ordonnances de référé, les décisions qui prescrivent des mesures
provisoires pour le cours de l'instance, celles qui ordonnent des
mesures conservatoires ainsi que les ordonnances du juge de la mise
en état (article 514, al.2, du NCPC).
La jurisprudence, mettant fin au paradoxe consistant à reconnaître
le caractère exécutoire de droit des
provisions accordées
par le juge des référés ou le juge de la mise en état mais à le nier
pour celles prononcées par le juge du fond, l'a étendu à ces
dernières
(44).
Elle en a tiré la conséquence qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs
du premier président d'arrêter, en cas d'appel, l'exécution
provisoire de droit dont était revêtue cette condamnation au
paiement d'une provision
(45).
. Quant à l'arrêt de l'exécution provisoire
Une distinction doit être ici opérée entre l'exécution
provisoire de droit et l'exécution provisoire ordonnée.
Le premier président, jusqu'il y a peu, pouvait suspendre
l'exécution provisoire ordonnée en cas de conséquences manifestement
excessives ou si elle était interdite par la loi (article 524 du
NCPC) mais ne pouvait arrêter l'exécution provisoire de droit
(46). Une jurisprudence abondante
(47) lui rappelait cette règle "absolue"
(48)..
Une réforme récente
(49) de la procédure civile a assoupli ce régime en permettant
aux premiers présidents de cours d'appel d'arrêter l'exécution
provisoire de droit «en cas de violation manifeste du principe du
contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque
d'entraîner des conséquences manifestement excessives.»
(50)
Cet accroissement des pouvoirs du premier président, salué comme
permettant d' "assurer la défense des intérêts des perdants,
victimes d'une méconnaissance grave de la loi par les juges"
(51) et comme consacrant le principe du contradictoire
(52),
est limité au cas de violation "manifeste" de ce dernier et ne
concerne donc pas, apparemment, les autres droits de la défense
(53).
Autre traduction du renforcement de l'exigence d'effectivité des
décisions de première instance, le décret n° 2005-1678 du 29
décembre 2005 (J.O. n° 302 du 29 décembre 2005, p. 20350) institue,
à l'article 526 modifié du NCPC, un système de radiation du rôle
pour défaut d'exécution de la décision exécutoire à titre
provisoire. Le texte est le suivant : "Lorsque l'exécution
provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou,
dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas
d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueili
les observations des parties, la radiation du rôle de
l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la
décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation
autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il
lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des
conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est
dans l'impossibilité d'exécuter la décision. Le premier
président ou le conseiller de la mise en état autorise, sauf s'il
constate la péremption, la réinscription de l'affaire au
rôle de la cour sur justification de l'exécution de la
décision attaquée.
Couplée au constat de la péremption d'instance, cette procédure de
radiation propre à enrayer des appels dilatoires ou abusifs, devrait
constituer un moteur puissant pour le bon fonctionnement de
l'exécution provisoire.
b) Caractéristiques de l'ordonnance de référé
1. Caractère exécutoire de droit : conséquences
Aux termes de l'article 489 du NCPC "L'ordonnance de
référé est exécutoire à titre provisoire. Le juge peut toutefois
subordonner l'exécution provisoire à la constitution d'une garantie
dans les conditions prévues aux articles 517 à 522. En cas de
nécessité, le juge peut ordonner que l'exécution aura lieu au seul
vu de la minute".
L'ordonnance de référé est certes susceptible d'appel, si elle
n'émane pas du premier président de la cour d'appel ou si elle a été
rendue en premier ressort à raison de son montant (article 490 du
NCPC).
Mais cet appel n'est pas suspensif, du fait du caractère exécutoire
de droit de la décision.
Il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que celui qui
a fait paiement en vertu d'une telle ordonnance est réputé avoir
payé comme contraint et forcé (Civ. 23 mars1864, D.P. 64.1.220)
(54).
Exécutoire de droit à titre provisoire, l'ordonnance de référé peut
notamment servir de fondement à une
saisie-exécution
(55).
Il en est de même pour la saisie-vente, peu
important que l'ordonnance de référé n'ait pas d'autorité de chose jugée
au fond (56).
2. Possibilité d'être assortie d'astreinte
Les astreintes ayant longtemps été considérées comme des
dommages-intérêts, donc des mesures définitives, la jurisprudence
déniait au juge des référés le pouvoir de les prononcer. Mais "à la
suite d'une évolution occasionnée en partie par le désir d'assurer
l'exécution des décisions de justice, spécialement en matière
d'expulsion"
(57), les tribunaux puis la Cour de cassation ont admis
une telle possibilité
(58).
La loi du 21 juillet 1949 est venue conférer un caractère
comminatoire aux astreintes fixées par les tribunaux en matière
d'expulsion.
Aujourd'hui, le juge statuant en référé est légalement habilité à
prononcer des condamnations à des astreintes et à les liquider à
titre provisoire (article 491 du NCPC).
c) L'astreinte, catégorie
intermédiaire entre dommages-intérêts et voie d'exécution
Un examen de certains aspects du régime de l'astreinte est propre à
éclairer le litige en ce qui concerne la portée de l'obligation
faite au débiteur d'exécuter une ordonnance exécutoire assortie
d'une telle mesure.
1. Nature et caractères de l'astreinte
L'astreinte
(59) assortit de nombreuses décisions rendues par les
juges, pour veiller au bon déroulement de l'instance (délais,
injonctions) et à la bonne exécution des décisions. Elle procède
donc du mouvement cité plus haut impliquant un rôle plus actif du
juge dans la réalisation effective du droit au procès équitable
entendu dans son acception large.
Elle est spécialement régie par certaines dispositions de la loi n°
91-650 du 9 juillet 1991 et du décret n° 92-755 du 30 juillet 1992.
Il y est procédé à la double distinction entre prononcé et
liquidation de l'astreinte, d'une part, entre astreinte provisoire
et astreinte définitive, d'autre part.
"Il est malaisé de situer l'astreinte" par rapport à l'exécution
forcée
(60)
et sa véritable nature juridique demeure encore incertaine
(61).
Cette mesure, en effet, ayant "pour but d'assurer
l'exécution des décisions de justice par le prononcé d'une condamnation
pécuniaire accessoire et éventuelle, n'est pas une modalité de
l'exécution forcée des jugements"
(62).
Son caractère autonome par rapport aux mesures d'exécution forcée,
notamment les saisies conservatoires, est attesté par le fait que
l'astreinte est réglée dans une rubrique qui lui est propre, aux
articles 33 à 37 de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 et 51 à 53 du
décret n° 92-755 du 30 juillet 1992.
(63)
Elle est en outre indépendante des dommages-intérêts, ce qui, après
avoir été affirmé en jurisprudence
(64), a été confirmé par le législateur à l'article 34,
alinéa 1
er, de la loi de 1991
(65).
L'astreinte "vise à exercer une pression sur le plaideur négligent
ou de mauvaise foi ou sur un tiers ; c'est donc une mesure de
contrainte à caractère personnel, indépendante des dommages-intérêts
et qui n'a pas autorité de chose jugée puisqu'elle ne tranche aucune
contestation"
(66).
Étant une mesure de contrainte à caractère personnel, elle n'ouvre
pas droit à garantie
(67).
De surcroît, la disposition par laquelle est prononcée une astreinte
ne tranche aucune contestation et n'a pas dès lors l'autorité de la
chose jugée
(68).
Par ailleurs, la fixation ou le rejet d'une demande d'astreinte
relève du pouvoir
discrétionnaire du juge
(69), qui n'a pas à motiver sa décision
(70).
Une directive lui est cependant impartie par
l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, en ce sens que "Le montant
de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement
de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a
rencontrées pour l'exécuter."
Enfin, le prononcé d'une astreinte ne peut donner lieu à sursis à
exécution
(71).
Il sera rappelé à cet égard que, selon l'article 37
de la loi du 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures
civiles d'exécution, la décision du juge de l'exécution est exécutoire
par provision.
2. Point de départ de l'astreinte
Aux termes de l'article 52 du décret de 1992 : "L'astreinte
prend effet à la date fixée par le juge, laquelle ne peut pas être
antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue
exécutoire. Toutefois, elle peut prendre effet dès le jour de son
prononcé si elle assortit une décision qui est déjà exécutoire".
Il est jugé par la Cour de cassation qu'en cas de confirmation du
jugement non exécutoire qui en était assorti, l'astreinte ne court
qu'à compter du jour où l'arrêt devient exécutoire, à moins que les
juges d'appel ne fixent un point de départ postérieur
(72).
3. Sort de l'astreinte en cas d'infirmation de la décision qui en
est assortie
La deuxième chambre civile décide que l'astreinte n'étant
qu'une mesure accessoire à la condamnation qu'elle assortit, la
réformation de la décision de condamnation "
entraîne de plein
droit, pour perte de fondement juridique, l'anéantissement des
décisions prises au titre de la liquidation de l'astreinte,
fussent-elles passées en force de chose jugée"
(73) .
4. Force de l'astreinte
La jurisprudence considérait
(74) que la décision qui ordonne une astreinte non encore
liquidée est "certaine en son principe" et "suffisante pour
justifier une saisie-arrêt"
(75).
L'article 53 du décret n° 92-755 du 31 juillet 1992 consacre cette
solution en énonçant que si, avant sa liquidation, aucune astreinte
ne peut donner lieu à une mesure d'exécution forcée (1er
alinéa), "la décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée
permet de prendre une mesure conservatoire pour une somme
provisoirement évaluée par le juge compétent pour la liquidation" (2ème
alinéa).
2- Distinction de l'exécution volontaire et de l'exécution
forcée
"
De l'exécution volontaire à l'exécution forcée, il y a
continuité plus que rupture"
(76)
On se trouve ici au coeur de la motivation de la décision frappée de
pourvoi et du moyen qui l'attaque. En effet, la cour d'appel n'a pas
contredit de front la doctrine de l'arrêt de la deuxième chambre
civile du 10 juillet 2003 excluant la référence à la faute du
gagnant. Elle a simplement considéré que le perdant ne pouvait
obtenir réparation du préjudice découlant de l'exécution provisoire
de l'ordonnance de référé le condamnant à cesser son activité de
vente de fioul, dès lors que les cessionnaires du fonds de commerce
n'avaient effectué aucun acte d'exécution forcée de cette décision,
qui avait été spontanément exécutée par le cédant.
Mais cela ne revient-il pas, par un détour, à
subordonner la responsabilité du perdant à la démonstration d'une faute,
lorsque celui-ci n'a pas eu besoin de recourir à une mesure d'exécution
forcée pour que son adversaire exécute une ordonnance de référé ?
L'auteur du pourvoi fait valoir qu'en sollicitant et obtenant qu'une
interdiction soit prononcée en référé sous astreinte, les
cessionnaires l'ont effectivement contraint à exécuter les
mesures demandées. Et ce, sans qu'ils aient eu besoin de mesures
d'exécution forcée, la menace qu'ils avaient fait peser sur lui
étant telle qu'il était obligé de s'exécuter. En effet, effectuer un
acte procédural qui est la conséquence d'une ordonnance de référé,
dont l'arrêt de l'exécution est impossible, ne revient nullement à
acquiescer à celle-ci. Les gagnants, estime-t-il, doivent donc
répondre de la procédure qu'ils ont engagée.
La question ainsi posée revient à se demander quels actes
caractérisent "l'exécution" susceptible d'engager la responsabilité
du poursuivant, et par-delà, d'une certaine manière, à discerner
s'il y a eu acquiescement du perdant à la décision qui le condamne
ou simple respect de celle-ci.
a) L'acquiescement
Aux termes de l'article 410 du NCPC, l'acquiescement peut
être exprès ou implicite, et l'exécution sans réserve d'un jugement
non exécutoire vaut acquiescement, hors les cas où celui-ci
n'est pas permis.
La jurisprudence est abondante, qui considère que
l'acquiescement doit résulter d'actes démontrant une volonté claire et
non équivoque d'accepter la décision.
b) La jurisprudence sur l'exécution volontaire
1° Quelques arrêts de la Cour de cassation paraissent avoir exclu la
responsabilité en raison de l'exécution spontanée de la décision par
la partie perdante.
Un arrêt de la 3ème chambre civile du 26 mars 1997
(77) est cité par le mémoire ampliatif qui s'attache
ensuite à en limiter la portée. Par cette décision, la Cour de
cassation rejette le pourvoi formé par la partie perdante (une SCI
condamnée par jugement assorti de l'exécution provisoire à remettre
en leur état initial de garages ou remises des locaux transformés
par elle en studios) de sa demande d'indemnisation fondée sur la
circonstance que ce jugement a été ensuite infirmé. Le motif de
l'arrêt est "qu'ayant constaté que le syndicat de copropriétaires
s'était contenté de signifier le jugement,
sans avoir accompli
aucun acte exigeant l'exécution provisoire des travaux de
remise en état et retenu que la SCI avait
volontairement
exécuté la décision, la cour d'appel en a déduit, à bon droit, que
le syndicat des copropriétaires ne pouvait être tenu à réparation
vis-à-vis de la SCI du fait de cette exécution". Cette décision a
été publiée, mais seulement sur un autre moyen, relatif à la notion
de changement de destination des lieux.
(78)
Un autre arrêt de la même chambre du 15 décembre 1999
(79),
non publié, paraît plus ambigu. Le moyen du pourvoi incident de la
partie perdante (locataire expulsé en vertu d'une ordonnance de
référé ultérieurement infirmée) invoquait et la règle classique de
l'exécution aux risques et périls de celui qui la poursuit, et
l'abus de droit du bailleur. Si, pour rejeter ce pourvoi, la Cour de
cassation indique que l'attitude du bailleur "n'était pas en
relation directe avec le dommage allégué" et que la preuve de l'abus
de droit allégué n'était pas prouvé, elle prend également en compte
le fait que le bailleur a "régulièrement exécuté l'ordonnance" et
n'était que l'intimé "sur l'appel formé contre cette décision"de
telle sorte que l'on est pas sûr de l'argument qui l'a emporté.
2° Mais de nombreuses autres décisions tiennent compte de la
situation contraignante dans laquelle est effectivement placé le
perdant.
Ainsi, il a été jugé de longue date par la Cour de cassation que
celui qui a fait paiement en vertu d'une ordonnance de référé est
réputé avoir payé comme contraint et forcé (Civ., 23 mars 1864, D.P.
64.1.220).
(80)
Un arrêt de la chambre commerciale du 8 février 1994
(81), rendu en matière de procédure collective, rappelle
qu'alors que le jugement de liquidation judiciaire est exécutoire de
plein droit à titre provisoire, les constatations de l'arrêt
relatives au comportement d'un débiteur ne sont pas de nature à
démontrer sa volonté non équivoque de renoncer à la voie de l'appel,
de sorte que la Cour de cassation n'a pas été mise en mesure
d'exercer son contrôle.
On peut citer deux arrêts de la deuxième chambre civile considérant
que lorsque le premier juge a statué par ordonnance de référé
exécutoire de droit, la présomption d'acquiescement ne peut
s'appliquer :
- L'un, en date du 11 octobre 1995, relatif à l'institution
d'un gardien de meubles et objets inventoriés, ainsi non présumé,
sept ans plus tard, avoir acquiescé à sa nomination en cette qualité
par ordonnance
(82) ;
- l'autre du 2 février 2004
(83), jugeant qu'en quittant les lieux avant l'expiration du
délai fixé par l'ordonnance de référé prescrivant son expulsion des
lieux loués, une locataire n'a pas acquiescé à cette décision car, d'une
part, cette ordonnance étant exécutoire de droit, la présomption
d'acquiescement ne pouvait s'appliquer, d'autre part, l'acquiescement ne
pouvait résulter du seul départ de la personne expulsée avant
l'expiration du délai de deux mois prévu par l'article 62 de la loi du 9
juillet 1991.
Un arrêt de section de la troisième chambre civile du 16 janvier
2002,
(84)
non publié, considère qu'il incombe à la partie condamnée par une
ordonnance de référé "de démontrer qu'elle avait exécuté les
obligations mises à sa charge par l'ordonnance de référé (...)
assortie de plein droit de l'exécution provisoire". Elle en tire
cette conséquence que faute par le débiteur de justifier de cette
exécution, la cour d'appel en a justement déduit que l'astreinte
devait être liquidée et en a fixé une nouvelle.
B- Responsabilité de l'exécution pour
faute ou pour risque
Le principe même d'une responsabilité du fait de
l'exécution à titre provisoire ne fait pas l'objet de discussion.
D'ailleurs, la notion d'indemnisation résulte des textes eux-mêmes.
Ainsi, l'article L. 311-12-1 du code de l'organisation judiciaire,
relatif à la compétence matérielle du juge de l'exécution, évoque "l'exécution
ou l'inexécution dommageables des mesures d'exécution forcée ou
des mesures conservatoires". De son côté, l'article 517 du NCPC
prévoit que "l'exécution provisoire peut être subordonnée à la
constitution d'une garantie réelle ou personnelle, suffisante pour
répondre de toutes restitutions ou réparations".
Seulement, le droit à réparation n'aura pas la même sanction selon
que l'on le relie à la faute du plaideur gagnant ou au fait que
celui-ci a agi "à ses risques et périls".
Avant d'aborder cette question de fond, il apparaît utile de
développer quelques observations préliminaires.
- Exécution provisoire et exécution définitive
En matière de responsabilité pour fait d'exécution d'une
décision de justice, l'exécution provisoire se distingue de
l'exécution "définitive"
(85).
En effet, lorsqu'un créancier est titulaire d'un
jugement définitif, c'est-à-dire insusceptible d'être remis en cause par
une voie de recours, il est habilité à en poursuivre
l'exécution forcée. Seule une faute est alors de nature à engager sa
responsabilité(86).
Dans le cas de l'exécution forcée d'une décision
exécutoire à titre provisoire, le créancier privilégie le caractère
exécutoire de son titre sur le fait qu'il court le risque de voir
celui-ci infirmé en appel. Une telle prise de risque suffit-elle à le
rendre responsable à l'égard du débiteur, ou faut-il y ajouter un
élément de faute ?
C'est à cette question que la jurisprudence a répondu dès le XIXè
siècle.
Après avoir admis la responsabilité pour faute du
créancier, elle a consacré la théorie du risque. Non sans que quelques
décisions permettent de se demander si elle n'a pas parfois varié dans
sa position.
L'article 31 de la loi du 9 juillet 1991 semble avoir confirmé une
jurisprudence "séculaire"
(87) car il est ainsi rédigé : "
Sous réserve des
dispositions de l'article 2215 du code civil, l'exécution forcée
peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu d'un titre
exécutoire à titre provisoire. L'exécution est poursuivie aux
risques du créancier qui, si le titre
est ultérieurement modifié, devra restituer
le débiteur dans ses droits en nature ou
par équivalent".
Il s'agit là d'une forme de protection du débiteur
(88) contre l'atteinte portée à l'effet suspensif de
l'appel par l'exécution provisoire.
Juridiction compétente
En vertu de l'article L. 311-12-1 du code de l'organisation
judiciaire, le juge de l'exécution est la juridiction compétente
pour connaître des "demandes en réparation fondées sur
l'exécution ou l'inexécution dommageables des mesures d'exécution
forcée ou des mesures conservatoires". Et, aux termes du même
texte "Tout juge autre que le juge de l'exécution doit relever
d'office son incompétence".
La deuxième chambre civile a jugé que les dispositions de l'article
22, al.2, de la loi du 9 juillet 1991 n'excluent pas qu'à l'occasion
de la mise en oeuvre d'une procédure d'exécution, une action en
responsabilité soit exercée par le débiteur à l'encontre de
l'huissier de justice sur le fondement du droit commun. A été dès
lors rejeté le pourvoi formé contre un arrêt ayant confirmé la
décision du juge de l'exécution condamnant un huissier à des
dommages-intérêts.
(89)
Etendue de la réparation
(90)
Le titre exécutoire ayant été annulé par l'effet de
l'infirmation de la décision qui lui servait de support, il y a
lieu à remise en état.
Le "gagnant" ou "exécutant" devra donc restituer tout
ce qu'il aura pu recevoir.
(91) Les sommes versées par le "perdant" seront remboursées
avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la décision
ouvrant droit à restitution.
Cette solution, initiée par un arrêt de la chambre sociale du 16
juillet 1987
(92) a été adoptée par l'Assemblée plénière de la Cour de
cassation le 3 mars 1995 dans les termes suivants : "
la partie
qui doit restituer une somme qu'elle détenait en vertu d'une
décision de justice exécutoire n'en doit les intérêts au taux légal
qu'à compter de la notification, valant mise en demeure, de la
décision ouvrant droit à restitution".
(93)
Elle est toujours appliquée.
(94)
Le débiteur prétendu pourra au surplus bénéficier de
dommages-intérêts réparant le préjudice subi du fait de l'exécution.
(95)
1- Les évolutions de la jurisprudence entre la faute et le
risque
Deux théories s'opposent :
La première considère que dès lors que le législateur (par
l'exécution provisoire de droit) ou le juge (par l'exécution
provisoire ordonnée) autorise cette exécution, la partie qui la
poursuit n'engage sa responsabilité que dans le cas où elle aurait
commis un abus de droit ou une faute.
La seconde, fondée sur l'idée de risque, estime que la partie
"gagnante d'un jour" doit s'attendre à ce que la décision exécutoire
à titre provisoire qu'elle obtient à son profit est susceptible
d'être infirmée ou rétractée, contrairement à ce qui est le cas avec
une décision définitive.
La jurisprudence, primitivement favorable à une responsabilité pour
faute (a) est aujourd'hui majoritairement favorable à la théorie du
risque (b).
a) Une ancienne exigence de faute
Pendant la première moitié du 19ème
siècle, la jurisprudence de la Cour de cassation a appliqué une
responsabilité pour faute.
Ainsi, un arrêt du 13 juillet 1852 n'admet la responsabilité du
plaideur gagnant qu'en cas d'esprit de chicane, but de vexation ou
mauvaise foi de sa part : "Attendu que si, d'après l'article1382 du
code civil, tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un
dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le
réparer, l'article 130 du code de procédure civile, ne soumet, en
général, la partie qui succombe dans une contestation judiciaire
qu'à la condamnation aux dépens ; qu'elle peut, sans doute,
nonobstant ce dernier article, être condamnée à des
dommages-intérêts envers celui qui gagne le procès, lorsqu'elle
a agi par esprit de chicane ou dans un but de vexation, mais
que la bonne ou mauvaise foi du plaideur est abandonnée à
l'appréciation des juges de la cause"(Ch. Req., 13 juillet
1852, aff. Gautier c. Gérard).
b) Une jurisprudence, maintenant séculaire, fondée
sur l'idée de risques et périls
Mais la jurisprudence a depuis très longtemps incliné vers la
responsabilité sans faute. Ce n'était pas encore la théorie pure du
risque mais une référence à la simple "imprudence" du plaideur,
considérée comme cause de responsabilité en vertu des principes
généraux du droit : "Attendu que si la partie qui a obtenu un
jugement exécutoire par provision, a le droit d'en poursuivre
l'exécution, nonobstant l'appel et sans attendre qu'il y soit
statué, elle n'use de ce droit qu'à ses risques et périls,
et à la charge, en cas d'infirmation, de réparer le préjudice que
cette exécution provisoire a pu causer ; Qu'un pareil jugement n'est
qu'un titre résoluble, que déjà l'appel interjeté a remis en
question et dont le sort dépend du résultat de cet appel ; qu'en cas
d'infirmation l'exécution demeure sans titre et n'a plus de base
légale ; qu'il serait contraire à l'équité que l'appelant, dont la
résistance est en définitive reconnue fondée, dût supporter le
préjudice résultant d'une exécution que son adversaire a eu
l'imprudence de poursuivre avant d'être assuré de son droit ; qu'il
importe peu que cette exécution n'ait pas été déclarée faite de
mauvaise foi et avec intention de nuire ; qu'il suffit qu'elle
ait entraîné un dommage pour que son auteur soit tenu de le faire
aux termes des principes généraux du droit qui rendent chacun
responsable de son fait et voient une faute imputable dans une
simple imprudence" ; (Ch.Req., 27 avril 1864, S.1.157,
p. 1014).
Cette décision concernait un appel, mais la même solution a
été étendue à l'opposition (Cass., 3 février 1863)
(96). Il importe par ailleurs peu que l'exécution ait été
poursuivie avant ou après l'introduction du recours. (Cass., 27
avril 1864)
(97).
Un arrêt postérieur du 12 février 1895 (Cass.,12 février 1895)
(98) a été plus direct en énonçant qu' "indépendamment de
toute mauvaise foi ou intention de nuire, le
simple préjudice
causé par l'exécution d'un jugement infirmé en appel, suffit
pour justifier une condamnation à des dommages-intérêts".
Cette solution a été étendue au cas de cassation de la décision
exécutée
(99)
:
Mais attendu que la partie qui exécute une décision judiciaire
frappée d'un pourvoi en cassation ou pendant le délai ouvert à son
adversaire, pour se pourvoir, le fait à ses risques et périls ;
Qu'au cas où cette décision est ensuite cassée, elle doit remettre
cet adversaire au même et semblable état où il se trouvait avant la
décision annulée et, le cas échéant, l'indemniser du préjudice qu'il
lui a causé du fait de l'exécution
(100).
Par
décision du 11 juin 1903, la Chambre des requêtes(101)
a énoncé, à propos des intérêts légaux, que "la partie qui
se fait payer un capital, en exécution d'un jugement exposé aux
résultats éventuels de l'appel, et, par conséquent, en vertu d'un
titre litigieux, est
censée connaître les vices de ce titre,
et ne peut, dès lors, être assimilée à celui qui a reçu de bonne foi
un capital indûment payé".
On trouve ultérieurement une affirmation plus nette de la théorie du
risque. Dans son rapport du 14 février 2003 concernant l'instance
concernant les parties au présent litige, M. le conseiller
Trassoudaine citait de nombreux arrêts confirmant cette
responsabilité sans faute, et sa liste s'est allongée depuis lors
(102) .
Ainsi, en 1963, est-il dit par la première chambre que "l'exécution,
même autorisée à titre provisoire, d'une décision de
justice, objet d'un recours, ne peut être entreprise par celui qui
l'a obtenue, qu'à ses risques et périls"
(103).
Même solution en 1971. La deuxième chambre approuve la cour d'appel
d'avoir retenu la responsabilité des poursuivants pour "exécution
prématurée" préjudiciable, cette responsabilité "trouva(nt) son
fondement,
sans qu'il soit besoin d'établir une intention de
nuire, dans le seul fait qu'ils avaient pris l'initiative
d'exécuter à leurs risques et périls une décision de
justice non définitive et qui s'était avérée par la suite sans base
juridique valable"
(104).
Un arrêt du 15 novembre 1972
(105) retient certes la faute d'un propriétaire qui,
bénéficiant d'une décision de référé autorisant l'expulsion de son
locataire, l'a exécutée
quelques jours seulement avant que
l'arrêt infirmatif soit rendu. Mais cette décision est ambiguë en ce
que tout en admettant une responsabilité pour faute, elle rappelle
également la règle selon laquelle "l'exécution d'une décision non
irrévocable a lieu aux risques et périls de la partie qui la
poursuit."
En 1974, la troisième chambre reproche à une cour d'appel d'avoir,
en subordonnant le droit à réparation des perdants initiaux à une
faute du poursuivant dans l'exécution de la décision frappée
d'appel, violé par
fausse application l'article 1382 du
code civil
(106).
En 1996, dans une espèce proche de celle faisant l'objet du présent
pourvoi, la chambre commerciale approuve le principe de la
réparation du dommage causé à une société par l'exécution provisoire
d'une ordonnance de référé lui ayant ordonné le déplacement de ses
activités, estimées concurrentielles, à 200 km. Cet arrêt énonce que
la cour d'appel n'était pas tenue de relever à l'encontre du
créancier une faute dans l'exécution de cette décision
(107) .
Outre l'arrêt rendu dans le présent litige par la
deuxième chambre le 10 juillet 2003, censurant la cour d'appel pour
fausse application de l'article 1382 du code civil à un cas de
responsabilité sans faute, la Cour de cassation a encore rendu plusieurs
décisions entérinant la théorie du risque
(108).
On citera en particulier cet arrêt du 9 janvier 2003 de la deuxième
chambre
(109),
rendu dans une espèce où il y avait eu effraction par un serrurier
de portes de garage, aux fins d'inventaire sur autorisation d'un
époux par le juge aux affaires familiales. Le pourvoi contre l'arrêt
ayant condamné cet époux à supporter le coût de la remise en état
des fermetures a été rejeté au motif que
"l'exécution d'une
décision de justice préparatoire ou provisoire n'a
lieu qu'aux risques et périls de celui qui la poursuit, à charge par
lui d'en réparer les conséquences dommageables".
2- Résumé des arguments en présence
a) En faveur de la nécessité de la commission d'une faute
- L'action ou la défense en justice ne peut être fautive que
lorsqu'elle est vexatoire, intentée de mauvaise foi, par malice, ou,
tout au moins, par suite d'une erreur grossière équipollente au dol.
- La partie gagnante en première instance ne peut avoir commis une
faute en usant du droit que la loi elle-même lui conférait
(110). S'il en était ainsi, l'exécution des arrêts de cour
d'appel susceptibles de cassation serait fautive
(111) .
- L'expression "l'exécution d'une décision de justice exécutoire à
titre provisoire n'a lieu qu'aux risques et périls de celui qui la
poursuit" serait ambiguë. Est-ce la décision de justice
exécutoire à titre provisoire, ou bien l'exécution de cette
décision qui est poursuivie ? Dans le second cas, un
raisonnement a contrario conduirait à penser que si le
bénéficiaire de la décision obtenue ne la poursuit pas, le régime de
responsabilité est différent, et que l'on revient à une
responsabilité pour faute. Ainsi, dès lors que la partie condamnée
aurait, comme dans le cas d'espèce, exécuté de son propre chef la
décision, il faudrait démontrer l'existence d'une faute du
poursuivant pour engager sa responsabilité. Mais peut-on ainsi
dissocier les deux éléments ? Et quelle est la marge de liberté de
la partie perdante ?
b) Pour la théorie des "risques et périls"
- La théorie du risque. La jurisprudence étudiée plus haut semble,
en effet, être fondée sur la théorie du risque, et plus
particulièrement sur sa variété que des auteurs
(112) appellent le "risque d'activité", selon laquelle "
chaque
fois qu'une personne, par son activité, crée un risque pour autrui,
elle [doit] répondre de ses conséquences dommageables". Il
pourrait aussi être fait référence à la notion de "risque-profit"
qui est une déclinaison du risque d'activité dans laquelle "
celui
qui tire les profits d'une activité doit en supporter la charge."
- La perte de fondement du titre exécutoire par provision suite à
son anéantissement. En effet, le jugement donnant lieu à cette
exécution n'est qu'un "titre résoluble"
(Ch.Req., 27 avril
1864, cité infra) dont le sort dépend du résultat de
l'appel ou de l'opposition, et qui perd sa base légale.
(113)
En cas d'infirmation, voire de modification de la
décision, l'exécutant se trouve dépourvu de titre.
- Le vice du titre censé être connu du créancier, et
l'imprudence prise à exécuter une décision qui n'est pas passée en force
de chose jugée.
(114) Mais n'est-ce pas, d'une certaine manière, rester sur le
terrain de la faute ?
- L'article 31 de la loi du 9 juillet 1991, selon lequel l'exécution
en vertu d'un titre exécutoire à titre provisoire est poursuivie
aux risques du créancier qui, si ce titre est ultérieurement
modifié, devra restituer le débiteur dans ses droits en nature ou
par équivalent.
- L'incitation du créancier à la prudence face au risque d'
"inversion des balances".
(115)
- La construction d'un équilibre entre le droit du créancier à
l'exécution par provision et celui du débiteur à sa protection et à
sa réintégration.
- Le caractère
conditionnel de l'exécution provisoire en
tant qu'elle déroge à l'effet suspensif de l'appel : l'expression
"aux risques et périls", explique R. Perrot, "n'est donc pas une
formule de style : elle a une connotation technique bien précise qui
situe le problème dans le cadre d'une responsabilité sans faute. Et
c'est normal. On oublie trop facilement que l'exécution provisoire
est une exécution conditionnelle qui déroge à l'effet suspensif de
l'appel"
(116)
.
c)
Quelques éléments de droit comparé
- En droit belge, l'article 1398 du code
judiciaire, inséré dans un chapitre consacré à l'exécution
provisoire, dispose : "Sauf les exceptions prévues par la loi, le
juge peut accorder l'exécution provisoire du jugement. Néanmoins
l'exécution du jugement n'a lieu qu'aux risques et périls
de la partie qui la poursuit et sans préjudice des règles du
cantonnement."
Le sens et la portée du second alinéa de ce texte étant débattus, la
Cour de cassation de Belgique a eu à se prononcer sur les mêmes
questions que celles aujourd'hui soumises à l'Assemblée plénière.
Elle y a répondu nettement par un arrêt du 24 octobre 2003
(117).
En l'espèce, le moyen de cassation faisait d'abord valoir que le
seul fait d'entamer l'exécution d'un jugement exécutoire par
provision n'est pas constitutif d'une faute, au sens des articles
1382 et 1383 du code civil belge, n'étant rien d'autre que
"l'exercice légitime du droit conféré par la loi ou par décision de
justice au bénéficaire de l'exécution provisoire", et que l'arrêt
attaqué n'avait constaté aucune faute qui serait différente du seul
exercice légitime, par le demandeur, d'un droit à lui conféré par
décision de justice.
Il était soutenu, ensuite, que la règle d'indemnisation prévue par
l'article 1398, alinéa 2, du code judiciaire, si elle est applicable
lorsque la partie à qui l'exécution provisoire a été accordée a dû
poursuivre effectivement l'exécution forcée de la décision,
ne l'est pas lorsque la condamnation, exécutoire par provision, a
été exécutée volontairement par la partie condamnée, même
après signification d'un commandement de payer.
Écartant cette double argumentation, la Haute juridiction a répondu
avec netteté :
Sur le premier point
: qu'il résulte de l'article 1398, alinéa 2, du code judiciaire
"qu'en cas de réformation ou d'annulation totale ou partielle du
jugement, la partie qui en a poursuivi l'exécution est tenue, outre
de rembourser ce qu'elle a reçu en vertu de la décision réformée ou
annulée, d'indemniser le dommage né de la seule exécution, sans
qu'il soit requis qu'il y ait eu mauvaise foi ou faute au sens
des articles 1382 et 1383 du code civil ;
Sur le second point
"qu'il ressort des constatations de l'arrêt que la défenderesse
a dû exécuter un jugement déclaré
exécutoire par provision et susceptible de réformation et que cette
exécution lui a causé un dommage ; Que ce dommage est indemnisable
en application de l'article 1398, alinéa 2, du code judiciaire".
Dans la matière, voisine, des voies d'exécution, la Cour de
cassation a jugé que l'article 1398, alinéa 2, du code judiciaire ne
s'applique pas à l'exécution d'une décision qui a été rétractée sur
la base de la disposition qui permet au saisi, en cas de changement
de circonstances, de requérir la modification ou la rétractation de
l'ordonnance autorisant la saisie en matière de contrefaçons
(118).
- En droit inter-africain, la réponse à notre question
principale trouve sa réponse dans l'article 32 de l'Acte uniforme,
adopté le 10 avril 1998, portant organisation des procédures
simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution (JO Ohada n° 06
du 1er Juillet 1998)
(119) : "À l'exception de l'adjudication des immeubles,
l'exécution forcée peut être poursuivie jusqu'à son terme en vertu
d'un titre exécutoire par provision. L'exécution est alors
poursuivie
aux risques du créancier, à charge pour
celui-ci, si le titre est ultérieurement modifié, de réparer
intégralement le préjudice causé par cette exécution
sans qu'il
y ait lieu de relever de faute de sa part."
Il a été fait application de ce texte par la Cour commune de Justice
et d'Arbitrage (CCJA) le 11 octobre 2001, mais pour écarter la
possibilité d'une suspension de l'exécution provisoire
(120).
Premières conclusions
Il appartiendra à l'Assemblée plénière de décider si elle confirme
ou non la position précédemment prise par la deuxième chambre civile
relativement aux conditions de mise en jeu de la responsabilité de
la partie poursuivante, d'une part, de préciser la notion
d'exécution dommageable en cas de condamnation avec exécution
provisoire sous astreinte, d'autre part.
Secondes conclusions, en forme d'appendice, pour l'ouverture d'une
réflexion sur le rapprochement des régimes de réparation du fait de
l'exécution provisoire et des mesures conservatoires
Le régime d'indemnisation applicable en matière d'exécution
provisoire d'une décision ultérieurement infirmée est très proche de
celui de la réparation du dommage causé, en matière de voies
d'exécution, par la saisie conservatoire ayant donné lieu à
mainlevée ou jugement constatant le défaut de titre valable. Or,
l'examen de la jurisprudence fait apparaître, sur ce terrain, une
divergence entre deux chambres civiles de la Cour de cassation
(121).
Dans les deux cas la situation était la même : un créancier,
autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte bancaire
de son débiteur (compte-titre dans la première affaire), se voit, à
la suite de la mainlevée de cette mesure jugée non fondée, condamner
par une cour d'appel au paiement de dommages-intérêts en raison du
préjudice financier subi par le débiteur.(perte de chance de pouvoir
limiter la diminution de valeur de son portefeuille par une gestion
habile en période de baisse générale des valeurs, dans le premier
cas ; affectation de l'activité d'assurance et de réassurance
entraînant un préjudice financier important, dans le second).
a) Pour rejeter le pourvoi, la deuxième chambre, se
fondant sur les dispositions de l'article 73, alinéa 2, de la loi du
9 juillet 1991, selon lequel, lorsque la mainlevée a été ordonnée
par le juge, le créancier peut être condamné à réparer le préjudice
causé par la mesure conservatoire, énonce que ce texte "n'exige pas,
pour son application, la constatation d'une faute".
Cette décision caractérise le changement de position pris par cette
chambre par rapport à sa jurisprudence qui n'accordait de
dommages-intérêts pour saisie conservatoire injustifiée qu'à
l'occasion d'une faute, d'un comportement fautif" ou d'un "abus" du
prétendu créancier
(122).
S'agissant de la saisie-exécution, il est vrai, la
deuxième chambre décidait déjà que celle-ci, qui peut être pratiquée en
vertu d'une ordonnance de référé, revêtue de plein droit du caractère
exécutoire "est alors poursuivie aux risques et périls du créancier".
(123)
Cette nouvelle ligne jurisprudentielle doit être mise en regard des
concepts de droit à l'exécution et de droit à un recours effectif
envisagés plus haut, étant rappelé que la deuxième chambre
(124) a consacré (en matière de saisie-attribution) un
équilibre entre le droit à l'exécution forcée en vertu d'un titre
exécutoire à titre provisoire (protection du créancier) et le droit
à une indemnisation sur le fondement du risque en cas
d'anéantissement de la mesure (protection du débiteur).
Il doit être relevé ici que la notion de "risques et périls" est
également applicable à d'autres saisies
(125).
b) La chambre commerciale, cassant au contraire l'arrêt de
condamnation soumis à sa censure, relève, en se fondant sur les
dispositions de l'article 1382 du code civil, qu'alors que le
créancier avait été autorisé par ordonnance du président du
tribunal de commerce à pratiquer cette saisie conservatoire, la cour
d'appel n'a pas "caractérisé l'abus" commis par le poursuivant dans
l'exercice de sa saisie.
Plusieurs arguments, en plus de ceux déjà relevés plus haut à propos
de l'exécution à titre provisoire, militent dans le sens de la
recherche d'une faute du créancier.
Parmi eux, d'abord, les dispositions de l'article 1er
de la loi du 9 juillet 1991 modifiée par la loi n° 92-644 du 13
juillet 1992, selon lequel "Tout créancier peut pratiquer une mesure
conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits". Comment
reprocher autrement que sur le terrain de la faute, la
responsabilité du créancier qui agit dans le cadre légalement
autorisé ?
Ensuite, l'article 67 de la même loi, aux termes duquel "Toute
personne dont la créance paraît fondée en son principe peut
solliciter du juge l'autorisation de pratiquer une mesure
conservatoire sur les biens de son débiteur, sans commandement
préalable, si elle justifie de circonstances susceptibles d'en
menacer le recouvrement". Il peut donc sembler difficile, en
présence d'une habilitation législative du juge à consacrer une
apparence, de situer la responsabilité du poursuivant sur un autre
fondement que la faute.
Encore, on peut considérer que la notion d'abus, donc celle de
faute, se retrouve à l'article 22 de la même loi, celui-ci prévoyant
que "Le créancier a le choix des mesures propres à assurer
l'exécution ou la conservation de sa créance. L'exécution de ces
mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le
paiement de l'obligation".
De surcroît, aux termes du même texte, le juge de l'exécution a le
pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou
abusive et de condamner le créancier à des dommages-intérêts en
cas d' abus de saisie.
Ces textes peuvent être considérés comme posant un principe de
proportionnalité
(126), dont le non-respect serait le seul critère de la
faute du saisissant.
On observera cependant que, si déjà en 1964, la chambre commerciale
(127) avait, en matière de saisie-contrefaçon, appliqué le
régime de la faute et approuvé la cour d'appel d'avoir rejeté
l'argument du débiteur "selon lequel l'accomplissement d'une mesure
conservatoire, telle que la saisie-contrefacon (...) fait peser sur
son auteur une véritable
responsabilité objective du seul
fait qu'elle se révèle injustifiée et préjudiciable, abstraction
faite de toute faute", elle en a, semble-t-il, jugé différemment par
la suite.
En 1999 en effet, dans le même domaine de saisie, elle a rejeté la
théorie de la faute invoquée par le moyen du créancier, au motif que
"toute personne qui procède à une saisie-contrefaçon le fait à ses
risques et périls et doit dès lors répondre de tous les
dommages qui pourraient s'ensuivre si, bien que fondée, elle a lieu
dans des
conditions abusives ou s'il y a été procédé sur un
titre de propriété industrielle qui se révèle être
sans
valeur"
(128).
On ajoutera qu'une double objection est apportée, en doctrine, à
l'application de la théorie de la faute aux saisies conservatoires.
D'une part, cette théorie se fonde sur l'immunité accordée au
créancier saisissant par l'autorisation du juge, alors qu'une telle
immunité est rejetée en matière d'exécution à titre provisoire (de
droit ou facultative) et que l'on ne comprend pas la raison de la
différence de traitement entre les deux régimes. D'autre part, le
créancier qui, sans le moindre titre exécutoire, mais grâce à une
autorisation judiciaire accordée au vu d'apparences invoquées
unilatéralement, peut, en rendant indisponibles les crédits de son
adversaire, "entraîner des catastrophes parfaitement injustes"
(129).
Enfin, il n'apparaît pas sans intérêt d'inscrire le débat dans la
tendance actuelle, en matière de voies d'exécution, à exiger une
moindre gravité de faute du saisissant pour le rendre responsable
des conséquences dommageables de la saisie injustifiée
(130).
On se rend compte, dans ces conditions, qu'au-delà d'arguments de
technique juridique, le débat se situe, ici aussi, sur le terrain de
la confrontation entre deux préoccupations légitimes : l'efficacité
de la réponse judiciaire en faveur du créancier et la prudence
nécessaire en faveur du débiteur.
Il apparaît, dès lors, que les apparentements constatés et
l'identité de problématique existante permettent d'envisager une
harmonisation des régimes de responsabilité applicables à
l'exécution provisoire et à la saisie conservatoire.