RAPPORT DU CONSEILLER RAPPORTEUR

Le présent pourvoi a été renvoyé devant l'Assemblée plénière par ordonnance du premier président, l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation, exprimant une résistance à la doctrine de l'arrêt de cassation.

La commune de Luçon, après avoir vendu à la société Soparco un ensemble immobilier sous diverses conditions résolutoires et suspensives, a assigné cette société pour faire constater la caducité de la vente. De son côté, la société Soparco a assigné la commune de Luçon en annulation d'un permis de construire délivré par cette dernière à la société Luçon espace Richelieu.

C'est dans ce contexte que la commune de Luçon et la société Soparco ont signé le 21 avril 1995 un protocole d'accord⁽¹⁾, valant expressément transaction, aux termes duquel la société Soparco acceptait de régulariser par acte authentique la constatation de la caducité de la vente et la commune de Luçon s'engageait notamment à céder à la société Soparco, pour une certaine somme, divers terrains et bâtiments, sous condition suspensive de la construction d'un hôtel, les parties se désistant des instances entreprises.

La commune de Luçon soutenant que la promesse de vente, unilatérale, était nulle faute d'avoir été enregistrée dans les dix jours de son acceptation par son bénéficiaire, la société Soparco a engagé une action en justice afin de faire constater le caractère synallagmatique de "l'accord de vente"⁽²⁾ du 21 avril 1995.

Par un arrêt infirmatif du 19 décembre 2000, la cour d'appel de Poitiers a déclaré nulle la promesse de vente, après avoir retenu que, ne contenant pas, en contrepartie de l'engagement de la commune de Luçon de vendre sous condition suspensive, un engagement corrélatif d'acheter à la charge de la société Soparco, la promesse de vente litigieuse devait être considérée comme une promesse unilatérale de vente et qu'elle n'avait pas été enregistrée dans le délai de dix jours suivant son acceptation par la société Soparco.

Sur le pourvoi formé par cette société, la Cour de cassation (3^ème Civ., 26 mars 2003, pourvoi n° 01-02.410, Bull., n° 71, p. 65), après avoir énoncé "que le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d'engagement", a reproché à la cour d'appel d'avoir violé les articles 1103 du code civil et 1840 A du code général des impôts en statuant comme elle l'a fait, "tout en relevant que l'accord du 21 avril 1995 constituait une transaction comportant des concessions réciproques des parties", a cassé et annulé l'arrêt attaqué et a renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Limoges.

Saisie le 28 mai 2003, la cour d'appel de Limoges, par un arrêt infirmatif du 13 octobre 2004, a dit que la promesse de vente contenue dans la transaction signée le 21 avril 1995 avait un caractère unilatéral et que, faute d'avoir été enregistrée dans les dix jours de son acceptation, elle était nulle et de nul effet, et elle a débouté la société Soparco de toutes ses demandes. La cour d'appel a statué ainsi après avoir retenu que le protocole litigieux comportait une promesse unilatérale de vente et constituait une transaction mais que la circonstance que la promesse était incluse dans une transaction n'impliquait nullement pour le bénéficiaire l'obligation corrélative d'acheter et que la commune de Luçon était donc bien fondée à opposer à la société Soparco les dispositions de l'article 1840 A du code général des impôts.

C'est cet arrêt que la société Soparco frappe d'un pourvoi en cassation, auquel défend la commune de Luçon.

Faisant grief à l'arrêt d'avoir ainsi statué, la société Soparco présente un moyen unique, à une branche, dans lequel elle soutient que la promesse de vente contenue dans une transaction comportant des concessions réciproques des parties n'est pas soumise à la formalité de l'article 1840 A du code général des impôts. Par suite, la cour d'appel aurait violé ce texte ainsi que l'article 1103 du code civil parce qu'elle a annulé la promesse de vente contenue dans la transaction du 21 avril 1995 à défaut d'avoir été enregistrée dans les dix jours de l'acceptation, alors qu'il résultait de ses propres constatations que cet accord constituait une transaction au sens de l'article 2044 du code civil et que l'engagement souscrit par la société Soparco devait avoir pour contrepartie les engagements de la commune de Luçon.

Au soutien de ce moyen, la société Soparco invoque la jurisprudence de la Cour de cassation et, en particulier l'arrêt précité du 26 mars 2003, ainsi que la doctrine selon laquelle l'existence de concessions réciproques inhérentes à tout contrat de transaction empêche de regarder isolément la promesse de vente consentie par l'un des contractants et lui fait perdre sa nature spécifique pour se fondre avec les autres engagements dans la convention qui l'englobe. Elle ajoute que les parties peuvent volontairement transformer un contrat unilatéral en un contrat synallagmatique ou créer un rapport synallagmatique entre deux obligations qui n'ont pas la même origine, qu'un contrat usuellement unilatéral peut devenir synallagmatique par l'insertion d'une clause instaurant à la charge du créancier une obligation non seulement principale, mais également accessoire, que, par nature, la transaction comporte à la charge des parties des obligations réciproques et présente, de plus, un caractère indivisible, qu'en l'espèce, la promesse unilatérale de vente constituait l'un des éléments indivisibles de la transaction, étant la contrepartie du désistement mutuel des instances en cours et de la régularisation par la société Soparco, par acte authentique, de la constatation de la caducité de la vente intervenue à son profit, que cette promesse se situait par ailleurs dans le cadre d'une opération immobilière complexe et formait un ensemble indivisible avec la transaction conclue le même jour entre la société Soparco et la société Luçon espace Richelieu et qu'elle s'inscrivait donc dans le cadre d'un ensemble d'obligations réciproques, et même indivisibles, reliées entre elles par un lien de dépendance nécessaire, ce qui lui conférait un caractère synallagmatique.

En défense, la commune de Luçon soutient que, pour avoir un caractère synallagmatique, une promesse de vente doit nécessairement comporter des engagements symétriques, corrélatifs, de vendre et d'acheter, comme le juge régulièrement la Cour de cassation, que si le contrat de promesse est synallagmatique quand il comporte certaines obligations à la charge du bénéficiaire, comme par exemple le paiement d'une indemnité d'immobilisation, la promesse de vente elle-même, dès lors qu'elle ne comporte pas d'engagement d'acheter de la part du bénéficiaire, ne peut être synallagmatique et valoir vente au sens de l'article 1589 du code civil, que les arrêts de la troisième chambre civile des 5 juillet 1995 et 26 mars 2003 font litière de ce texte, que la formalité de l'enregistrement imposée par l'article 1840 A du code général des impôts a une réelle légitimité, celle de combattre les fraudes, et que, si la sanction de nullité prévue par cette disposition peut paraître à certains sévère ou inopportune, c'est au seul législateur, et non aux tribunaux, qu'il appartient de la modifier.

Le pourvoi pose à nouveau, dans le même litige, la question de savoir si une promesse unilatérale de vente, contenue dans une transaction, est soumise à la formalité de l'enregistrement prévue à l'article 1840 A du code général des impôts.

Avec le développement des affaires immobilières, s'était développée une pratique frauduleuse qui consistait, de la part de certains professionnels de l'immobilier, à se faire consentir des promesses unilatérales de vente puis à les céder à l'acquéreur définitif moyennant un prix restant occulte et échappant ainsi à l'impôt sur le revenu et à la taxe sur la valeur ajoutée.

Pour combattre efficacement ces fraudes, le législateur a dû intervenir. Il l'a fait par la loi du 19 décembre 1963 (loi de finances pour 1964) dont l'article 7 a inséré dans le code général des impôts l'article 1840 A qui dispose, notamment⁽³⁾, qu'est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble ou à un droit immobilier si elle n'est pas constatée par un acte authentique, ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire.

Ce texte est exorbitant du droit commun dans la mesure où il sanctionne par la nullité de l'acte le non-respect d'une obligation fiscale. Il est par ailleurs très sévère puisque la nullité qu'il prévoit est une nullité absolue, d'ordre public, qui ne peut être couverte par la renonciation, même expresse, des parties⁽⁴⁾ et qui justifie le non-paiement de l'indemnité d'immobilisation prévue⁽⁵⁾, et qu'une promesse unilatérale de vente nulle ne peut même pas constituer un commencement de preuve par écrit et n'est pas susceptible d'être établie par quelque mode de preuve que ce soit⁽⁶⁾.

En raison de sa sévérité, mais aussi de son utilisation par des promettants cherchant, de mauvaise foi, à se libérer de leurs engagements, l'application de ce texte ne peut être que restrictive, stricte et littérale⁽⁷⁾, ce qui implique la délimitation précise de son champ d'application. Cette délimitation passe nécessairement par la qualification de la promesse, ce qui est aisé lorsque la promesse unilatérale de vente constitue l'unique objet de l'accord des parties (A). La qualification se révèle, par contre, beaucoup plus ardue chaque fois que la promesse s'insère dans un rapport contractuel plus large (B), comme c'est le cas en l'espèce. L'exposé de la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière et des commentaires que la doctrine a réservés, notamment à l'arrêt précité du 26 mars 2003 (C), est nécessaire pour cerner la problématique posée par le pourvoi et présenter les solutions envisageables (D).

A - La promesse unilatérale de vente, unique objet de l'accord des parties.

Aucun texte ne définit la promesse unilatérale de vente. Tout au plus, l'article 1589 § 1 du code civil aborde la question de la promesse de vente en général, en énonçant que "la promesse de vente vaut vente lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix". Il est unanimement admis que ces dispositions ne concernent que la promesse synallagmatique de vente.

Qualifiée d'avant-contrat, de contrat préparatoire ou de contrat spécial et connue de notre ancien droit, la promesse unilatérale de vente est celle qui n'engage que le vendeur, le promettant, alors que le bénéficiaire reste libre d'acheter ou de ne pas acheter. "En d'autres termes, le bénéficiaire de la promesse prend acte de l'engagement du promettant, mais ne promet pas de conclure le contrat définitif. Il dispose d'une option qui lui laisse dans l'avenir la liberté de donner ou non son consentement à celui-ci"⁽⁸⁾. C'est donc la faculté d'option ouverte au bénéficiaire qui caractérise la promesse unilatérale de vente⁽⁹⁾. Aussi bien, voit-on parfois, selon un auteur⁽¹⁰⁾, critiquée l'expression de promesse unilatérale, et proposé de lui substituer celle de "pacte d'option", dénommé, dans la terminologie juridique anglo-américaine, "option contract" ( contrat d'option)⁽¹¹⁾. La critique de l'expression n'est pas dénuée de fondement, car, comme l'a relevé un auteur⁽¹²⁾, les termes de "promesse unilatérale de vente" créent une double ambiguïté : d'une part, la promesse unilatérale n'est pas un acte unilatéral, mais un véritable contrat, formé par la rencontre d'une offre et d'une acceptation, cette acceptation portant sur la promesse elle-même et non point encore sur la vente, laquelle ne se réalise que par la levée de l'option; d'autre part, la promesse unilatérale n'est pas nécessairement un contrat unilatéral, le bénéficiaire pouvant contracter d'autres obligations que l'engagement de conclure la vente, notamment et habituellement l'obligation de payer, s'il ne lève pas l'option dans le délai convenu, une indemnité. La promesse reste alors unilatérale mais le contrat, que de nombreux auteurs qualifient de "contrat de promesse", est lui-même synallagmatique.

En tout cas, lorsque la promesse unilatérale de vente constitue l'unique objet de l'accord des parties (promesse unilatérale à titre gratuit), ce qui est très rare, sa soumission à la formalité de l'enregistrement est indiscutable et ne pose aucun problème sérieux. Tel n'est pas le cas lorsque cette promesse n'est qu'un élément d'un rapport contractuel plus large. Les cas de figure sont alors variés. D'où la diversité des solutions apportées par la Cour de cassation.

B - La promesse unilatérale de vente, élément d'un rapport contractuel plus large.

Très souvent, en contrepartie de la promesse unilatérale de vente qui lui est consentie, le bénéficiaire verse au promettant une indemnité dite "indemnité d'immobilisation", qui n'est pas un dédit ni une clause pénale, mais "le prix de l'exclusivité consentie au bénéficiaire"⁽¹³⁾, de la liberté de ne pas acquérir⁽¹⁴⁾. Cette indemnité s'imputera sur le prix de vente en cas de levée de l'option et restera acquise au promettant si le bénéficiaire renonce à acheter. Elle constitue, selon un auteur, la contrepartie de "la double obligation souscrite par le promettant de ne pas céder à autrui le bien objet de la promesse pendant la durée de l'option et de maintenir son offre pendant ce délai"⁽¹⁵⁾. Pour d'autres, elle est le prix de l'option⁽¹⁶⁾.

Quoi qu'il en soit de sa nature, l'indemnité en question n'enlève pas, en principe, à la promesse de vente son caractère unilatéral ⁽¹⁷⁾, bien que le contrat lui-même soit synallagmatique ou bilatéral au sens de l'article 1102 du ode civil⁽¹⁸⁾. Par contre, la promesse perd son caractère unilatéral et devient donc synallagmatique lorsque, par son importance, le montant de l'indemnité stipulée oblige, en fait, le bénéficiaire d'acheter⁽¹⁹⁾.

Lorsque les deux parties promettent, l'une de vendre, l'autre d'acheter et que la promesse acceptée comporte accord sur la chose et le prix, la promesse est synallagmatique et ce, même si la réalisation de la vente par acte authentique est reportée à une date ultérieure ou mise à la charge d'un acquéreur intermédiaire⁽²⁰⁾. Dans une telle promesse, le bénéficiaire n'a aucune faculté d'option ; il est tenu d'acquérir dès que sont remplies, avant une certaine date, les obligations mises à la charge du promettant⁽²¹⁾. Cet engagement définitif d'acquérir a conduit certains auteurs à affirmer que, sauf stipulations particulières soumettant la formation même du contrat à tel autre élément particulier, les promesses synallagmatiques de vente sont tout simplement des ventes dans lesquelles les contractants ont employé une terminologie défectueuse⁽²²⁾. La Cour de cassation donne crédit à cette opinion puisqu'elle juge que "l'échange d'une promesse unilatérale d'achat et d'une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu'elles sont stipulées dans les mêmes termes"⁽²³⁾. Si, par contre, les promesses réciproques ont été données dans des termes différents, elles forment un engagement synallagmatique qui ne vaut pas vente⁽²⁴⁾. En somme, pour être synallagmatique, il est nécessaire que la promesse de vente contienne, en contrepartie de l'engagement de vendre, "un engagement corrélatif d'acheter à la charge du bénéficiaire"⁽²⁵⁾ et la concomitance des promesses ne confère le caractère de promesse synallagmatique que si ces promesses ont le même objet et sont stipulées dans les mêmes conditions⁽²⁶⁾. En tout cas, les promesses synallagmatiques, qui sont nécessairement des contrats synallagmatiques ou bilatéraux au sens de l'article 1102 du code civil, ne sont pas soumises à l'enregistrement prévu par l'article 1840 A du code général des impôts, tout simplement parce que ce texte ne les vise pas.

Selon la Cour de cassation, "un contrat préliminaire de réservation en matière de vente en l'état futur d'achèvement d'immeuble à usage d'habitation est un contrat sui generis essentiellement synallagmatique, lequel comporte des obligations réciproques, le vendeur s'engageant, en contrepartie d'un dépôt de garantie, à réserver à l'acheteur éventuel un immeuble ou une partie d'immeuble". "En conséquence, un tel contrat ne peut être identifié à la promesse unilatérale de vente acceptée au sens de l'article 1840 A du code général des impôts dont les dispositions sont d'interprétation stricte⁽²⁷⁾ ".

d) Promesse unilatérale de vente insérée dans un contrat de crédit-bail immobilier.

Lorsqu'une promesse unilatérale de vente fait partie d'un contrat de crédit-bail immobilier, elle perd en quelque sorte son identité et échappe à la formalité de l'enregistrement. En effet, la Cour de cassation a décidé que "le contrat de crédit-bail immobilier est un contrat d'une nature complexe dans lequel la promesse unilatérale de vente ne constitue qu'un élément d'une technique juridique permettant aux parties de réaliser une opération globale leur offrant des avantages réciproques (et) qu'une telle opération échappe par essence aux dispositions de l'article 1840 A du code général des impôts"⁽²⁸⁾. Elle a aussi jugé que pour écarter le moyen de nullité d'un contrat de crédit-bail immobilier, les juges du fond avaient exactement retenu que la promesse de vente incluse dans un tel contrat était "indissolublement liée à un ensemble d'obligations contractuelles réciproques" et n'était pas soumise à la formalité de l'enregistrement prévue par l'article 1840 A du code général des impôts ⁽²⁹⁾.

e) Promesse unilatérale de vente figurant dans un accord comportant "un ensemble d'obligations réciproques".

La promesse unilatérale de vente conserve-t-elle son identité, son autonomie, lorsqu'elle fait partie d'un accord comportant "un ensemble d'obligations contractuelles réciproques" ?

Dans une affaire où les parties avaient signé un accord comportant, de la part de l'une d'elles, une promesse unilatérale de vente d'immeubles et, de la part de l'autre, un engagement de se désister de l'instance qu'elle avait engagée, une cour d'appel avait décidé que le lien de dépendance existant entre les deux engagements n'avait qu'une valeur extrinsèque par rapport à la promesse de vente elle-même, qui devait s'interpréter d'abord dans son propre contenu et qui conservait un caractère unilatéral, et que, faute d'avoir été enregistrée dans les dix jours, cette promesse était nulle en application de l'article 1840 A du code général des impôts.

Cette décision a été cassée par un arrêt de la troisième chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 1995⁽³⁰⁾. Après avoir énoncé que "le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il n'y ait d'engagement", l'arrêt de cassation a retenu qu'en statuant comme elle l'a fait, "alors que l'accord (litigieux) comportait un ensemble d'obligations contractuelles réciproques", la cour d'appel avait violé "l'article 1103 du code civil, ensemble l'article 1840 A du code général des impôts".

Sans remettre en cause le principe même de cette solution, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cependant adopté une position plus nuancée et plus exigeante. En effet, par un arrêt du 15 janvier 2002⁽³¹⁾, elle a cassé un arrêt qui avait décidé qu'une promesse unilatérale de vente "figurant dans un ensemble d'obligations contractuelles réciproques n'était pas soumise à la formalité de l'enregistrement prescrite par l'article 1840 A du code général des impôts". En se déterminant ainsi, dit la chambre commerciale, "sans rechercher s'il existait un lien de dépendance nécessaire entre ces diverses obligations réciproques susceptible de modifier les caractéristiques de la promesse de vente, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision" au regard de l'article 1840 A du code général des impôts.

Dans l'intervalle, la troisième chambre civile a rendu le 31 janvier 2001 un arrêt⁽³²⁾, non publié au Bulletin, par lequel elle a rejeté un pourvoi dont l'auteur soutenait que "la promesse de vente figurant dans un accord comportant un ensemble d'obligations contractuelles n'est pas soumise à la formalité de l'article 1840 A du code général des impôts" et qu'en décidant le contraire, la cour d'appel avait violé ce texte et l'article 1103 du code civil. La critique a été écartée aux motifs qu'ayant relevé que le bénéficiaire de la promesse "ne s'était pas engagé à lever l'option et qu'il n'était pas contraint à ce choix, la cour d'appel a pu en déduire qu'il s'agissait bien d'une promesse unilatérale de vente".

La seule décision rendue par la Cour de cassation dans ce cas de figure, qui se rattache en réalité au précédent puisqu'une transaction est un ensemble d'obligations contractuelles, est l'arrêt de cassation précité de la troisième chambre civile du 26 mars 2003, intervenu dans la présente affaire et à la doctrine duquel la cour d'appel de renvoi a résisté. Rappelons qu'après avoir énoncé "que le contrat est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces dernières il y ait d'engagement", la troisième chambre a reproché à la cour d'appel d'avoir violé les articles 1103 du code civil et 1840 A du code général des impôts en statuant comme elle l'a fait, "tout en relevant que l'accord du 21 avril 1995 constituait une transaction comportant des concessions réciproques des parties".

A peu de chose près, l'arrêt du 26 mars 2003 reprenait donc et confirmait la solution de l'arrêt précité du 5 juillet 1995. En effet, ce dernier avait été rendu au visa des mêmes textes et avec une motivation très proche. Comme cela a été relevé⁽³³⁾, la seule différence notable est que l'arrêt du 26 mars 2003 qualifie clairement de transaction la convention contenant la promesse et évoque, corrélativement, les concessions réciproques, caractéristiques de la transaction, là où l'arrêt du 5 juillet 1995 parlait d'obligations contractuelles réciproques.

C - La réception de la jurisprudence de la Cour de cassation par la doctrine.

La plupart des auteurs voient dans la jurisprudence ainsi exposée, et en particulier dans celle de la troisième chambre civile, une hostilité à l'égard des dispositions de l'article 1840 A du code général des impôts, qui "conduit les juges à malmener les qualifications"⁽³⁴⁾. Cette hostilité supposée n'est pas critiquée en elle-même, ni d'ailleurs dans tous les cas de figure. La critique porte essentiellement sur les arrêts précités de la troisième chambre civile concernant la promesse unilatérale de vente insérée dans un accord comportant un ensemble d'obligations réciproques (arrêt du 5 juillet 1995) ou dans une transaction (arrêt du 26 mars 2003). L'appréciation de l'arrêt de la chambre commerciale du 15 janvier 2002 est beaucoup plus positive. Ce sont ces arrêts qui ont un rapport étroit avec le présent pourvoi. Seuls les commentaires les concernant seront, par conséquent, exposés ci-après.

a) Commentaires des arrêts de la troisième chambre civile des 5 juillet 1995 et 26 mars 2003.

L'arrêt du 5 juillet 1995 n'a, curieusement, pas donné lieu à beaucoup de commentaires. Seul un auteur⁽³⁵⁾ l'a considéré "contestable dans la mesure où il induit le caractère synallagmatique de la promesse de vente du caractère bilatéral de l'accord qui l'inclut". L'arrêt du 26 mars 2003, (qui a exclu l'enregistrement en cas de promesse incluse dans une transaction), a retenu davantage l'attention des commentateurs, alors qu'il ne différait pas pour l'essentiel de celui du 5 juillet 1995. Certains se sont bornés à l'expliciter, parfois de façon plutôt approbative, en écrivant :

- que "la promesse de vente est l'une des obligations réciproques qui constituent la transaction entre les parties et elle ne peut pas être détachée de ce contrat synallagmatique"⁽³⁶⁾,
- que "la Cour de cassation évite, comme cela lui était suggéré, de dire expressément que la transaction est synallagmatique; elle se limite à constater élégamment qu'en raison de son intégration dans l'accord transactionnel, la promesse n'était pas un contrat unilatéral"⁽³⁷⁾,

- que "la solution s'explique par l'idée que la promesse, qui participe alors à un tissu d'engagements réciproques, perd sa nature spécifique pour se fondre, avec les autres engagements, dans la convention qui l'englobe"⁽³⁸⁾

- que l'arrêt "a le mérite de poser en termes clairs que l'existence de concessions réciproques inhérente à tout contrat de transaction... empêche de regarder isolément la promesse de vente consentie par l'un des contractants. En contrepartie d'elle, par définition, répond une concession faite par le bénéficiaire (le désistement). Et cela suffit, sinon à qualifier la promesse de vente de synallagmatique, faute d'engagement réciproque d'acquérir le bien, du moins de faire perdre à la promesse unilatérale sa qualification propre et considérer qu'elle se dilue dans un tout indivisible - ici la transaction - formant un ensemble synallagmatique d'un autre type. On est proche de la solution retenue à propos du crédit-bail immobilier"⁽³⁹⁾.

D'autres auteurs ont formulé des appréciations critiques portant, soit sur la solution elle-même, soit sur la motivation retenue. Ci-après, les extraits les plus significatifs :

•"L'analyse faite par la Cour de cassation est surprenante. En effet, dans le protocole d'accord, la promesse unilatérale de vente est seulement associée à la transaction, comme peut l'être, par exemple, un prêt à une vente. En l'espèce, l'opération est seulement la somme de deux contrats distincts sans unité"⁽⁴⁰⁾.
•"Le fait que la promesse unilatérale se trouve incorporée dans un ensemble contractuel plus large ne change rien à sa nature unilatérale dès lors qu'il n'y a pas, dans cet ensemble, d'engagement d'acheter de la part du bénéficiaire"⁽⁴¹⁾.
•"Cette décision est tout à fait critiquable car la promesse de vente unilatérale contenue dans le protocole d'accord et considérée comme un des éléments de négociation dans la transaction conserve son caractère unilatéral si les autres clauses du protocole d'accord ne prévoient pas l'engagement d'acheter du bénéficiaire... La Cour de cassation résout le problème en distinguant le contenant du contenu. Le protocole d'accord peut être considéré comme le contenant et la promesse de vente ayant un caractère unilatéral comme le contenu. Si nous suivons le raisonnement de la troisième chambre civile, le protocole d'accord étant synallagmatique, le caractère du contenant doit l'emporter sur le caractère du contenu : le synallagmatisme du protocole d'accord domine le caractère unilatéral de la promesse de vente... La Cour de cassation préfère écarter un texte de nature fiscale pour assurer la stabilité de la convention transactionnelle conclue entre les parties"⁽⁴²⁾.

- Critiques portant sur la motivation :

•"Dans la présente affaire, la cassation n'est pas motivée par la dénaturation de l'intention des parties quant au caractère indivisible des clauses, mais par la violation de l'article 1103 du code civil définissant le contrat unilatéral. Cette solution implique que toute promesse de contrat insérée dans une convention synallagmatique acquiert ce dernier caractère, même si le cocontractant ne s'engage pas à conclure le contrat définitif envisagé et sans que doive être vérifié le caractère indivisible des obligations en présence. Déclarer que pareille convention ne constitue pas une promesse unilatérale relève d'une méconnaissance de la nature et des caractéristiques de cet avant-contrat.... Le présent arrêt révèle les méfaits de l'inadéquation du vocabulaire employé, qui conduit à confondre la promesse unilatérale avec le contrat unilatéral. Il est temps de se débarrasser des labels archaïques et de donner à cet avant-contrat le nom qui correspond à la réalité : mort à la promesse unilatérale et vive le contrat d'option !"⁽⁴³⁾
•"Les motifs développés par la troisième chambre civile de la Cour de cassation laissent donc penser, de par leur généralité, que les promesses unilatérales de vente doivent être requalifiées en promesses synallagmatiques lorsque l'engagement contractuel du promettant constitue la contrepartie d'une obligation réciproque. Mais c'est alors opérer une confusion entre la qualification du contrat contenant la promesse et la qualification de la promesse contenue dans le contrat. Le caractère synallagmatique du premier n'affecte pas la nature unilatérale de la seconde. La condition d'application de l'article 1840 A du code général des impôts est l'unilatéralité de la promesse de vente, non de la convention la contenant...(La promesse unilatérale de vente) ne peut être affranchie de son régime juridique que si sa nature propre est affectée par le lien d'interdépendance qui unit les différentes obligations souscrites. Son identité s'efface alors derrière l'opération globale qu'elle sert"⁽⁴⁴⁾.
•"Le visa et la motivation laissent a priori perplexe. S'agissant de l'application ou non de l'article 1840 A du code général des impôts, la question est normalement de savoir si l'on est en présence d'une promesse unilatérale de vente, soumise à la formalité de l'enregistrement, ou d'une promesse synallagmatique qui y échappe. En aucun cas, le caractère unilatéral ou synallagmatique du contrat n'est déterminant... C'est l'existence d'obligations réciproques - et interdépendantes - qui est déterminante quand il s'agit de juger du caractère d'un contrat ; c'est l'existence d'un engagement d'acheter répondant à celui de vendre qui compte lorsqu'il s'agit de qualifier la promesse... Au fond, la solution est certainement justifiée... Mais la motivation devrait être modifiée afin de rendre le fondement moins contestable. Tels qu'ils sont actuellement rédigés, les arrêts de la troisième chambre civile donnent à penser que l'application de l'article 1840 A du code général des impôts est exclue parce que l'on a à faire à une promesse synallagmatique et que ce caractère découle du caractère synallagmatique du contrat. Or, au fond, la formalité de l'enregistrement est exclue parce que, même s'il s'agit d'une promesse unilatérale, celle-ci n'est pas considérée isolément mais uniquement comme partie d'une opération plus vaste"⁽⁴⁵⁾.

Cet arrêt qui a exigé, pour soustraire une promesse unilatérale de vente figurant dans un ensemble d'obligations contractuelles réciproques à la formalité de l'enregistrement, qu'il existe un lien de dépendance nécessaire entre ces diverses obligations réciproques susceptible de modifier les caractéristiques de la promesse de vente, a été dans l'ensemble bien accueilli par la doctrine.

Selon deux auteurs⁽⁴⁶⁾, "l'apport central de cet arrêt réside incontestablement dans l'idée qu'il ne suffit pas qu'une promesse unilatérale figure dans un accord comportant un ensemble d'obligations réciproques pour pouvoir échapper à la formalité de l'enregistrement. Même insérée dans l'enveloppe juridique très bilatérale que constitue un protocole d'accord..., même plongée dans un environnement synallagmatique, la promesse unilatérale de vente n'en conserve pas moins, en principe, son autonomie juridique... Il n'en irait autrement, précise la Cour de cassation, que dans l'hypothèse d'un lien de dépendance nécessaire entre ces diverses obligations réciproques susceptible de modifier les caractéristiques de la promesse de vente. Ce faisant, la Haute juridiction vise le cas où l'engagement de vendre se dilue dans un tout indivisible, le cas où la qualification de promesse s'efface derrière celle d'un ensemble contractuel d'un autre type. On n'est pas loin, ici, d'un précédent et... grand arrêt de la troisième chambre civile (3 novembre 1981) qui avait affirmé que la promesse de vente incluse dans un contrat de crédit-bail immobilier ne constitue qu'un élément d'une technique juridique permettant aux parties de réaliser une opération globale leur offrant des avantages réciproques, de sorte qu'elle échappe par essence aux dispositions de l'article 1840 A du code général des impôts".

Un autre auteur⁽⁴⁷⁾ estime que "le juge de l'impôt ne saurait considérer... que l'existence d'obligations réciproques modifie ipso facto les caractéristiques de la promesse de vente et la dispense par là même de la formalité de l'enregistrement... Il s'agit de savoir si les caractéristiques fondamentales de la promesse unilatérale de vente ont été ou non altérées par les diverses obligations réciproques convenues entre les parties".

Enfin, un auteur⁽⁴⁸⁾ s'est interrogé sur ce qu'il faut comprendre par "caractéristiques de la promesse". Après avoir exclu qu'il pût s'agir de son caractère unilatéral ou synallagmatique en raison de l'absence, en l'espèce, d'engagement d'acquérir, il a conclu que l'interprétation devrait être orientée par la référence à un "lien de dépendance nécessaire entre (les) diverses obligations réciproques". Selon lui, "l'interrogation devrait porter sur le point de savoir si l'on a affaire à un tout indivisible, un ensemble complexe dans lequel la promesse de vente ne constitue que l'un des objets de la convention ou si, au contraire, la promesse peut en être détachée. Pour qu'elle soit soustraite à l'article 1840 A du code général des impôts, il faudrait que la promesse ne soit que l'une des pièces d'une opération d'une autre nature".

Avant d'envisager les solutions qui pourraient être proposées à la lumière de la jurisprudence et de la doctrine ci-dessus exposées, il convient de s'arrêter sur le fait qu'en l'espèce, la promesse unilatérale de vente fait partie d'une transaction.

La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître (article 2044 du code civil). A ces conditions légales, doctrine et jurisprudence ajoutent une autre condition : l'existence de concessions réciproques, quelle que soit leur importance relative⁽⁴⁹⁾, sauf si elles ont un caractère dérisoire⁽⁵⁰⁾. La réciprocité peut porter, notamment dans les transactions complexes, sur des éléments différents : temps contre argent, abandon d'une prétention contre une nouvelle obligation⁽⁵¹⁾. Elle fait de la transaction un contrat synallagmatique⁽⁵²⁾ et ce qui caractérise le plus profondément le contrat synallagmatique c'est la corrélation, l'interdépendance entre les engagements assumés de part et d'autre et qui se servent mutuellement de cause⁽⁵³⁾. La transaction est par ailleurs indivisible ou présumée indivisible⁽⁵⁴⁾.

Il convient de rappeler aussi que la promesse unilatérale n'est pas un acte unilatéral, mais un véritable contrat, et que celui-ci n'est pas nécessairement un contrat unilatéral, le bénéficiaire pouvant contracter d'autres obligations que l'engagement de conclure la vente. "Le caractère unilatéral du contrat n'est pas de l'essence de la promesse unilatérale de vente ; les obligations peuvent y être réciproques, auquel cas le contrat de promesse unilatérale de vente à titre onéreux devient un contrat synallagmatique, toujours distinct néanmoins de la promesse synallagmatique de vendre et d'acheter"⁽⁵⁵⁾.

Il faut enfin garder à l'esprit qu'il résulte de la jurisprudence, synthétisée, de la Cour de cassation ci-dessus exposée que l'application de l'article 1840 A du code général des impôts est écartée :

- soit par la requalification de la promesse unilatérale de vente en promesse synallagmatique de vente (il en est ainsi en cas d'indemnité d'immobilisation anormalement élevée ou en cas de promesses unilatérales croisées d'achat et de vente),

- soit parce que la promesse unilatérale de vente a perdu sa qualification propre (disqualification ?) en raison de son insertion dans un contrat sui generis (contrat de réservation d'immeuble en l'état futur d'achèvement), dans un contrat d'une nature complexe (contrat de crédit-bail immobilier), dans un accord comportant des obligations réciproques (liées entre elles, selon la chambre commerciale, par un lien de dépendance nécessaire, susceptible de modifier les caractéristiques de la promesse) ou dans une transaction.

A cela s'ajoute le fait que la détermination du caractère unilatéral ou synallagmatique relève du pouvoir souverain des juges du fond, la Cour de cassation veillant cependant à ce qu'ils tirent de leurs constatations de fait les conséquences qui s'imposent.

Compte tenu de l'ensemble de ce qui précède, le pourvoi pourrait être rejeté ou, au contraire, la cassation prononcée.

Le rejet approuverait la cour d'appel d'avoir retenu qu'en l'absence, dans l'acte litigieux, à la charge de la société Soparco, bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente, d'un engagement corrélatif d'acheter, cette promesse aurait dû être enregistrée, la circonstance qu'elle est incluse dans une transaction n'impliquant nullement pour la bénéficiaire l'obligation corrélative d'acheter. Autrement dit, il serait retenu que la promesse de vente n'étant pas elle-même synallagmatique, bien que comprise dans un contrat synallagmatique, son caractère unilatéral n'a pu être altéré par la transaction.

Une telle solution pourrait reposer sur la lettre même de l'article 1840 A du code général des impôts, qui ne distingue pas selon que la promesse unilatérale de vente est ou n'est pas incluse dans une convention plus large : ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus⁽⁵⁶⁾. Elle pourrait aussi s'appuyer sur l'arrêt précité⁽⁵⁷⁾ du 31 janvier 2001 par lequel la troisième chambre civile a, pour rejeter un pourvoi dont l'auteur soutenait que "la promesse de vente figurant dans un accord comportant un ensemble d'obligations contractuelles n'est pas soumise à la formalité de l'article 1840 A du code général des impôts" et qu'en décidant le contraire, la cour d'appel avait violé ce texte et l'article 1103 du code civil, retenu qu'ayant relevé que le bénéficiaire de la promesse "ne s'était pas engagé à lever l'option et qu'il n'était pas contraint à ce choix, la cour d'appel a pu en déduire qu'il s'agissait bien d'une promesse unilatérale de vente".

Le rejet pourrait enfin trouver un soutien dans le droit fiscal (articles 670 à 672 du code général des impôts ) puisque, pour procéder à l'enregistrement, l'administration fiscale ne prend pas en compte l'acte qui lui est soumis dans sa globalité mais examine les diverses dispositions de celui-ci pour déterminer s'il y a lieu à une ou plusieurs taxations et distingue, pour ce faire, au sein de l'acte, les dispositions dépendantes des dispositions indépendantes⁽⁵⁸⁾.

Il faut noter, cependant, que la solution de rejet remettrait en cause la jurisprudence de la Cour de cassation qui a entendu, soutenue par la majorité de la doctrine, faire une application stricte de l'article 1840 A du code général des impôts en raison de son caractère exorbitant et qu'elle réduirait à néant la commune volonté des parties qui, en concluant une transaction, ont voulu en solidariser les divers éléments. Par ailleurs, l'arrêt de la troisième chambre civile du 31 janvier 2001 ne semble pas être d'un grand secours, étant un arrêt isolé, ne portant pas sur une transaction, et les arrêts postérieurs⁽⁵⁹⁾ s'étant prononcés en sens contraire.

- L'Assemblée plénière pourrait reprendre à son compte purement et simplement les termes de l'arrêt de la troisième chambre civile du 26 mars 2003, malgré les critiques dont il a fait l'objet. Cette solution pourrait laisser supposer, selon un commentateur⁽⁶⁰⁾, que la Cour de cassation ne souhaiterait plus "faire dépendre le régime de la promesse insérée dans un contrat synallagmatique de sa seule qualification... Le caractère synallagmatique de la convention n'affecterait plus la nature de la promesse qu'elle renferme, mais en modifierait le régime. Au critère intrinsèque de qualification - l'existence d'une obligation d'achat - serait ainsi adjoint un critère extrinsèque - la nature synallagmatique de la convention - susceptible d'émanciper la promesse de son régime". Mais le même auteur estime qu'une telle argumentation est "impropre à justifier la mise à l'écart de l'article 1840 A du code général des impôts" et n'envisage cette mise à l'écart qu'en cas de promesse insérée dans un contrat complexe, ce que peut être, selon lui, la transaction, mais sous certaines conditions.

On aura remarqué que cette dernière solution reviendrait à adopter la motivation retenue en cas de promesse unilatérale de vente insérée dans un contrat de crédit-bail. Pour éclairer sa première variante, on notera que le contrat complexe est celui qui amalgame plusieurs contrats classiques afin de réaliser une opération originale et qu'il est, par sa nature, distinct de ses composantes⁽⁶¹⁾.

- L'Assemblée plénière pourrait enfin casser en se ralliant à la position prise par la chambre commerciale dans son arrêt du 15 juin 2002 (que la défenderesse au pourvoi ne critique pas). En effet, cette solution n'est pas à exclure dès lors que l'on admettrait que les obligations nées d'une transaction sont interdépendantes. Elle aurait le mérite d'éviter les reproches faits à la motivation de l'arrêt du 26 mars 2003.

Mais, quelle qu'en soit la motivation, la cassation ferait une application restrictive de l'article 1840 A du code général des impôts. En cela, elle encourrait les critiques de tous ceux qui considèrent que, dans tous les cas de figure, sauf celui où le bénéficiaire a contracté un engagement corrélatif d'acheter, la promesse unilatérale de vente doit être considérée isolément et soumise à la formalité de l'enregistrement. Elle encouragerait, selon la défenderesse au pourvoi, la fraude puisqu'il suffirait, "pour échapper à l'enregistrement, de stipuler de façon artificielle dans la promesse une obligation quelconque à la charge du bénéficiaire".

1. Un second protocole a été signé le même jour entre la société Soparco et la société Luçon espace Richelieu, aux termes duquel cette dernière s'est engagée à verser à la société Soparco une certaine somme en rémunération de travaux, les parties se désistant des instances entreprises. Ce protocole paraît sans incidence sur la présente instance, bien que déclaré indivisible avec le premier. L'arrêt attaqué ne le mentionne pas ; le moyen du pourvoi non plus.

2. Selon le jugement du tribunal de grande instance de La Roche-sur-Yon du 21 janvier 1997.

3. Le texte intégral de l'article 1840 A du code général des impôts était ainsi rédigé :"Sans préjudice, le cas échéant, de l'application des dispositions de l'article 1741, est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d'un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter, si elle n'est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire. Il en est de même de toute cession portant sur lesdites promesses qui n'a pas fait l'objet d'un acte authentique ou d'un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date".
Ce texte a été abrogé par l'article 20 de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005, mais l'article 24 de la même ordonnance a créé un article 1589-2 du code civil, reprenant le même texte, amputé cependant de ses douze premiers mots.

7. 3^ème Civ., 27 octobre 1975, Bull., n° 309, p. 234, pourvoi n° 74-11.080 ; Com., 29 janvier 1979, Bull., n° 35, p. 28.

8. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit Civil. Les obligations, 8ème éd., Dalloz, 2002, n° 191, p.189.

9. J. Schmidt-Szalewski, note sous 3^ème Civ., 26 mars 2003, JCP, éd. E et Aff., 2004.II.651

11. V. notamm.F. Bénac-Schmidt, Le contrat de promesse unilatérale de vente, LGDJ, 1983, et J. Schmidt-Szalewski, note préc. - Sur la distinction, néanmoins, entre pacte d'option et promesse de vente stricto sensu, v. Louis Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente, RTD Civ. 1949, p. 1, n° 21 et s.

12. A. Bénabent, Droit civil - Les contrats spéciaux, Montchrestien, 6ème éd., 2004, n° 84.

13. 1^ère Civ., 5 décembre 1995, Bull., n° 452, p. 315 - A noter cependant que l'article L. 271-2 du code de la construction et de l'habitation, issu de la loi SRU n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, interdit, sauf quelques exceptions, la possibilité d'exiger du bénéficiaire non professionnel d'une promesse unilatérale de vente portant sur un immeuble à usage d'habitation tout versement pendant le délai de rétractation ou de réflexion de sept jours.

14. F. Collart Dutilleul et Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, Précis Dalloz, 6ème éd., n° 64.

15. J.-M. Olivier, note sous 3^ème Civ., 5 décembre 1984, Defrénois 1986, article 33653, n° 35.

16. I. Najjar, Le droit d'option. Contribution à l'étude du droit potestatif et de l'acte unilatéral, LGDJ, 1967, n° 17 - F. Bénac-Schmidt, note sous Com., 8 février 1982, D.1983, 57 - D. Mazeaud, La révision de l'indemnité d'immobilisation, JCP, éd.N, 1992.I.113, n° 18.

17. V. not. Com., 25 avril 1989, Bull., n° 136, p. 91; Req. 1er août 1924, S.1926,1,54 - V. aussi dans ce sens B. Boccara, De la notion de promesse unilatérale, JCP, éd. G,1970.I.2357 bis.

18. Article 1102 du code civil : "Le contrat est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres".

19. Com., 20 novembre 1962, Bull., n° 470 ; 8 novembre 1972, Bull., n° 280, p. 264 ; JCP, G, 1973.II.17565, obs.B.Boccara - Avec d'autres auteurs, M. Barret (Rép.civ. Dalloz, Promesse de vente, n° 65) estime cette requalification juridiquement critiquable mais inspirée par la volonté prétorienne de limiter la sphère de l'article 1840 A du code général des impôts.

22. Colin, Capitant et Julliot de la Morandière, cités par Planiol et Ripert in Droit civil français, tome X, Contrats civils, LGDJ 1956, n° 175 - V. cependant, contra, la majorité des auteurs et notamm. : Roger Houin, La distinction des contrats synallagmatiques et unilatéraux, thèse, Paris, 1937, p. 219, pour lequel l'existence du contrat définitif "est soumise à une manifestation de volonté de la part de l'une ou l'autre des parties"; J. Moury, note sous Douai, 15 juin 1992, D.1993,J, 257, pour qui la formation du contrat ne résultera que de la levée d'une option.

23. En dernier lieu : Com., 22 novembre 2005, pourvoi n° 04-12.183 ; 31 mars 2004, pourvoi n° 01-11.805.

25. Com., 25 avril 1989, Bull., n° 136, p. 91 ; 22 octobre 1991, Bull., n° 306, p. 212 ; 8 novembre 1972, op. cit. - A noter aussi que la Cour de cassation a rejeté un pourvoi faisant grief à un arrêt de n'avoir pas retenu l'existence d'une promesse synallagmatique, alors, selon le moyen, qu'il existait entre les parties des "obligations alternatives rigoureusement symétriques". Le rejet a été partiellement motivé par le fait que la cour d'appel n'avait pas relevé l'existence "d'obligations alternatives rigoureusement symétriques" (Com., 24 avril 1972, Bull., n° 120).

26. 3^ème Civ., 26 juin 2002, pourvoi n° 00-20.244, Defrénois 2002, p.123, obs. E. Savaux ; RTD Civ.2003, obs. J. Mestre.

29. 3 ^ème Civ., 3 juin 1982, non publié au Bulletin, Gaz. Pal. 1983,1, J.83, note crit. E.M. Bey.

33. E. Savaux, obs. sous 3^ème Civ., 26 mars 2003, Defrénois 2003, p. 841

34. J. Mestre et B. Fages, RTD Civ. 2002, p. 504 ; S. Chassagnard, note sous 3^ème Civ., 26 mars 2003, LPA, 27 janvier 2004 n° 19, p.10 (PA200401901).

41. Y. Dagorne-Labbé, LPA, 3 décembre 2003, n° 241, p.19 - PA200324104.

51. Ch. Jarrosson, Les concessions réciproques dans la transaction, D. 1997, chron., p. 272, n° 41.

52. Ch. Jarrosson, op. cit., n° 40 ; P. Chauvel, Rép. civ. Dalloz, V° Transaction, n° 38

53. Jean Carbonnier, Droit civil, tome 2, Les biens et les obligations, PUF 2004 n° 930.

54. D. Veaux, JCL civil, articles 2044 à 2058, Fasc.10 : Transaction, n° 112 et s.

55. Henri, Léon et Jean Mazeaud, Leçons de droit civil, tome 3, 2e vol., Principaux contrats : vente et échange, Montchrestien, 7ème éd. par de Juglart, n° 797.

59. Com., 15 janvier 2002 (qui a seulement exigé un lien de dépendance nécessaire) et 3^ème Civ., 26 mars 2003, préc.