I - Rappel des faits et de la procédure
Le 14 mai 1991 aux Saisies, les services de gendarmerie ont
constaté des infractions relatives à la sécurité et aux
conditions de travail sur le chantier du complexe hôtelier de la
SARL "Golf Hôtel du Mont Blanc", dont la construction était
réalisée par la société "Ogertrane". Ces sociétés, ainsi que la
SARL "Hôtel Les Nantives", qui avaient toutes les trois été
créées à l'initiative de leur gérant Hubert X... pour participer
à l'organisation des jeux olympiques d'Albertville, ont
rapidement connu des difficultés résultant notamment de
l'insuffisance de leurs fonds propres et du retard dans le
versement des subventions du Comité d'organisation des Jeux
olympiques (COJO) et du syndicat intercommunal des Saisies, et
ont fait l'objet le 25 février 1992 d'une procédure de
redressement judiciaire.
L'instruction ouverte à Albertville, au cours de laquelle le
juge a délivré le 25 février 1992 une commission rogatoire
exécutée le 17 juin 1992 et a procédé les 13 janvier et 13
mars1992 à l'interrogatoire d'Hubert X... - qui a été placé sous
contrôle judiciaire, puis a fait l'objet le 21 octobre 1992 d'un
mandat de comparution non exécuté -, a été clôturée le 23
février 1994 par une ordonnance renvoyant celui-ci devant le
tribunal correctionnel des chefs d'abus de biens sociaux,
travail clandestin, faux, usage de faux, publicité mensongère,
infraction à la réglementation sur la sécurité des travailleurs
et contraventions aux règles sur le repos hebdomadaire, le
paiement des salaires et la remise de bulletins de paye.
Par jugement contradictoire du 10 octobre 1994, le tribunal
correctionnel a relaxé Hubert X..., non comparant, de l'abus de
biens sociaux qui lui était reproché, l'a déclaré coupable des
autres infractions et l'a condamné à 2 ans d'emprisonnement dont
un an avec sursis et mise à l'épreuve, à une amende délictuelle
de 40 000 francs, ainsi qu'à des amendes contraventionnelles,
l'une de 5 000 francs et les 54 autres de 1 000 francs chacune ;
il a alloué des dommages et intérêts à vingt parties civiles.
Ayant relevé appel de cette décision, le prévenu a été cité à
comparaître à l'audience du 6 septembre 1995 ; alors détenu à
Nanterre, il a adressé le 27 août 1995 à la présidente de la
chambre des appels correctionnels de Chambéry une lettre
demandant le renvoi à une audience ultérieure, notamment afin de
convoquer les "mis en cause cités aux points 1 et 2 (soit
M° A... et M° B...)". L'affaire a été appelée et débattue le 6
septembre 1995 en présence d'Hubert X... assisté de Maître
Szpiner, qui n'a pas déposé de conclusions. Le 26 septembre
1995, le prévenu a adressé aux juges de la cour d'appel une "note
en délibéré de jugement" de six pages, portant sur cinq
points, et indiquant en introduction qu'il a eu "à souffrir
(du) non-suivi d'effet de (sa) demande de comparution de Maître
A..., principalement, contrairement à (sa) demande" du 27
août 1995.
Par arrêt du 18 octobre 1995, objet d'un pourvoi
régulièrement formé, la cour d'appel a prononcé une relaxe du
chef d'abus de biens sociaux, constaté l'amnistie des
contraventions, déclaré Hubert X... coupable des autres délits
et confirmé les dispositions civiles du jugement. Condamné à 2
ans d'emprisonnement, dont 14 mois avec sursis et mise à
l'épreuve, et à 5 ans d'interdiction des droits civiques, civils
et de famille, celui-ci s'est pourvu en cassation.
Par arrêt du 2 décembre 1997, la chambre criminelle de la
Cour de cassation a déclaré Hubert X... déchu de son pourvoi ;
celui-ci a ensuite été incarcéré pendant près de dix mois en
exécution de la condamnation. Il a saisi la Cour européenne des
droits de l'homme qui, par arrêt du 12 février 2004, a dit qu'il
y avait eu violation de l'article 6 § 1 de la Convention
européenne des droits de l'homme en ce que Hubert X..., ayant
été déchu de son pourvoi en cassation faute de s'être mis en
état, avait subi une entrave excessive à son droit d'accès à un
tribunal et à son droit à un procès équitable, la constatation
de cette violation constituant "en soi une satisfaction
équitable suffisante" . A la suite de cet arrêt, la
commission de réexamen d'une décision pénale saisie par Hubert
X... a, par décision du 26 mai 2005, renvoyé l'examen du pourvoi
devant l'Assemblée plénière.
II - Analyse succincte des moyens
Avaient été déposés par la société civile professionnelle
Boré et Xavier un mémoire en demande et par Olivier de Nervo,
par Christian Boullez ainsi que par la société civile
professionnelle Rouvière et Boutet, avocats en la Cour
représentant respectivement Gérard Y... et Hervé Z..., l'ASSEDIC
de l'Ain et des Deux Savoies, l'URSSAF de la Savoie, trois
mémoires en défense.
Le mémoire ampliatif en faveur d'Hubert X... propose trois
moyens de cassation pris de ce que la cour d'appel n'a pas
entendu les mandataires de justice A... et B... (1) et de ce que
l'arrêt attaqué a déclaré le demandeur coupable de faux, usage
de faux et travail clandestin (2), ainsi que de publicité
mensongère (3).
1 - Premier moyen de cassation pris de la violation des articles
6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 427 et 593
du Code de procédure pénale
Il est reproché à la cour d'appel d'avoir violé ces textes en
refusant, sans s'en expliquer, de faire droit à la demande
d'Hubert X... tendant à l'audition des mandataires de justice
A... et B..., avec lesquels il n'a jamais été confronté.
Observations - L'article 6 §3.d) de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme reconnaît à tout
accusé le droit "d'interroger ou faire interroger les témoins
à charge et obtenir la convocation et l'interrogation des
témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à
charge".
On ne trouve pas trace, dans le dossier de la procédure,
d'une quelconque audition des mandataires de justice ; il est en
revanche établi qu'a bien été adressée à la cour d'appel par
Hubert X... la lettre, datée du 27 août 1995, demandant le
renvoi de l'affaire, notamment afin d'assurer, "pour mise en
cause de leur responsabilité spécifique, la comparution en
audience de l'administrateur du redressement judiciaire des
sociétés en cause, ... M° A..., et du COJO", et précisant
qu'il convenait de tenir compte du "délai
nécessaire...pour...la convocation des mis en cause cités aux
points 1 et 2 (soit M° A... et M° B...)".
L'arrêt attaqué ne fait pas mention d'une quelconque demande
d'audition, mais indique (p. 9 et 10) que, si le prévenu "impute
au liquidateur (des sociétés Golf Hôtel du Mont Blanc et
Ogertrane) le retard de régularisation de leur affiliation",
ce dernier "ne saurait être tenu pour responsable de
faits antérieurs à sa gestion" .
La Cour européenne des droits de l'homme, saisie par le
requérant de la violation alléguée de l'article susvisé, a
estimé, d'une part, que "le courrier du requérant (du 27
août 1995) peut être assimilé à des conclusions écrites
allant dans le sens d'une demande d'audition de témoins devant
la cour d'appel " (n° 58), d'autre part que "la cour
d'appel a ...pu estimer que les auditions de M° A... et M° B...,
chargés de la gestion des sociétés du requérant à partir de
février 1992, s'avéraient peu utiles pour juger de faits
antérieurs à cette date, tout en respectant les droits de la
défense dans le cadre d'une procédure qui, considérée dans son
ensemble, revêt le caractère équitable voulu par l'article 6
§3.d) de la convention" (n° 69).
2 - Deuxième moyen de cassation pris de la violation
des articles 441-1, 441-10, 131-26, 131-27, 131-30, 131-35 du
Code pénal , L. 362-3, L. 324 -9, L. 324-10, L. 324-11, L.
143-3, L. 143-5, L. 630-3, L. 362-4, L. 362-5 du Code du travail
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré le
demandeur coupable :
- de travail clandestin, devenu "travail dissimulé" tout en
constatant que celui-ci avait procédé à la déclaration des
sociétés auprès de divers organismes sociaux avec effet
rétroactif en avril ou mai 1991, soit à une date proche de leur
création (première branche),
- de faux et usage de faux pour avoir établi des contrats de
travail portant la mention mensongère d'une immatriculation au
registre du commerce et pour en avoir fait usage, sans constater
l'existence du préjudice susceptible d'en résulter pour les
salariés parties civiles (deuxième branche).
Observations
Première branche - L'article L. 324-10 du Code du
travail incrimine au titre du travail dissimulé le fait, par
toute personne, d'exercer une activité à but lucratif sans
avoir, soit "requis son immatriculation au registre du
commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire"
(a), soit "procédé aux déclarations qui doivent être faites
aux organismes de protection sociale et à l'administration
fiscale" (b).
Il était reproché au prévenu d'avoir exercé une activité de
construction d'immeubles (société Ogertrane) et une activité
hôtelière (société Golf Hôtel Mont Blanc) :
- sans requérir leur immatriculation obligatoire au registre
du commerce et des sociétés,
- sans procéder aux déclarations exigées par les organismes
de protection sociale et par l'administration fiscale.
Or il résulte notamment de l'arrêt attaqué que "M. X... ne
conteste pas que les sociétés Golf Hôtel Mont Blanc, société
hôtelière, et Ogertrane, société de construction, qui
employaient du personnel, n'étaient pas immatriculées au
registre du commerce", qu'elles n'ont "jamais payé aucune
cotisation" et que "le Trésor public ignorait leur
existence".
Seconde branche - L'arrêt précise "qu'il n'est pas
contesté que les contrats de travail comportaient des mentions
d'immatriculation au registre du commerce", "que ces mentions
étaient fausses ... puisque ces sociétés n'ont jamais été
immatriculées au registre du commerce et des sociétés" et
que le prévenu "a sciemment et volontairement induit en
erreur les salariés qu'il a recrutés sur l'existence réelle et
la régularité de ses entreprises".
3 - Troisième moyen de cassation pris de la violation des
articles L. 121-1, L. 121-5, L. 121-6, L. 121-6, al.1, L. 213-1,
L. 121-4 du Code de la consommation, 1134 du Code civil, 593 du
Code de procédure pénale
Il est fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré le demandeur
coupable de publicité mensongère, devenue "publicité de nature à
induire en erreur", alors que celui-ci s'était légitimement
fondé sur l'exception "non adimpleti contractus" pour
refuser d'exécuter ses prestations auprès du COJO qui n'aurait
pas rempli les siennes, lesquelles étaient préalables, de sorte
qu'il avait en toute bonne foi proposé et loué à des clients les
chambres initialement réservées à son partenaire défaillant : il
n'aurait donc pas trompé ces clients sur ses capacités
d'hébergement.
Observations
Les 24 et 31 janvier 1992, ont été rendues par le tribunal
d'Albertville deux ordonnances de référé, figurant au dossier de
la procédure, qui, après avoir constaté que le COJO avait payé
les sommes dues à Hubert X... en application du contrat lui
réservant toutes les chambres de l'hôtel "Les Nantives" qui
avait été conclu avec ce dernier le 6 août 1991, ont ordonné
l'exécution forcée de la réservation hôtelière.
L'arrêt de la cour d'appel, quant à lui, rappelle que le
prévenu conteste "les infractions de publicité mensongère en
déclarant que s'il n'a pu faire face à l'afflux des clients,
c'est parce que le COJO a réquisitionné les hôtels" mais
répond que "M. X... devait prévoir l'indisponibilité des
chambres que la société Les Nantives avait contractuellement
louées au COJO ...qu'il a pris, en connaissance de cause, le
risque et la responsabilité de résilier unilatéralement ses
engagements avec le COJO et de relouer les chambres à d'autres
clients qu'il a induits en erreur, par une publicité trompeuse,
sur ses capacités réelles d'hébergement".
III - Identification des points de droit à juger et
références de jurisprudence ou de doctrine
Le présent pourvoi pose deux problèmes : la prise en
considération, au regard du droit national et de la Convention
européenne des droits de l'homme, des demandes d'audition de
témoins (1) et la portée, devant le juge pénal, de
l'exception d'inexécution (2).
1 - Les demandes d'audition de témoins
Il convient de rechercher, tout d'abord, si la cour d'appel
était valablement saisie d'une demande d'audition (a), puis si,
en pareille hypothèse, elle aurait été tenue d'y répondre
favorablement (b).
On rappellera que :
- dans sa décision du 12 février 2004, la Cour européenne des
droits de l'homme a répondu oui à la première question et non à
la seconde,
- le prévenu n'a pas comparu et n'a donc pas fait citer de
témoins devant les premiers juges,
- présent et assisté d'un avocat devant la cour d'appel,
Hubert X... n'a ni déposé de conclusions, ni formulé aucune
demande d'audition qui ait été mentionnée dans la note
d'audience ou reprise par l'arrêt.
L'état de la législation est le suivant :
- les articles 435 et 444 du Code de procédure pénale
reconnaissent aux parties le droit de citer des témoins
devant le tribunal correctionnel.
- les dispositions de l'article 513 (alinéa 2) du Code de
procédure pénale, qui régit les incidents relatifs aux demandes
d'audition de témoins formées devant la cour d'appel,
étaient celles-ci à l'époque où a été rendu l'arrêt attaqué : "Les
témoins ne sont entendus que si la cour a ordonné leur audition"
; depuis l'entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2000, cet
alinéa est ainsi rédigé :"Les témoins cités par le prévenu
sont entendus dans les règles prévues aux articles 435 à 457. Le
ministère public peut s'y opposer si ces témoins ont déjà été
entendus par le tribunal. La cour tranche avant tout débat au
fond."
a) Aussi bien avant qu'après cette modification législative,
la chambre criminelle a considéré que les juges d'appel
n'étaient tenus de répondre à une demande d'audition de témoins
que s'ils en étaient légalement requis - cf. les arrêts
des 2 juin 2004 (03-87.048) et 11 mai 2000 (99-80.535) - ou
s'ils en avaient été régulièrement saisis dans les formes
prévues par l'article 459 du Code de procédure pénale relatif
aux conclusions déposées par le prévenu, les autres parties et
leurs avocats : cf. les arrêts des 13 mars 2002 (01-81.655), 20
septembre 2000 (99-83.52),12 septembre 2000 (99-84.648),15
octobre 1998 (97-83.745), 5 avril 1995 (94-81.749), 17 janvier
1994 (92-86.205), 3 février 1993 (92-81.170).
Cette jurisprudence est différente de celle de la Cour
européenne des droits de l'homme qui, confirmant ses arrêts X...
c. France du 20 septembre 1993 et Conseil c. France du
28 juin 1995, a estimé dans la présente espèce que le courrier
du requérant pouvait "être assimilé à des conclusions écrites
allant dans le sens d'une demande d'audition de témoins".
b) Dans l'hypothèse où la cour d'appel aurait été valablement
saisie d'une demande d'audition, l'obligation d'y répondre ne va
pas de pair avec la nécessité d'y accéder, compte tenu du
pouvoir d'appréciation reconnu au juge avant comme après la
réforme législative précitée. Depuis l'entrée en vigueur de la
loi du 15 juin 2000 autorisant les parties à citer des témoins
devant la cour d'appel, la chambre criminelle a en effet
considéré à plusieurs reprises que, faute d'avoir usé de cette
faculté, le prévenu ne peut se plaindre du refus opposé à sa
demande d'audition (cf.notamment l'arrêt du 19 janvier 2005, n°
04-84.375).
2 - L'exception d'inexécution
Il résulte notamment des articles de doctrine suivants que la
charge de la preuve incombe à celui qui entend se prévaloir de
cette exception, laquelle n'est par ailleurs pas opposable aux
tiers. On peut se référer à :
- M. Storck, fasc. 10 du Jurisclasseur Civil, Contrats et
obligations - Obligations conventionnelles - Exception
d'inexécution ou "exceptio non adimpleti contractus"- Domaine et
conditions d'application de l'exception d'inexécution, février
2003 ;
- A. Bénabent, Droit civil, Les obligations, Montchrétien, 8ème
éd., 2001 ;
- F. Terré, P. Simler, Droit civil, Les obligations, Dalloz,
8ème éd., 2002 ;
- C. Atias, Les "risques et périls" de l'exception
d'inexécution (limites de la description normative), D. 2003, p.
1103 ;
- N. Cuzacq, La notion de riposte proportionnée en matière
d'exception d'inexécution : Petites Affiches 7 mai 2003, p. 4 ;
- A. Pinna, L'exception pour risque d'inexécution : RTD civ.
2003, p. 31 ;
- E. Garraud, La rupture unilatérale pour inexécution suppose
un comportement grave du débiteur défaillant, Lamy, Droit du
contrat.