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Conseil d'État
statuant
au contentieux
N° 294897
Inédit au Recueil Lebon
Mme Hagelsteen, Président
SCP PIWNICA, MOLINIE ; SCP DELAPORTE, BRIARD, TRICHET
Lecture du 25 juillet 2006
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Vu, la requête enregistrée le 5 juillet 2006 au secrétariat du
contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société FRANCE
ANTILLES dont le siège social est situé 12 rue de Presbourg à
Paris (75116) ; la société FRANCE ANTILLES demande au juge des
référés du Conseil d'Etat :
1°) de suspendre, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code
de justice administrative, l'exécution de la décision du
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en date
du 17 mai 2006, autorisant l'acquisition par le groupe l'Est
Républicain de la société Delaroche auprès de la société
Socpresse ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au
titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient qu'elle est recevable à agir dès lors qu'elle a un
intérêt à la fois en sa qualité de concurrent du nouvel ensemble
autorisé par la décision ministérielle et en sa qualité
d'actionnaire du groupe de l'Est Républicain, disposant de
droits de préemption et de préférence ; que la décision attaquée
n'a pas été entièrement exécutée ; qu'elle préjudicie, de
manière grave et immédiate tant à l'intérêt public qui exige le
maintien d'une concurrence effective sur les marchés concernés
qu'à son propre intérêt, en sa double qualité de concurrent et
d'actionnaire minoritaire du groupe l'Est Républicain ; que la
décision attaquée autorise l'élimination de toute concurrence
sur le marché de la PQR dans les cinq départements où est
diffusée L'Alsace, porte gravement atteinte tant à la
concurrence, en autorisant le regroupement de deux monopoles
voisins, qu'à ses propres intérêts en tant qu'actionnaire
minoritaire, et crée un risque grave et immédiat d'élimination
de la concurrence au profit du titre L'Alsace, détenu par la
Banque Fédérative du Crédit Mutuel (BFCM) ; que la décision
attaquée est entachée d'une contradiction de motifs grave et
manifeste ; qu'elle est également entachée d'erreurs de droit et
d'erreurs de qualification juridique des faits en ce que le
ministre considère que la BFCM n'est pas en mesure d'exercer un
contrôle conjoint sur la nouvelle holding baptisée Est Bourgogne
Rhône-Alpes (EBRA), en ce que la décision n'a pas pris en compte
le rôle de la BFCM dans cette opération, et enfin en ce qu'elle
ne procède pas à une analyse des risques de coordination
concurrentielle entre la BFCM et EBRA, et qu'elle n'a pris en
compte ni le projet de rapprochement avec L'Alsace, ni le risque
d'atteinte à la concurrence par la disparition d'un concurrent
potentiel ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la copie de la requête aux fins d'annulation présentée par la
société FRANCE ANTILLES à l'encontre de ces décisions ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2006,
présenté pour la société anonyme Le Journal l'Est Républicain,
la société anonyme Socpresse et la société anonyme Banque
Fédérative du Crédit Mutuel (BFCM) qui concluent au rejet de la
requête et à ce que la société FRANCE ANTILLES soit condamnée à
leur verser la somme de 6000 euros au titre de l'article L.
761-1 du code de justice administrative ; ils soutiennent que la
requête est irrecevable dès lors que, d'une part, la société
FRANCE ANTILLES ne démontre pas en quoi l'autorisation de
concentration emporte des effets concrets et néfastes sur sa
situation de concurrent et, d'autre part, que la décision
attaquée a été entièrement exécutée ; que la condition d'urgence
n'est pas satisfaite dès lors que le préjudice allégué n'est
qu'hypothétique, que le projet incertain d'une éventuelle prise
de contrôle ultérieure de la SFEJIC par la société EBRA
constitue une opération totalement distincte de celle qui fait
l'objet de la décision attaquée et que l'opération n'a pas pour
effet de permettre à la nouvelle entité d'éradiquer toute
concurrence de la part des autres opérateurs de la presse
quotidienne régionale ; qu'au contraire, la décision attaquée
permet d'assurer le maintien d'une concurrence effective et
sauvegarde de nombreux emplois dans un secteur en difficulté ;
que, contrairement à ce que prétend la société requérante, la
décision attaquée n'est pas entachée d'une contradiction de
motifs dès lors que les membres du comité de direction de la
société EBRA ne sont pas choisis par l'assemblée générale à la
majorité des deux tiers, cette assemblée se bornant à ratifier
des choix faits de manière autonome par chacun des actionnaires
; que les moyens d'erreurs de droit et d'erreurs de
qualification juridique ne sont pas recevables, sauf à
considérer qu'ils relèvent de la même technique de contrôle et
peuvent être intervertis à volonté ; qu'à titre subsidiaire, le
seul droit de veto sur la nomination des membres du comité de
direction ne suffit pas à caractériser un contrôle conjoint ;
que la société BFCM n'exerce aucun contrôle de fait sur la
société EBRA ; que le fait que la société SFEJIC, détentrice de
L'Alsace, soit une filiale du Crédit Mutuel Centre Est Europe,
qui contrôle la BFCM, est sans incidence sur la qualification
juridique du contrôle ; que le groupe l'Est Républicain n'est
pas en état de dépendance économique à l'égard de la BFCM ;
qu'il n'existe pas de risque de collusion entre la société EBRA
et la SFEJIC dès lors que ce risque ne peut être envisagé qu'en
cas de création d'une entreprise commune contrôlée conjointement
par les sociétés mères ; que l'opération de concentration en
cause et celle envisagée dans le futur n'entrent pas dans les
prévisions des dispositions du règlement communautaire
n°139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des
concentrations entre entreprises dont l'objet est d'éviter que
des parties à une concentration n'échappent au contrôle en
découpant artificiellement l'acquisition d'une seule et même
entreprise en plusieurs opérations ; que la décision attaquée,
qui relève que l'opération n'implique pas d'atteinte à la
concurrence potentielle, est conforme aux prescriptions de la
Commission européenne ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 17 juillet 2006,
présenté par le ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie qui conclut au rejet de la requête et à ce que la
société FRANCE ANTILLES soit condamnée au paiement des frais
irrépétibles en application des dispositions de l'article L.
761-1 du code de justice administrative ; il soutient que la
requête est irrecevable dès lors, d'une part, que la décision
attaquée a été complètement exécutée, et d'autre part, que la
requérante n'a pas d'intérêt à agir ; que la condition d'urgence
n'est pas remplie ; qu'en effet, il n'est pas démontré que le
regroupement des titres de l'Est Républicain et du Crédit Mutuel
ait effectivement eu lieu et que ce n'est qu'à l'occasion de
l'examen de cette opération qu'il pourrait examiner les
éventuelles restrictions à la concurrence évoquées par la
requérante ; qu'en outre, la requérante ne démontre pas en quoi
l'opération porte atteinte de manière suffisamment grave et
immédiate à son activité ; que la décision attaquée n'est
entachée d'aucune contradiction de motifs ; que le groupe l'Est
Républicain a le pouvoir de déterminer seul la politique
commerciale d'EBRA et qu'en conséquence, il n'y avait à prendre
en compte ni le droit de veto au profit de la BFCM sur la
nomination des dirigeants d'EBRA, ni les conditions du
financement de l'opération ; qu'en l'absence de contrôle de la
BFCM sur EBRA, il n'y a pas de risque de coordination de
comportements mais seulement une éventuelle entente entre
entreprises indépendantes qui, si elle était avérée, pourrait
être poursuivie sous l'angle du droit des pratiques
anticoncurrentielles ; qu'il n'existe aucun élément convergent
qui permettrait de considérer que la BFCM disposerait de la
capacité d'exercer une influence déterminante sur le
fonctionnement d'EBRA ; qu'il n'y a pas de risque d'atteinte à
la concurrence par disparition d'un concurrent potentiel dans la
mesure où il existe des concurrents réels sur les marchés ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 20 juillet 2006,
présenté pour la société FRANCE ANTILLES ; la société conclut
aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle
soutient que la portée d'une décision autorisant une
concentration ne se limite pas au transfert de propriété mais se
réalise par étapes successives impliquant un calendrier
nécessairement étalé sur plusieurs mois ; qu'au surplus, d'une
part, des apports doivent être prochainement faits par l'Est
Républicain à EBRA, et d'autre part, la concentration implique
des synergies dont l'absence de mise en oeuvre confirme que la
décision attaquée n'a pas épuisé tous ses effets ; qu'elle a
intérêt à agir en sa double qualité de concurrent et
d'actionnaire ; qu'il y a urgence à suspendre cette décision
pour éviter que d'autres acteurs de la vie économique ne
puissent également acquérir le droit de nommer les dirigeants de
leur principal concurrent sans que cela constitue une prise de
contrôle conjoint soumise à autorisation préalable ; que la
décision attaquée est entachée d'une grave contradiction de
motifs et d'une erreur manifeste de qualification du contrôle
exercé sur EBRA dès lors que le ministre reconnaît l'existence
d'un droit de veto de la BFCM sur la nomination et la révocation
des dirigeants d'EBRA ce qui suffit à établir l'existence d'un
contrôle conjoint, au vu de la doctrine de la Commission
européenne ; que le contrôle conjoint est renforcé par la
situation financière fragile d'EBRA et du groupe l'Est
Républicain et par l'omniprésence financière de la BFCM ; que la
décision attaquée est entachée d'erreur d'appréciation des faits
liée à l'absence de prise en compte, d'une part, du rôle de la
BFCM dans l'opération et des risques de coordination des
comportements concurrentiels, et d'autre part, du risque
d'atteinte au fonctionnement du marché par la disparition d'un
concurrent potentiel ;
Vu le mémoire en duplique, enregistré le 24 juillet 2006,
présenté par le ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie qui conclut aux mêmes fins que son mémoire en
défense ; il soutient que la décision attaquée a été exécutée
dans sa totalité ; que ni les titres de presse de l'Est
Républicain, ni la SFEJIC ne sont apportés à EBRA ; qu'EBRA est
contrôlée de manière exclusive par le groupe l'Est Républicain ;
qu'en l'absence de contrôle conjoint sur EBRA, il n'existe pas
de risque de coordination du comportement concurrentiel entre le
groupe l'Est Républicain, EBRA, la BFCM, et la SFEJIC ;
Vu le mémoire en duplique, enregistré le 24 juillet 2006,
présenté pour la SA Le Journal l'Est Républicain, la SA
Socpresse et la SA Banque Fédérative du Crédit Mutuel (BFCM) qui
concluent aux mêmes fins que leur mémoire en défense ; ils
soutiennent que la décision attaquée a déjà été pleinement
exécutée ; que la société FRANCE ANTILLES est dépourvue de tout
intérêt à agir ; qu'il n'y a aucune urgence à suspendre la
décision attaquée qui ne comporte aucun risque pour la
concurrence ; que l'Est Républicain exerce un contrôle exclusif
sur EBRA, tant en droit qu'en fait ; que tout lien
capitalistique n'induit pas un risque de position dominante
collective ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code du commerce ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la
société FRANCE ANTILLES et d'autre part, le ministre de
l'économie des finances et de l'industrie et les sociétés
anonymes Le Journal l'Est Républicain, Socpresse et Banque
Fédérative du Crédit Mutuel ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du lundi 24 juillet
2006 à 14 heures au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Piwnica, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de
cassation, avocat de la société FRANCE ANTILLES ;
- Me Briard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation,
avocat des sociétés anonymes Le Journal l'Est Réplublicain,
Socpresse et Banque Fédérative du Crédit Mutuel
- les représentants de la société FRANCE ANTILLES ;
- les représentants des sociétés Le Journal l'Est Républicain,
Socpresse et Banque Fédérative du Crédit Mutuel ;
- les représentants du ministre de l'économie, des finances et
de l'industrie ;
Considérant que par une décision en date du 17 mai 2006 relative
à une concentration dans le secteur de l'édition, le ministre de
l'économie, des finances et de l'industrie a autorisé, en
application de l'article L. 430-5 du code de commerce, le groupe
l'Est Républicain à acquérir, auprès de la société Socpresse, la
société Delaroche qui diffuse, notamment, des titres de presse
dans les régions Bourgogne et Rhône-Alpes ; que la société
FRANCE ANTILLES demande la suspension de cette décision sur le
fondement de l'article L. 521-1 du code de justice
administrative ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de cet article, le juge
des référés peut ordonner la suspension d'une décision
administrative lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait
état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un
doute sérieux sur la légalité de cette décision ; qu'eu égard à
leur objet, les pouvoirs ainsi conférés au juge des référés ne
peuvent s'exercer que dans la mesure où la décision dont la
suspension est demandée n'a pas produit tous ses effets ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction d'une part, qu'en
vertu de l'acte de cession conclu le 10 avril 2006 entre la
société Socpresse et les sociétés Est Bourgogne Rhône Alpes (EBRA),
Le Journal l'Est Républicain et Banque Fédérative du Crédit
Mutuel, le transfert de propriété des actions de la société
Delaroche à la société EBRA, véhicule constitué par le groupe
l'Est Républicain et la Banque Fédérative du Crédit Mutuel pour
l'acquisition, n'était soumis qu'à la seule condition suspensive
de la délivrance de l'autorisation ministérielle prévue par les
articles L. 430-1 et suivants du code de commerce, laquelle a
été accordée sans condition le 17 mai 2006 ; que d'autre part,
par une délibération du 8 juin 2006, le conseil d'administration
de la société Delaroche a autorisé ce transfert et enregistré la
démission des dirigeants en place et leur remplacement par des
représentants du groupe l'Est Républicain ; qu'enfin, le même
jour, l'acquisition des actions de la société Delaroche a été
intégralement réglée au vendeur ; qu'ainsi, la décision
d'autorisation donnée par le ministre de l'économie, des
finances et de l'industrie était entièrement exécutée à la date
à laquelle la société FRANCE ANTILLES a introduit sa requête
tendant à la suspension de cette décision ; que par suite, cette
requête n'est pas recevable ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les conclusions
aux fins de suspension présentées par la société FRANCE ANTILLES
doivent être rejetées ainsi que ses conclusions tendant à
l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de
justice administrative ; qu'il n'y a pas lieu, dans les
circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions
présentées au titre de cet article par le ministre de
l'économie, des finances et de l'industrie et par les sociétés
anonymes Le Journal l'Est Républicain, Socpresse et Banque
Fédérative du Crédit Mutuel ;
DECIDE :
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la société FRANCE ANTILLES est
rejetée.
Article 2 : Les conclusions tendant à l'application de l'article
L. 761-1 du code de justice administrative présentées par le
ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et les
sociétés anonymes Le Journal l'Est Républicain, Socpresse et
Banque Fédérative du Crédit Mutuel sont rejetées
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société
FRANCE ANTILLES, à la société Socpresse, à la société Le Journal
Est Républicain et à la société Banque Fédérative du Crédit
Mutuel et au ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie.
Décision attaquée :
Titrage : Précédents jurisprudentiels :
Textes cités :
Excès de pouvoir
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