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Cour de Cassation Chambre criminelle
N° de pourvoi : 03-85302 Publié au bulletin Président : M. Cotte Rapporteur : M. Dulin. Avocat général : Mme Commaret. Avocats : la SCP Baraduc et Duhamel, la SCP Choucroy-Gadiou-Chevallier, la SCP Célice, Blancpain et Soltner, la SCP Peignot et Garreau, Me Ricard. AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de la société civile professionnelle BARADUC et DUHAMEL, de la société civile professionnelle CHOUCROY-GADIOU-CHEVALLIER, de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA SOCIETE PIRELLI ENERGIE CABLES ET SYSTEMES,
- LA SOCIETE NEXANS FRANCE ,
- LA SOCIETE SAGEM,
- LA SOCIETE DRAKA PARICABLE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS, en date du 30 avril 2003, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visites et de saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie ;
Au visa de la demande d'enquête du rapporteur général du Conseil de la concurrence du 4 février 2002 ;
"alors qu'aux termes de l'article L. 450-4 du Code de commerce les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux, ainsi qu'à la saisie de documents que dans le cadre d'enquêtes demandées par le Ministre chargé de l'économie ou le Rapporteur Général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, de sorte que ne fait pas la preuve en elle-même de sa régularité et de la régularité de la procédure, en violation des textes susvisés, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention qui ne vise pas la proposition faite par le rapporteur de diligenter une enquête ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/kV passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs qu' "il résulte de la lettre de saisine (cotes 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12120 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises : Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 1er février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 ME), marché attribué selon la répartition suivante: Nexans France : 42% ; Pirelli Câbles et Systèmes : 32%, Sagem SA : 22%. et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois; que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre -92-), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris 75016 et 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne-77-) et Draka Paricable (ZI du grand Marais rue Louis Blériot à Aubevoye -27-) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché ; et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats clé EDF (23 rue de Vienne à Paris 8ème) et la société Nexans France 16, rue de Monceau à Paris 75008 (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euro hors taxe par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport . Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisé" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49% ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que" les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri) . Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix. Pour chaque session d'enchère, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante. Chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés, sans que les offreurs soient identifiés. Seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes)" ; qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) :
DRAKA NEXANS PIRELLI SAGEM
Lot 1 100,78 101,20 102,41 100 Lot 2 101,60 100,45 100 101,39 Lot 3 101,69 100 101,23 101,54
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur, dans une fourchette comprise entre + 7,11% et + 7,57% selon les fournisseurs ; que pour la société EDF "ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères)" (cote 4 annexe 5) ; que le rapport de présentation (cote 96 à 109 - annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Z..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'Electricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ; qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'Etablissement s'était fixés", et que, par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché" (cote 109 - annexe 5); que le marché d'un montant total de 34 961 K euros est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4% et Sagem pour 18,9% ; qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30 ; qu'à 10h13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10h03) et Nexans (10h08) sur le seul lot 1; que ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune autre remise de prix après celle de Sagem à 10h19 qui s'avère la plus basse ; que, pour le lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10h42 après celle faites par Draka (10h14), Sagem (10h30) et Nexans (10h39) ne connaît également pas de surenchère ; qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans (10h58) sur le lot 3 après celle déposée par Draka (10h14), Sagem (10h31) et Pirelli (10h49) ; que les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31) alors que l'heure de clôture était fixée à 11h30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5) ; qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12120 kV à EDF, la société DRAKA (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ;
que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ;
"1. alors qu'en autorisant des opérations de visites et de saisies de documents pour rapporter la preuve de pratiques prohibées "dans le secteur des marchés de câbles à isolation H.T.A. de tension 12120 Kv passés par EDF", cependant que la plainte déposée par EDF auprès du Conseil de la concurrence visait exclusivement des agissements constatés lors d'une procédure spécifique d'enchères électroniques, utilisée pour l'attribution d'un marché transitoire de fournitures de câbles isolés H.T.A. d'une durée de 4 mois, du 1er février au 31 mai 2002, et que les présomptions dont l'ordonnance fait état concernent exclusivement la procédure d'attribution afférente à ce marché, le Président du tribunal, qui a étendu le champ de l'autorisation à des marchés pour lesquels il n'a relevé aucune présomption de partage, a violé les textes susvisés ;
"2. alors qu'en autorisant ainsi des perquisitions portant sur des marchés qu'elle n'a pas définis limitativement, pas plus qu'elle n'a précisé la nature, l'objet et la forme des ententes qu'il y aurait eu lieu de suspecter à l'occasion de la passation de ces marchés, l'ordonnance attaquée a violé de ce chef encore le texte susvisé" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, pris de la violation des articles L. 420-1, L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé M. X... à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/kV passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L.420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs qu'il résulte de la lettre de saisine (cotes 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12120 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises: Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 01 février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M euros), marché attribué selon la répartition suivante : Nexans France : 42%, Pirelli Câbles et Systèmes : 32%, Sagem SA : 22% et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ; que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre -92-), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris 75016 et 6, rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne-77-) et Draka Paricable (ZI du grand Marais rue Louis Blériot à Aubevoye -27-) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché ; et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats de EDF (23, rue de Vienne à Paris 8 ème ) et la société Nexans France 16, rue de Monceau à Paris 75008 (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem, 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport. Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisé" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49% ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que" les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri). Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix pour chaque session d'enchère, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante. Chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés, sans que les offreurs soient identifiés. Seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes)" ; qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) :
DRAKA NEXANS PIRELLI SAGEM Lot 1 100,78 101,20 102,41 100 Lot 2 101,60 100,45 100 101,39 Lot 3 101,69 100 101,23 101,54
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur, dans une fourchette comprise entre + 7,11 % et + 7,57% selon les fournisseurs ; que, pour la société EDF", ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères)" (cote 4 -annexe 5); que le rapport de présentation (cote 96 à 109 - annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Z..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'électricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs; qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'Etablissement s'était fixés", et que par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché" (cote 109 - annexe 5); que le marché d'un montant total de 34.961 K euros est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4 % et SAGEM pour 18,9 %; qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30 ; qu'à 10h13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10h03) et Nexans (10h08) sur le seul lot 1 ; que ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune autre remise de prix après celle de Sagem à 10h19 qui s'avère la plus basse ;
que, pour le lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10h42 après celle faite par Draka (10h14), Sagem (10h30) et Nexans (10h39) ne connaît également pas de surenchère ; qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans (10h58) sur le lot 3 après celle déposée par Draka (10h14), Sagem (10h31) et Pirelli (10h49) ; que les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31) alors que l'heure de clôture était fixée à 11h30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5) ;
qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12/20 kV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ; que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"alors que, selon l'article L.450-4 du Code de commerce, hormis le cas où la visite vise à permettre la constatation d'infractions en train de se commettre, l'autorisation de perquisition ne peut être fondée sur de simples indices, le juge devant relever l'existence de présomptions graves et concordantes, susceptibles de caractériser la participation active à des activités délictueuses ;
qu'au cas d'espèce, l'ordonnance présume l'existence d'une concertation de la seule et unique constatation que les offres de la société Draka étaient inférieures, pour chacun des lots, à celles de ses concurrents, et que cette société avait, dans le même temps, des liens capitalistiques avec un autre participant, (Pirelli) ; qu'en autorisant les perquisitions sur la base d'observations de cette nature, insusceptibles de caractériser des présomptions d'entente entre les entreprises en cause, le juge a privé sa décision de base légale ;
"alors, de deuxième part, que l'article L.450-4 du Code de commerce fait obligation à l'administration de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier sa visite et qu'abuse du droit qu'il tient de ce texte, l'agent qui sollicite et obtient l'autorisation de perquisitionner et de saisir, sans produire au magistrat et en passant ainsi sous silence, des pièces et éléments en sa possession de nature à contredire la demande d'autorisation faite, si bien qu'en l'espèce où l'administration a justifié l'implication de la société Draka Paricable lors de pratiques anticoncurrentielles du fait de liens financiers avec la société Pirelli, liens qui sont en réalité inexistants, ce que savait l'administration, l'ordonnance a été rendue en dissimulation de faits et d'éléments de nature à contredire les affirmations de la requête et, partant, de nature à ôter toute justification à la visite domiciliaire envisagée et à empêcher le juge d'exercer son contrôle sur les présomptions dont il était fait état ;
"alors, de troisième part, que le juge ne peut conclure à l'existence de présomptions d'ententes qu'il fonde sur des constatations matériellement inexactes ; qu'en l'espère, il ressort des pièces 4 et 77 à 79 de l'annexe 5 que la procédure d'enchère devait s'ouvrir à 9 heures 30 pour se clôturer à 11 heures ; qu'en déduisant une présomption d'entente de l'affirmation que les sociétés Draka et Sagem n'avaient pas cherché à améliorer leur offre après le dépôt (10 heures 13 - 10 heures 31), de celles de leurs concurrents "alors que l'heure de clôture était fixée à 11 H 30 (cotes 4 et 77 à 79 - annexe 5)", le juge a dénaturé les documents susvisés et violé les textes visés au moyen ;
"alors, enfin, qu'en déduisant une prétendue entente de constatations, directement contredites par les pièces analysées par lui, le juge des libertés et de la détention qui autorise néanmoins des opérations de visite et de saisie, a violé les articles visés au moyen" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour la société Nexans France pris de la violation des articles 6.1 et 8.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du protocole n° 1, des articles 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, L. 450-4 du code commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, excès de pouvoir, contradiction de motifs et violation de la loi ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé des opérations de visite et de saisie dans les locaux de la société Nexans France de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que la requête est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au Directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce ; que cette demande, qui concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV destinés aux réseaux aériens et souterrains, fait suite à une saisine du Conseil de la concurrence par la société EDF ; que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux fonctionnaires de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité ; que l'administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les lots du marché lancé par EDF, et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code du commerce en son point 4 ; qu'il résulte de la lettre de saisine (cote 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire général d'EDF à la Présidente du Conseil de la concurrence, que les câbles HTA de tension 12/20 kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises : Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ; qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois (du 1er février 2000 au 31 janvier 2002) pour un montant total de 1 113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M ), marché attribué selon la répartition suivante : Nexans France : 42 %, Pirelli Câbles et Systèmes : 32 %, Sagem SA : 22 % et Draka Paricable : 4% ; qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ; que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2 500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ;
que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la Liberté à Nanterre), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron 89103 Sens), Sagem SA (6 avenue d'Iéna à Paris 16ème et 6, rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne 77) et Draka Paricable (ZI du Grand Marais, rue louis Blériot à Aubevoye 27) informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché, et que les marchés de fourniture font notamment l'objet d'un contrat entre la direction des achats de EDF (23, rue de Monceau à PARIS 8ème (cote 110 de l'annexe 5), ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc à Paris 15ème (cote 152 de l'annexe 5) ; que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles, qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport. Ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ; que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ; qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ; que le marché est réparti en trois lots " pour dynamiser le processus d'enchère utilisé et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20 %, 31 % et 49 % ; que la note d'analyse de l'affaire (cotes 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la direction des achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ; que, pour la société EDF, "ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères" (cote 4, annexe 5) ; que le rapport de présentation (cotes 96 à 109, annexe 5), en date du 14 novembre 2001, élaboré par M. L. Z..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'électricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ;
qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que "les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectifs que l'établissement s'était fixés", et que par ailleurs, "une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché (cote 109, annexe 5) ; que le marché d'un montant total de 34 961 k est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7 %, Pirelli pour 29,4 % et Sagem pour 18,9 % ; que les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, se sont partagés le marché de fourniture des câbles isolés HTA 12/20 kV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n° 2 ;
que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ;
qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ;
"alors que, d'une part, l'exercice d'un droit de visite et de saisie ne peut être autorisé que s'il s'inscrit dans le cadre d'une enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur ; qu'en se référant uniquement, tant dans ses visas que dans ses motifs, à la lettre de saisine du rapporteur général du 4 février 2002 sans égard à la note établie par la rapporteure à laquelle le rapporteur général faisait référence et qui limitait expressément la demande d'enquête au marché de transition prévu pour la période du 1er février au 31 mai 2002, seul marché sur lequel EDF avait cru pouvoir relever une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, l'ordonnance attaquée n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle quant à la régularité de la saisine du juge de l'autorisation ;
"alors que, d'autre part, l'autorisation de visite et saisie délivrée par le juge des libertés et de la détention s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur ; que, dès lors que cette demande d'enquête était limitée au marché de transition prévu pour la période du 1er février au 31 mai 2002 sur lequel EDF avait estimé devoir relever une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, lors de la procédure spécifique d'enchères électroniques, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS a excédé les limites de sa saisine en autorisant des opérations de visite et saisie de tous les documents concernant le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA passés avec EDF sur lequel aucune présomption de partage ni présomption de fraude n'ont été relevées ;
"alors que, de troisième part, le juge de l'autorisation doit exercer un contrôle effectif du bien-fondé de la demande ; qu'en autorisant le 30 avril les visites et saisie au vu d'une requête adressée la veille et comportant un nombre important de pièces et documents, le juge de l'autorisation n'a pas mis en mesure la Cour de cassation de contrôler qu'il a vérifié lui-même de manière concrète et effective le bien-fondé de la demande d'autorisation ;
"alors que, de quatrième part, en relevant dans ses motifs que le comportement des sociétés à l'occasion de la réponse aux enchères électroniques du 27 septembre 2001 relative au marché de transition laissait présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L 420-1 du code de commerce, chacune n'ayant déposé qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné (ordonnance page 5 4 et 5) tout en autorisant dans son dispositif des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L 420-1 du code de commerce (dispositif page 7) sans autre précision quant aux marchés concernés ni à la période au cours de laquelle ils ont été passés, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS s'est contredit ;
"alors qu'enfin, si le juge a retenu des présomptions circonscrites à certains agissements déterminés quant à la procédure d'attribution par voie d'enchères électroniques sur un marché transitoire d'une durée de quatre mois, il ne peut, sauf à méconnaître l'exigence de proportionnalité entre les documents saisis et le but poursuivi, autoriser les visites et saisies ayant un objet plus général ; qu'ayant identifié des pratiques contraires aux exigences de concurrence uniquement à l'occasion des enchères électroniques concernant l'attribution du marché de transition, il ne pouvait autoriser des opérations de saisie de tous documents concernant le secteur des marchés de fourniture de câbles sans définir les marchés concernés ni identifier les pratiques prohibées susceptibles d'être relevées" ;
Sur le premier moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 420-19 L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la Société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la Société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la Société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron - 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs, que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée ; qu'il convient en conséquence d'y faire droit et d'autoriser la Direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ;
"1 / alors que, l'ordonnance attaquée a constaté que la demande d'enquête avait été effectuée, le 4 février 2002, par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence, lequel faisait exclusivement état de pratiques mises en oeuvre par les sociétés Pirelli, Nexans, Draka et Sagem, dans le cadre d'un marché de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV, en l'occurrence le marché de transition pour la période du 1er février au 31 mai 2002 ; qu'en autorisant dès lors " des opérations de visite et de saisie de tous les documents néces- saires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kv passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce", le juge a méconnu l'étendue de sa saisine et excédé ses pouvoirs ;
"2 / alors qu'en autorisant des opérations de visite et de saisie de documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées " dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kV passé par EDF " entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, sans préciser limitativement les marchés sur lesquels pouvaient porter les recherches, le juge a violé les textes visés au moyen ;
"3 / alors que, l'ordonnance attaquée se borne à relever qu'il existerait une présomption d'un partage du marché de transition pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002, en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
qu'en autorisant "des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 kv passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce", le juge, qui a ainsi étendu l'autorisation à des marchés distincts du marché de transition susvisé pour lesquels il n'est constaté aucune présomption de l'existence de pratiques anticoncurrentielles, a violé les textes visés au moyen" ;
Sur le deuxième moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la Société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron- 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que, la requête du 29 avril 2003 est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence au Directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L. 450-4 et L. 450-6 du Code de commerce (annexe 1 de la requête) ; que cette demande qui concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV destinés aux réseaux aériens et souterrains, fait suite à une saisine du Conseil de la concurrence par la société EDF (annexe 5 de la requête) ;
"alors que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents que dans le cadre d'enquêtes demandées par le Ministre chargé de l'économie ou le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence sur propo- sition du Rapporteur ; que l'ordonnance attaquée, qui constate que la requête qui lui était présentée l'était à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur Général du Conseil de la Concurrence, ne précise pas que ce dernier aurait demandé cette enquête sur proposition d'un Rapporteur désigné en application de l'article L. 450-6 du Code de commerce ; qu'elle a ainsi été rendue en méconnaissance des textes visés au moyen" ;
Sur le troisième moyen de cassation, proposé pour la société Sagem, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé Jean X..., Directeur Régional, Directeur de la direction nationale des enquêtes de concurrence, de consommation et de répression des fraudes habilité par arrêté du 22 janvier 1993, à procéder ou à faire procéder dans les locaux de la société Sagem, 6, rue de Varenne prolongée à Montereau Fault Yonne (77) et 27, rue Leblanc à Paris (75015), de la société Nexans France, 72, avenue de la Liberté à Nanterre (92) et 16, rue de Monceau à Paris (75008), de la société Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23, avenue Aristide Briand à Paron - 89103 Sens et de la société Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye (27), à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
"aux motifs que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée ; qu'il convient en conséquence d'y faire droit ;
"alors que le juge qui autorise des visites et saisies, en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, doit exercer un contrôle effectif du bien-fondé de la demande ; que le juge des libertés et de la détention, saisi le 29 avril 2003 d'une requête comportant cinq annexes, dont l'annexe 5 qui comprend à elle seule 168 cotes, a rendu l'ordonnance attaquée dès le lendemain, soit le 30 avril 2003, ce dont il résulte qu'il n'a pas exercé de contrôle effectif, violant ainsi les textes visés au moyen" ;
Sur le moyen unique de cassation, proposé pour la société Draka Paricable, pris de la violation des articles 6 et 8-2) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du Protocole n° 1, des articles 66 de la Constitution, L 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, excès de pouvoir, manque de base légale, contradiction de motifs et violation de la loi ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a autorisé sur le fondement de l'article L 450-4 du Code de commerce, les agents de la Direction nationale des enquêtes de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, à réaliser des visites domiciliaires et à saisir tous documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passés par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L 420-1 du Code de commerce, dans les locaux de la société Draka Paricable, et a délivré une commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evreux, aux fins de contrôle des opérations de visite et de saisie et de désigner les officiers de police judiciaire territorialement compétents ;
"aux motifs que : "cette requête (nous) est présentée à l'occasion d'une enquête demandée le 4 février 2002 par le Rapporteur général du Conseil de la concurrence au Directeur Général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, en application des dispositions des articles L 450-4 et L 450-6 du Code de commerce (annexe 1 de la requête) ; cette demande concerne le secteur des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique l2l2OkV destinés aux réseaux aériens et souterrains et fait suite à une saisine du Conseil de la Concurrence par la société EDF (annexe 5 de la requête) ;
Par note du 15 avril 2003, le Directeur de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes a confié cette enquête à la Direction Nationale des enquêtes de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, il a désigné Jean X..., directeur régional, chef de la DNECCRF, pour mener cette enquête et pour lui-même ou tout fonctionnaire de catégorie A désigné par lui pour le représenter, saisir le magistrat du tribunal de grande instance compétent aux fins d'autoriser l'administration à user des pouvoirs de visite et de saisie prévus par l'article L 450-4 du code précité, il a par ailleurs ordonné aux directions départementales de l'Eure, de l'Yonne et de Seine et Marne d'apporter leur concours, en tant que besoin (annexe 4 de la requête) ;
Que l'autorisation demandée a pour but de permettre aux fonctionnaires de la Direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes d'effectuer une opération de visite et de saisie afin d'établir l'existence ou non de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité ;
l'administration fait état d'informations selon lesquelles les sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable seraient convenues de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu de marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les lots du marché lancé par EDF et ce en violation des dispositions de l'article L. 420-1 du Code du commerce en son point 4 ;
Qu'il résulte de la lettre de saisine (cote 1 à 5 de l'annexe 5) adressée par le Secrétaire Général de EDF à la Présidente du Conseil de la Concurrence, que les câbles HTA de tension 12/20kV répondent à des prescriptions réglementaires et à des normes permettant d'assurer la cohérence entre les câbles, les accessoires et l'outillage utilisés, et qu'actuellement leur fourniture ne peut être assurée que par quatre entreprises Pirelli et Nexans, leaders mondiaux, Sagem et Draka Paricable ;
Qu'un premier marché de fourniture de câbles avait été passé par EDF pour une durée de 24 mois, du 1er février 2000 au 31 janvier 2002, pour un montant total de 1113,1 MF hors taxes (ou 169,69 M Y...), marché attribué selon la répartition suivante, Nexans France, 42%, Pirelli Câbles et Systèmes, 32 %, Sagem SA, 22% et Draka Paricable 4% ;
Qu'un marché de transition a été lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA répondant à des spécifications dans l'attente du résultat d'une nouvelle procédure de qualification visant à agréer des fournisseurs proposant des câbles aux caractéristiques différentes ;
Que ce marché a été lancé selon une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques inversées sur la place de marché électronique Eutilia et porte sur un volume de 2.500 kilomètres de câbles (représentant 14 références) à fournir pendant quatre mois ;
Que les lettres en date du 26 juillet 2001 et du 19 septembre 2001 (cotes 14 à 66 de l'annexe 5 à la requête) adressées par la Direction des achats de EDF aux sociétés Nexans France (72, avenue de la liberté à Nanterre - 92), Pirelli Energie Câbles et Systèmes (23, avenue Aristide Briand à Paron, 89 103 Sens), Sagem SA (6, avenue d'Iéna à Paris, 75 016) et 6 rue de Varenne Prolongée à Montereau Fault Yonne 77), et Draka Paricable (ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye, informent ces entreprises des conditions de consultation et d'attribution de ce marché, et que les marchés de fournitures font notamment l'objet d'un contrat entre la Direction des achats de EDF, rue Vivienne, et la société Nexans France, 16 rue Monceau à Paris 8ème, ainsi que d'un autre contrat avec la société Sagem 27, rue Leblanc, à Paris 15ème, (cote 152 de l'annexe 5) ;
que les pièces jointes à ces courriers indiquent notamment que l'enchère qui s'est déroulée le 27 septembre 2001, est divisée en trois sessions associées à trois lots distincts composés chacun de différentes références de câbles ; qu'une mise à prix est définie à l'ouverture de l'enchère, que la recevabilité des offres est jugée sur le niveau de prix et que l'offre est constituée d'un prix moyen de câble en euros hors taxes par mètre linéaire incluant les coûts de logistique et de transport ; que ce prix moyen est construit à partir des prix se référant aux quatorze références pondérées par les quantités estimatives de besoins de chacune de ces références ;
Que la note de présentation de la méthode d'attribution du marché (cotes 67 à 75 de l'annexe 5) en date du 4 septembre 2001 rédigée par la direction des achats de EDF indique les critères d'attribution du marché en cause ;
Qu'elle indique notamment que les quatre constructeurs actuels sont consultés et trois fournisseurs au plus seront retenus ;
Que le marché est réparti en trois lots "pour dynamiser le processus d'enchère utilisés" et que les lots 1, 2 et 3 représentent respectivement une part du montant du marché de 20%, 31% et 49%, la note d'analyse de l'affaire (cote 80 à 93 de l'annexe 5) élaborée par la Direction des Achats de EDF en date du 2 octobre 2001 fait notamment état de ce que le groupe Pirelli a réalisé l'acquisition de Draka Holding dont Draka Paricable est une filiale, de sorte que l'offre de cette société présente le caractère d'une offre de couverture ;
Que cette note retrace le déroulement de l'enchère du 27 septembre 2001 et indique notamment que "les quatre fournisseurs ont remis une seule offre de prix pour chacun des trois lots (aucun fournisseur n'a renchéri). Pour chaque lot, tous les prix sont strictement inférieurs à la valeur de mise à prix ; que pour chaque session d'enchères, les prix ont été remis par les fournisseurs par valeur décroissante ; que chaque fournisseur a donc eu connaissance de tous les prix misés sans que les offres soient identifiées ;
Que seul le lot 2 a fait l'objet d'une prolongation de temps (Pirelli a remis son prix dans les trois dernières minutes) ;
Qu'elle fait la synthèse du niveau des prix remis par lot (tableau cote 88 de l'annexe 5) ;
Que la note mentionne que les prix remis sont tous supérieurs au prix d'objectif de l'acheteur dans une fourchette comprise entre + 7, Il% et + 7,57 % selon les fournisseurs ;
Que pour la société EDF ces éléments et l'enchaînement des offres ne laissent guère de doute sur la réalité de la concertation qui a été mise en oeuvre par toutes les entreprises en concurrence (les seules en fait pouvant participer à ces enchères), cote 4 annexe 5 ;
Que le rapport de présentation (cote 96 à 109 annexe 5) en date du 14 novembre 2001 élaboré par M. Z..., rapporteur particulier de la commission des marchés d'Electricité de France, retrace le déroulement des enchères sur la place de marché électronique Eutilia, étudie leur résultat, puis examine l'attribution des parts de marché entre les fournisseurs retenus et analyse le niveau des prix proposés par les fournisseurs ;
Qu'il conclut à un avis favorable à la passation des marchés après avoir relevé que les prix obtenus demeurent supérieurs aux prix d'objectif que l'établissement s'était fixés et que par ailleurs une seule remise de prix a été enregistrée pour chacun des fournisseurs, traduisant un manque évident de volonté d'augmenter sa part de marché (cote 109, annexe 5) ;
Que le marché d'un montant total de 34.961 K euros, est attribué par EDF aux entreprises Nexans pour une part de 51,7%, Pirelli pour 29,4% et Sagem pour 18,9% ;
Qu'en effet, les enchères étaient prévues pour débuter à 10 heures et se terminer à 11 heures 30, qu'à 10 heures 13 et 14, la société Draka Paricable a présenté une offre pour les trois lots, soit 10 minutes après celle faite par Pirelli (10 heures 03) et Nexans (10 h 08) sur le seul lot 1, ce lot ne fait ainsi l'objet d'aucune remise de prix après celle de Sagem à 10 heures 19 qui s'avère plus basse, pour le seul lot 2, l'offre faite par Pirelli à 10 heures 42 après celle faite par Draka 10 h 14, Sagem 10 heures 30 et Nexans 10 h 39, ne connaît également pas de surenchère, qu'il en est de même pour l'offre faite par Nexans 10 heures 58 sur le lot 3 après celle déposée par Draka 10 heures 14, Sagem, 10 heures 31 et Pirelli 10 heures 49, les sociétés Draka et Sagem n'ont ainsi pas cherché à améliorer leurs offres remises sur les trois lots en début d'enchères (10h13/14 et 10h19/30/31 alors que l'heure de clôture était fixée à 11 heures 30 (cotes 4 et 77 à 79 annexe, 5) ;
Qu'en ne déposant chacune qu'une seule offre dont le montant est inférieur à celle des autres soumissionnaires pour un lot donné, ces mêmes entreprises se sont partagées le marché des fournitures des câbles isolés HTA 12120 KV à EDF, la société Draka (liée financièrement à la société Pirelli) étant la seule à déposer des offres non compétitives l'excluant du marché, alors que Pirelli a présenté l'offre la plus performante sur le lot n 2 ;
Que ces comportements laissent présumer un partage du marché en infraction au point 4 de l'article L. 420-1 du Code du commerce ;
Que les documents précités qui corroborent ces informations ont été transmis par la société EDF au Conseil de la Concurrence à l'appui de la saisine et joints par le Rapporteur général à la demande d'enquête adressée au Directeur général de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes ;
ils ont donc été obtenus de manière apparemment licite ;
Que par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre aux enquêteurs de vérifier leurs soupçons ; en effet, les pratiques concertées sont établies suivant des modalités secrètes et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans les lieux et sous une forme qui facilite leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ;
Que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisies sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ;
Que les informations rapportées sont de nature à justifier la visite sollicitée et que la demande d'autorisation est fondée, il convient en conséquence d'y faire droit et d'autoriser la Direction de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer les opérations de visites et de saisies sollicitées ;
Que les documents utiles à la preuve recherchée se trouvent vraisemblablement dans les locaux des sièges des établissements des sociétés Nexans France, Pirelli Energie Câbles et Systèmes France, Sagem SA et Draka Paricable, qui ont leur siège ou leurs établissements aux adresses suivantes (cotes 14, 18, 22, 26, 110 et 152 annexe 5) :
Nexans France, 16 rue de Monceau, 75 008 et 72 avenue de la Liberté à Nanterre,
Sagem SA, 27 rue Leblanc, à PARIS, et 6 rue de Va renne prolongée à Montereau sur Yonne 77,
Pirelli Energie Câbles et Systèmes, 23 avenue Aristide Briand à Paron, 89 103 Sens,
Draka Paricable, ZI du Grand Marais, rue Louis Blériot à Aubevoye, 27,
Que ces opérations devant avoir lieu en dehors du ressort territorial de ce tribunal, il échet de délivrer une commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention des tribunaux dans le ressort desquels lesdites opérations auront lieu afin qu'ils puissent désigner les officiers de police judiciaire et exercer le contrôle prévu par l'article L. 450-4 du Code de commerce" ;
"alors, d'une part, que l'article L. 450-4 du Code de commerce dispose que les enquêteurs ne peuvent procéder aux visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents que "dans le cadre d'enquêtes demandées par le ministre chargé de l'économie ou le rapporteur général du Conseil de la Concurrence sur proposition du rapporteur", si bien qu'en autorisant des visites domiciliaires dans les locaux de la société Draka Paricable en faisant état d'une demande d'enquête du rapporteur général du Conseil de la Concurrence du 4 février 2002, sans vérifier que cette demande d'enquête avait été formée sur proposition du rapporteur et sans référence à celle-ci, le juge des libertés et de la détention n'a pas mis la Cour de cassation en mesure de contrôler la régularité de l'autorisation donnée ;
"alors, d'autre part, que le juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires sur le fondement de l'article L 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve de pratiques prohibées, doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation est fondée, en relevant les faits constitutifs de présomptions de fraude au regard des pièces annexées à la requête, de sorte que le juge ne pouvait autoriser des visites domiciliaires en signant un projet d'ordonnance rédigé à l'avance par l'administration, sans vérifier le bien-fondé des soupçons de fraude allégués à l'encontre de la société demanderesse, ni détailler de manière précise et circonstanciée les pièces versées aux débats par l'administration ;
"alors, par ailleurs, que le juge des libertés et de la détention qui autorise des visites domiciliaires sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, doit vérifier que la demande d'autorisation comporte tous les éléments d'information, soit les pièces de nature à justifier la visite, si bien que le juge ne pouvait se retrancher encore derrière les informations fournies par l'administration sans viser les pièces communiquées par l'administration et sans procéder à l'analyse de celles-ci, notamment pour justifier l'existence de liens financiers entre la société PIRELLI et la société exposante, seul élément retenu à son encontre au titre de sa prétendue participation à des faits de concertation ;
"alors, également, que l'article L. 450-4 du Code de commerce fait obligation à l'administration de fournir au juge tous les éléments d'information en sa possession de nature à justifier sa visite et qu'abuse du droit qu'il tient de ce texte, l'agent qui sollicite et obtient l'autorisation de perquisitionner et de saisir, sans produire au magistrat et en passant ainsi sous silence, des pièces et éléments en sa possession de nature à contredire la demande d'autorisation faite, si bien qu'en l'espèce où l'administration a justifié l'implication de la société Draka Paricable dans des pratiques anticoncurrentielles par l'existence de liens financiers avec la société Pirelli, liens qui sont en réalité inexistants, ce que savait l'administration, l'ordonnance a été rendue en dissimulation de faits et d'éléments de nature à contredire les affirmations de la requête et partant de nature à ôter toute justification à la visite domiciliaire envisagée et à empêcher le juge d'exercer son contrôle sur les présomptions dont il était fait état,
"alors, encore, que l'autorisation de saisie et de visite délivrée par le juge des libertés et de la détention s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, dès lors que cette demande était limitée à la procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques en date du 27 septembre 2001 portant sur le seul marché de transition de fournitures de câbles HTA pour la période de 4 mois allant du 1er février 2002 au 31 mai 2002, pour lequel seul la société EDF estimait avoir relevé une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, si bien que le juge des libertés et de la détention ne pouvait, sans violer les textes visés au moyen, considérer que l'ordonnance du 30 avril 2003 dans son dispositif autorisait les agents habilités de la DNECCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de "tous les documents" concernant "le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12120 KV passé par EDF" ' et ce d'autant moins qu'aucun soupçon de fraude ne se trouvait dès lors allégué concernant d'une manière générale ce secteur ;
"alors enfin, que le droit de visite et de saisie constitue par nature une procédure exceptionnelle qu'il appartient au juge d'autoriser dans le respect du principe de proportionnalité de la mesure ordonnée par rapport à l'objectif poursuivi, si bien que le juge ne pouvait autoriser les agents à procéder à des opérations de visites et de saisies au regard "des pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA" d'une manière générale alors que l'autorisation donnée et les soupçons de fraude allégués ne concernaient que la procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques en date du 27 septembre 2001 portant sur le seul marché de transition de fournitures de câbles HTA pour la période de 4 mois allant du 1er février 2002 au 31 mai 2002" ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu, en premier lieu, que la Cour de cassation est en mesure de s'assurer que l'enquête portant sur le marché litigieux a été demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, et qu'ainsi l'ordonnance satisfait aux prescriptions de l'article 450-4 du Code de commerce ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'il résulte des énonciations de l'ordonnance que, lors de la passation d'un marché de transition pour une période de quatre mois, portant sur la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 kv, destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité, EDF a utilisé une procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques auxquelles ont participé les sociétés Pirelli Energie Câbles et Systèmes, Nexans France, Sagem et Draka Paricable ; qu'elle ajoute que chacune de ces sociétés n'a déposé, pour un lot donné, qu'une seule offre inférieure à celle des autres soumissionnaires et que les trois entreprises adjudicataires se sont partagé le marché, la société Draka Paricable, liée financièrement à la société Pirelli, ayant présenté des offres l'en excluant ; qu'ainsi, le juge des libertés et de la détention a caractérisé l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles justifiant sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, qu'en autorisant les visites et saisies de documents dans les locaux des sociétés Pirelli Energie Câbles et Systèmes, Nexans France, Sagem et Draka Paricable en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans les marchés passés par EDF concernant la fourniture de câbles ci-dessus décrits destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution de l'électricité, le juge des libertés et de la détention, qui n'a pas délivré une autorisation indéterminée, a respecté les prescriptions de l'article L. 450-4 du Code précité ; qu'ainsi, les intéressés ont été informés de l'objet des mesures autorisées, des pratiques anticoncurrentielles présumées et du marché sur lesquelles elles auraient été commises ;
Attendu, en quatrième lieu, qu'il n'est pas démontré en quoi l'absence de production de pièces invoquée par le moyen était de nature à remettre en cause l'appréciation souveraine par le juge des éléments retenus par lui au titre des pratiques anticoncurrentielles pour autoriser les visites et saisies sollicitées par l'Administration ;
Attendu, en cinquième lieu, que l'article précité ne prévoit aucun délai entre la présentation de la requête et le prononcé de la décision ; que le nombre de pièces produites ne saurait, en soi, laisser présumer que le juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de pratiques anticoncurrentielles ; que la circonstance que l'ordonnance a été rendue le lendemain du jour de la présentation de la requête est sans incidence sur sa régularité ;
Attendu, en sixième lieu, que les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles de l'article 8-2 de la Convention européenne des droits de l'homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de liberté individuelle et de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles ;
Qu'ainsi, les moyens ne sauraient être accueillis ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Commaret ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Publication : Bulletin criminel 2005 N° 51 p. 166 Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Paris, 2003-04-30 Cour de Cassation Chambre criminelle
N° de pourvoi : 03-86795 Publié au bulletin Président : M. Cotte Rapporteur : M. Dulin. Avocat général : Mme Commaret. Avocats : Me Ricard, la SCP Peignot et Garreau. AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le neuf février deux mille cinq, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller DULIN, les observations de Me RICARD et de la société civile professionnelle PEIGNOT et GARREAU, avocats en la Cour, et les conclusions de Mme l'avocat général COMMARET ;
Statuant sur les pourvois formés par :
- LA DIRECTION GENERALE DE LA CONCURRENCE, DE LA CONSOMMATION ET DE LA REPRESSION DES FRAUDES,
- LA SOCIETE DRAKA PARICABLE,
contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de PARIS, en date du 30 octobre 2003, qui a statué sur la régularité des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Joignant les pourvois en raison de la connexité ;
Vu les mémoires produits ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que, par l'ordonnance attaquée, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris s'est déclaré compétent pour connaître de la contestation des opérations de visite et saisie effectuées dans le ressort du juge auquel il avait donné, par commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evreux, le moyen d'assurer le contrôle de la régularité de ces opérations ;
"aux motifs que :
"attendu qu'il est soutenu par le défendeur que le juge des libertés et de la détention compétent pour statuer sur la demande de contestation des opérations de visite et saisie serait celui dans le ressort duquel les opérations ont été effectuées et auquel, par commission rogatoire, il a été donné le moyen d'assurer le contrôle et donc la régularité desdites opérations ;
"attendu que, si l'article L. 450-4 du Code de commerce dispose en son alinéa 3 que, "lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il (le juge des libertés et de la détention qui a autorisé la visite et la saisie) délivre une commission rogatoire, pour exercer ce contrôle, au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel s'effectue la visite", l'alinéa 12 du même article, quant à lui, indique que le déroulement des opérations de visite ou saisie peut faire l'objet d'un recours auprès du juge les ayant autorisées dans un délai de deux mois ;
"attendu qu'il résulte de la combinaison de ces deux textes que le juge délégué par commission rogatoire est compétent pour assurer le contrôle des opérations de visite et de saisie pendant leur déroulement et jusqu'à leur clôture, alors que ces opérations étant achevées, le recours ouvert doit être porté devant le juge des libertés et de la détention ayant autorisé celles-ci, même si elles ont été effectuées en dehors de son ressort ;
"attendu, en l'espèce, que l'autorisation de procéder aux opérations de visite et de saisie ayant été donnée par notre ordonnance en date du 7 mai 2003, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris est compétent pour statuer sur la demande ;
"alors que, le juge ayant autorisé la saisie et le juge agissant sur commission rogatoire ne peuvent simultanément se déclarer compétents pour exercer le contrôles d'opérations effectuées dans le ressort de l'une de ces juridictions une fois celles-ci achevées ; que l'entreprise ne peut simultanément saisir ces deux juridictions aux mêmes fins ; que ces deux juridictions s'étant, en l'espèce, reconnues successivement compétentes pour connaître de deux requêtes présentées dans les mêmes termes et tendant aux mêmes fins, il paraît de bonne administration de la justice que la chambre criminelle, saisie des pourvois formés contre ces deux décisions, règle la question de compétence ; que la cassation est encourue en application des textes susvisés ;
"alors que la visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées ; que, lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, ce dernier délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'effectue la visite ; qu'ainsi, le juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s'est effectuée la visite est compétent pour exercer le contrôle de la régularité des opérations même lorsque celles-ci sont achevées ; que l'ordonnance, en retenant sa compétence, a violé les textes susvisés" ;
Attendu qu'à bon droit, le juge des libertés et de la détention de Paris a retenu sa compétence pour statuer sur la régularité des opérations de visite et de saisie de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles effectuées dans le ressort du tribunal de grande instance d'Evreux, dès lors qu'il avait autorisé lesdites opérations ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Sur le premier moyen de cassation proposé pour la société Draka Paricable, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Draka Paricable de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de la saisie de certains documents réalisée le 15 mai 2003 dans les locaux de la société Draka Paricable, le retrait de ces documents de la procédure et de tout autre document se référant à ceux-ci, ainsi que leur restitution ;
"alors que la cassation à intervenir sur le pourvoi de la société Draka Paricable de l'ordonnance rendue le 30 avril 2003 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris ayant autorisé les visites domiciliaires et la saisie de tous documents entraînera la cassation de l'ordonnance attaquée par le présent pourvoi" ;
Attendu que le rejet, par arrêt de la Cour de cassation en date de ce jour, du pourvoi formé contre l'ordonnance distincte mentionnée au moyen, prive ce dernier de tout fondement ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la société Draka Paricable, pris de la violation des articles 6 et 8.2 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et de l'article 1er du Protocole n° 1, des articles 66 de la Constitution, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, excès de pouvoir, manque de base légale, contradiction de motifs et violation de la loi ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Draka Paricable de sa demande tendant à voir prononcer la nullité de la saisie de certains documents réalisée le 15 mai 2003 dans les locaux de la société Draka Paricable, le retrait de ces documents de la procédure et de tout autre document se référant à ceux-ci, ainsi que leur restitution ;
"aux motifs que
""la société Draka Paricable conteste la régularité de la saisie de plusieurs pièces saisies dans ses locaux à Aubevoye au motif que celles-ci ne se rapportent pas à l'objet de l'ordonnance limité au marché de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF et plus spécialement avec le marché de transition courant du 1er février au 31 mai 2002 passé par EDF et pour lequel une enchère électronique s'est déroulée le 27 septembre 2001 ;
""cependant, l'ordonnance du 30 avril 2003, dans son dispositif, autorisait les agents habilités de la DNECCRF à procéder à des opérations de visite et de "saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF entrent dans le champ d'application de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;
""cette autorisation" n'est donc pas limitée à la saisie des seuls documents relatifs au marché de transition lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA, celui-ci n'étant qu'une illustration de la pratique dont la preuve était à rechercher, mais a pour objet de permettre l'établissement de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains à la distribution d'électricité par EDF, comme cela est d'ailleurs expressément indiqué à la deuxième page de l'ordonnance ;
""pouvaient dès lors être saisis tous documents utiles en leur totalité ou en partie à l'établissement de pratiques concertées sur ce secteur et notamment ceux relatifs à la convention EDF HTA du 1er juin 2002 au 31 mai 2004, à laquelle la société Draka Paricable a soumissionné en compagnie de sociétés Nexans France, Pirelli, Sagem Général Câble et NKT, que les pièces 44 à 76 du scellé n° 3 et 267 du scellé n° 5 sont de nature à permettre l'établissement de pratiques anticoncurrentielles auxquelles la société Draka Paricable aurait participer, puisque :
""le courrier (pièce 44 scellé n° 3) adressé le 22 février 2002 à l'unité opérationnelle achats d'EDF-GDF services est transmis par photocopie à M. X... de la société Nexans France le 25 avril 2003 (pièce n° 45 scellé n° 3) ;
""les pièces 46 à 49 du scellé n° 3 définissent une stratégie à adopter par les entreprises soumissionnaires à cette convention, établie avant la date de limite de réponse fixée au 25 février 2002 ;
""les pièces n° 50 à 56 correspondent à un courrier adressé le 22 février 2002 par la société Sagem à EDF-GDF comportant des propositions de prix ;
""les pièces n° 57 à 67 du même scellé sont de même nature s'agissant d'un courrier adressé par la société Nexans France à EDF en date du 25 février 2002 et faisant état de nouvelles offres pour la fourniture de câbles isolés HTA 12/20 KV ;
""les pièces n° 68 à 76 du scellé n° 3 sont relatives à la convention EF-BTP 2002 2004 et mentionnent les propositions des entreprises soumissionnaires à celle-ci ;
""les cotes 1 à 129 du scellé n° 5 sont les différentes pages d'un cahier à spirales constituant un tout, l'examen des cotes 42 à 44, 55, 60, 62, 85 et 110 dont la saisie n'est pas contestée font apparaître qu'elles sont directement liées au marché HTA EDF pour la période du 1er février au 31 mai 2002, il convient, par conséquent, de maintenir la saisie de l'ensemble des pages de ce cahier constituant une entité non dissociable ;
""les pièces cotées 11 à 12 du scellé n° 1, 1 à 3 et 109 à 118 du scellé n° 3 et 275 à 276 du scellé n° 5 sont des documents concernant soit le fonctionnement de la place de marché Eutilia utilisée par EDF pour l'enchère du 27 septembre 2002 concernant la fourniture de câbles HTA, soit les dates d'enchères sur cette place ;
qu'elles ont, par conséquent, un lien direct avec l'objet de l'ordonnance et peuvent être utiles pour partie à l'enquête ;
""les pièces cotées 4 à 6, 125 à 127 et 129 à 133 du scellé n° 3 présentent des tableaux récapitulatifs des chiffres d'affaires réalisés par la société Draka Paricable pour les années 2000 à 2003 par segment de marché, les pièces 277 à 281 du scellé n° 5 montrent quant à elles des tableaux établis par le Sycabel donnant les parts de marchés de la société par type de câble, ces documents peuvent avoir un lien direct avec la fourniture de câble HTA et peuvent être utiles du moins pour partie à l'enquête ;
""le compte rendu de la réunion de jeudi 29 mai 1999 (scellé n° 3, cotes 41 à 43), tenu au Sycabel en présence de représentants des sociétés Alcatel Câble France, Draka Paricable, Câble Pirelli et Sagem SA aux fins de préparation d'une rencontre avec les représentants d'EDF, mentionne pour objet notamment le renouvellement du marché des câbles HTA, cette pièce est en lien direct avec l'objet de l'ordonnance ; qu'il en est de même du courrier adressé par EDF-GDF au Sycable le 27 juin 2002 relatif aux prévisions d'achat de câbles HTA par l'expéditeur dans les années suivantes (scellé n° 3 cote 128) ou de la note du Sycable en date du 16 janvier 2003 relative à un réexamen de la majoration de prix devant s'appliquer lorsque les quantités de câbles commandées par EDF sont inférieures à celles de l'engagement contractuel ; qu'il convient de valider la saisie de ces pièces" ;
"alors que l'autorisation de saisie et de visite délivrée par le juge des libertés et de la détention s'inscrit dans le cadre de l'enquête demandée par le rapporteur général du Conseil de la concurrence sur proposition du rapporteur, demande limitée en l'occurrence à la procédure négociée avec mise en concurrence par enchères électroniques en date du 27 septembre 2001 portant sur le seul marché de transition de fournitures de câbles HTA pour la période de 4 mois allant du 1er février 2002 au 31 mai 2002, pour lequel la société EDF estimait avoir relevé une pratique d'entente contraire au droit de la concurrence, si bien que le juge des libertés et de la détention ne pouvait considérer que l'ordonnance du 30 avril 2003 dans son dispositif autorisait les agents habilités de la DNECCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de "tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fournitures de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF entrent dans le champ d'application de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce" ;
"alors, d'autre part, que le dispositif de l'ordonnance du 30 avril 2003 a limité le champ d'investigation des enquêteurs au secteur des câbles à isolation synthétique HTA, qui sont des câbles distincts des câbles à isolation techniques HTA NPT, de sorte que le juge a encore excédé ses pouvoirs en autorisant la saisie de pièces relatives aux câbles HTA NPT sans distinction" ;
Attendu que, pour rejeter, partiellement, la requête en restitution de documents saisis formée par la société Draka Paricable, le juge énonce que ces pièces sont, pour partie, utiles à l'établissement de la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations relevant de son appréciation souveraine, le juge a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen ne saurait être accueilli ;
Sur le second moyen de cassation proposé pour la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;
"en ce que l'ordonnance attaquée a constaté l'irrégularité de la saisie et ordonné la restitution à la société Draka Paricable de diverses pièces ;
"aux motifs que
"attendu que la société Draka Paricable conteste la régularité de la saisie de plusieurs pièces saisies dans ses locaux à Aubevoye au motif que celles-ci ne se rapportent pas à l'objet de l'ordonnance limité au marché de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF et plus spécialement avec le marché de transition courant du 1er février au 31 mai 2002 passé par EDF et pour lequel une enchère électronique s'est déroulée le 27 septembre 2001 ;
"attendu, cependant, que l'ordonnance du 30 avril 2003 dans son dispositif autorisait les agents habilités de la DNECCRF à procéder à des opérations de visite et de saisie de tous les documents nécessaires à apporter la preuve que les pratiques relevées dans le secteur des marchés de fourniture de câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF entrent dans le champ de celles prohibées par le point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce" ;
"que cette autorisation n'est donc pas limitée à la saisie des seuls documents relatifs au marché de transition lancé par EDF pour la période du 1er février 2002 au 31 mai 2002 pour des câbles HTA, celui-ci n'étant qu'une illustration de la pratique dont la preuve était à rechercher, mais a pour objet de permettre l'établissement de pratiques concertées dans le secteur de la fourniture de câbles à isolation synthétique HTA destinés aux réseaux aériens et souterrains nécessaires à la distribution d'électricité par EDF, comme cela est d'ailleurs expressément indiqué à la deuxième page de l'ordonnance ;
"que pouvaient être dès lors saisis tous documents utiles en leur totalité ou en partie à l'établissement de pratiques concertées, sur ce secteur, et notamment ceux relatifs à la convention EDF HTA du 1er juin 2002 au 31 mai 2004 à laquelle la société Draka Paricable a soumissionné en compagnie des sociétés Nexans France, Pirelli, Sagem, Général Cable et NKT ;
"attendu que, si les pièces 3 à 10 et 13 à 18 du scellé n° 1, 9 à 12 du scellé n° 2, 11 à 40, 93 à 97, 105 à 108 et 119 à 124 du scellé n° 3 et 269 à 274 du scellé n° 5 sont susceptibles de pouvoir établir des pratiques anticoncurrentielles suivies par la société Draka Paricable, elles sont cependant étrangères selon les indications mêmes fournies par la DNECCRF aux marchés des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF, étant relatives soit à la fourniture à EDF de câbles basse tension ou industriels, soit à la fourniture de câbles à d'autres clients qu'EDF ; qu'il convient d'ordonner la restitution à la société Draka Paricable de ces pièces ;
"attendu que les cotes 132 à 264 du scellé n° 5 constituent un cahier relié dont la DNCECCRF soutient que les pages cotées 202 à 205 ne sont pas étrangères à la recherche des pratiques anticoncurrentielles ; que, cependant, ces documents sont relatifs aux câbles basse tension et, par conséquent, en dehors de la saisine ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande de restitution de ces pièces ;
"attendu que les cotes 1 à 129 du scellé n° 5 sont les différentes pages d'un cahier à spirale constituant un tout ; que l'examen des cotes 42 à 44, 55, 60, 62, 85 et 110 dont la saisie n'est pas contestée font apparaître qu'elles sont directement liées au marché HTA-EDF pour la période du 1er février au 31 mai 2002 ; qu'il convient, par conséquent, de maintenir la saisie de l'ensemble des pages de ce cahier constituant une entité non dissociable ;
"attendu que les pièces cotées 11 à 12 du scellé n° 1, 1 à 3 et 109 à 118 du scellé n° 3 et 275 à 276 du scellé n° 5 sont des documents concernant soit le fonctionnement de la place de marché Eutilia utilisée par EDF pour l'enchère du 27 septembre 2002 concernant la fourniture de câbles HTA, soit les dates d'enchères sur cette place, qu'elles ont par conséquent un lien direct avec l'objet de l'ordonnance et peuvent être utiles pour partie à l'enquête ;
"attendu que les pièces cotées 27, 28 et 37 à 39 du scellé n° 2 sont constituées de courriers établis par le syndicat professionnel des câbliers, Sycabel, qu'elles font référence aux chiffres d'affaire déclarés par la société Draka Paricable à cet organisme et à ceux constatés par celui-ci à la suite de contrôles qu'il a réalisés, qu'elles n'ont pas de lien avec l'objet de l'ordonnance ; qu'il y a lieu de procéder à la restitution de ces pièces ;
"attendu que les pièces cotées 4 à 6, 15 à 127 et 129 à 133 du scellé n° 3 présentent des tableaux récapitulatifs des chiffres d'affaire réalisés par la société Draka Paricable pour les armées 2000 à 2003 par segment de marché, que les pièces 277 à 281 du scellé n° 5 montrent quant à elles des tableaux établis par le Sycabel donnant les parts de marché de la société par type de câble, que ces documents peuvent avoir un lien direct avec la fourniture de câble HTA et peuvent être utiles du moins pour partie à l'enquête ;
"attendu que le compte rendu de la réunion de jeudi 25 mai 1999, (scellé n° 3 cotes 41 à 43), tenu au Sycabel en présence de représentants des sociétés Alcatel Câble France, Draka Paricable, Cables Pirelli et Sagem SA aux fins de préparation d'une rencontre avec les représentants d'EDF, mentionne pour objet, notamment, le renouvellement du marché des câbles HTA, que cette pièce est en lien direct avec l'objet de l'ordonnance, qu'il en est de même du courrier adressé par EDF-GDF au Sycabel le 27 juin 2002, relatif aux prévisions d'achat de câbles HTA par l'expéditeur dans les années suivantes (scellé n° 3 cote 128) ou de la note du Sycabel en date du 16 janvier 2003 relative à un réexamen de la majoration de prix devant s'appliquer lorsque les quantités de câbles commandées par EDF sont inférieures à celles de l'engagement contractuel, qu'il convient de valider la saisie de ces pièces ;
"attendu que le courrier objet des cotes 267 et 268 du scellé n° 5 adressé par le Sycabel à ses adhérents le 22 juin 2001 concerne les marchés basse tension, qu'il est donc en dehors de la saisine ; qu'il y a lieu d'ordonner la restitution de cette pièce ainsi que de celles cotées 83 et 84 du scellé n° 1 à 8, 13 à 26, 29 à 31 et 40 à 45 du scellé n° 2, 98 à 104 du scellé n° 3, 3 à 6 du scellé n° 4, 77 à 92 et 146 à 158 du scellé n° 3 par lesquelles la DGCCRF a indiqué dans ses conclusions ou oralement lors des débats à l'audience ne pas s'y opposer ;
"alors que, la saisie de pièces étrangères à l'autorisation judiciaire de visite et de saisie domiciliaires est régulière dès lors que ces pièces sont susceptibles de se révéler pour partie utiles à la manifestation de la preuve des infractions recherchées, ou qu'elles sont susceptibles d'établir la preuve que les entreprises ont eu pour objet de limiter le jeu de la concurrence, par un jeu de compensations réciproques, sur des marchés différents où elles opèrent également, dès lors que l'un de ces secteurs ou marchés entre dans le champ de l'autorisation ; qu'en écartant diverses pièces en raison de ce qu'elles sont cependant étrangères selon les indications mêmes fournies par la DNECCRF aux marchés des câbles à isolation synthétique HTA de tension spécifique 12/20 KV passé par EDF, étant relatives soit à la fourniture à EDF de câbles basse tension ou industriels, soit à la fourniture de câbles à d'autres clients qu'EDF, ou sont relatives aux câbles basse tension et par conséquent en dehors de la saisine, sans rechercher si ces pièces n'étaient pas susceptibles d'établir une limitation de concurrence par compensation entre les marchés concernés, le juge a violé les textes susvisés" ;
Attendu que, pour faire droit en partie à la demande en restitution formée par la société Draka Paricable de certains documents saisis, le juge énonce qu'ils concernent la fourniture à EDF de câbles basse tension ou industriels et la fourniture de câbles à d'autres clients et sont ainsi étrangers à l'autorisation accordée ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations relevant de son appréciation souveraine, le juge a justifié sa décision ;
Qu'ainsi, le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
DECLARE IRRECEVABLE la demande d'indemnité au titre de ses frais de justice, faite par la société Draka Paricable ;
Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;
Etaient présents aux débats et au délibéré : M. Cotte président, M. Dulin conseiller rapporteur, MM. Pibouleau, Challe, Roger, Mmes Thin, Desgrange, MM. Rognon, Chanut, Mme Nocquet conseillers de la chambre, M. Soulard, Mmes Salmeron, Labrousse conseillers référendaires ;
Avocat général : Mme Commaret ;
Greffier de chambre : Mme Lambert ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
Publication : Bulletin criminel 2005 N° 53 p. 193 Décision attaquée : Tribunal de grande instance de Paris, 2003-10-30
Cour de Cassation Chambre criminelle
N° de pourvoi : 98-30389 Publié au bulletin Président : M. Cotte Rapporteur : M. Soulard. Avocat général : M. Finielz. Avocats : Me Foussard, Me Ricard, la SCP Célice, Blancpain et Soltner. AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, en son audience publique tenue au Palais de Justice à PARIS, le vingt-deux octobre deux mille trois, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le rapport de M. le conseiller référendaire SOULARD, les observations de la société civile professionnelle CELICE, BLANCPAIN et SOLTNER, de Me FOUSSARD, et de Me RICARD, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général FINIELZ ;
Statuant sur le pourvoi formé par :
- LA SOCIETE ROQUETTE FRERES,
contre l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de LILLE, en date du 14 septembre 1998, qui a autorisé l'administration de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des visites et saisies de documents en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;
Vu les mémoires produits en demande et en défense ;
Attendu que, par décision du 10 septembre 1998, rendue en application de l'article 14, paragraphe 3, du règlement 17/62/CEE du Conseil, du 6 février 1962, la Commission européenne a ordonné une vérification dans les locaux de la société Roquette Frères SA, en vue de rechercher la preuve de pratiques prohibées par l'article 81 du traité CE, sur le marché du gluconate de sodium et du glucono-delta-lactone ; que, par l'ordonnance attaquée, le président du tribunal de grande instance de Lille a, en vertu de l'article 56 bis de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 470-6 du Code de commerce, autorisé des agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à user des pouvoirs de visite et saisie prévus par l'article 48 de ladite ordonnance, devenu l'article L. 450-4 du Code de commerce, en vue de prêter assistance aux agents mandatés par la Commission dans l'exécution de leur mission de vérification ; qu'un pourvoi ayant été formé contre cette ordonnance, la Cour de Cassation a posé une question préjudicielle à la Cour de justice des Communautés européennes ; attendu que, par arrêt du 22 octobre 2002, cette dernière a dit pour droit que , si l'instance compétente, en vertu du droit national, pour autoriser des agents de l'Administration à user de mesures coercitives en vue d'apporter leur concours aux agents mandatés par la Commission, ne peut, à cette occasion, substituer sa propre appréciation du caractère nécessaire des vérifications ordonnées à celle de la Commission, dont les évaluations de fait et de droit ne sont soumises qu'au contrôle de légalité des juridictions communautaires, ni exiger la transmission des éléments et des indices figurant au dossier de la Commission et sur lesquels reposent les soupçons de cette dernière, il entre en revanche dans ses pouvoirs d'examiner si les mesures de contrainte envisagées ne sont pas arbitraires ou excessives par rapport à l'objet de la vérification et de veiller au respect des règles de son droit national dans le déroulement de ces mesures ; qu'un tel contrôle suppose que la Commission fournisse des explications qui
fassent ressortir de manière circonstanciée qu'elle dispose, dans son dossier, d'éléments et d'indices sérieux permettant de soupçonner des infractions aux règles de concurrence par l'entreprise concernée ;
En cet état :
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation de l'article L. 16 B du Livre des procédures fiscales ;
"en ce que la décision attaquée a constaté que la décision de la Commission ordonne à l'entreprise Roquette Frères SA de se soumettre à une vérification qui porte sur sa participation éventuelle à des accords et/ou pratiques concertées dans les domaines du gluconate de sodium et du glucono-delta-lactone, susceptibles de constituer une infraction à l'article 85 du Traité instituant la communauté économique européenne et qui sera réalisée par des agents qu'elle aura mandatés expressément à cet effet pour agir dans les conditions définies notamment à l'article 1er de la décision précitée ; autorisé M. Daniel X..., directeur régional à Lille, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Nord-Pas-de-Calais, Picardie à désigner parmi les enquêteurs habilités par les arrêtés des 22 janvier et 11 mars 1993 modifiés, ceux placés sous son autorité pour assister les agents mandatés par la Commission dans les locaux de l'entreprise Roquette Frères SA situés 59000 Lille et 62136 Lestrem, et dit que ceux-ci pourront, dans cette mission d'assistance, exercer les pouvoirs qu'ils tiennent des articles 48 et 56 bis de l'ordonnance du 1er décembre 1986" ;
"aux motifs que "dans sa décision du 10 septembre 1998 susvisée, la Commission prévoit la visite des locaux de l'entreprise Roquette Frères SA, par les agents mandatés pour procéder à la vérification et par les agents de l'Etat membre qui les assistent, afin d'obtenir la présentation des documents professionnels demandés par eux, la remise de la copie des documents nécessaires, la fourniture de toutes explications utiles dans le but d'apporter la preuve de pratiques prohibées par l'article 85 du Traité instituant la communauté économique européenne ; que, dès lors, la Commission met en oeuvre, avec le concours des autorités nationales, des mesures de vérification non fondées sur la collaboration de l'entreprise concernée, elle est tenue de respecter les garanties procédurales prévues à cet effet par le droit national (C.J.C.E. du 21 septembre 1989, "Hoechst") ; que les Etats membres sont tenus d'assurer l'efficacité de l'action de la Commission (C.J.C.E. du 21 septembre 1989, "Hoechst"), que le ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie a demandé le 11 septembre 1998 au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, de prendre toutes les mesures nécessaires à la réalisation de l'enquête définie par la Commission dans sa décision susvisée ; qu'il a chargé la brigade interrégionale d'enquêtes Nord - Pas-de-Calais - Picardie de réaliser l'assistance aux agents mandatés par la Commission pour rechercher la preuve de pratiques prohibées par l'article 85 du Traité instituant la communauté économique européenne ; que l'assistance doit être réalisée sous
l'autorité de M. Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Nord - Pas-de-Calais - Picardie ; qu'il a désigné celui-ci en sa qualité de chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Nord - Pas-de-Calais - Picardie pour nous présenter la requête susvisée ; que la demande du ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie est, en conséquence, l'une des demandes d'enquêtes prévues par l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ; que la requête s'inscrit dans l'enquête ainsi demandée par le ministre de l'Economie, des finances et de l'industrie et que l'auteur de la requête est titulaire de l'un des grades mentionnés à l'article 3 du décret du 31 janvier 1979 modifié, et prévus à l'article premier du décret du 2 août 1995 ; qu'il est, en conséquence, fonctionnaire de catégorie A et qu'il est habilité pour les enquêtes prévues aux articles 48 et 56 bis susvisés, en application de l'article 2 de l'arrêté du 22 janvier 1993 ; que, dans ces conditions, M. Daniel X..., directeur régional, chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Nord - Pas-de-Calais - Picardie est recevable dans sa demande ; que sont joints à la requête, outre la demande d'enquête susvisée, la décision de la Commission, la copie du procès-verbal d'audition d'un représentant de l'autorité nationale sur la réalisation de la vérification sus-énoncée, l'arrêt du 21 septembre 1989 "Hoechst", l'extrait du registre du commerce et des sociétés (Kbis), le rapport de M. T. Y..., contrôleur de la DGCCRF du Nord, pour le directeur régional de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à Lille ; que ces documents sont, soit communiqués par la Commission des communautés européennes, soit accessibles au public ; qu'ainsi, l'origine de ces documents nous apparaît licite ; que la décision de la Commission susvisée a été prise dans les conditions prévues à l'article 14, paragraphe 3, du règlement 17/62 susvisé ; qu'ainsi, l'authenticité de cette décision ne nous apparaît pas contestable ;
que la décision de la Commission susvisée est fondée sur des motifs de fait et de droit, relatifs à la présomption de pratiques prohibées par l'article 85 du Traité instituant la communauté économique européenne mettant en cause l'entreprise Roquette Frères SA, qu'il ne nous appartient pas d'apprécier ; qu'en effet, une telle appréciation relève de la compétence du tribunal de première instance des communautés européennes à Luxembourg ; qu'en conséquence, la décision de la Commission susvisée doit être jointe à la présente ordonnance et en faire partie intégrante ; que les éléments contenus dans la décision de la Commission susvisée sont de nature à constituer la motivation définie à l'article 48 de l'ordonnance susvisée ; que, par ailleurs, cette décision est d'exécution immédiate ; qu'il ressort des documents communiqués par l'Administration que des responsables de l'entreprise Roquette Frères SA, se seraient entendus avec des concurrents pour se répartir des parts du marché du gluconate de sodium, pour déterminer des prix minimaux applicables aux utilisateurs, pour fixer les niveaux de vente ; que l'application de ces accords ferait l'objet d'une évaluation régulière, qu'en cas de non-respect de ces accords, par une entreprise sur une période, celle-ci devrait procéder à une correction ; qu'en marge de ces pratiques, les entreprises auraient échangé des informations relatives au marché du glucono-delta- lactone, sur les prix, sur la situation de la demande, sur les capacités de production et les volumes de vente ; que cela aurait eu, pour conséquence, une coordination du comportement des concurrents sur ce marché notamment au regard des prix ; que ces pratiques sont la conséquence de réunions qui se tiennent périodiquement à l'occasion desquelles s'échangent des informations tenues secrètes ; que les documents de nature à apporter la preuve de ces pratiques sont, par conséquent, de nature confidentielle, qu'ils sont ainsi ignorés des enquêteurs ; que les autorités nationales, dès lors qu'elles assistent les agents mandatés par la Commission, sont tenues de garantir l'efficacité des opérations ; que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 nous apparaît insuffisante pour garantir l'obligation à laquelle est tenue l'autorité nationale française dans les circonstances présentes ; que le caractère manifestement confidentiel des documents recherchés, les pressions auxquelles peuvent être soumis certains tiers, sont de nature à justifier l'utilisation des pouvoirs définis à l'article 48 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ; que ces pouvoirs nous apparaissent de nature à atteindre les objectifs recherchés tout en garantissant les droits de la défense, dès lors que ces pouvoirs sont utilisés sous notre contrôle ; que, dans ces conditions, que, dès lors, l'entreprise Roquette Frères SA est présumée impliquée dans des pratiques prohibées par l'article 85 du Traité instituant la communauté économique européenne et que l'usage de l'article 48 de l'ordonnance susvisée n'est pas disproportionné par rapport aux mesures envisagées à condition que les documents originaux soient restitués à l'entreprise dont les locaux auront été visités, la Commission ayant demandé la communication de la seule copie des
documents ; qu'il convient, en conséquence, d'autoriser l'assistance aux agents mandatés par la Commission dans les locaux, terrains et moyens de transport de l'entreprise Roquette Frères SA mentionnée ; que, dès lors, ces locaux sont situés à des lieux différents ; qu'il est, en conséquence, nécessaire de permettre aux enquêteurs d'intervenir simultanément dans les locaux afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments matériels ; que la décision annexée à notre ordonnance dispose que les enquêteurs mandatés par la Commission ne peuvent intervenir que pendant les heures normales des bureaux ; qu'ainsi, la durée d'intervention pendant une journée nous apparaît insuffisante pour permettre l'accomplissement de la mission définie par la Commission et que la visite nous apparaît devoir se dérouler sur deux jours ; que l'extrait du registre du commerce et des sociétés (Kbis) obtenu par consultation du minitel le 11 septembre 1998 mentionne que l'entreprise Roquette Frères SA a son établissement à Lestrem (62136) sans autre précision et qu'il convient donc de se reporter à l'adresse ainsi indiquée ; que le rapport établi le 11 septembre 1998 par M. Thierry Y..., contrôleur de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes habilité par les arrêtés des 22 janvier et 11 mars 1993, agissant sous l'autorité du chef de la brigade interrégionale d'enquêtes Nord - Pas-de-Calais - Picardie, mentionne qu'à l'adresse à Lille, est précisé à côté de la plaque de l'entreprise Roquette Frères SA que l'entrée des bureaux se trouve au ; qu'ainsi la présente requête est fondée" ;
1 ) "alors que, selon l'article 4 du décret n° 72-151 du 18 février 1972, pris pour l'application des articles 13 et 14 du règlement C.E.E. n° 17-62, les agents de la Direction de la concurrence ne peuvent assister les agents mandatés par la Commission pour procéder à une vérification qu'en cas de réquisition écrite de ces derniers indiquant les circonstances qui motivent cette réquisition ; qu'en outre, cette assistance implique que l'entreprise visée dans la décision de vérification se soit préalablement opposée à celle-ci ; qu'en autorisant les agents de la Direction de la concurrence à assister les agents mandatés par la Commission dans l'exécution de leur mission de vérification à l'intérieur des locaux de la société Roquette Frères SA, sans constater que cette double condition se trouvait remplie, le président du tribunal de grande instance a violé les textes susvisés ;
2 ) "alors qu'il résulte de l'article 14-6 du règlement n° 17-62, tel qu'interprété par la cour de justice dans son arrêt "Hoechst" du 21 septembre 1989, que les agents de la Commission ne peuvent requérir des autorités de l'Etat membre l'autorisation de procéder à des perquisitions qu'aux fins de surmonter ou de prévenir un refus de collaboration manifesté par l'entreprise ; qu'il appartient au juge judiciaire de s'assurer que l'autorisation de perquisition qui est sollicitée répond à cette nécessité ; qu'en énonçant que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article 47 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 "paraissait insuffisante" eu égard au caractère "manifestement confidentiel" des documents recherchés et à de possibles "pressions sur certains tiers", sans faire ressortir, autrement que par ces considérations à caractère général et hypothétique, les circonstances qui permettaient |