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Cour de Cassation
Chambre commerciale
| Audience publique du 6 mars 2007 |
Rejet |
N° de pourvoi : 06-13501
Publié au bulletin
Président : M. TRICOT
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
Donne acte aux sociétés SPIE Batignolles Ouest et SPIE
Batignolles de ce qu'elles se désistent de leur pourvoi en tant
que dirigés contre les sociétés Inéo, Marc, Quille, TPC, GTM
construction, EGC Ouest, Sogea Nord-Ouest, Vinci construction,
Vinci, Lepine TP, ETPO, Razel et Demathieu et Bard ;
Donne acte à la société Demathieu et Bard de ce qu'elle se
désiste de son pourvoi en tant que dirigé contre les sociétés
Inéo, Marc, Quille, TPC, GTM construction, EGC Ouest, Sogea
Nord-Ouest, Vinci construction, Vinci, Lepine TP, Entreprise de
travaux publics de l'Ouest (ETPO), Razel, SPIE Batignolles Ouest
et SPIE Batignolles TPCI ;
Joint les pourvois n° K 06-13.534 formé par la société Razel, n°
P 06-13.583 formé par la société Quille, n° Q 06-13.584 formé
par la société Marc, n° Z 06-13.501 formé par la société
Demathieu et Bard, n° E 06-13.598 formé par les sociétés SPIE
Batignolles Ouest et SPIE Batignolles TPCI, n° R 06-13.608 formé
par la société ETPO, n° S 06-13.609 formé par la société Ineo,
n° Q 06-13.607 formé par les sociétés Sogea Nord Ouest, GTM
construction, EGC Ouest, TPC et n° T 06-13.610 formé par les
sociétés Vinci SA et Vinci construction, qui attaquent le même
arrêt ;
Attendu, selon l'arrêt confirmatif attaqué (Paris, 7 mars 2006),
que saisi le 1er avril 1998 par le ministre de l'économie de
pratiques d'ententes concernant des marchés de construction
d'ouvrages d'art de l'autoroute A84, dite "route des estuaires"
pour lesquels la direction départementale de l'équipement avait
retenu la procédure d'appel d'offres restreint, le Conseil de la
concurrence (le Conseil) a, par décision n° 05-D-19 du 12 mai
2005, infligé à 21 sociétés des sanctions pécuniaires allant de
700 à 4 300 000 euros ; que les griefs notifiés aux entreprises
et retenus par le Conseil consistaient en une concertation
générale entre les candidats retenus pour les quinze marchés des
ouvrages d'art des trois premières sections de la route des
estuaires pour la traversée du département de la Manche, et en
particulier, des échanges d'information et le dépôt d'offres de
couverture ; que quinze sociétés ont formé un recours en
annulation, et subsidiairement en réformation de la décision du
Conseil ; que la cour d'appel a rejeté les recours sauf en ce
qui concerne la société Lépine TP mise hors de cause ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche du pourvoi n°
K 06-13.534, formé par la société Razel, le premier moyen du
pourvoi n° P 06-13.583, formé par la société Quille, le premier
moyen du pourvoi n° Q 06-13.584, formé par la société Marc, le
premier moyen, pris en sa deuxième branche du pourvoi n° Z
06-13.501, formé par la société Demathieu et Bard, le moyen
unique du pourvoi n° E 06-13.598, formé par les sociétés SPIE,
le premier moyen, pris en sa première branche du pourvoi n° R
06-13.608, formé par la société ETPO, le moyen unique, pris en
sa première branche du pourvoi n° S 06-13.609, formé par la
société Inéo, le moyen unique, pris en sa première branche du
pourvoi n° Q 06-13.607, formé par les sociétés SOGEA Nord Ouest,
GTM construction, EGC Ouest, TPC, le moyen unique, pris en sa
première branche du pourvoi n° T 06-13.610, formé par les
sociétés Vinci, rédigés en termes identiques ou similaires, et
le premier moyen, pris en sa première branche du pourvoi n° K
06-13.534, formé par la société Razel, les moyens étant réunis :
Attendu que, par ces moyens, pris de la violation des articles
L. 462-7 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à
l'ordonnance du 4 novembre 2004, 48 de l'ordonnance du 1er
décembre 1986 applicable en la cause, et 6 de la Convention
européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales,
il est fait grief à l'arrêt d'avoir reconnu un effet interruptif
de prescription aux arrêts prononcés par la Cour de cassation
les 9 mars et 6 avril 1999 rejetant ou déclarant irrecevables
les pourvois formés par certaines des entreprises en cause
contre les ordonnances des 14 novembre 1996 et 7 avril 1997
ayant autorisé des opérations de visite et de saisie dans les
locaux de onze entreprises et rejeté des requêtes en annulation
des visites domiciliaires effectuées, et par conséquent rejeté
le moyen tiré de la prescription des faits en raison de
l'écoulement d'un délai de plus de trois ans entre la saisine du
Conseil le 1er avril 1998 et la demande de renseignements
adressée le 19 mars 2002 par le rapporteur du Conseil à la
société Eiffage TP, alors que ni les pourvois non suspensifs
dirigés contre les ordonnances susvisées, ni les arrêts rendus
sur ces recours formés par les personnes ultérieurement
poursuivies dans des instances distinctes, ne constituent des
actes positifs émanant de l'autorité de concurrence ou de la
partie poursuivante, ni ne tendent à la recherche, à la
constatation ou à la sanction de pratiques anticoncurrentielles
et alors que ces recours contre des autorisations de
perquisition étrangères à la société Razel ne pouvaient
permettre à l'administration poursuivante de suspendre, à
l'égard de celle-ci, tout acte d'instruction pendant six ans ;
Mais attendu, en premier lieu, que la prescription triennale
prévue par l'article L. 462-7 du code de commerce dans sa
rédaction alors applicable est interrompue par un acte tendant à
la recherche, à la constatation ou à la sanction des faits
relevant du Conseil de la concurrence ; que les opérations de
visite et de saisie constituent des actes de recherche et de
constatation de faits susceptibles de constituer des pratiques
anticoncurrentielles prohibées ; que ces actes, y compris les
voies de recours exercées à l'encontre des décisions les
autorisant ou rejetant les requêtes tendant à leur annulation,
interrompent la prescription des faits dont le Conseil est saisi
; que c'est à juste titre que la cour d'appel a constaté
l'interruption de la prescription par les arrêts ayant déclaré
irrecevable ou rejeté les pourvois formés contre les ordonnances
autorisant puis validant ces actes, peu important à cet égard
que ces pourvois ne soient pas suspensifs ;
Attendu, en second lieu, que l'interruption de la prescription
pour des faits dont le Conseil est saisi vaut à l'égard de
toutes les entreprises mises en cause ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le premier moyen, pris en ses troisième et quatrième
branches du pourvoi n° Z 06-13.501, formé par la société
Demathieu et Bard et le moyen unique, pris en sa troisième
branche du pourvoi n° T 06-13.610, formé par les sociétés Vinci,
les moyens étant réunis :
Attendu que, par ce moyen pris de la violation de l'article 455
du nouveau code de procédure civile et de défauts de base légale
au regard des articles L. 462-7 du code de commerce, il est fait
grief à l'arrêt d'avoir jugé que la prescription n'était pas
acquise en attribuant un effet interruptif à la demande de
renseignements adressée le 19 mars 2002 par le rapporteur du
Conseil à une des entreprises en cause ;
Attendu que ce moyen ne serait de nature à permettre l'admission
du pourvoi ;
Sur le premier moyen, pris en sa deuxième branche du pourvoi n°
R 06-13.608, formé par la société ETPO, le moyen unique, pris en
sa deuxième branche du pourvoi n° S 06-13.609, formé par la
société Ineo, le moyen unique, pris en sa deuxième branche du
pourvoi n° Q 06-13.607, formé par les sociétés Sogea Nord Ouest,
GTM construction, EGC Ouest, TPC, le moyen unique, pris en sa
deuxième branche du pourvoi n° T 06-13.610, formé par les
sociétés Vinci, rédigés en termes identiques, réunis :
Attendu que, par ce moyen, il fait grief à l'arrêt d'avoir violé
les dispositions des articles 6-1 de la Convention européenne
des droits de l'homme et des libertés fondamentales et L. 462-7
du code de commerce, en ce qu'en reconnaissant un effet
interruptif de prescription aux arrêts de la Cour de cassation
statuant sur les recours formés à l'encontre des ordonnances
autorisant ou validant les saisies, la cour d'appel a porté une
atteinte disproportionnée à l'accès au juge des entreprises
poursuivies ;
Attendu que ce moyen ne serait de nature à permettre l'admission
du pourvoi ;
Sur le premier moyen, pris en sa troisième branche du pourvoi n°
K 06-13.534, formé par la société Razel et le premier moyen,
pris en sa première branche du pourvoi n° Z 06-13.501, formé par
la société Demathieu et Bard, réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté
leur recours en annulation ou en réformation de la décision du
Conseil, alors, selon le moyen :
1 / que si les pourvois en cassation dirigés contre l'ordonnance
du juge ayant autorisé les visites domiciliaires devaient être
considérés comme des actes participant à la recherche de
l'infraction, il en résulterait que les mêmes magistrats ne
pourraient, sans méconnaître le devoir d'impartialité, connaître
de la même affaire au stade de l'instruction et au stade du
jugement ; qu'il apparaît que l'un des conseillers ayant
délibéré de la décision présentement attaquée avait également eu
à connaître des pourvois en cassation susvisés, de sorte que la
composition de la formation de jugement est entachée
d'irrégularité au regard de l'article 6 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales ;
2 / qu'il résulte de l'article 6-1 de la Convention européenne
de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales que toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue par un tribunal impartial ; que cette exigence doit
s'apprécier objectivement ; qu'il en résulte que lorsqu'un juge
a statué sur les recours exercés à l'encontre d'ordonnances,
d'une part autorisant des visites et saisies dans les locaux
d'entreprises sur le fondement de l'article 48 de l'ordonnance
du 1er décembre 1986 et, d'autre part, appréciant la régularité
des opérations de visites domiciliaires subséquentes, ce même
magistrat ne peut ensuite statuer sur la culpabilité des
entreprises concernées en se prononçant sur l'effet interruptif
de prescription des décisions qu'il a précédemment rendues ; que
les arrêts de la Cour de cassation des 9 mars et 6 avril 1999
visés par l'arrêt attaqué ont été rendus sur le rapport de Mme
Mouillard, conseiller référendaire ; qu'en statuant dans une
composition où siégeait le même magistrat, la cour d'appel a
violé le texte précité ;
Mais attendu qu'il résulte de la procédure que les débats ont eu
lieu devant une formation collégiale dont la composition,
conforme à l'ordonnance du premier président fixant la
répartition des juges dans les différents services de la
juridiction, était nécessairement connue à l'avance des sociétés
Razel et Demathieu et Bard représentées par leurs avoués ; que
celles-ci ne sont pas recevables à invoquer devant la Cour de
cassation la violation de l'article 6.1 de la Convention
européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, dès lors qu'elles n'ont pas fait usage de la
possibilité d'en obtenir le respect en récusant Mme Mouillard
par application de l'article 341.5 du nouveau code de procédure
civile et qu'en s'abstenant de le faire avant la clôture des
débats, elles ont ainsi renoncé sans équivoque à s'en prévaloir
; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi n° K 06-13.534 formé par la
société Razel, le deuxième moyen du pourvoi n° P 06-13.583 du
pourvoi formé par la société Quille, le deuxième moyen du
pourvoi n° Q 06-13.584 du pourvoi formé par la société Marc, le
premier moyen, pris en sa cinquième branche, du pourvoi n° Z
06-13.501 du pourvoi formé par la société Demathieu et Bard,
réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté
leur recours en annulation ou en réformation de la décision du
Conseil, alors, selon le moyen :
1 / que le non respect du délai raisonnable prévu par l'article
6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales, doit, en matière de
concurrence, conduire le juge à arrêter la procédure en raison
de l'écoulement du temps, de sorte que la cour d'appel qui, par
une interprétation restrictive de la Convention, décide que la
sanction de l'article 6 se réduit à une simple indemnisation
hormis le cas d'une atteinte aux droits de la défense, viole le
texte susvisé ;
2 / que prive sa décision de toute base légale au regard des
articles L. 450-4, alinéa 6 et de l'exigence d'un délai
raisonnable imposée par l'article 6 de la Convention européenne
des droits de l'homme, la cour d'appel qui, en l'absence de
toute disposition autorisant la partie poursuivante à suspendre
l'instruction, valide le retard pris par cette dernière par le
fait que le rapporteur aurait été fondé à attendre l'issue des
recours en cassation non suspensifs dirigés à l'encontre d'une
simple autorisation de perquisition pour notifier les griefs et
qui, de surcroît s'abstient de tirer la moindre conséquence de
ce que la reprise de l'instruction soit intervenue 2 ans et 11
mois après les arrêts de rejet, juste à temps pour éviter une
nouvelle prescription ;
3 / que la complexité d'une affaire portée devant le Conseil ne
justifie la durée de la procédure, consécutive à une inaction
prolongée du rapporteur que si celui-ci a ensuite effectivement
accompli des actes d'instruction nécessaires à la manifestation
de la vérité ; qu'il résulte de la procédure et des énonciations
de l'arrêt attaqué que la déclaration de culpabilité des
entreprises mises en cause a été établie sur la foi des seuls
éléments saisis au siège de l'agence rouennaise de l'entreprises
Quillery le 3 décembre 1996 ; qu'en se bornant à affirmer que la
durée de la procédure, liée notamment à l'inaction du rapporteur
sur une longue période n'était pas excessive, sans constater que
le rapporteur avait ensuite accompli des actes d'instruction
nécessaires à la découverte de l'infraction, la cour d'appel n'a
pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article
6-1 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
4 / que pour démontrer que la durée de la procédure avait été
excessive, la société Marc avait expressément fait valoir que le
Conseil et la DGCCRF avaient ensemble reconnu récemment dans une
"charte de coopération et d'objectifs" que le délai de
l'instruction d'une affaire entre la saisine du Conseil et
l'adoption formelle d'une décision par celui-ci ne devait pas
dépasser 12 mois pour les affaires ordinaires et 18 mois pour
les affaires dites "lourdes", avant de constater qu'en l'espèce,
la procédure aura donc duré 4,8 fois plus longtemps que le délai
maximum admis pour les affaires complexes, étant observé au
surplus que le rapporteur était demeuré totalement inactif
pendant 4 ans ; qu'en s'abstenant de répondre à ces écritures
établissant que de l'aveu même du Conseil, le délai
d'instruction d'une affaire complexe ne devait pas dépasser 18
mois, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code de
procédure civile ;
5 / que, selon l'article 6-3-a) de la Convention européenne des
droits de l'homme, tout accusé a droit notamment à être informé,
dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et
d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de
l'accusation portée contre lui ;
que la société Demathieu et Bard faisait valoir que la
notification de griefs n'était intervenue qu'en 2003 pour des
faits remontant à 1995, si bien qu'en statuant comme elle a
fait, la cour d'appel a violé le texte précité ;
6 / que la preuve des pratiques anticoncurrentielles incombe à
celui qui s'en prétend victime ou aux autorités administratives
dans le cadre des enquêtes qui sont diligentées ; qu'en
considérant qu'il appartenait à la société Quille, avant même
d'avoir eu connaissance d'une notification d'un grief précis à
son encontre d'émettre des réserves sur les procès-verbaux
établis par les enquêteurs et d'adresser spontanément à
l'administration des documents complémentaires à décharge ou de
conserver les preuves de son innocence, la cour d'appel qui a
inversé la charge de la preuve a violé l'article 1315 du code
civil, ensemble l'article 6-1 de la Convention européenne des
droits de l'homme ;
7 / que viole l'article 455 du nouveau code de procédure civile,
l'arrêt qui laisse dépourvues de toute réponse les conclusions
de la société Razel faisant précisément valoir que la tardiveté
de la notification des griefs reçue plus de 8 ans après les
faits poursuivis l'avait privée de toute la documentation
afférente aux consultations A2, A2 bis, A3, A3 bis, A7, A7 bis
et G1 qui n'avait pas été conservée, l'entreprise n'ayant gardé
que les pièces relatives à l'unique marché obtenu (D1) ;
8 / qu'à l'appui de sa demande en annulation de la procédure, la
société Marc avait précisément soutenu que la durée excessive de
la procédure l'avait privée de la possibilité de se défendre
utilement, dans la mesure où elle ne disposait nécessairement
plus, dix ans après les faits, des moyens réels - hommes et
documents - lui permettant d'exercer réellement et efficacement
les droits de la défense ;
que si la cour d'appel a admis que l'inobservation du délai
raisonnable prescrit par l'article 6 de la Convention européenne
des droits de l'homme pouvait conduire à l'annulation de la
procédure lorsque sa durée excessive avait irrémédiablement
privé les entreprises mises en cause des moyens de se défendre,
elle s'est, en revanche, abstenue de répondre aux écritures
susvisées établissant que la société Marc ne disposait plus, le
moment venu, des moyens de se défendre, en violation de
l'article 455 du nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt énonce justement qu'à
supposer les délais de la procédure excessifs au regard de la
complexité de l'affaire, la sanction qui s'attache à la
violation de l'obligation pour le Conseil de se prononcer dans
un délai raisonnable n'est pas l'annulation de la procédure ou
sa réformation, mais la réparation du préjudice résultant
éventuellement du délai subi ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt souligne la complexité de
la présente procédure concernant l'attribution de marchés
publics ayant fait l'objet de quinze appels d'offres regroupant
cinquante et un ouvrages d'art et mettant en cause vingt-cinq
entreprises ; qu'il relève que les pièces saisies constituant
l'essentiel des preuves de l'entente suspectée, le rapporteur du
Conseil était fondé à attendre l'issue des contestations
relatives aux procédures de visites et de saisies ; qu'il déduit
de l'ampleur des pratiques en cause et de la complexité de
l'affaire que le délai intervenu entre les arrêts statuant sur
ces contestations et la reprise de l'instruction n'apparaît pas
excessif ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations
souveraines, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer
dans le détail de l'argumentation des parties, a légalement
justifié sa décision ;
Attendu, en troisième lieu, que, pour retenir que la durée de la
procédure n'avait pas privé les entreprises demanderesses aux
pourvois d'un exercice normal des droits de la défense, l'arrêt
retient, répondant ainsi à l'argumentation des parties, que
préalablement informées de l'objet de l'enquête, les entreprises
avaient été entendues en 1996 et 1997 et que, sachant la
procédure toujours en cours, elles avaient pu assurer la
conservation des documents éventuellement restés en leur
possession ; qu'en l'état de ces énonciations, la cour d'appel,
qui n'a pas inversé la charge de la preuve et qui a
souverainement apprécié la portée des éléments de fait invoqués,
a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches
;
Sur le second moyen du pourvoi n° R 06-13.608, formé par la
société ETPO, le troisième moyen du pourvoi n° P 06-13.583 formé
par la société Quille et le troisième moyen du pourvoi n° Q
06-13.584 formé par la société Marc, réunis :
Attendu qu'il est reproché à l'arrêt d'avoir écarté la nullité
de la notification des griefs et d'avoir, en conséquence, rejeté
les recours en annulation de la décision du Conseil, alors,
selon le moyen :
1 / qu'en l'absence de disposition spéciale contraire, la
notification de griefs adressée par le président du Conseil de
la concurrence doit nécessairement être signée ; qu'en écartant
la nullité de la notification de griefs, pourtant non signée,
adressée à la société ETPO, la cour d'appel a violé, par refus
d'application, l'article 4, alinéa 2, de la loi n° 2000-321 du
12 avril 2000 ;
2 / que la notification des griefs est une décision
administrative valant mise en accusation ; qu'à défaut de
dérogation spéciale, cette notification doit satisfaire à
l'exigence d'authentification des actes administratifs prévue
par la loi du 12 avril 2000 ; qu'en affirmant péremptoirement
que les actes incriminés, régis par des règles spéciales,
n'étaient pas soumis au texte susvisé, quand aucune disposition
du décret du 29 décembre 1986, applicable en la cause, ne
dérogeait même implicitement à cette règle de portée générale,
la cour d'appel a violé, par refus d'application, la loi du 12
avril 2000 ;
3 / que seule la signature permet d'authentifier l'identité de
l'auteur d'un acte ; qu'en jugeant suffisante la seule mention
du nom de l'auteur de la notification, la cour d'appel a violé
l'article 4, alinéa 2, de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 ;
4 / que l'exigence d'authentification d'un acte de poursuite par
son auteur garantit la séparation des fonctions de poursuite et
de jugement et partant l'indépendance et l'impartialité du juge
; qu'en estimant que la signature d'une notification des griefs
par son auteur n'était pas une condition nécessaire à la
validité de celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 6-1 CEDH
;
5 / qu'après avoir rappelé que selon la jurisprudence de la
CJCE, le principe de sécurité juridique exige que tout acte de
l'administration produisant des effets juridiques soit certain
quant à son auteur et à son contenu, ce qui impose de contrôler
l'authentification de l'acte, la société Quille a précisé que
les Etats membres sont tenus de respecter en droit interne les
principes généraux consacrés dans l'ordre juridique
communautaire ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen
établissant que le Conseil ne pouvait, sans méconnaître les
principes généraux du droit communautaire, considérer que
l'authentification de la notification des griefs par la
signature de son auteur n'était pas une condition de validité de
celle-ci, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code
de procédure civile ;
6 / que la société Quille a précisément fait valoir que le
rapport qu'elle a reçu le 9 septembre 2004 a été daté et signé
en page de couverture par le rapporteur qui l'a établi ; qu'en
s'abstenant de répondre à ce moyen établissant que le Conseil ne
pouvait pas échapper aux règles qu'il s'était lui--même
imposées, la cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau code
de procédure civile ;
7 / que la société Marc avait précisément fait valoir que le
Conseil avait lui-même considéré, depuis une date indéterminée,
que la signature de la notification des griefs par son auteur
était indispensable à la validité de la procédure suivie devant
lui ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen établissant que
le Conseil ne pouvait pas échapper aux règles qu'il s'était
lui-même imposées, la cour d'appel a violé l'article 455 du
nouveau code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant relevé qu'il n'existe aucune ambiguïté sur
l'auteur de la notification de griefs dont le nom est
expressément indiqué en page de couverture et s'étant ainsi
assurée de l'identité de l'auteur de l'acte, et dès lors que
l'omission de la signature prévue par l'article 4 de la loi n°
2000-321 du 12 avril 2000 n'est pas de nature à justifier
l'annulation par la cour d'appel de Paris de la notification des
griefs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue d'entrer dans le
détail de l'argumentation des parties, a pu écarter les griefs
tirés du défaut de signature de l'acte ; que le moyen n'est pas
fondé ;
Sur le quatrième moyen, pris en ses première, deuxième,
troisième et quatrième branches du pourvoi n° P 06-13.583 formé
par la société Quille et sur le quatrième moyen, pris en ses
première, deuxième et troisième branches du pourvoi n° Q
06-13.584 formé par la société Marc, partiellement rédigés en
termes identiques, réunis :
Attendu que ces sociétés font grief à l'arrêt d'avoir rejeté
leurs recours contre la décision du Conseil, alors, selon le
moyen :
1 / que la participation passive d'une entreprise à une réunion
dont l'objet se révélerait anticoncurrentiel est insuffisante à
établir son adhésion à une entente ; que l'entente n'est
caractérisée qu'à la condition de démontrer que l'entreprise a
ensuite adhéré à l'action collective en appliquant concrètement
les mesures décidées lors de ladite réunion ; qu'en retenant,
pour considérer que la société Quille avait adhéré à une entente
généralisée entre entreprises de construction, qu'elle avait
participé à des réunions au cours desquelles les entreprises
soumissionnaires s'étaient réparties la totalité des marchés en
cause, tout en constatant qu'après dépôt effectif des offres,
les attributions définitives ne correspondaient que très
partiellement à la répartition initialement prétendument décidée
au cours de ces réunions dont la teneur n'est établie que par
des notes manuscrites établies unilatéralement et a posteriori
par les dirigeants de l'entreprise Quillery, ce dont il résulte
que la société Quille n'a adhéré à aucune répartition de marché,
la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses
propres constatations a violé l'article L. 420-1 du code de
commerce ;
2 / que la seule participation d'une entreprise à une réunion
dont l'objet se révélerait anticoncurrentiel est insuffisante à
établir son adhésion à une entente ; que l'entente n'est
caractérisée qu'à la condition de démontrer que l'entreprise a
ensuite adhéré à l'action collective en appliquant concrètement
les mesures décidées lors de ladite réunion ;
qu'en retenant, pour considérer que la société Marc avait adhéré
à une entente généralisée entre entreprises de construction,
qu'elle avait participé à une réunion prétendument tenue avant
le 1er juin 1995 au cours de laquelle les entreprises
soumissionnaires s'étaient réparties les marchés en cause, tout
en constatant que la société Marc avait en définitive déposé
l'offre de prix la plus basse sur le marché G3 pourtant
pré-attribué aux sociétés DG et Quille lors de cette réunion et
qu'après dépôt effectif des offres, les attributions ne
correspondaient que très partiellement à la répartition
prétendument décidée à l'avance, ce dont il résulte que la
société Marc n'a jamais adhéré à aucune répartition de marchés
soit-disant convenue à l'avance, la cour d'appel qui n'a pas
tiré les conséquences légales de ses propres constatations a
violé l'article L.420-1 du code de commerce ;
3 / que la seule participation d'une entreprise à une réunion
dont l'objet se révélerait anticoncurrentiel est insuffisante à
établir son adhésion à une entente ; qu'ainsi l'existence d'une
entente n'est caractérisée qu'à la condition de démontrer que
l'entreprise a ensuite adhéré à laction collective en appliquant
concrètement les mesures décidées lors de ladite réunion ; qu'en
affirmant péremptoirement que loin de contredire l'existence
d'une concertation entre entreprises, "les écarts constatés
entre les montants attribués à chacun des participants à
l'entente comme les variations touchant à la désignation même
des candidats moins disant (...) en reflètent la mise au point
progressive et l'évolution inévitable ne serait-ce qu'en raison
de la durée de la procédure de désignation puis de consultation
des candidats commencée début 1995 et poursuivie jusqu'en
février 1996 et de l'intervention de nouveaux candidats", la
cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à établir
l'existence d'une entente, a privé sa décision de base légale au
regard de l'article L. 420-1 du code de commerce ;
4 / que toute décision qui sanctionne une entente entre
entreprises en se prononçant par des motifs contradictoires doit
être censurée ; qu'en affirmant d'un côté que "le contenu des
documents saisis dans les locaux de l'agence rouennaise de la
société Quillery est largement confirmé par celui des offres
présentées à la DDE de la Manche à des dates qui coïncident avec
celles portées sur ces documents" (Page 16 4) et d'un autre côté
que "les écarts constatés entre les montants attribués à chacun
des participants à l'entente et de variations touchant à la
désignation même des candidats moins disant" (p. 16 fin), la
cour d'appel qui s'est contredite a entaché sa décision d'une
contradiction de motifs en violant l'article 455 du nouveau code
de procédure civile ;
5 / que la preuve d'une entente par les prix portant sur une
prétendue répartition de marchés publics n'est rapportée qu'à la
condition d'établir que les offres déposées par chaque
entreprise ont été établies sans tenir compte des
caractéristiques du marché en cause et des coûts spécifiquement
supportés par chacune d'elles ; qu'une offre de prix ne
constitue une offre dite de "couverture" que si cette offre a
été établie en fonction de considérations étrangères à
l'entreprise en cause ou d'un tarif décidé par avance en commun
; qu'en décidant qu'il importait peu que "les enquêteurs n'aient
rien trouvé d'anormal dans les études de prix" de la société
Quille, quand cette circonstance établissait que les offres
remises par cette société avaient été établies dans des
conditions incompatibles avec une participation de celle-ci à
une action concertée, la cour d'appel a violé de plus fort
l'article L. 420-1 du code de commerce ;
Mais attendu que, pour retenir que les sociétés Quille et Marc
ont pris part à la concertation générale entre les entreprises
admises à concourir pour les marchés d'ouvrages d'art des trois
premières sections de la route des estuaires pour la traversée
de la Manche, et en particulier ont participé aux échanges
d'informations leur ayant permis, la société Quille d'être
désignée attributaire des marchés A1 et A 4 bis et la société
Marc des marchés G3 et D2, ce dernier en groupement avec la
société Dodin Ouest, et ont déposé des offres de couverture au
profit d'autres candidats à l'occasion de consultations sur
d'autres marchés, l'arrêt se fonde sur différents documents
saisis qu'il décrit et analyse, comportant notamment des
éléments relatifs à la tenue de réunions successives entre les
entreprises admises à concourir, aux informations échangées
entre elles, à leurs voeux respectifs de chiffres d'affaires et
à la mise au point progressive et concertée d'un schéma général
de pré-répartition des marchés entre elles et ajoute que ces
documents sont corroborés par les déclarations de deux salariés
de la société Quillery et par les offres effectivement
présentées à la DDE de la Manche ; que l'arrêt relève, par
motifs propres et adoptés, que les écarts constatés entre les
souhaits globaux de chiffres d'affaires initialement exprimés
par les entreprises et les chiffres d'affaires effectivement
réalisés reflètent la progressivité de la mise au point de la
répartition des marchés, l'évolution des procédures de
consultations qui se sont échelonnées de début 1995 à février
1996 et l'intervention de nouveaux candidats ; qu'en
particulier, le projet d'attribuer le marché G3 à la société
Marc et celui de sous-traitance partielle par cette société
dudit marché apparaissent dans des documents saisis qui sont
postérieurs à ceux mentionnant les souhaits initiaux des
entreprises ; qu'en outre, le fait que la société Quille n'ait
réalisé qu'un peu moins de 80 % du chiffre d'affaires souhaité
s'explique par le fait que, contrairement aux prévisions
d'accord mentionnées sur les documents saisis, la société
Campenon-Bernard ne lui a pas sous-traité une partie du marché A
5 ;
qu'ayant déduit de ces documents que la preuve d'une
concertation, entre les entreprises retenues par la DDE de la
Manche, en vue d'organiser la répartition des quinze marchés
constituant les deux groupes de marchés relatifs aux ouvrages
d'art de la route des estuaires était établie et qu'étaient en
particulier impliquées dans cette concertation les sociétés
Quille et Marc qui ont participé aux échanges d'informations et
déposé des offres de couverture, et qu'ayant relevé que cette
concertation a eu pour objet et pour effet de fausser le jeu de
la concurrence lors des consultations relatives à ces marchés,
la cour d'appel, qui ne s'est pas contredite et qui a retenu à
juste titre qu'il importait peu que "les enquêteurs n'aient rien
trouvé d'anormal dans les études de prix" de la société Quille
dès lors que les offres formulées par cette société résultaient
de concertations préalables entre concurrents, n'a fait
qu'apprécier souverainement la portée des éléments de preuve qui
lui étaient soumis et a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches
;
Sur le quatrième moyen, pris en ses cinquième, sixième et
septième branches du pourvoi n° P 06-13.583 formé par la société
Quille et sur le quatrième moyen, pris en ses quatrième,
cinquième, sixième et septième branches du pourvoi n° Q
06-13.584 formé par la société Marc, réunis :
Attendu que, par ce moyen pris de violations de l'article L.
420-1 du code de commerce et de défaut de base légale au regard
du même texte, ces sociétés font le même grief à l'arrêt ;
Attendu que ce moyen ne serait de nature à permettre l'admission
du pourvoi ;
Sur les troisième et quatrième moyens du pourvoi n° K 06-13.534
formé par la société Razel, réunis :
Attendu que la société Razel fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté
son recours contre la décision du Conseil qui a décidé qu'elle a
enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du code de
commerce et lui a infligé une sanction pécuniaire de 2 000 000
euros, alors, selon le moyen :
1 / que l'arrêt pour retenir une entente concernant l'ouvrage D1
obtenu par la société Razel, se fonde sur la circonstance que le
document 83 aurait relaté une réunion antérieure à la remise des
offres, requalifiant ainsi, en violation des articles L. 463-1
et L. 463-2 du code de commerce, les faits servant de base au
grief notifié qui reposait sur une réunion intervenue "après
l'attribution des premiers appels d'offres" et qui se situait
"fin juin ou début juillet 2005" ;
2 / que la cour d'appel qui se fonde seulement sur certaines
mentions du document 83 relatives à des ouvrages D1 et A2, qui
auraient été antérieures aux soumissions prive sa décision de
base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de commerce
en s'abstenant de s'expliquer, comme elle y était invitée, sur
la présence de mentions relatives aux ouvrages G1 et G2
nécessairement postérieures aux soumissions litigieuses et donc
sur la date exacte de rédaction du document litigieux ;
3 / qu'ayant admis que les auteurs du document saisi (83)
étaient les salariés d'une entreprise qui "détenait
irrégulièrement des documents internes à la DDE" et que
certaines entreprises "avaient pu bénéficier de fuites, voire de
collusion ayant permis la transmission d'informations détenues
par la DDE de la Manche" , la cour d'appel prive sa décision de
toute base légale au regard de l'article 1315 du code civil et
de la présomption d'innocence en affirmant que la communication
des données saisies au sein de la société Quillery seraient
nécessairement le fruit d'un échange prohibé d'information entre
les entreprises et sans écarter l'hypothèse d'une transmission
illicite par l'administration elle-même, visée par l'arrêt
attaqué ;
4 / que viole l'article 455 du nouveau code de procédure civile
l'arrêt qui laisse dépourvues de toute réponse les conclusions
de la société Razel faisant valoir que le marché litigieux D1,
fruit d'une prétendue concertation organisant des offres de
couverture, avait été obtenu au moyen d'une offre inférieure à
l'évaluation administrative en concurrence avec une autre offre
également inférieure à ladite évaluation ce qui caractériserait
une compétition effective entre les concurrents ;
5 / que s'agissant du 2ème groupe de marchés (A3, A7, D 5bis,
G1) la société Razel avait fait valoir que les prétendues
sous-traitances qui lui étaient attribuées dans les documents
saisis étaient démenties par le dépôt de soumissions
individuelles de sorte que faute de s'expliquer sur l'intérêt
que la société Razel aurait tiré d'une entente généralisée,
l'arrêt qui n'a pas caractérisé un accord de volonté entre la
société Razel et les autres entreprises a privé sa décision de
toute base légale au regard de l'article L. 420-1 du code de
commerce ;
6 / qu'en déniant par une motivation générale et abstraite toute
portée aux écarts existant entre les documents saisis et les
candidats finalement retenus ou les montants attribués ainsi
qu'à l'incidence des erreurs d'estimation de la DDE sur les
déclarations de marchés infructueux, l'arrêt, qui postule
l'existence d'offres de couverture et une action concertée,
intervertit la charge de la preuve en violation des articles
1315 du code civil et L. 420-1 du code de commerce ;
7 / que s'agissant des nouvelles soumissions sollicitées après
que les premiers appels d'offres aient été déclarés infructueux
(A3 bis ; A 7 bis), l'arrêt qui ne fait état d'aucune réunion
préalable et qui relève l'ouverture de la procédure à d'autres
entreprises non incriminées dans la poursuite, intervertit la
charge de la preuve en affirmant que la société Razel aurait
déposé de "nouvelles offres de couvertures" sur la seule
constatation que sa soumission était supérieure à l'offre la
moins disante, et viole les articles 1315 du code civil et L.
420-1 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que les griefs notifiés à la
sociétés Razel consistaient à avoir pris part à la concertation
générale entre les candidats retenus pour les marchés d'ouvrages
d'art des trois premières sections de la route des estuaires
pour la traversée du département de la Manche et en particulier
à avoir, dans ce cadre, participé aux échanges d'informations
lui ayant permis d'être désignée attributaire du marché D1 en
groupement avec l'entreprise Quillery et déposé des offres de
couverture au profit d'autres candidats à l'occasion des
consultations A2 et A 2 bis, en groupement avec l'entreprise
Quillery ainsi qu'à titre individuel à l'occasion des
consultations A3, A 3bis, A7, A 7 bis et G1 ; que, contrairement
à ce qui est soutenu, les faits d'entente reprochés à la société
Razel concernant le marché D1 n'étaient pas fondés sur
l'existence d'une réunion qui serait intervenue après
l'attribution des premiers appels d'offres, mais reposaient sur
un ensemble d'éléments et de documents rappelés et analysés par
l'arrêt ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel, qui n'a pas
méconnu le fait que le document 83 contienne des mentions
ajoutées relatives aux marchés G1 et G2 du second groupe, a
souverainement déduit de ses constatations relatives aux
déclarations effectuées et au contenu dudit document que
certaines mentions y figurant se référaient à une réunion tenue
entre les entreprises en cause pour se répartir les marchés
avant la date de dépôt des offres relatives au premier groupe de
marchés comprenant notamment les marchés D1 et A2 ;
Attendu, en troisième lieu, que la cour d'appel, qui a relevé
qu'il importait peu au regard des faits d'entente relevés que
certaines entreprises aient pu bénéficier de fuites voir d'une
collusion ayant permis la transmission d'informations détenues
par la DDE de la Manche, et qui n'avait pas à s'expliquer sur la
circonstance indifférente que le montant de certaines offres
pour le marché D1 ait été inférieur à l'évaluation
administrative, a légalement justifié sa décision ;
Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt se fonde sur différents
documents saisis qu'il décrit et analyse, comportant notamment
des éléments relatifs à la liste des entreprises admises à
concourir, à la tenue de plusieurs réunions et à la mise au
point progressive et concertée d'une pré-répartition des marchés
entre ces entreprises et ajoute que ces documents sont
corroborés par les déclarations de deux salariés de la société
Quillery et par les offres effectivement présentées à la DDE de
la Manche ; qu'appréciant souverainement la portée des éléments
de preuve soumis, la cour d'appel déduit de ces documents que la
preuve d'une concertation entre les entreprises retenues par la
DDE de la Manche destinée à organiser la répartition des quinze
marchés constituant les deux groupes de marchés relatifs aux
ouvrages d'art de la route des estuaires est rapportée et que la
société Razel y a pris part et fait ressortir que les échanges
d'informations entre les entreprises ont conduit cette dernière
société à déposer des offres de couverture pour certains marchés
et lui ont permis d'être attributaire du marché D1 en groupement
avec l'entreprise Quillery ; que l'arrêt ajoute, par motifs
adoptés, que la différence entre le montant de chiffre
d'affaires mentionné dans les documents saisis comme souhaité
par la société Razel lors de la pré-répartition des marchés et
le chiffre d'affaires réalisé par cette société s'explique en
partie par le fait que la sous-traitance prévue sur l'un des
marchés n'a pas été réalisée ; qu'en l'état de ces constatations
et appréciations dont il résulte que la concertation générale
constatée avait pour objet ou pouvait avoir pour effet de
fausser le jeu de la concurrence sur le marché de construction
des ouvrages d'art de la route des estuaires dans le département
de la Manche, la cour d'appel, qui n'a pas inversé la charge de
la preuve, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches
;
Sur le cinquième moyen, pris en sa première branche du pourvoi
n° K 06-13.534 formé par la société Razel :
Attendu que la société Razel fait le même grief à l'arrêt alors,
selon le moyen, que ne caractérise aucunement la "particulière
gravité de l'atteinte à l'économie" l'arrêt qui, par des motifs
propres ou adoptés, se borne à faire état de "l'entrave portée
au jeu normal de la concurrence" et de "la tromperie sur la
réalité de la concurrence" ce qui ne constitue que la stricte
définition de l'infraction retenue de sorte qu'en statuant comme
l'a fait, la cour d'appel de Paris a violé par fausse
application les articles L. 420-1 et L. 464-2 du code de
commerce ;
Mais attendu que loin de se borner à faire état de "l'entrave
portée au jeu normal de la concurrence" et de "la tromperie sur
la réalité de la concurrence", l'arrêt relève d'un côté que la
pratique constituait une entente horizontale en vue d'une
répartition du marché poursuivie par ses auteurs en dépit de la
vigilance du maître de l'ouvrage, du rejet d'offres, de la
relance de certains marchés et de l'intervention de nouveaux
candidats et d'un autre côté que le montant global du marché
dépassait 26 000 000 d'euros, que l'entente comprenait un grand
nombre de participants et a persisté dans le temps ; qu'ayant
ainsi apprécié, de façon concrète, la gravité de la pratique et
le dommage causé à l'économie, la cour d'appel a fait l'exacte
application des textes invoqués ;
que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le cinquième moyen, pris en ses deuxième, troisième,
quatrième et cinquième branches du pourvoi n° K 06-13.534 formé
par la société Razel, le cinquième moyen du pourvoi n° P
06-13.583 formé par la société Quille et le second moyen du
pourvoi n° Z 06-13.501 du pourvoi formé par la société Demathieu
et Bard, réunis :
Attendu que, par ce moyen pris de violations des articles L.
420-1, L. 464-2 du code de commerce, 455 du nouveau code de
procédure civile, 6 et 7 de la Convention européenne des droits
de l'homme, manques de base légale au regard de l'article L.
464-2 du code de commerce, ces sociétés reprochent à l'arrêt
d'avoir prononcé à leur encontre des sanctions pécuniaires ;
Attendu que ce moyen ne serait de nature à permettre l'admission
du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés Razel, Quille, Marc, Demathieu et Bard,
Spie Batignolles ouest, Spie Batignolles TPCI, ETPO, Ineo, Sogea
Nord Ouest, GTM construction, EGC Ouest, TPC, Vinci SA et Vinci
construction aux dépens ;
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne
chacune des sociétés Razel, Quille, Marc, Demathieu et Bard,
ETPO et Ineo à payer au Ministre de l'économie une somme de 3
000 euros ; condamne les sociétés Spie Batignolles Ouest et Spie
Batignolles TPCI à lui payer une somme globale de 3 000 euros ;
condamne les sociétés Sogea Nord Ouest, GTM construction, EGC
Ouest et TPC à lui payer une somme globale de 3 000 euros ;
condamne les sociétés Vinci SA et Vinci construction à lui payer
une somme globale de 3 000 euros ; rejette les demandes formées
par les sociétés Razel, Quille, Marc, Spie Batignolles Ouest et
Spie Batignolles TPCI ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre
commerciale, financière et économique, et prononcé par le
président en son audience publique du six mars deux mille sept.
Décision attaquée : cour d'appel de
Paris (1re chambre, section H) 2006-03-07
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