DROIT DES SOCIETES ESPAGNE

Une société est constituée par un acte de constitution faite en la forme authentique, auquel sont annexés les statuts. Pour acquérir la personnalité morale, la société doit être immatriculée au registre du commerce.

Le droit espagnol donne la possibilité de créer des sociétés de capitaux unipersonnelles.[1]

Dans les sociétés de capitaux, seuls peuvent être apportés les biens ou droits patrimoniaux susceptibles d’une évaluation économique, ce qui exclut les apports en industrie.

Toutefois, les statuts peuvent contenir l'obligation pour chacun ou partie des actionnaires de fournir des prestations annexes à titre gratuit ou rémunérées.

Les apports en numéraire devront être établis en monnaie nationale ou en devises étrangères (à condition de mentionner leur équivalence en pesetas).

Dans les sociétés de personnes, les sociétés en commandite simple sont soumises à un régime particulier du fait de la présence de deux catégories d’associés : les commandités et les commanditaires. Les associés commanditaires ne peuvent effectuer que des apports en numéraire. Leur apport a une double fonction : il comprend "la quote-part obligatoire", c’est-à-dire la somme que le commanditaire est tenu d’apporter, et "le montant de responsabilité" établissant la limite dans laquelle il devra répondre des pertes de la société.

Dans la société en commandite par actions, la participation des commanditaires est représentée par des actions.

Avant de procéder à la transmission des actions ou des parts sociales, la société doit tout d’abord être immatriculée au registre du commerce.

Cependant, les statuts sociaux peuvent fixer certaines restrictions au libre transfert des actions nominatives ou des parts sociales par le biais d'un "Pacte de syndicalisation des actions". Celui-ci donne un droit préférentiel et proportionnel d'acquisitions aux actionnaires, à égalité de conditions et de prix par rapport aux actions faisant l’objet de transmission à des tiers.

Il convient de souligner que ne sont sujettes à aucune condition les transmissions pour cause de décès, celles réalisées en faveur du conjoint, d’ascendants ou de descendants du transmetteur.

En ce qui concerne les sociétés de personnes, la transmission d’une part d’un associé est soumise au consentement de tous les membres de la société, à moins qu’il n’ait été prévu le contraire dans l’acte de constitution. La solution est identique en droit français.

- impôt sur l’activité économique. Son taux résulte d’un calcul complexe faisant intervenir différents éléments :

· barèmes définissant les montants minimaux applicables pour chacune des activités, tels qu’établis par la classification nationale des activités économiques;

· coefficients de majoration permettant aux communes de modifier les barèmes municipaux;

· indices de localisation de l’activité à l’intérieur de la commune, permettant aux municipalités de moduler les valeurs des indices en fonction de la rue où s’exerce l’activité.

Comme en droit français, les sociétés de personnes sont transparentes fiscalement, alors que les sociétés de capitaux sont opaques. Néanmoins, ce régime fiscal n'implique pas en Espagne que les sociétés transparentes ne soient pas soumises à l'IS. En effet, et c'est une particularité espagnole, depuis 1999, les sociétés transparentes acquittent l'IS au taux normal de 35%

II. Les différentEs FORMES de sociétés

Le Code civil espagnol distingue deux principaux types de sociétés : les sociétés de personnes à responsabilité illimitée (A) et les sociétés de capitaux à responsabilité limitée (B). Les sociétés en commandite, bien que constituant une catégorie intermédiaire, seront classées dans les sociétés à responsabilité illimitée, auxquelles elles empruntent bon nombre de règles.

1- "Sociedad Regular Colectiva" ou Société En Nom Collectif (Art. 125 à 144 du Code de Commerce)

Afin d’être régulièrement constituée, l’acte constitutif doit contenir les mentions obligatoires suivantes[2]: l’identité des associés, la raison social, le siège social, l’objet social, la date de commencement de l’activité sociale, la durée de la société, les apports de chaque associé avec mention de leur estimation ou des bases sur lesquelles elle sera effectuée, le capital social, le nom des administrateurs et représentants de la société, ainsi que les montants assignés annuellement, le cas échéant, à chaque associé gestionnaire pour ses dépenses personnelles.

La responsabilité illimitée des associés d’une SNC a pour corollaire l’absence de capital social minimum.

Il existe une particularité des sociétés en nom collectif : dans la mesure où l’administration de la société n’est pas confiée par un acte spécial à l’un des associés, tous, excepté les apporteurs en industrie, ont la faculté de concourir à la direction et au maintien des affaires communes[3].

L’administration de la société peut également être confiée à un associé unique.

Les associés en nom collectif répondent personnellement et solidairement sur tous leurs biens, des dettes sociales[4]. Leur responsabilité est également subsidiaire[5]. Ainsi les créanciers devront-ils se tourner en premier lieu contre la société; ce n’est qu’une fois l’actif saisi qu’ils pourront se retourner contre les associés, pour le surplus.

2- "Sociedad en Comandita Simple (Art.145 à 150 du Code de Commerce) / por Acciones" (Art.151 à 157) ou Sociétés en Commandite

La réglementation des sociétés en commandite, simple ou par actions, se voit appliquer bon nombre de dispositions régissant les sociétés en nom collectif, étant donné que ce type de sociétés comprend deux catégories d’associés : les commandités, qui sont des associés en nom collectif, et les commanditaires.

Les mentions obligatoires prévues pour les sociétés en commandite simple sont les mêmes que pour les SNC, mais s’y ajoutent l’identité des associés commanditaires et leurs apports, ainsi que la procédure d’adoption des accords sociaux.

Les sociétés en commandite par actions nécessitent, quant à elles, les mentions obligatoires suivantes : dans la mention relative à la dénomination, il faut inclure le nombre des associés en nom collectif (commandités) ; la mention relative à la détermination des administrateurs et représentants doit préciser leur qualité d’associés commandités. Enfin, le nombre d’associés commandités doit figurer dans les statuts.

A l’image du droit français, la particularité des sociétés en commandite se trouve dans la distinction des pouvoirs des commandités et des commanditaires.

D’une part, les associés commandités ont les mêmes droits et obligations que les associés d’une SNC.

D’autre part, les associés commanditaires bénéficient des droits et obligations suivants :

- ils ont le droit de participer aux bénéfices de la société en fonction de leur participation dans la société

- ils sont cependant exclus de la gestion de la société[6], uniquement réservée aux commandités.

Cette organisation de la société influe obligatoirement sur la responsabilité des associés. Alors que la responsabilité des commandités est illimitée, les commanditaires ne sont, quant à eux, responsables que dans la mesure de leur apport. Cependant s’ils incluent leurs noms dans la raison sociale, en violation de la loi, leur responsabilité devient illimitée, sans pour autant qu’ils deviennent des associés commandités[7].

La sociedad anónima (SA) est régie par la loi du 25 juillet 1989[8] et par le décret législatif 1564/89 du 22 décembre1989.

Pour l’acquisition de la personnalité morale par la SA, les formalités nécessaires sont un acte notarié et l’inscription au registre du Commerce. Sans ces formalités, la SA est réputée irrégulière.

Le capital minimum est fixé à 10.000.000 pesetas (60.101, 21 Euros ou 500.000 francs) et doit être entièrement souscrit, mais les associés peuvent ne libérer que 25 % de la valeur nominale des actions.

Le droit espagnol ne connaît qu'une forme d'organisation interne : la SA avec un conseil d'administration et les assemblées générales d'actionnaires.

L’assemblée générale ordinaire est convoquée dans les six mois suivant la clôture de l’exercice pour le contrôle de la gestion, l'approbation des comptes annuels et l'affectation des résultats.

L’assemblée générale extraordinaire est convoquée par les administrateurs dans tous les autres cas, et, notamment, quand il leur semble que les intérêts de la société l’exigent.

Les administrateurs, associés ou non de la société, sont nommés par l'assemblée générale d'actionnaires.

Le droit espagnol connaît trois formes d'administration et de représentation de la société :

· deux administrateurs agissant hors du cadre d’un Conseil d’Administration;

Les administrateurs disposent d’un pouvoir de représentation qui s’étend à tous les actes relevant de l’objet social. Toute limitation de leurs pouvoirs est inopposable aux tiers.

Il convient de noter que l'étendue des pouvoirs, ainsi que leur exercice varie en fonction du type d'administration adoptée par la société. Ainsi, sauf le cas d'administrateur unique, la direction de la société peut être soit conjointe, soit solidaire en présence de deux administrateurs, ou collégiale, s'il s'agit d'un conseil d'administration.

Le conseil d'administration, peut déléguer les pouvoirs soit à une comisión ejecutiva (commission exécutive) composée exclusivement d'administrateurs ou d'administrateurs délégués, soit à un ou plusieurs administrateurs délégués.

La durée du poste d’administrateur ne peut dépasser cinq ans, mais une réélection est possible, une ou plusieurs fois pour des périodes de même durée.

Les administrateurs sont responsables devant la société, les actionnaires et les créanciers de tous les dommages causés par des actes contraires à la loi et aux statuts ou contraires à l'obligation de diligence ou de représentation loyale[9].

Cette dernière se comprend comme une obligation de réserve à l’égard des informations que les administrateurs auront recueillies sur l’entreprise au cours de leur mandat.

Leur responsabilité est personnelle dans la mesure où elle affecte leur mandat d’administrateur, mais la responsabilité solidaire de tous les membres du Conseil d’Administration peut également être engagée en cas d’accord ayant causé un dommage.

Il existe également une responsabilité pénale des administrateurs en cas de commissions d’actes délictueux définis aux articles 290 et suivants du Code Pénal espagnol. Mais, contrairement au droit français, il n’existe pas de responsabilité pénale des personnes morales.

Enfin une responsabilité fiscale solidaire et subsidiaire des administrateurs est prévue à l'article 38 et suivants de la loi. La responsabilité des administrateurs est réduite à leur propre infraction en cas d’infraction simple, mais ils répondent de la totalité de la dette fiscale en cas d’infraction grave (comme le non-paiement des déclarations d’impôt dans les délais requis ou l’obtention indue d’abattements ou d’exonérations).

2-"Sociedad de responsabilidad limitada" (SRL) ou Société à Responsabilité Limitée

La sociedad de responsabilidad limitada (SRL) est régie par la loi 2/1995 du 23 mars 1995.

Le capital minimum est fixé à 500.000 pesetas (3.005,06 Euros) et doit être intégralement souscrit et libéré à la constitution de la société.

Différentes possibilités sont offertes quant au choix de l’organisation de la gérance de la société. L’administration de la société peut, en effet, être confiée à :

Les gérants, associés ou non, disposent des mêmes pouvoirs que les administrateurs de SA, et sont révocables à tout moment par l’assemblée générale. Ils sont astreints à une obligation de non concurrence et ne peuvent, sauf autorisation de l'assemblée générale, exercer une activité analogue pour leur propre compte ou en tant que salarié.

Le droit espagnol prévoit, s'agissant des SRL, qu'une assemblée générale d'actionnaires (qu’elle soit ordinaire ou extraordinaire), est convoquée :

- lorsqu’un ou plusieurs associés minoritaires (représentant au moins 5 % des parts sociales) demandent que l’assemblée statue sur des points précis.

A l’instar de nombreux pays européens, le droit espagnol n'est pas resté à l'abri des idées de la corporate governance.

Dans un souci d’une meilleure administration des sociétés, deux rapports ont été récemment rendus à ce sujet : celui du comité d’experts désigné par le Conseil des Ministres espagnol (rapport Olivencia), rendu le 12 février 1998, ainsi qu’un rapport de la Commission Nationale des Marchés, proposant l’organisation du conseil d’administration.

Ces publications prônent une meilleure répartition des pouvoirs au sein des sociétés, afin d’éviter qu’un nombre extrêmement restreint de personnes puissent imposer leur vue concernant l’action sociale à tous les actionnaires ou associés d’une même société.

Il est tout d’abord préconisé d’introduire une nouvelle répartition du pouvoir de décision au sein du conseil d’administration, entre les dirigeants et les administrateurs, afin que les décisions du conseil soient prises par tous les membres du conseil et non plus uniquement par le petit nombre de dirigeants.

Ainsi, il est proposé que le conseil d'administration comprenne, outre les administrateurs bénéficiant d'une délégation de pouvoirs, des administrateurs chargés de contrôle, et qui pourraient être des administrateurs indépendants n'ayant aucun lien avec la société, et des administrateurs représentants des investisseurs institutionnels, afin que ces derniers puissent influencer les décisions du conseil d'administration.

Par ailleurs, le conseil devrait également exercer certaines fonctions ne pouvant faire l’objet de délégations, afin de mieux atteindre certains objectifs poursuivis par la société. A ce titre, sont visés principalement l’approbation de la stratégie sociale, la rémunération et le congé des principaux dirigeants de la société, ainsi que l’établissement d’un système de contrôle et d’information sur la politique menée et les risques encourus par la société, à destination de tous les actionnaires.

Il est également souhaité que soient créés des comités de contrôle au sein de la société, par exemple :

· un comité supervisant la rémunération des dirigeants, la transparence étant le maître mot de ce projet de réforme;

· un comité d’audit qui évaluerait le système de vérification des comptes de la société, contrôlerait l’indépendance des auditeurs externes, et superviserait le système de contrôle interne;

· un comité de nomination qui établirait les principes à suivre pour la composition du Conseil d’administration et la sélection des candidats;

· un comité d’approbation qui superviserait le respect des règles relatives au contrôle de la société.

Si ces comités ne constituent que des organes consultatifs ne disposant que d’un pouvoir de conseil et d’information, les rapports n’excluent pas qu’ils puissent, exceptionnellement, avoir un pouvoir de décision.

Ainsi, le conseil d’administration devra être averti par ces derniers de tout conflit d’intérêts pouvant exister entre les dirigeants et la société. Ils devront également révéler, s’il y a lieu, tout ce qui serait susceptible de nuire au bon fonctionnement de la société, comme l’utilisation par un administrateur du crédit de la société à des fins personnelles ou, plus généralement, tout acte contraire à l’intérêt social.

Il est également envisagé de réglementer les réunions du conseil d’administration, pour que ces derniers soient un véritable centre de décision :

- les sociétés devront encourager une participation plus active des administrateurs pendant les réunions;

- les administrateurs devront être mis en mesure de préparer les réunions le mieux possible, grâce à une information complète;

- il est conseillé que le conseil se réunisse, au moins une fois par an, afin d’évaluer l’efficacité de son activité, après consultation du comité d’approbation.

Enfin, les sociétés anonymes devraient publier périodiquement des informations financières, élaborées selon les mêmes méthodes que les comptes annuels. Quant aux comptes annuels, il est proposé qu'ils contiennent le bilan d'application des règles de la corporate governance, et, dans le cas contraire des explications de non-application des règles contenues dans le rapport Olivencia.

[1] L.2/1995 du 23/02/1995 sur la SRL (transposant la Directive 667/1989/CEE).

[2] Art.125 du Code de Commerce et Art.178 du Règlement du Registre du Commerce.

[3] Art. 129 du Code de Commerce.

[4] Art.127 du Code de Commerce.

[5] Art.237 du Code de Commerce.

[6] Art.148-4 du Code de Commerce.

[7] Art.146 et 147du Code de Commerce.

[8] Une partie de la loi 19/1989 dite “ de réforme partielle et d’adaptation de la législation commerciale aux directives de la CEE en matière de sociétés ” concerne les sociétés anonymes.

[9] Article 133-1 de la Loi de 1989.

[10] Pour les modalités générales de constitution, se reporter aux “ Règles communes ”(I).

Le droit des sociétés espagnol résulte de la loi sur les sociétés anonymes de 1989, la Ley de sociedades anonymas (LSA), et de la loi sur les sociétés à responsabilité limitée de 1995, la Ley de Sociedades de Responsabilidad (LSRL).

La loi espagnole adopte à l'instar du droit français une théorie institutionnelle de la société et non une philosophie contractuelle comme le droit anglais ou américain.

Le droit espagnol ne distingue pas l'organe d'administration suivant la forme de société qui est "l'administrateur" dans les deux types de sociétés. Les obligations des administrateurs dans les sociétés anonymes sont prévues par les articles 133 et 127§1. L'article 133§1 prévoit que l'administrateur est responsable du dommage qu'il cause par des actes contraires à la loi ou aux statuts ou par des actes commis sans la diligence avec laquelle il doit accomplir sa charge. Ces obligations de diligence (clausula de diligencia) et de loyauté (lealtad) sont définies par l'article 127§1 (exercice de la charge) qui prévoit que "les administrateurs rempliront leur charge avec la diligence d'un entrepreneur ordonné (ordenado empresario) et d'un représentant loyal". Cette obligation, inspirée du §93 AktG 1965, est moins rigoureuse que la norme allemande de l'"administrateur d'affaires" (geschäftsfuhrer)

La loi sur les sociétés conformément à la proposition de cinquième directive prévoit la responsabilité pour faute (responsabilidad por culpa) des organes d'administration. Celle-ci est régie par les articles 133 à 135 de la LSA. La même responsabilité s'applique aux organes de direction de la Sarl.

La responsabilité résulte de l'inexécution par les administrateurs de leurs obligations en tant qu'organes de direction. S'agissant d'une responsabilité pour faute, les principes généraux de responsabilité des articles 1101 et suivants du Code Civil sont applicables.

En revanche, s'agissant d'une responsabilité organique, les clauses de limitation de responsabilité sont nulles.

La responsabilité peut être engagée soit par la société, soit par les actionnaires et éventuellement par les créanciers. Si le préjudice subi par le patrimoine de la société relève de l'action sociale (art. 134) les associés ou les tiers peuvent agir par l'action individuelle en réparation du préjudice subi personnellement (article 135).

La responsabilité des membres de l'organe d'administration est par nature solidaire (article 133§2).