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MONTAGE DES PROJETS

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Le montage global des projets

 Le contrat de concession -BOT s'inscrit au cœur du montage global  financier et juridique qui est un montage complexe tant sur le plan contractuel que structurel.

 Le montage structurel

Compte tenu en particulier du montage en financement de projet une entité ad hoc (Special Purpose Vehicle) est formée par les promoteurs du projet qui seront investisseurs dans la société ainsi créée.  La société  d'investissement est souvent une "joint venture" associant aux opérateurs et investisseurs étrangers un opérateur et des investisseurs locaux. Elle pourra être une société de droit privé ou une société d'économie mixte. Un pacte d'actionnaire (shareholder agreement) définit les obligations et responsabilité comme les droits des partenaires. 

La création d'une structure spécifique est par ailleurs  un des éléments de l'aspect "sans-recours" ou à recours limité  du montage en financement de  projet qui a pour objet d'isoler  les promoteurs du risque de l'opération. Les financiers de l'opération mais aussi les promoteurs se réservent des droits de contrôle sur le fonctionnement de cette société. Ceci peut amener à ce qu'ils soient considérés comme des dirigeants de fait ou de droit suivant leur participation au conseil d'administration. Le droit des faillites est donc susceptible d'annihiler les efforts d'isolation du montage contractuel  car il s'applique au montage structurel quel que soit le droit choisi.

Le financement se fait en partie en fonds propre et en partie par endettement. Les fonds propres sont levés  par les membres du consortium qui est promoteur du projet, souvent trop important pour un seul partenaire privé. Ils apporteront normalement une proportion de fonds propre entre 20 et 30% du capital requis, le reste étant fourni par des investisseurs institutionnels, les marchés de capitaux et de plus en plus par des fonds spécialisés dans le financement d'infrastructure.  Certains projets récents (en particulier Eurotunnel et Eurodisney  ont été financés avec un appel à l'épargne publique alors que ces projets impliquent un facteur de risque qui ne paraît pas approprié. Il en était ainsi  en particulier en raison de la présentation qui avait été faite de l'investissement comme étant un placement de père de famille et du fait des déficiences du montage.

Pour des raisons fiscales en particulier une part de l'investissement fait en fonds propre est souvent mis en dette subordonnée, ce qui assure un traitement en dette tout en traduisant l'aspect subordonné par rapport aux créanciers. Le montage inclut donc la structuration appropriée dite "en mezzanine" et avec division entre la dette dite "senior" et la dette subordonnée. L'efficacité de cette structure dépendra du droit des faillites dans le pays de réalisation du projet.

Le financement en endettement est fourni par des banques commerciales, des organismes de financement à l'exportation des pays des sociétés de construction ou des fournisseurs d'équipement matériels, technologies ou services, ainsi que par des organismes internationaux de financement  publics ou privés (BEI, BERD, BAD, etc.).

Par ailleurs la société concessionnaire peut émettre des obligations.

Le montage juridique et  financier

Le montage juridique et financier est complexe, il fait intervenir le droit privé et suivant les traditions juridiques le droit public, il implique un partenariat avec des entités administratives ou des entreprise publiques, l'intervention directe ou indirecte des autorités publiques, financières , régulatoires et de contrôle   du  pays où s'exécute le projet.  Il implique les relations entre les investisseurs, les prêteurs et les opérateurs, les relations avec les constructeurs, fournisseurs et prestataires de services . Il exige des groupes de  contrats avec par ailleurs  constitution de partenariats, de groupements, de pools et syndicats .

Il s'inscrit dans une période de temps longue, compte tenu en particulier des nécessités d'amortissement des investissements et donc de la durée de la concession --BOTconcession BOT, qui prend effet une fois la construction terminée. Les considérations, aléas et risques sont nombreux.

Le montage  doit être fait avec soin en tenant compte tant des particularités du projet que des spécificités juridiques,  politiques  et sociales locales et des sujétions économiques. Il doit assurer un équilibre entre les intérêts des investisseurs, promoteurs et opérateurs ainsi que du gouvernement concédant. La cohérence des éléments du montage est un impératif qui n'est souvent pas respecté.

Les études de faisabilité, que ce soit au niveau des coûts ou des recettes, sont un élément préalable du projet et un élément fondamental de réussite ou d'échec. Les prévisions irréalistes dans leur optimisme de recettes, que ce soit par sur-estimation des quantités (fréquentation, utilisation, consommation) ou du prix que les consommateurs ou utilisateurs sont prêts ou capables de payer ,  comme la sous estimation des coûts, des risques de construction et d'exploitation sont des facteurs majeurs d'échec de projets.

Les financements de projet sont montés avec la participation active des banques d'affaires, les banques commerciales fournissant les crédits bancaires avec la constitution de syndicats bancaires.   Les contrats concernant les financements syndiqués comme les prêts commerciaux délimiteront les accords avec les organismes prêteurs comme les relations entre les prêteurs.

Les financiers voudront s'assurer de la réalisation du projet au niveau de la construction et normalement exigeront des garanties de réalisation de la construction.  Il s'agit d'abord des engagements contenus dans le contrat de construction, dans les contrats d'ingénierie et de fourniture de technologie et savoir faire  en ce qui concerne les délais et les coûts de construction, ainsi que les exigences de fonctionnement (performances d'usines y compris au niveau des coûts de fabrication ou de fonctionnement, fiabilité, normes de sécurité,  etc.).

Un aspect fondamental d'un financement de projet étant que le projet puisse être réalisé avec le budget disponible, la bonne détermination du projet,  des obligations strictes quant aux coûts de construction qui empêchent une dérive des coûts par suppléments de travaux ou sujétions imprévues, des obligations contraignantes avec des pénalités adéquates quant au respect des délais sont essentiels. La négociation et la conclusion du contrat de construction par une société où les constructeurs étaient encore majoritaires dans la société de projet est une des carences du montage d'Eurotunnel.

Les modalités du projet  en financement de projet doivent être définies avec précision, de façon d'une part à éviter les erreurs et  révisions de conception génératrices de surcoût et d'éviter ainsi que les cocontractants puissent exciper des modifications pour demander des suppléments de prix. La responsabilité des concepteurs du projet doit être soigneusement définie, et garantie en particulier par clauses de pénalité et couverte par les assurances nécessaires.  Le recours à des contrats "clés en main" avec la stipulation d'obligations de résultats avec des garanties de performance est typique des montages de projet car elles constituent un aspect du contrat de construction qui est fondamental pour que le projet puisse être financé.

Le lancement du projet alors que des modalités fondamentales  du projet n'étaient pas suffisamment définies, en particulier des sources génératrices de coûts  importants telles que les normes de sécurité, est une autre raison des difficultés d'Eurotunnel qui traduisent un montage déficient où le risque de dérapage du projet a été mis à la charge des épargnants qui ont été appelés à assurer l'essentiel du financement en fonds propres. 

Des garanties de bonne fin sont normalement exigées soit sous forme de garanties bancaires, généralement à première demande, soit sous forme de "performance bonds" fournies par des compagnies d'assurance. Le risque politique fait l'objet de contrats d'assurance-crédit.

 

Les impératifs des financiers se rejoignent en l'occurrence avec ceux de l'entité concédantes et ses préoccupations de réalisation du projet.

 

Les financiers du projet voudront avoir des sûretés sur les actifs du projet et sur ses revenus.

 

Les sûretés sur les actifs

 

En ce qui concerne les actifs,  un élément essentiel est la concession qui est détenue par la société concessionnaire. Les banques finançant le projet chercheront à obtenir un nantissement des actions. La mise en œuvre de cette sûreté est un transfert  dont la possibilité  est régie par les règles de droit public qui impliquent un consentement de l'autorité concédante.  De nombreux autres actifs étant par ailleurs dans les pays de droit administratif en particulier soumis aux règles de droit public, les biens de la concession faisant l'objet d'un droit de retour qui limite ou exclut les possibilités de mise en œuvre de sûretés. En tout état de cause dans les pays de "civil law" la mise en œuvre des sûretés exigera une procédure judiciaire, à la différence des pays de "common law" qui permettent le "self help" et la mise en œuvre des nantissements, gages et autres sûretés sans passer par une telle procédure.

 

En ce qui concerne les recettes des types de contrats spécifiques des financements de projet  résultent des pratiques de montage originaires des pratiques  de "common law" avec des engagements d'approvisionnement qui sont inconditionnels, le co-contractant s'engageant à payer les livraisons ou les services  que le projet fonctionne ou non ; il s'agit des engagements "hell or water" caractérisant des contrats dits "take or pay" ou des "shadow tolls". Ces engagements dont la validité est discutable même dans les pays de common law car sous forme de contrats d'approvisionnement ils constituent en fait des cautions sont en fait une forme de garantie financière pour les banques commerciales finançant le projet.

 

En ce qui concerne les engagements  d'affectation des recettes à la garantie du service de la dette  et les possibilités de constituer des sûretés sur ces recettes il convient de noter que dans les pays de droit civil la possibilité de nantir des recettes futures se heurte souvent à la nécessité dans ces droits pour la validité d'une sûreté que l'objet du nantissement soit déterminé et identifié. Des montages peuvent être prévus, tels que la perception des recettes par une entité ad hoc, constitution de séquestres "("escrow agreement")   ou des schémas de titrisation dont ici encore l'efficacité dépendra en fait du droit des faillite. Une différence essentielle dans les aspects juridiques des montages est la différence entre les pays de common law et de civil law quant à la possibilité de compensation entre les dettes en cas de faillite.

 

De façon générale le droit de la faillite s'imposera, quel que soit le droit stipulé dans les contrats, pour tout ce qui relève de la faillite. Il est donc parfaitement illusoire de considérer que la stipulation souvent présentée comme une panacée du droit anglais, ou du droit américain, permettra de pallier les difficultés résultant du  droit local. S'il peut être présenté comme "inadapté", il n'en demeure pas moins qu'il s'imposera.

 

 

 

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