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CODES
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Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés
passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des
marchés publics
NOR: ECOX0500022R
Le Président de la République,
Sur le rapport du Premier ministre et du ministre de l'économie, des finances et
de l'industrie,
Vu la Constitution, notamment son article 38 ;
Vu le traité instituant la Communauté européenne ;
Vu la directive 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 portant coordination
des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés
publics de fournitures et de travaux ;
Vu la directive 92/13/CEE du Conseil du 25 février 1992 portant coordination des
dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à
l'application des règles communautaires sur les procédures de passation des
marchés des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications ;
Vu la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004
portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs
de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux ;
Vu la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004
relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux, de fournitures et de services ;
Vu le code de l'action sociale et des familles, notamment son article L. 344-2 ;
Vu le code de commerce, notamment ses articles L. 620-1 et L. 625-2 ;
Vu le code de la construction et de l'habitation, notamment ses articles L.
433-1 et L. 481-4 ;
Vu le code général des impôts, notamment son article 1741 ;
Vu le code de justice administrative, notamment ses articles L. 551-1 et L.
551-2 ;
Vu le code pénal, notamment ses articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à
314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, 421-5, 433-1, 434-9, 435-2, 441-1 à 441-9 et
450-1 ;
Vu le code des postes et des communications électroniques, notamment son article
L. 1 ;
Vu le code du travail, notamment ses articles L. 125-1, L. 125-3, L. 152-6, L.
323-31, L. 324-9, L. 324-10 et L. 341-6 ;
Vu la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la
régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains
contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence ;
Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption
et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques ;
Vu la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, notamment
son article 65 ;
Le Conseil d'Etat entendu ;
Le conseil des ministres entendu, Ordonne :
Chapitre Ier
Dispositions communes
Section 1
Définitions
Article 1
Sont soumis aux dispositions de la présente ordonnance les marchés et les
accords-cadres définis ci-après.
Les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des opérateurs
économiques publics ou privés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article
3 ou les entités adjudicatrices définies à l'article 4, pour répondre à leurs
besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
Les accords-cadres sont les contrats conclus entre un des pouvoirs adjudicateurs
définis à l'article 3 ou une des entités adjudicatrices définies à l'article 4
et des opérateurs économiques publics ou privés ayant pour objet d'établir les
termes régissant les marchés à passer au cours d'une période donnée, notamment
en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.
Article 2
Les marchés de travaux sont les marchés conclus avec des entrepreneurs qui ont
pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution
d'un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civil répondant à des besoins
précisés par le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice. Un ouvrage est
le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à
remplir par lui-même une fonction économique ou technique.
Les marchés de fournitures sont les marchés conclus avec des fournisseurs qui
ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la
location-vente, de produits ou matériels.
Les marchés de services sont les marchés conclus avec des prestataires de
services qui ont pour objet la réalisation de prestations de services.
Lorsqu'un marché a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est
un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des produits à
fournir.
Lorsqu'un marché porte à la fois sur des services et des travaux, il est un
marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.
Un marché ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des
travaux de pose et d'installation est considéré comme un marché de fournitures.
Article 3
I. - Les pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance sont :
1° Les organismes de droit privé ou les organismes de droit public autres que
ceux soumis au code des marchés publics dotés de la personnalité juridique et
qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général
ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont :
a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur
soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;
b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur soumis
au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;
c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé
de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur
soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance ;
2° La Banque de France ;
3° La Caisse des dépôts et consignations ;
4° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués
en vue de réaliser certaines activités en commun :
a) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ;
b) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance ;
c) Soit par des pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics et des
pouvoirs adjudicateurs soumis à la présente ordonnance.
II. - Les dispositions de la présente ordonnance ne font pas obstacle à la
possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'appliquer volontairement les
règles prévues par le code des marchés publics.
Article 4
Les entités adjudicatrices soumises à la présente ordonnance sont :
1° Les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 qui exercent une des
activités d'opérateur de réseaux énumérées à l'article 26 ;
2° Les entreprises publiques qui exercent une des activités d'opérateur de
réseaux énumérées à l'article 26.
Est une entreprise publique au sens de la présente ordonnance tout organisme
doté de la personnalité juridique qui exerce des activités de production ou de
commercialisation de biens ou de services marchands et sur lequel un ou
plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics ou à la
présente ordonnance exercent, directement ou indirectement, une influence
dominante en raison de la propriété, de la participation financière ou des
règles qui la régissent.
L'influence des pouvoirs adjudicateurs est réputée dominante lorsque ceux-ci,
directement ou indirectement, détiennent la majorité du capital, disposent de la
majorité des droits de vote ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de
l'organe d'administration, de direction ou de surveillance ;
3° Les organismes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs
ayant pour effet de leur réserver l'exercice d'une ou de plusieurs des activités
énumérées à l'article 26 et d'affecter substantiellement la capacité des autres
opérateurs économiques d'exercer ces activités.
Ne sont pas considérés comme des droits spéciaux ou exclusifs pour l'application
de ces dispositions les droits accordés à l'issue d'une procédure permettant de
garantir la prise en compte de critères objectifs, proportionnels et non
discriminatoires.
Article 5
Une centrale d'achat est un pouvoir adjudicateur soumis à la présente ordonnance
ou au code des marchés publics qui :
1° Acquiert des fournitures ou des services destinés à des pouvoirs
adjudicateurs ou à des entités adjudicatrices, ou
2° Passe des marchés publics ou conclut des accords-cadres de travaux,
fournitures ou de services destinés à des pouvoirs adjudicateurs ou à des
entités adjudicatrices.
Section 2
Principes fondamentaux
Article 6
Les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les
principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des
candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer
l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers
publics.
Section 3
Exclusions
Article 7
Les dispositions de la présente ordonnance ne sont pas applicables aux marchés
passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 3 ou par les entités
adjudicatrices définies à l'article 4 qui présentent les caractéristiques
suivantes :
1° Marchés de services conclus avec un pouvoir adjudicateur ou une entité
adjudicatrice soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance,
lorsque ce pouvoir adjudicateur ou cette entité adjudicatrice bénéficie, sur le
fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif, à condition
que cette disposition soit compatible avec le traité instituant la Communauté
européenne ;
2° Marchés de services qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles
qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou
d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ;
toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le
contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, entrent
dans le champ d'application de l'ordonnance ;
3° Marchés de services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente
et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les
opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs
adjudicateurs ou des entités adjudicatrices sous réserve des dispositions du 2°
du présent article.
Sont également exclus les services fournis aux pouvoirs adjudicateurs par des
banques centrales ;
4° Marchés de services de recherche et de développement entièrement financés par
un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, ou une ou plusieurs entités
adjudicatrices, pour autant que ceux-ci n'acquièrent pas la propriété exclusive
des résultats pour leur usage ;
5° Marchés qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de
mesures particulières de sécurité conformément aux dispositions législatives ou
réglementaires en vigueur ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels
de l'Etat l'exige ;
6° Marchés passés en vertu de la procédure propre à une organisation
internationale ;
7° Marchés passés selon des règles de passation particulières et en vertu d'un
accord international relatif au stationnement de troupes ;
8° Marchés passés selon des règles de passation particulières et en vertu d'un
accord international en vue de la réalisation ou de l'exploitation en commun
d'un projet ou d'un ouvrage ;
9° Marchés qui ont pour objet l'achat d'oeuvres d'art, d'objets d'antiquité et
de collection et marchés ayant pour objet l'achat d'objets d'art ;
10° Marchés de services relatifs à l'arbitrage et à la conciliation ;
11° Marchés de services concernant les contrats de travail.
Section 4
Interdictions de soumissionner
Article 8
Ne peuvent soumissionner à un marché passé par un pouvoir adjudicateur défini à
l'article 3 ou par une entité adjudicatrice définie à l'article 4 :
1° Les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une
condamnation définitive pour l'une des infractions prévues par les articles
222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le
deuxième alinéa de l'article 421-5, par l'article 433-1, par le deuxième alinéa
de l'article 434-9, par les articles 435-2, 441-1 à 441-7, par les premier et
deuxième alinéas de l'article 441-8, par l'article 441-9 et par l'article 450-1
du code pénal, ainsi que par le deuxième alinéa de l'article L. 152-6 du code du
travail et par l'article 1741 du code général des impôts ;
2° Les personnes qui ont fait l'objet, depuis moins de cinq ans, d'une
condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions
mentionnées aux articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du
code du travail ;
3° Les personnes en état de liquidation judiciaire au sens de l'article L. 620-1
du code de commerce et les personnes physiques dont la faillite personnelle, au
sens de l'article L. 625-2 du même code, a été prononcée ainsi que les personnes
faisant l'objet d'une procédure équivalente régie par un droit étranger. Les
personnes admises au redressement judiciaire au sens de l'article L. 620-1 du
code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger
doivent justifier qu'elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant
la durée prévisible d'exécution du marché ;
4° Les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de
laquelle a lieu le lancement de la consultation, n'ont pas souscrit les
déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n'ont pas acquitté
les impôts et cotisations exigibles à cette date. Toutefois, sont considérées
comme en situation régulière les personnes qui, au 31 décembre de l'année
précédant celle au cours de laquelle a eu lieu le lancement de la consultation,
n'avaient pas acquitté les divers produits devenus exigibles à cette date, ni
constitué de garanties, mais qui, avant la date du lancement de la consultation,
ont, en l'absence de toute mesure d'exécution du comptable ou de l'organisme
chargé du recouvrement, soit acquitté lesdits produits, soit constitué des
garanties jugées suffisantes par le comptable ou l'organisme chargé du
recouvrement. Les personnes physiques qui sont dirigeants de droit ou de fait
d'une personne morale qui ne satisfait pas aux conditions prévues aux alinéas
précédents ne peuvent être personnellement candidates à un marché.
La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions
prévues par voie réglementaire.
Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes qui se
portent candidates ainsi qu'à celles qui sont membres d'un groupement candidat.
Section 5
Méthodes de calcul de la valeur estimée d'un marché
Article 9
Les conditions dans lesquelles est calculée la valeur estimée d'un marché sont
fixées par décret en Conseil d'Etat.
Section 6
Procédures de passation
Article 10
Après avoir défini ses besoins, le pouvoir adjudicateur ou l'entité
adjudicatrice procède à une publicité permettant la présentation de plusieurs
offres concurrentes, dans les conditions et sous réserve des exceptions définies
par décret en Conseil d'Etat.
Article 11
Les procédures de passation sont ouvertes ou restreintes, sous réserve des cas
où, en application du décret mentionné à l'article 10, le marché peut être
dispensé de publicité préalable.
Une procédure est ouverte lorsque tout opérateur économique intéressé est admis
à présenter une offre.
Une procédure est restreinte lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité
adjudicatrice invite un certain nombre de candidats choisis sur la base de
critères objectifs et non discriminatoires à participer à la procédure.
Article 12
Les procédures de passation sont :
1° Les procédures d'appel d'offres dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ou
l'entité adjudicatrice choisit l'attributaire, sans négociation, sur la base de
critères objectifs ;
2° Les procédures de dialogue compétitif, dans lesquelles le pouvoir
adjudicateur dialogue avec les candidats admis à participer à la procédure en
vue de développer une ou plusieurs solutions correspondant à ses besoins sur la
base de laquelle ou desquelles les candidats sont invités à remettre une offre ;
3° Les procédures négociées, dans lesquelles les pouvoirs adjudicateurs ou les
entités adjudicatrices négocient les conditions du marché avec un ou plusieurs
opérateurs économiques ;
4° Les procédures de concours, dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ou
l'entité adjudicatrice choisit l'attributaire après qu'un jury a donné son avis
sur des prestations réalisées par les candidats.
Un décret en Conseil d'Etat définit les cas dans lesquels les pouvoirs
adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent recourir à ces différents
types de procédures et leurs modalités de mise en oeuvre.
Article 13
Le décret mentionné à l'article 12 définit les modalités selon lesquelles :
1° Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent, pour
certains achats, mettre en place des procédures spécifiques dans lesquelles le
marché est attribué à l'un des opérateurs économiques sélectionnés préalablement
à la passation du marché sur la base d'offres indicatives présentées et, le cas
échéant, modifiées par eux ;
2° Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices peuvent organiser
des enchères électroniques.
Article 14
Le marché ou l'accord-cadre est attribué au candidat ou, le cas échéant, aux
candidats qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse dans des
conditions définies par décret en Conseil d'Etat.
Article 15
Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices qui recourent à une
centrale d'achats pour la réalisation de travaux ou l'acquisition de fournitures
ou de services sont considérés comme ayant respecté leurs obligations de
publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d'achat est
soumise, pour la totalité de ses achats, aux dispositions de la présente
ordonnance ou à celles du code des marchés publics.
Article 16
Certains marchés ou certains lots d'un marché peuvent être réservés à des
entreprises adaptées ou à des établissements et services d'aide par le travail
mentionnés aux articles L. 323-31 du code du travail et L. 344-2 du code de
l'action sociale et des familles, ou à des structures équivalentes, lorsque la
majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en
raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer
une activité professionnelle dans des conditions normales.
Article 17
Les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice
rend public et fait connaître aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue son
choix à l'issue de la procédure de passation et celles dans lesquelles
l'exécution du marché peut commencer sont précisées par décret en Conseil
d'Etat.
Section 7
Contenu des marchés
Article 18
Les prestations à réaliser et les conditions d'exécution du marché sont définies
par référence à des spécifications techniques dans des conditions précisées par
décret en Conseil d'Etat.
Article 19
Le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités
d'évolution sont déterminés par le marché, dans des conditions prévues par
décret en Conseil d'Etat.
L'insertion de toute clause de paiement différé est interdite pour les marchés
passés par les établissements publics à caractère industriel et commercial de
l'Etat.
Article 20
Le marché ou l'accord-cadre précise sa durée d'exécution. Les conditions dans
lesquelles cette durée est limitée en fonction de l'objet du marché et celles
dans lesquelles des reconductions peuvent être prévues sont précisées par décret
en Conseil d'Etat.
Section 8
Obligations statistiques
Article 21
Les pouvoirs adjudicateurs ou les entités adjudicatrices établissent des fiches
statistiques sur les marchés qu'ils passent et les transmettent aux services
compétents de l'Etat, dans des conditions définies par décret.
Chapitre II
Dispositions propres aux pouvoirs adjudicateurs
Section 1
Champ d'application
Article 22
Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux marchés et accords-cadres
définis à l'article 1er passés par les pouvoirs adjudicateurs définis à
l'article 3.
Article 23
Les dispositions de la présente ordonnance ne sont pas applicables :
1° Aux marchés conclus entre un pouvoir adjudicateur et un cocontractant sur
lequel il exerce un contrôle comparable à celui qu'il exerce sur ses propres
services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour lui à condition que,
même si ce cocontractant n'est pas un pouvoir adjudicateur, il applique, pour
répondre à ses besoins propres, les règles de passation des marchés prévues par
la présente ordonnance ou par le code des marchés publics ;
2° Aux marchés qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la
coproduction de programmes destinés à la diffusion par des organismes de
radiodiffusion et aux marchés concernant les temps de diffusion ;
3° Aux marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à
disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou la
fourniture au public d'un ou de plusieurs services de télécommunications ;
4° Aux marchés qui sont soumis aux dispositions du chapitre III ou qui cessent
d'y être soumis en application des dispositions de l'article 31.
Section 2
Recours précontractuels
Article 24
En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles est soumise la passation des marchés mentionnés aux articles 22 et 35
:
1° Lorsque ces marchés constituent des contrats de droit privé, toute personne
ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce
manquement peut demander au juge de prendre, avant la conclusion du contrat, des
mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale
responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant,
à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l'exécution de
toute décision qui s'y rapporte. Elle peut également demander que soient
annulées de telles décisions et que soient supprimées les clauses ou
prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites
obligations.
La demande peut également être présentée par le ministère public lorsque la
Commission européenne a notifié à l'Etat les raisons pour lesquelles elle estime
qu'une violation claire et manifeste des obligations mentionnées au premier
alinéa a été commise.
La demande est portée devant le président de la juridiction de l'ordre
judiciaire compétente ou son délégué, qui statue en premier et dernier ressort
en la forme des référés ;
2° Lorsque ces marchés sont des contrats administratifs, l'article L. 551-1 du
code de justice administrative est applicable.
Chapitre III
Dispositions propres aux entités adjudicatrices
Section 1
Champ d'application
Article 25
Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux marchés et accords-cadres
définis à l'article 1er passés par les entités adjudicatrices définies à
l'article 4 pour leurs seuls besoins relatifs aux activités d'opérateur de
réseaux énumérées à l'article 26.
Article 26
Sont soumises aux dispositions du présent chapitre les activités d'opérateur de
réseaux suivantes lorsqu'elles sont exercées par une entité adjudicatrice :
1° L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans
le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'électricité,
de gaz ou de chaleur, les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la
disposition d'un exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en
électricité, en gaz, ou en chaleur ;
2° L'exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans
le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable,
les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition d'un
exploitant de ces réseaux, ou l'alimentation de ces réseaux en eau potable.
Sont également soumis aux dispositions du présent chapitre les marchés passés
par les entités adjudicatrices exerçant une des activités mentionnées à l'alinéa
précédent qui sont liés :
a) Soit à l'évacuation ou au traitement des eaux usées ;
b) Soit à des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, pour
autant que le volume d'eau utilisé pour l'alimentation en eau potable mentionné
au 2° représente plus de 20 % du volume total d'eau utilisé pour ces projets ;
3° Les activités relatives à l'exploitation d'une aire géographique dans le but
de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres
combustibles solides ;
4° Les achats destinés à l'organisation ou à la mise à la disposition des
transporteurs des aéroports, des ports maritimes ou des ports fluviaux ;
5° Les activités d'exploitation de réseaux destinés à fournir un service au
public dans le domaine du transport par chemin de fer, tramways, trolleybus,
autobus, câble ou tout système automatique, ou les achats destinés à
l'organisation ou à la mise à la disposition d'un exploitant de ces réseaux.
Le service de transport est regardé comme fourni par un réseau de transport
lorsqu'une autorité nationale ou territoriale compétente définit les conditions
générales d'organisation du service notamment en ce qui concerne les itinéraires
à suivre, la capacité de transport disponible ou la fréquence du service ;
6° Les activités visant à fournir des services postaux ou les services autres
que les services postaux mentionnés aux a à f ci-dessous.
Les services postaux sont les services définis à l'article L. 1 du code des
postes et des communications électroniques.
Les services autres que les services postaux, soumis au présent chapitre, sont
les services suivants, lorsqu'ils sont fournis par une entité adjudicatrice
exerçant par ailleurs l'une des activités mentionnées à l'alinéa précédent :
a) Les services de gestion de services courrier ;
b) Les services de courrier électronique assurés entièrement par voie
électronique, notamment la transmission sécurisée de documents codés par voie
électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de
courrier électronique recommandé ;
c) Les services d'envois non postaux tel que le publipostage sans adresse ;
d) Les services bancaires et d'investissement et les services d'assurance ;
e) Les services de philatélie ;
f) Les services logistiques, associant la remise physique des colis ou leur
dépôt à des fonctions autres que postales, tels que les services d'envois
express.
Article 27
N'est pas considérée comme une activité d'opérateur de réseaux soumise à la
présente ordonnance :
1° L'alimentation en gaz ou en chaleur des réseaux destinés à fournir un service
au public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant
de droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions
suivantes :
a) La production de gaz ou de chaleur par l'entité concernée est le résultat
inévitable de l'exercice d'une activité autre que celles mentionnées à l'article
26 ;
b) L'alimentation du réseau public ne vise qu'à exploiter à des fins
commerciales cette production et ne dépasse pas 20 % du chiffre d'affaires de
l'entité en prenant en considération la moyenne de l'année en cours et des deux
années précédentes ;
2° L'alimentation en électricité des réseaux destinés à fournir un service au
public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de
droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes
:
a) La production d'électricité par l'entité concernée est rendue nécessaire par
une activité autre que celles mentionnées à l'article 26 ;
b) La quantité d'électricité utilisée pour l'alimentation du réseau public ne
dépasse pas 30 % de la production totale d'énergie de l'entité en prenant en
considération la moyenne de l'année en cours et des deux années précédentes ;
3° L'alimentation en eau potable des réseaux destinés à fournir un service au
public par une entreprise publique ou un organisme de droit privé bénéficiant de
droits spéciaux ou exclusifs, lorsque sont réunies les deux conditions suivantes
:
a) La production d'eau potable par l'entité concernée est rendue nécessaire par
une activité autre que celles mentionnées à l'article 26 ;
b) La quantité d'eau utilisée pour l'alimentation du réseau public ne dépasse
pas 30 % de la production totale d'eau potable de l'entité en prenant en
considération la moyenne de l'année en cours et des deux années précédentes.
Article 28
Les dispositions de la présente ordonnance ne sont pas applicables aux marchés
passés par les entités adjudicatrices dans les cas suivants :
1° Pour l'achat d'eau, quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice
exerçant l'activité d'exploitation mentionnée au premier alinéa du 2° de
l'article 26 ;
2° Pour l'achat d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie,
quand cet achat est réalisé par une entité adjudicatrice exerçant l'activité
d'exploitation définie au 1° et au 3° de l'article 26 ;
3° Pour la revente ou la location d'un des biens mentionnés à l'article 26,
lorsque l'entité adjudicatrice ne bénéficie d'aucun droit spécial ou exclusif
pour vendre ou louer ce bien et que d'autres entités peuvent librement le vendre
ou le louer dans les mêmes conditions que l'entité adjudicatrice.
Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, lorsqu'elle
le demande, les catégories de produits et d'activités qu'elles considèrent comme
exclus en vertu de l'alinéa précédent ;
4° Lorsque ces entités fournissaient, avant le 30 avril 2004, un service de
transport par autobus et que d'autres entités fournissaient librement dans les
mêmes conditions ce service ;
5° Pour l'exercice d'activités d'opérateur de réseaux mentionnées à l'article
26, dans un Etat non membre de l'Union européenne, dans des conditions
n'impliquant pas l'exploitation physique d'un réseau ou d'une aire géographique
à l'intérieur de l'Union européenne.
Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, lorsqu'elle
le demande, les activités qu'elles considèrent comme exclues en vertu de
l'alinéa précédent.
Article 29
I. - Dans les hypothèses précisées au II, les dispositions de la présente
ordonnance ne sont pas applicables aux marchés passés :
1° Par une entité adjudicatrice avec une entreprise liée au sens du III du
présent article ;
2° Par un organisme de droit privé constitué par plusieurs entités
adjudicatrices en vue de réaliser certaines activités en commun avec une
entreprise liée à l'une de ces entités adjudicatrices.
II. - Le I du présent article est applicable :
1° Aux marchés de services lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des
trois années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son
chiffre d'affaires moyen en matière de services avec les entreprises auxquelles
elle est liée ;
2° Aux marchés de fournitures lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des
trois années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son
chiffre d'affaires moyen en matière de fournitures avec les entreprises
auxquelles elle est liée ;
3° Aux marchés de travaux lorsque l'entreprise liée a réalisé au cours des trois
années précédant l'année de passation du marché au moins 80 % de son chiffre
d'affaires moyen en matière de travaux avec les entreprises auxquelles elle est
liée.
Lorsque l'entreprise liée a été créée ou a commencé à exercer son activité moins
de trois ans avant l'année de passation du marché, elle peut se borner à
démontrer, notamment par des projections d'activités, que la réalisation de son
chiffre d'affaires dans les conditions prévues aux 1°, 2° et 3° ci-dessus est
vraisemblable.
Lorsque des services, des fournitures ou des travaux, identiques ou comparables,
sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, le
pourcentage de 80 % mentionné ci-dessus est apprécié en tenant compte de la
totalité des services, des fournitures ou des travaux fournis par ces
entreprises.
III. - Sont des entreprises liées à une entité adjudicatrice :
1° Les entreprises dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux d'une
entité adjudicatrice ;
2° Les entreprises qui sont soumises directement ou indirectement à l'influence
dominante d'une entité adjudicatrice au sens du 2° de l'article 4 ;
3° Les entreprises qui peuvent exercer directement ou indirectement une
influence dominante sur une entité adjudicatrice au sens du 2° de l'article 4 ;
4° Les entreprises qui sont soumises à l'influence dominante d'une entreprise
exerçant elle-même une telle influence dominante sur une entité adjudicatrice au
sens du 2° de l'article 4.
IV. - Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne,
lorsqu'elle le demande, les noms des organismes mentionnés au 2° du I et des
entreprises liées au sens du III, la nature et la valeur des marchés mentionnés
au I et tout élément que la Commission européenne juge nécessaire pour prouver
que les relations entre l'entité adjudicatrice ou l'organisme et l'entreprise à
laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences prévues par le
présent article.
Article 30
I. - Les dispositions de la présente ordonnance ne sont pas applicables :
1° Aux marchés passés par un organisme constitué exclusivement par des entités
adjudicatrices pour exercer l'une des activités mentionnées à l'article 26 avec
l'une de ces entités adjudicatrices ;
2° Aux marchés passés par une entité adjudicatrice avec un organisme tel que
mentionné au 1° lorsque cet organisme a été constitué pour exercer son activité
pendant une période d'au moins trois ans et que, aux termes des statuts de cet
organisme, les entités adjudicatrices qui l'ont constitué en sont parties
prenantes au moins pendant cette même période.
II. - Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne,
lorsqu'elle le demande, les noms des entités et organismes ainsi que la nature
et la valeur des marchés mentionnés au I et tout élément que la Commission
européenne juge nécessaire pour prouver que les relations entre l'entité
adjudicatrice et l'organisme mentionné au I répondent aux exigences prévues par
le présent article.
Article 31
Les marchés passés pour l'exercice d'une activité d'opérateur de réseaux dans un
Etat membre de l'Union européenne cessent d'être soumis à la présente
ordonnance, dès lors que la Commission européenne a décidé que, dans cet Etat,
cette activité est exercée sur des marchés concurrentiels dont l'accès n'est pas
limité.
Section 2
Offres contenant des produits originaires des pays tiers
Article 32
Lorsque les offres présentées dans le cadre de la passation d'un marché de
fournitures contiennent des produits originaires de pays tiers avec lesquels la
Communauté européenne n'a conclu aucun accord dans un cadre multilatéral ou
bilatéral assurant un accès effectif des entreprises de la Communauté européenne
aux marchés de ces pays, ces offres sont appréciées dans des conditions fixées
par décret en Conseil d'Etat.
Section 3
Recours précontractuels
Article 33
En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence
auxquelles est soumise la passation des marchés mentionnés à l'article 25 :
1° Lorsque ces marchés constituent des contrats de droit privé, toute personne
ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce
manquement peut demander au juge de prendre, avant la conclusion du contrat, des
mesures tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du
manquement de se conformer à ses obligations. Le juge détermine les délais dans
lesquels l'auteur du manquement doit s'exécuter. Il peut aussi prononcer une
astreinte provisoire courant à compter de l'expiration des délais impartis. Il
peut toutefois prendre en considération les conséquences probables de cette
dernière mesure pour tous les intérêts susceptibles d'être atteints, notamment
l'intérêt public, et décider de ne pas l'accorder lorsque ses conséquences
négatives pourraient dépasser ses avantages.
La demande peut également être présentée par le ministère public lorsque la
Commission européenne a notifié à l'Etat les raisons pour lesquelles elle estime
qu'une violation claire et manifeste des obligations mentionnées au premier
alinéa a été commise.
Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du
comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il
a rencontrées pour l'exécuter.
Le président de la juridiction de l'ordre judiciaire compétente ou son délégué
statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.
Si, à la liquidation de l'astreinte provisoire, le manquement constaté n'a pas
été corrigé, le juge peut prononcer une astreinte définitive. Dans ce cas, il
statue en la forme des référés, appel pouvant être fait comme en matière de
référé.
L'astreinte, qu'elle soit provisoire ou définitive, est indépendante des
dommages-intérêts. L'astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou
partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de
l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère ;
2° Lorsque ces marchés sont des contrats administratifs, l'article L. 551-2 du
code de justice administrative est applicable.
Section 4
Informations à conserver sur les marchés passés
Article 34
Les entités adjudicatrices conservent, pendant au moins quatre ans après la date
d'attribution d'un marché, des informations relatives à ce marché dans des
conditions définies par décret en Conseil d'Etat.
Chapitre IV
Dispositions applicables à des marchés particuliers
Article 35
Les dispositions des chapitres Ier et II s'appliquent aux marchés subventionnés
directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis au code des
marchés publics ou à la présente ordonnance et qui ou bien concernent des
activités de génie civil ou ont pour objet de réaliser, de concevoir et réaliser
ou de faire réaliser tous travaux de bâtiment relatifs à des établissements de
santé, des équipements sportifs, récréatifs ou de loisir, des bâtiments
scolaires ou universitaires ou des bâtiments à usage administratif ou bien
encore sont des marchés de services liés à un des marchés de travaux mentionnés
au présent article.
Article 36
Lorsqu'un organisme agit à la fois en tant que pouvoir adjudicateur et en tant
qu'entité adjudicatrice, il peut, pour satisfaire un besoin concernant à la fois
une activité relevant du chapitre II et une activité relevant du chapitre III,
passer un seul marché ou passer deux marchés distincts, mais ce choix ne peut
être effectué dans le but de soustraire ces marchés au champ d'application de la
présente ordonnance.
Lorsqu'il choisit de ne passer qu'un seul marché :
1° Si le besoin à satisfaire est principalement lié à son activité de pouvoir
adjudicateur, les règles applicables sont celles des chapitres Ier et II ;
2° Si le besoin à satisfaire est principalement lié à son activité d'entité
adjudicatrice, les règles applicables sont celles des chapitres Ier et III.
S'il est impossible d'établir à qui le marché est principalement destiné, du
pouvoir adjudicateur ou de l'entité adjudicatrice, les règles applicables sont
celles des chapitres Ier et II.
Si un marché est relatif à une activité entrant dans le champ du chapitre III et
à une activité qui n'entre ni dans le champ du chapitre II ni dans le champ du
chapitre III, si le marché est principalement relatif à la première des
activités ou s'il est impossible d'établir à laquelle de ces deux activités le
marché est principalement destiné, les règles applicables sont celles des
chapitres Ier et III.
Article 37
Les marchés de fournitures passés par des organismes qui ne sont pas des
pouvoirs adjudicateurs mais qui se voient confier à titre exclusif ou spécial
une mission de service public par un pouvoir adjudicateur respectent le principe
de non-discrimination en raison de la nationalité.
Chapitre V
Dispositions diverses
Article 38
Les interdictions de soumissionner énumérées à l'article 8 et qui ne figurent
pas dans le code des marchés publics sont applicables aux personnes
soumissionnant à des marchés relevant du code des marchés publics.
Article 39
Le code de justice administrative est modifié ainsi qu'il suit :
1° Au premier alinéa de l'article L. 551-1, après les mots : « marchés publics,
», sont ajoutés les mots : « des marchés mentionnés au 2° de l'article 24 de
l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par
certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés
publics, » ;
2° Au premier alinéa de l'article L. 551-2, les mots : « les contrats visés à
l'article 7-2 de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures
de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des télécommunications » sont remplacés par les mots : « les
marchés mentionnés au 2° de l'article 33 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin
2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées
non soumises au code des marchés publics ».
Article 40
La loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité
des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des
règles de publicité et de mise en concurrence est modifiée ainsi qu'il suit :
1° Le premier alinéa de l'article 9 est remplacé par les dispositions suivantes
:
« Fait l'objet de mesures de publicité définies par décret en Conseil d'Etat la
passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par
arrêté du ministre chargé de l'économie dont l'objet est de réaliser tous
travaux de bâtiment ou de génie civil et que se proposent de conclure, lorsque
la rémunération de l'entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit
d'exploiter l'ouvrage, les collectivités territoriales, leurs établissements
publics autres que ceux à caractère industriel ou commercial, ou les organismes
suivants : ».
Les deux derniers alinéas du même article sont supprimés ;
2° Les deux premiers alinéas de l'article 11 sont remplacés par un alinéa ainsi
rédigé :
« Fait l'objet de mesures de publicité définies par décret en Conseil d'Etat la
passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par
arrêté du ministre chargé de l'économie que se proposent de conclure avec des
tiers les titulaires d'un contrat mentionné à l'article 9 ou d'un contrat de
même nature que ce dernier, conclu par l'Etat, par des collectivités
territoriales, par des organismes de droit public ayant un caractère autre
qu'industriel ou commercial ou par des groupements de droit public formés entre
des collectivités publiques, lorsque ces titulaires ne sont pas soumis au code
des marchés publics ou ne figurent pas à l'article 9. »
Au troisième alinéa, les mots : « mentionnés au premier alinéa » sont remplacés
par les mots : « mentionnés à l'article 9 » ;
3° Aux articles 11-1 et 11-2, les mots : « aux articles 9, 9-1, 10, aux I, II,
III et IV de l'article 10-1 et à l'article 11 » sont remplacés par les mots : «
aux articles 9 et 11 ».
Article 41
I. - L'article L. 433-1 du code de la construction et de l'habitation est
remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. L. 433-1. - Les marchés conclus par les organismes privés d'habitation à
loyer modéré sont soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin
2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées
non soumises au code des marchés publics. »
II. - L'article L. 481-4 du code de la construction et de l'habitation est
remplacé par les dispositions suivantes :
« Art. L. 481-4. - Les marchés conclus par les sociétés d'économie mixte
exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux sont
soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux
marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code
des marchés publics. »
Article 42
Sont abrogés :
- le titre II, à l'exception de ses articles 9, 11, 11-1 et 11-2, de la loi n°
91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des
procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des
règles de publicité et de mise en concurrence ;
- la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de
certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et
des télécommunications ;
- l'article 48-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention
de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures
publiques.
Article 43
Les dispositions de la présente ordonnance entrent en vigueur au 1er septembre
2005.
Article 44
Le Premier ministre, le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de
l'aménagement du territoire, le ministre de l'économie, des finances et de
l'industrie, le garde des sceaux, ministre de la justice, et le ministre des
transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer sont responsables, chacun
en ce qui le concerne, de l'application de la présente ordonnance, qui sera
publiée au Journal officiel de la République française.
Fait à Paris, le 6 juin 2005.
Jacques Chirac
Par le Président de la République :
Le Premier ministre,
Dominique de Villepin
Le ministre de l'économie,
des finances et de l'industrie,
Thierry Breton
Le ministre d'Etat,
ministre de l'intérieur
et de l'aménagement du territoire,
Nicolas Sarkozy
Le garde des sceaux, ministre de la justice,
Pascal Clément
Le ministre des transports,
de l'équipement
du tourisme et de la mer,
Dominique Perben
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